法律与利益的关系篇1
【关键词】旅游;格式合同;霸王条款;规范
一、旅游格式中的“霸王条款”的内含及存在范围
旅游格式合同中的所谓“霸王条款”,法定称谓即“不平等格式条款”,主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位,单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。
签订格式合同可以节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本,一方面可以促进企业合理经营,另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款,我们称之为“霸王条款”。因此,有必要加强对旅游格式合同的控制。
存在范围主要有以下:
1.病伤自理。例:“乙方(消费者)因病发生费用自理;如遇意外事故造成乙方伤害的。甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”
2.在外不理。例:“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。”
3.意外不管。例:“如遇旅行社不可控制因素(如塌方、塞车、天气、航班延误、车辆故障等原因)造成行程延误或不能完成景点游览,旅行社不承担责任。”
4.改期不赔。例:“此线路如不成团,我社将提前两天(含出发当天)通知改期、改线或全额退回团款,不作任何赔偿。”
在现实生活中,零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同,是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同,具有要约的广泛性、持久性和细节性,条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。
二、旅游合同“霸王条款”的主要表现形式
目前在旅游业实践中,较为普通的做法是,游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程,其具体内容有:价格、旅游、路线、景点、天数、餐宿标准、交通工具、经营者的免责事项,等等。作为旅游消费者,很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商,导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”。其主要表现在:
1.病伤自理之例分析评述:《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。
2.在外不理之例分析评述:《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第112条还规定,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错,旅行社应该对此承担赔偿责任。
3.意外不管之例分析评述:在旅游合同关系中,旅行社和游客是完全平等的民事主体,根据《合同法》的公平、诚实信用原则,二者权利、义务应对等。当遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方承担损失,显失公平。另根据我国《合同法》第117条规定,可以免责的不可抗力因素仅限于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而上述塞车、天气、车辆故障等不属于不可抗力范畴,不能成为旅行社免责的理由。
4.改期不赔之例分析评述:《合同法》规定,除人民法院或仲裁机构依法变更合同外,合同的变更需经双方协商一致。该条款扩大了经营者单方变更合同“行程”内容的权利,侵害了消费者的公平交易权。根据我国《合同法》的规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。同时,根据我国《合同法》的规定,违约责任实行的是严格责任原则。所谓严格责任,又称无过错责任,即当事人只要不存在自身过错和不可抗力等法定的免责事由时就应当为自己的任何行为承担民事责任。
从以上订立旅游合同的整个过程看,旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价,他们之间的强弱地位截然分明。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地,可以选择的是,对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表)在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的,就得接受合同的全部内容,没有协商、变更的空间。
三、旅游格式合同中“霸王条款”产生的成因分析
旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时,其中的霸王条款也严重地损害了消费者的利益,旅游行业更是由于其行业的自然垄断特点成为侵害消费者权益的“霸王之首”,其根本原因是:
1.传统经济体制的影响。长期以来,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。论其突出的表现:一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多;在经济上有事实上优势地位的企业和组织与行政权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门,旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式,旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。
2.格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,根据我国《合同法》的规定,格式合同是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同、标准合同等。使用格式合同容易产生不平等条款主要是由格式合同的特征决定的,格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字,与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受,而没有与之就合同的个别条款进行协商的余地。
3.地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。格式合同的使用有各种各样的原因,最主要的是格式合同的使用者占有优势的经济地位,而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律上或事实上的垄断。事实上的垄断,是指经营者经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。旅游行业,由于有地方巨大资金支持,从而使得游客对该领域的经营不敢问津,而使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有的独占经营权——旅游的垄断经营权。
4.传统消费理念的影响。旅游消费者是消费的主人,但由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间、精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。
上述可以看出,我国旅游行业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系,在本行业更是没有竞争,我国地方保护主义盛行,许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来,形成条块分割。借助垄断强买强卖,格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
四、构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制建议
旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营过程的不确定性和风险性。要解决这些问题,仅仅依赖于示范合同文本等外部力量,其结果往往难以达到理想的效果,甚至会出现旅行社和消费者双输的局面。这一问题的解决必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上、技术层面上、操作层面上采取相应的措施。
1.应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案,至今已至少15次易其稿。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。近10年来全国人大代表就旅游立法还在频繁提出议案。然而,旅游立法又是一个多层级、全方位发展过程。国家立法涉及到以下几个层次的法律法规:一是完善旅游大环境的法律。这类部级大法的重点是解决旅游发展的法治大环境问题。涉及到的主要法律有公司法、反不正当竞争法、价格法、保险法、食品卫生与安全法等。二是加快制定旅游法。旅游法是规范旅游业发展的综合性实体法和部门法。同时,该法作为规范旅游业的“宪法”,还要为旅游单行法、国务院旅游行政法规和地方性旅游法规提供立法依据和指导。所以,旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。
2.加大综合整治力度,强化行政监管。旅游业是个跨行业、跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,执法难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财政、交通、公安等部门的行政监管职能。各有关部门要按各自职责分工,落实措施,通力合作,共同把整治旅游市场工作做好。
法律与利益的关系篇2
〖关键词〗“利益本位说”“法律的三角定律”经济法定位经济法本质
关于经济法的基本理论，法学界历来都存在有较大的争论。正是由于争论,经济法的一些基本理论才正越来越清晰、越来越科学地展现在人们的面前。笔者受以往诸多经济法理论的启发,形成了一些自己的观点,非常希望其能为经济法理论的深入研究有所帮助。本文拟就经济法的本质及其密切相关的一些问题谈一点看法。
一、利益本位说――探讨经济法本质的思路与方法
研究任何一种事物，正确的思路与方法很重要。思路与方法不当，不但会事倍功半，还可能会误入歧途；而一种科学合理的思路与方法，会使研究事半功倍，并且也较易抓住事物的客观规律。探讨经济法本质也是一样的。
我国经济法研究已有二十年的历史了，这期间形成了中国经济法学的诸多理论。对这些理论进行回顾与反思，从中可以得到新启发，闪现新思路，形成新方法。
（一）各家代表性之基本理论观点回顾
1979～1993年之间提出的经济法诸说。
1，纵横说。此说是一种典型大经济法说。认为“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间在经济活动中发生的社关系的法律规范的总称。”【1】
2，经济法规说。有肯定经济法与否定经济法两种，否定的“经济法规说”一般称“学科经济法说”。肯定的“经济法规说”认为经济法“是国家对国民经济各种经济关系和各种经济活动进行调整、管理、监督、奖励或限制的诸种经济法规的总称”，或者是“调整经济关系的法规的总称”。因而，此说亦是一种大经济法说。【2】
3，密切联系说。相近似的还有“管理－协作论。该说认为“经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称”。【3】
4，经济管理关系说。认为经济法是调整“宏观管理的纵向关系”，但不包括“计划指导的纵向关系”。或认为经济法调整“经济管理关系”，包括宏观经济管理关系和微观经济管理关系（或说经济组织内部管理关系）。或认为经济法调整的是国家调节经济相关的“国家经济管理关系”。【4】
5，综合经济法说。认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，是“以经济民法方法、经济行政方法、经济劳动方法调整平等的、行政管理性的、劳动的社会关系的法律规范的总和。”【5】
6，学科经济法说。认为经济法是“研究经济法规运用各个基本法律手段和原则对经济关系进行综合调整的规律”的法律学科。【6】
7，经济行政法说。认为经济法就是“经济行政法”。它与其他部分的区别是“经济行政法所调整的经济管理关系兼有行政性和经济性”，“经济行政法在采用传统的行政法调整方法及行政命令方法的同时，还广泛运用其他调整方法，特别是着重发挥经济调节手段的作用。”【7】
8，企业法说。认为经济法是“调整企业在经营管理活动中所产生的经济关系”的法律规范的总称。【8】
9，国民经济运行法制度、形式、方法说。认为经济法是“法在调整国民经济总体运行过程中所形成的法制度、法形式和法方法的总和”；它是关于国民经济总体运行的法，包括国民经济组织法、经济活动法和经济秩序法。【9】
1993年至今出现的经济法诸说。
1，经济协调关系说。认为“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”。这种经济协调关系包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会经济保障关系。【10】
2，需要干预经济关系说。认为“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”。这种“需要干预经济关系”包括微观经济调控关系（国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系）、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。【11】
3，经济管理与市场运行关系说。认为经济法是国家为了保证社会市场的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。这种关系具体是：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济管理关系。【12】
4,行政隶属性经济关系说。认为“经济法是调整政府在调控社会经济运行管理社会经济活动中而形成的经济关系的法律”。是“政府管理经济的法律。”【13】
5,宏观调控说。有的主张：“‘加强宏观经济管理’，正是经济法的任务，而‘规范微观经济行为’则是民法的任务”；有的主张：“我国经济法是国家对国民经济进行宏观间接调控的部门法”；有的提出经济法“是调整宏观调控下的一定的市场经济关系的法律规范的总称”；有的认为“经济法的调整对象是国家作为经济管理主体与市场主体间的间接宏观调控性关系”。【14】
6，国家调节关系说。认为“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进经济协调、稳定和发展的法律规范的总称”，并指出现代国家调节社会经济有三种方式，即：（1）国家以强制方式反垄断和限制竞争及反不正当竞争，以排除市场调节机制作用的障碍；（2）国家以参与方式直接投资经营；（3）国家以促导方式对社会经济实行宏观调控。相应地经济法由“三大块”组成，即：（1）反垄断法反不正当竞争法；（2）国家投资经营法；（3）国家宏观调控法。【15】
7，新经济行政法说。认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控管理的法律。内容包括两部分：(1)创造竞争环境维护市场秩序的法律；(2)国家宏观调控和管理的法律.【16】
8，国家参与关系说。认为经济法调整的社会经济关系具有两个显著特征：第一，这种社会经济关系是有国家参与的，以国家为一方主体的经济关系；第二，这种社会经济关系是以国家为一方主体与其他各方主体之间发生的经济关系。具体包括：(1)国家在调整市场主体行为维护公平竞争的过程中形成的社会经济关系；(2)国家在实行宏观调控促进经济协调发展过程中形成的社会经济关系；(3)国家作为公共物品供给者,在完成公共收入和支出的过程中形成的社会经济关系；(4)国家作为国有资产的所有者,在国有资产管理过程中而形成的社会经济关系；（5）国家作为社会公平的维护者，在实施二次分配和建立社会保障制度过程中形成的社会关系。【17】
9，二次调整说。认为经济法是属于“二次调整”的法律，是对已经由传统的民商法调整而形成的经济关系的再次调整（重新校正）的法律。【18】
10，模糊说。认为经济法存在模糊性的特征，具体表现为（1）调整对象的模糊性；（2）与相应部门法界限的模糊性；（3）主体身份的模糊性；（4）调整方法的模糊性。【19】
11，限定的纵横统一说。认为“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”并指出“纵横统一说之‘统一’是指经济法调整的对象是经济和国家意志这二者之统一”。【20】
以上列举了二十种中国经济法学的基本理论观点，有的学者将它们分成“老诸论”和“新诸论”【21】或是“探索时期经济转型特色的经济法”和“市场经济的经济法”【22】。纵观这些基本理论观点，在研究思路与方法上多数研究者沿用了传统的法学思维模式，即以确定经济法的调整对象为前提，进而以此为基础构建经济法的理论体系。各家的基本分歧也就在于此，此主张经济法调整此经济关系，彼主张经济法调整彼经济关系，此认为彼的调整对象过窄，彼认为此的调整对象过宽。有的学者将这一思维模式称为“调整对象说”，并对其进行反思，提出质疑。认为“这种研究方法作为一种既定模式,在一定程度上束缚了研究的深入,阻碍了纵深思维.因此有必要跳出既定的简单框架”。【23】诚然，法律是调整社会关系的行为规范。以法律的调整对象为基本切入口，是一种惯常的方式，也是一种基本的法学研究方法。
（二）“调整对象说”的反思。
笔者以为，多数经济法研究者在运用“调整对象说”时，由于经济法的特别，出现了一些偏差。
1，作为法律的调整对象——社会关系正在日益复杂化，社会利益正在日益多元化，社会关系结构正在悄然地发生着深刻的变化。由于这些的变化对法律的影响不是单方面的，而是多方面的；不是某个部门法的，而是波及整个法律体系的。由于社会关系的重组调整所导致的是法律体系的重组调整。而经济法研究者们多数只去考虑或寻找了社会关系的变化发展所产生的一种新的社会关系作为经济法的调整对象，而没有首先去考虑社会关系的变化发展对整个法律体系及其他传统的基本部门法的深层影响。一方面想保持传统的法律体系不变，一方面又想在原有的法律体系中加上一门新的部门法，这是行不通的。
2，多数研究者确定经济法的调整对象时，都试图找到一种能够与民商法、行政法等其他基本部门法的调整对象相并列的社会关系。而实际上，假如不对传统民商法、行政法的调整对象之内涵外延在新的社会关系条件下重新加以表述与理解，这条思路是很难行得通的。因为在传统法律体系中的逻辑划分上，首先是以主体之间是否平等为标准，分成平等主体之间与不平等主体之间的关系（横向关系与纵向关系）。这两种关系已经把社会关系穷尽了，不可能再在这两者之外找到相并列的第三者。作为最基本的两大部门法，民商法调整平等主体之间的人身关系、财产关系、契约关系、商务关系，行政法调整行政主体在行使行政职权过程中与公民、法人、及其它社会组织之间所形成的非平等主体之间的关系。那么，要找到与民商法之调整对象相并列的社会关系，只能是平等主体之间除人身关系、财产关系、契约关系、商务关系之外的其他方面的关系；要找到与行政法之调整对象相并列之社会关系，只能是平等主体之间的关系或非行政主体的国家机关与公民、法人及其他社会组织之间的社会关系。很显然，如果不重新对传统民商法、行政法加以新诠释，而想在此基础上加上一门新的部门法——经济法，又要符合上述逻辑规则，那这个所谓经济法已经面目全非了。
3、多数研究者在探讨经济法调整对象时，均认为既已成这一部门法的调整对象，便不再可能成为其他部门法的调整对象。相互之间在争论时也大多基于此进行批驳。这一观念内隐含有另一个深层之观念，即调整对象是划分部门法之唯一标准，经济法这一部门法也不例外。而实际上，这一多数研究者惯常之观念是不正确的。由于经济法的特殊性，经济法与其他部门法的本质区别恰恰不是在于调整对象。经济法与民商法、行政法三者之间调整对象上的区别必然存在的，但调整对象上区别不足以从本质上加以区分。
4、多数研究者在应用“调整对象说”时，在概念使用方面具有模糊性。多数经济法研究者在探讨调整对象时，都反复使用了“经济关系”这一概念。在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在生产、分配、交换、消费的基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为：“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系。”【24】在现代西方经济学中，经济关系是反映经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求。以上表明“经济关系”在不同的范畴中，就有不同的涵义。而经济法理论研究中，很多研究者依“经济法”字面顾名思义地轻而易举地向法学范畴引进一个以前属于其他范畴的概念而不作必要的解释，这是不负责任的，也给经济法理论研究造成了一些不必要的混淆。
综上所述，“调整对象说”在应用于经济法理论研究时出现了许多偏差。这主要是经济法的调整对象不足以使之与民商法、行政法等其他部门法从本质上相区别。因而以“调整对象”为经济法研究的基本切入口并不合适。笔者以为，由于经济法的特殊性，在研究思路与方法上，不能完全移用传统民商法、行政法等其他部门法的思维模式，而有必要更新角度。
（三）“利益本位说”的提出。
笔者以为经济法理论研究，“利益本位”是一个合适的切入口。为了表述上的方便，以及便于与“调整对象说”的配合与对应，暂称之为“利益本位说”。
1、“利益本位说”的解释。“本位”就是指立场、中心。以什么为本位，就是站在什么立场，以什么为中心的意思。“利益”是人们经常使用的词汇，但“利益”的内涵却很少有人深究，究竟什么是“利益”呢？在语义上解释，利益即好处。在学理上，有“主观说”、“客观说”、“主观客观统一说”三种观点。“主观说”认为利益是一种主观现象，是人们对于满足需要的指向性；“客观说”认为利益是一种客观存在，就是对人有用的事物；“主观客观统一说”认为利益是主、客观的统一，是被意识到的客观需要。其实，关于利益，在理论上应明确：
（1）利益的构成是由利益主体、主体（利益）需要、利益客体（或称利益资源）三要素构成的。利益主体与利益客体都是客观存在的。主体需要是一种意识存在，但这种意识存在归根到底是由一定社会物质生产条件所决定的。
（2）利益主体、主体需要、利益客体是对立统一，相辅相成，相互影响的。
（3）利益主体的利益需要的实现，利益资源的分配，还须有各种实现利益资源分配的形式与方法，如拟定方案，采取政治的、经济的、文化的、道德的、法律的等等措施。
（4）利益主体与利益主体的代表要相区分。
2、“利益本位说”的理论依据。
（1）“利益本位说”与马克思主义法学相统一。
马克思主义法学认为法律的本质属性是法的阶级性。法是统治阶级意志的体现。马克思和恩格斯在他们合著的《共产党宣言》中在批判资产阶级的观念时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”【25】而“利益本位说”之方法，就是基于对“法律”这种“统治阶级的意志”进行考察，看“统治阶级”这个“庄家（东道主）”如何规制各种利益主体的“利益需要”实现与如何主持“利益资源”的分配。法的阶级性在社会主义法中体现为人民性。从第一层次上讲，“人民利益性，它是指社会主义法律上人民的利益是唯一的也是至高无上的，除了人民的利益，法律上没有任何特殊利益内容。”从第二层次讲，“利益内容的一元与利益主体的多元是社会主义法区别于其他类型法的重要标志。”【26】对社会主义法运用“利益本位说”进行分析，就是在以其法律的“利益内容的一元（人民利益）性”为基础的前提下，对“利益主体的多元”进行内部分析。显然，这种方法是与马克思主义法学观念相统一的。（2）“利益本位说”与法律的基本特征相统一。
“利益本位说”的一个重要依据便是“法规定人们的权利与义务”【27】这一法的基本特征。这正如“调整对象说”的一个重要依据是“法是调整社会关系的行为规范”这一法的基本特征一样。法规定人们的权利与义务，实际上就是立足于“利益主体”，为了实现主体的“利益需要”，适当地分配“利益资源”。权利表征利益的维护和增加，义务表征利益的分让与减损。“利益也是法律的基本内容，法所反映的予以保护和实现的都是一定的利益需要。”【28】“法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。”【29】因而，“利益本位说”用以研究包括经济法在内的法律是很合适的。
（3）“利益本位说”与权利本位法律文化相统一。
法律文化的基本类型有两种，即：义务本位法律文化与权利本位法律文化。义务本位法律文化同自然经济的生产方式、专制集权的政治制度，以及神权主义、蒙昧主义的意识形态密切联系在一起。法律从维护利益看，以国家统治利益为中心，却无视社会个体利益与社会整体利益；从法律内容看，禁止性规定和义务性规定为中心，对被统治者随便科以义务却未必赋予相应的权利，从法律形式上看，诸法合一，民刑不分，以刑代民。权利本位法律文化同以商品经济为内容的生产方式，以民主和法治为内容的政治制度，以理性主义为内容的思想观念密切联系在一起。法律从维护利益来看，利益主体多元化，兼顾国家利益、个体利益与社会性利益；从法律内容看，以权利的取得、保障和普遍实现为内容；从法律之基本任务看，由使人尽其义务而转向保护权利，法律中的义务是为了获得权利而付出的一种“代价”，是有“收益”的必要“投资”。因而，权利本位法律文化之法律，利用“利益本位说”进行分析是可行的。
二、经济法的定位――探讨经济法本质的前提与基础
笔者认为要探讨经济法的本质，必须要首先给经济法在整个法律体系中有个确切的定位；而要给它在法律体系中定位，则又必须首先构建科学的法律体系框架；而要构建科学的法律体系框架，则又必须要首先对法律所调整的社会关系进行解剖，对法律所应维护的利益主体进行抽象。唯有如此，才能够真正地明确宪法、民商法、行政法、经济法、刑法等基本部门法的科学内涵和合理外延，使各基本部门法之间有个较清晰的分工。不如此，往往会造成法律体系内部法与法之间的关系混乱，进而造成法律重叠或冲突的“法律重复建设”现象，或本应由法律调整的而调整不到的“法律真空地带”现象。由于社会关系的无限性与法律规范的有限性，造成法律的“重复建设”或“真空地带”现象是很难完全避免的，为了更好地解决这对矛盾，唯有尽量科学地给社会关系进行逻辑划分。
（一）在市场经济条件下，法律所调整的社会关系之简剖与法律所应维护的利益主体之抽象。
社会关系，一般而言是指在生产、生活中的人与人之间的关系。那么，作为法律所调整的社会关系是怎么样的呢？是“法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。”【30】是现实中具体存在的，具有明确主体、客体和具体权利义务关系的社会关系，而非抽象的观念的社会关系。
从历史上看，社会关系的演变发展与社会经济方式有着密切的联系。在此，我们不妨先按社会经济发展阶段分析一下与之有着直接关联的社会关系。
在自然经济时代，社会个体自给自足，独立游离。国家统治阶级专制集权，实行等级特权，个体利益显得无足轻重。国家对社会个体的统治管理关系成了自然经济条件下的主导性社会关系。
到了简单商品经济时代，社会个体之间的交易有较大的发展。虽然那时的市场范围极其有限，市场结构极其简单，市场发育程度很不充分，市场作用非常弱，但已较普遍地形成了一种一对对相对独立和封闭的社会个体之间的对等关系。
随着社会化大生产的产生和商品经济的进一步发展，到自由市场经济时代，市场作用突出，市场成为合理配置资源的主要手段。社会个体之间的自由竞争关系普遍化，国家对经济领域基本上采取了不干预政策，任由市场这只“看不见的手”来调节社会经济运行。此时，自由竞争关系为代表的一种社会关系日益成为主导性社会关系。
随着自由市场经济的不断发展，到了现代市场经济时代，市场体系、市场机制日趋成熟与完善，同时，市场的自身缺陷及其副作用开始侵害到“市场”作为一个“场”的整体利益或市场外的社会的整体利益，国家这只“看得见的手”出于社会整体利益（包括市场整体利益）的考虑，不得不对社会经济运行进行规制与调控。至此，现代市场已不再象自由市场一样割裂无序，而是以一个整体的面目出现成为一个不可替代的独立主体。于是，又出现了现代市场关系。
对于社会关系，基于其基本构成，即主体、客体与内容，基本上可以从三个角度去给社会关系进行逻辑分析，即主体角度、客体角度与内容角度。因为法律调整社会关系的直接调整对象是社会关系主体（社会关系参与者）的意志行为，所以，从主体角度去划分是基础。正如恩格斯所指出的：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的”【31】，用“利益本位说”的方法，社会关系主体就是利益主体。而现实中的利益主体是多种多样的，不妨以上述的四个社会经济发展阶段的基本社会关系为依据，抽象出形成各种社会关系的“利益主体”并以此进一步明确社会关系结构。
国家统治管理关系的双方主体是国家与社会个体；社会个体对等关系的双方主体是社会个体（a）与社会个体（B）的关系；自由市场关系的双方主体是社会个体（a）与社会不特定个体（B／C／D）的关系；现代市场关系是社会个体与社会（市场）整体（a～Z集合）的关系。综上所述，随着原有社会关系的不断发展与突破，随之会出现新的利益或特别地凸现出某一种特定利益，出现或凸现出维护这种利益的社会关系主体，即“利益主体”。从上述分析中，已不难归纳出，基本的利益主体有三种：国家利益主体、个体利益主体与社会利益主体。
这三种利益主体就构成了社会关系的最基本主体。以此三种基本主体出发，形成了社会关系三角形结构。
这个三角形之三条边与三顶点是其基本要素，形成“三边”关系与“三点”关系。因此，社会关系依此演绎，基本上可作如下分类：
（1）国家利益主体与个体利益主体的关系；
（2）国家利益主体与社会利益主体的关系；
（3）个体利益主体与社会利益主体的关系；
（4）国家利益主体内部关系；
（5）个体利益主体之间的关系；
（6）社会利益主体内部此部分整体利益与彼部分整体利益的关系。
（二）现代市场经济条件下法律体系的基本框架的新构建及经济法定位。
对于以上的社会关系之“三角形”结构及其“三边”、“三点”关系分类，应用于法律体系的构建尚需有个中间环节才能既与传统的法律体系相衔接，又能在传统的法律体系基础上进一步发展。
鉴于法律是某种意志的体现，而三种基本“利益主体”各自均有各自的“利益需要”这种意志的存在，于是便形成三股基本的意志驱动力，即“国家利益驱动力”、“个体利益驱动力”和“社会利益驱动力”。当然，各种利益内部还有各种不同方向的分力。这三种力之间相互依存，相互制衡。但是由于统治阶级意志力始终是社会关系中最为强大的一种意志力，所以，所有的上层建筑都带有统治阶级的烙印与最终决定力。从这个角度讲，法律是社会统治阶级意志力与其他各种社会阶层的意志力的合力结果。法律背后的这种“利益驱动力”的制衡关系，笔者称之为“法律的三角定律”，对此应注意以下几点：
（1）这三种力的具体制衡状态取决于比这三种“利益驱动力”更高一层次的“统治阶级意志力”；
（2）“国家利益驱动力”很大程度上体现“统治阶级意志力”，但并不等于“统治阶级意志力”；
（3）每一个法律都有各种利益驱动力的作用痕迹；
（4）对于具体的法律，往往有所侧重，以某一利益主体为本位，主要维护某一利益主体的利益需要。这样，不同的利益主体在不同类型的法律中“主客角色”不同。
依此定律，便可按各种“利益驱动力”在其中的大小去区分法律。为了构建科学的法律体系，再循着社会关系之“三角形”的思路，社会关系亦可按“利益主体本位”去划分成三大类：
（1）以国家利益为本位所形成的社会关系。
（2）以个体利益为本位所形成的社会关系。
（3）以社会利益为本位所形成的社会关系。
据此，运用“利益本位说”的办法，再结合传统的法律体系构建的某些思路与方法，在现代市场经济条件下，相应的法律体系框架应该是如下表：
法律体系
根本法层次宪法
普通法一层国家利益本位法个体利益本位法社会利益本位法
普通法二层刑法（国家代表的利益主体有三种）
1，法律体系表的解释。
法律代表的是“表面上凌驾于社会之上的力量”。【32】有国家意志性，是由国家强制力作保证的，规定三大利益主体的“利益需要”的实现和“利益资源”的分配之规则。
宪法是规定国家利益主体、社会利益主体和个体利益主体三大利益主体的“利益需要”之实现和“利益资源”之分配的总原则与提纲。它是制定其他普通法律的依据，是国家的根本大法。
国家利益本位法是以国家利益为本位的，主要任务是对阶级统治管理秩序的维护与自律。“利益”在此主要表现为“国家权力”。国家利益本位法主要就是规定有关“国家权力”的实现和“国家权力”的分配的规范国家权力的法律规范。以政治法和行政法这两大部门法为典型。
个体利益本位法是以个体利益为本位的，主要任务是维护个体利益。这类法律往往是由人们共循的习俗、规则上升而来。主要有民法、商法、亲属法等基本部门法。
社会利益本位法是以社会利益为本位的，主要任务是对社会整体利益（市场整体利益）的维护，目前在我国形式上主要是国家干预（调节）。主要有经济法、社会法等基本部门法。
刑法是严重违反实现“利益需要”与分配“利益资源”之规则的刑罚措施。它在形式上基本都由国家出面，但实质上国家代表的不仅仅是“国家利益主体”，还包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。它与普通法第一层不同的是违法程度、调整方法与制裁手段，在这些方面均比普通法第一层次更进一个层次。
2，经济法在这个法律体系中的位置。
由于在现代市场经济条件下，市场和社会作为一个整体之利益日益显得不可忽视。这种整体性、全局性之利益是由市场内部个体利益与社会内部个体利益所替代不了的一种利益。因而，市场与社会作为一个独立的主体出现了。而经济法正是出于对这种整体性、全局性利益之考虑，而对市场主体进行规制和对社会经济进行调控的。
在这个法律体系构架中，经济法是属于普通法第一层次的法，是属于社会利益本位法中的一个基本部门法。
三、社会利益本位――经济法本质分析
辩证唯物主义认为：“本质就是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。事物的本质是由它本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质对于该事物来说，就是它本身的特殊本质；对于它事物来说，就是它们之间的本质区别。”【33】并且，依系统论的观点，事物的本质是有层次性的，在小系统内，a事物与B事物的根本区别是本质的；在扩大至中系统，a与B变成具有同一本质的事物与另外小系统内之C事物之间的根本区别又是上一层次的本质；对扩大到大系统中，a、B与C变成具有同一本质事物与另外中系统的D事物之间的根本区别又是更上一层次的本质。因而，经济法的本质也是一样的，经济法作为上层建筑，与经济基础是有本质区别的；经济法作为法律，与其他上层建筑是有本质区别的；经济法作为法律体系中的部门法，与其他法律部门是有根本区别的。经济法本质，从一般意义上理解，应该是指经济法不同于其他法律部门的本质属性与特点。而不应该以上一层次的“法”的本质或更上一层次的“上层建筑”的本质代替经济法本质，这样反应不出经济法的特有本质。
“关于经济法的本质问题，学者们基本上还是持两种观点，即‘国家干预（调节）论’和‘平衡、协调、结合论’。”【34】只是在具体表述上有所不同罢了。“国家干预（调节）论”，代表性观点是认为“经济法最本质的属性是对有关全局性的，社会公共性经济关系的干预。”【35】或认为“经济法是国家调节社会经济的意志的体现，是在国家调节社会经济过程中人们行为的法律规范。它是国家调节社会经济之法，是国家调节即‘国家之手’有效运行的法律保障。”【36】“平衡、协调、结合论”则认为，经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立统一的法，是社会责任本位法，是以公为主、公私歉顾的法，以及从机制功能上说经济法是综合调整法，是系统调整法……这些都是从不同方面揭示经济法的本质功能的。”【37】以上两种基本观点，已经比较接近经济法的本质了，但还欠周到准确。“国家干预（调节）论，”揭示了经济法的主要作用方式，即以国家“有形之手”进行干预（或称调节）。“平衡、结合、协调论”则主要地是揭示了经济法的主要功能。
笔者认为，经济法是主要由国家代表社会整体利益（包括市场整体利益），而主要是借助了国家权力，运用多种手段对市场主体进行规制与社会经济进行调控的法律。
因为本质是此事物区别于彼事物的根本属性与特征。我们不妨从纵向与横向两面个角度进行比较分析阐述经济法本质。
（一）从纵向比较看，经济法的出现是应社会整体利益的客观需要而出现的。
这正如民商法是应个体利益的客观需要而发生发展发达的一样；这正如现代行政法是在个体利益的冲击下，应国家利益的客观的自律的需要而发生发展发达一样。在封建社会时期，封建集权，君主专制，人格尊严不受应有的尊重，个体利益不受应有的重视，国家利益（表现为统治阶级的利益）至高无上，这时期的法律也就以国家利益为本位的法律最为发达，刑法（注：与现代刑法不同）最为繁荣。在自由资本主义社会时期，在“天赋人权”、“自由平等”等观念的影响下，个体利益迅速提升,国家开始稍作退让,对经济领域基本上采取不干预的自由放任主义政策,只扮演“守夜人”的角色，私人财产所有权绝对原则、意思自治契约自由原则、自己责任原则等私法自治基本原则被普遍确认。这一时期的法律也就以个体利益为本位的法律最为发达，民法、商法达到最为繁荣的时期。由于个体利益的冲击，而行政法在以“国家利益”本位为基础上，向“个体利益”作出某些让步的表现。到了垄断资本主义时期，个人主义、自由主义极端发展，首先是无限制的自由竟争开始演变成垄断、不正当竟争。市场机制开始失灵，消费者权益日益显得需要保护，市场主体日益显得需要规制，随后是市场作为一个“场”的整体利益受到侵害，市场外的社会整体利益开始由于一些市场行为而受到侵害。社会整体利益（包括市场整体利益）开始迅速提升，成为不可替代的继国家利益主体、个体利益主体之后的第三大利益主体。由于社会利益日益显得重要，此时，以社会利益为本位的法最易发展。历史最长的传统的刑法不仅仅要顾及国家利益、个体利益，也要开始对社会利益采取刑法保护了；传统的民商法除了以个体利益本位外，除了受国家利益、其他个体利益限制外，也要兼顾社会利益了；传统的行政法也是以国家利益为本位，不但要尊重个体利益，也要兼顾社会整体利益了。正因为如此，有的民法学者提出了民法的“社会本位说”【38】，也有的行政法学者提出了行政法的“社会公共利益本位说”【39】。我们先不对他们的学说作任何评判，至少有一点，那就是“社会利益”作为一个独立的利益类型出现已经被法学者们注意到了。“社会利益”的日益提升，不仅对传统各部门法有冲击，还直接促使经济法的诞生。经济法正是以社会利益为本位的法。
有点需要指出，对于我国而言，现代经济法的产生与西方国家经济法的产生有所不同。西方国家经济法的产生是自由市场经济的充分发展在先，国家“有形之手”干预在后；而我国则恰恰相反。长期以来，在中国的计划经济体制下形成的国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念，将社会看作是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。【40】“强大的、无孔不入的国家干预成为我国长期以来社会经济生活的写照。”【41】在计划经济时代，国家“有形之手”的过分干预，结果事与愿违，“社会利益”并没有因此而得到应有的维护，因而，在我国以社会利益为本位的法没有得到应有的充分的发展。同时也由于自由市场没有得到充分的培育发展，相应的个体利益本位法也没有得到充分的发展。在1993年，我国把“国家实行社会主义市场经济”载入国家的根本大法。于是面临的任务就显得很重了。既要防止国家“看得见的手”的不当干预造成“社会利益”的损害，又要防止市场这只“看不见的手”的缺陷与副作用造成“个体利益”的损害。不过，在经济法产生的根本原因上还是同西方经济法一样的，那就是“社会利益”的客观要求。
（二）从横向比较，主要是对经济法、民商法、行政法三者进行比较。
经济法作为新兴部门法，与有着更长历史的民商法、行政法之间有着千丝万缕的关系。它们之间的关系是很复杂的，但要理清它们关系对于经济法建设迫为眉急。
1，利益本位的区别。
这一区别是它们的本质区别，以下各种区别其实都是本质区别的体现。民商法的利益本位是个体利益。个体包括公民、法人、其他各种组织。在市场经济中，个体利益受保护，合同自由、人格平等、公平交易、诚实信用等民商法基本原则都是市场经济的基本前提。民商法主要就是用来规范个体合理合法参与民商活动，充分保护自身的民商权利。行政法的利益本位是国家利益，是国家用来规范行政权的行使之法律。在市场经济中，行政法在维护国家管理秩序的基础上，兼顾个体利益和社会利益，一方面授予行政权对市场经济进行适当合理的干预，一方面又要规范行政权的行使，对行政权进行控制、监督。而经济法的利益本位是社会利益。对于法律的本位，由于现代市场经济条件下，社会利益显得日益重要。社会利益的提升给整个法律体系带来不小的冲击。于是，有的民法学者提出了“民法的现代模式”，认为其集中表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的社会制约；其三，受规制的竞争；其四，社会责任。【42】这确实是很正确的，这表明了“社会利益”的提升对民商法的重大影响。然而还提出了民法的“社会本位”之观点，认为其集中表现是：其一，契约自由的限制；其二，所有权绝对原则的限制；其三，无过错责任原则之采用。但是，笔者认为，民法毕竟是民法，私法毕竟是私法，这里有个主次问题，本位是立场，是中心，现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而作出某些限制而已。本位依然不变。也有的行政法学者提出了行政法的“公共利益本位论”，认为行政法是以公共利益为本位的法。【43】同样的道理，本位是立场，是中心，行政的目的可能是为了“社会利益”，但行政的目的与行政法的目的是不能混淆的。行政法虽然要求兼顾个体利益和社会利益，须依法行政，行政行为要自律，行政权要受控制、监督。不过这一切显然是为了行政权的规范行使，是以国家利益为本位的。
2,调整对象的区别与联系。
为了更好地阐述这个问题，需要把三大基本利益主体进一步具体化。
依马克思基本观点，先把社会分成“政治社会”和“市民社会”【44】。再者，由于现代市场经济条件下，“市场”有着特殊的地位，故“市场”也作为一个相对独立的子系统包含于“市民社会”之中。
其中，国家（政治社会）是一种凌驾于社会之上的力量。国家利益主体进行具体化，就是各种国家机关、法律法规授权组织及国家工作人员。国家机关在我国主要包括立法机关、行政机关、司法机关及军事机关等。
其中，在“市民社会”中，主体包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。“个体利益主体”即公民、法人及其他社会组织；“社会利益主体”即各种同类公民、法人及其他社会组织的集合。另外，“市场”中市场主体包括市场管理主体、市场经营主体和市场消费主体，狭义的市场主体仅指市场经营主体。
（1）经济法与民商法在调整对象上的区别与联系。
民法的调整对象在传统上的表述是：“平等主体之间的人身关系、财产关系”。商法则是作为民法的特别法的，是调整平等主体之间的契约关系、商务关系。但在市场经济条件下，有必要进一步作准确的理解。由于市场关系的出现，平等主体之间的关系开始细化，可细分成对等的确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与乙之间的关系）与非对等的非确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与非确定的乙或丙或丁之间的关系）两大类。我们不妨先看看人们所谓的民商法所调整实际关系。民法上的关系模型是这样的：“有甲、乙二人，各有自己的财产a、B。甲、乙相互交涉，就交换各自的财产达成合意。另外有丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。这样，三当事人间就形成了须有民法予以规范的三种不同的关系。第一，甲与乙之间的约束关系；第二，甲、乙与各自的所有物之间的关系；第三，甲、乙于加害者丙之间的关系。”【45】从以上可以看出，民商法所调整的平等主体之间的关系具有主体特定性、对等性、关系封闭性、个体本位性等特点。实际上，民商法所调整的就是这种对等的确定的平等主体之间的关系。而非全部的平等主体之间的关系。
而非对等的非确定的平等主体之间的关系，是在市场经济条件下，基于社会化大生产、大市场而形成的一个巨大的相互依存的、相互交叉的“网络”状的具有开放性、非对等性、非确定性、社会本位性等特点的关系。
经济法的调整对象有一部分就是这种非对等的非确定的平等主体之间的关系。例如，经营者与消费者之间的关系，假设经营者（a）生产、销售假冒伪劣商品，恰巧消费者（B）购买了此商品，造成了损害。这种关系实际上就是非对等的非确定的平等主体之间的关系。因为消费者是不确定的，这次可能是a，下次可能是B，再下次可能就是Y或Z了。只要经营者a生产、销售假冒伪劣商品，他的侵害对象就是不确定的，实际上，他就是侵害社会整体利益，故而，这种关系是应由经济法来调整的。
民商法的调整对象与经济法调整的这一部分平等主体之间的关系区别是明显的。但是，也并非这两者之间没有任何联系。非对等的非确定的平等主体之间的关系可以分解成一对对简单的对等的确定的平等主体之间的关系。这样，本可以有经济法调整一次性概括地调整的，可分解成民商法的多次调整。传统的民商法就是这样去调整这种非对等的非确定的平等主体之间的关系的。当然，二者的调整效果是不同的。
（2）经济法与行政法在调整对象上的区别与联系。
在现代市场经济条件下，宏观经济调控是政府的经济职能。在我国，社会主义市场经济体制要求将“看不见的手”与“看得见的手”有机地协调起来发挥作用，促使国民经济健康发展。社会主义市场经济宏观调控的总目标是：实现社会总需求与总供给的大体平衡，促进经济结构的优化，保证国民经济的持续、快速的健康的发展。其基本目标是：物价稳定、经济增长、充分就业、国际收支平衡等等。很显然，要实现宏观调控的目标，必然地需要政府的参与，必然地需要行政权的介入。而行政法是规范行政主体行使行政权的法律；经济法是主要地是国家代表社会利益对市场主体进行规制与对社会经济进行调控的法律。这两者在调整对象上要发生交叉现象已是必然的了。这也是笔者认为调整对象不足以把经济法与其他部门法从本质上加以区别的一个重要原因。
为了明确具体的交叉情况，我们不妨看看国家的宏观调控手段。国家宏观调控手段主要有以下四种：
（1）计划调控手段。国家计划调控手段有指令性计划与指导性计划两种。
（2）经济调控手段。经济调控手段是指国家根据宏观经济规律的要求，通过运用经济杠杆来调节各方面的经济利益，并以此影响市场主体的活动，实现管理国民经济的目的。主要包括信贷、利率、财政、税收、工资、汇率、价格、财政补贴及国有资产投资等。
（3）法律调控手段。这里的法律手段是有特定含义的是指国家不作为法律关系的一方主体的国家为了保护社会总体利益，通过立法对市场主体行为进行规制的手段。这种法律实际上就是调整非对等的不确定的平等主体之间的关系的那部分经济法。
（4）行政调控手段。行政调控手段是指国家经济管理机关凭借行政权，通过制定经济行政法规、规章和下达指标、命令等抽象行政行为干预经济或通过行政处罚、行政许可、行政强制、行政指导等针对具体市场主体而为的具体行政行为管理市场，进而达到调控目的的一种手段。
对于以上四种调控手段，从严格意义上说，除了法律调控手段本身就是法律外，其他各种手段都是需要制定法律加以规范的。由于宏观调控的本身就是为了维护社会总体利益，这种宏观调控的法律规范也相应地是以社会利益为本位的，因而，通过以上各种手段发生的调控关系都是属于经济法的调整范围。
而行政法是调整行政主体在行使行政权过程中所形成的各种社会关系，一般而言是行政主体与行政相对人的关系。行政法可分为一般行政法与部门行政法。部门行政法包括如经济行政法、公安行政法、教育行政法等专门行政法。行政权主要有：制定行政规范权、许可批准权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权及其他处理、决定权等。
从以上比较中，不难看出，经济法与行政法的调整对象交叉部分主要在于运用行政调控手段对市场主体的管理，对市场经济的调控而产生的这种“行政调控经济关系”。
经济法与行政法的这部分调整对象虽然重叠，但各自基于的利益本位不同，各自规范的指向对象不同。行政法对“行政调控经济关系”的调整，是基于国家利益本位，对行政权的自律与控权，规范指向的对象是行政主体。这一点可以从行政诉讼中得到证明，那就是被告永远是行政主体。经济法对“行政调控经济关系”的调整，是基于社会利益本位，为了维护社会利益，赋予政府对市场主体与社会经济进行一定的管理调控的行政权，它规范的指向对象一般是市场主体。
3，与民商法、行政法相比，经济法中的某些形式、内容很特别。
（1）经济法的法律规范存在形式有特殊性。
经济法作为部门法，它的法律规范存在方式不同于传统的部门法。传统的部门法可以相对独立地纵向一条块一条块地形成部门法，可经济法恰恰相反，它的存在形式是横向一刀切，从纵向角度找，都可以找到某些枝枝节节，但又不可能彻底摸清其全部。因而，以往很多研究者从民法角度看，经济法似乎可以归入民法；行政法角度看，经济法似乎又可以归入行政法；从民法、行政法角度看，经济法似乎又是不独立的不成部门法的一个学科概念。造成经济法既有自己完全独立的全部都是经济法性质的法律规范，又有寄存于民商法、行政法中的法律规范的这种现象的本质原因是经济法是社会利益本位法。因社会利益往往是由具体的社会个体表现出来的，故而，这种法律也就有可能分散到各个角落里去了。
（2）经济法的法律关系内容具有特殊性。
我们知道，民商法有对人权与对世权之说，实际上，在经济法中存在有对人义务与对世义务的区别。民商法是个体利益本位的，其基点是维护个体利益，为此，立法上多为个体利益主体设立了各种各样的权利，其中很多权利都是可对自我个体之外的一切人主张权利的。如物权、人格权、知识产权等。而经济法是社会利益本位法，其基点是维护社会利益，为此，立法上多为市场主体（特别是市场经营主体）设定了各种各样的义务，其中，很多义务是的对全市场、全社会担负责任的。如对产品质量的负责、对广告的负责、竞争要合法正当、要保护环境等。这种义务对世性正是经济法的社会利益本位的体现。
（3）经济法的违法损害范围往往有其特殊性。
经济法的违法损害有其独特之处。经济法违法损害包括两个部分：“显露性损害”与“潜在性损害”。这与民商法上的违法损害是不同的。潜在性损害是经济法的特色，这与民商法的“间接损失”有本质区别。例如：一个虚假广告，或许没有造成任何损害，但国家可以代表社会利益对其追究经济法上的责任。一个伪劣商品造成人身损害，在民法上，除了要求其生产者、销售者对受害者的损害负责补偿性赔偿之外，却拿他没办法。但从经济法角度看，这只是“显露性损害”部分之赔偿，而并没有对“潜在性损害”进行赔偿。因为，消费者是不特定的，作为一种伪劣商品，显然可以推定其有可能对未购买而需要购买的其他消费者之“潜在性损害”，因此，经济法上对其责任的追究并不只停留在补偿式的赔偿责任，还有惩罚性的赔偿责任。而这种责任正是经济法的社会利益本位的体现。
4，经济法的诉讼程序与民商法、行政法的诉讼程序不同。
经济法是国家干预（调节）经济之法吗？不准确。这只能说是我国经济法的现状，这种现状正是经济法不发达的表现。经济法不发达，自然要借助于民商法、行政法手段。“社会利益”缺少代言人，故只好借助“行政权”，由“国家”代表“社会利益主体”对市场主体进行规制与对社会经济进行调控。经济法不发达在何处？笔者认为，经济法研究者与立法者们基本都遗漏了一个重点，那就是与经济法相配套的诉讼程序法。
作为社会利益本位法的经济法、社会法，由于利益本位的不同，必然地导致其相应的诉讼程序法不同于民商法、行政法的诉讼程序法，这种诉讼程序法暂称之为“社会诉讼法”。那么，“社会诉讼法”至少有以下几点特殊：
（1）社会诉讼的原告特殊。“社会利益主体”作为一种整体性、全局性利益的主体本身是抽象的，它总是需要通过具体的社会个体来体现，故而，作为社会利益本位法的经济法，除了“国家”之外，代表社会利益主体的还可以是其他有某种最低限度联系的任何社会成员。而这种经济法理念的贯彻就需要“社会诉讼法”。在社会诉讼法中，原告可以是与案件无直接利害关系的有某种最低限度联系的能够代表社会利益主体的任何社会成员。
（2）社会诉讼的成立条件特殊。其他诉讼往往是以原告业已存在现实的损害为必要条件的，而社会诉讼则未必。由于经济法的违法损害范围的特殊性，即它包括“显露性损害”和“潜在性损害”两部分，故而提起社会诉讼可以不以存在现实的损害为必要。例如，一个虚假的广告，即使未造成任何人现实之损害，由于它所侵害的是社会利益主体，任何一个看到虚假广告的人都可以向法院提起社会诉讼，只要保证有证据证明那广告确实是虚假的。
（3）社会诉讼的诉讼目的特殊。原告提起社会诉讼不一定是为了自己的利益。社会诉讼的真正目的在于维护不特定个体的抽象的整体性的“社会利益”，制止侵害“社会利益主体”的行为。在社会诉讼中，作为原告的特定个体只是形式，他在实质上是代表“社会利益主体”，故胜诉时未必从败诉方得到利益，却可以从国家或社会获得一定的奖励，败诉要自己承担后果，国家或社会不予补偿。
上文从纵向与横向两个角度比较分析了经济法的多方面的特殊性。从这些特殊性中，已可充分地得出一个结论：经济法本质是社会利益本位。
注释：
【1】详见陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1983年第一版，第6～8页。该书1985年第二版和1986年第三版的表述与其第一版相同。
【2】详见王家福主编：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第1页。
【3】详见陶和谦主编：《经济法学》（1989年第四版），第11～16页。相近似的见李昌麒主编：《经济法教程》，法律出版社1987年版；杨紫煊主编：《经济法原理》，北京大学出版社1987年版。
【4】详见谢次昌：《论新形势下经济法与行政法的关系》，载《中国法学》1987年第4期；《论经济法的对象、地位和学科建设》，载《中国法学》1990年第6期。漆多俊：《国民经济的法律调整》，河南人民出版社1986年版；《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。
【5】详见王家福：《综合经济法论》，见《经济法诸论》第1～3页；《经济法要义》，中国财政经济出版社1988年版。
【6】详见佟柔：《学科经济法论》，见《中国经济法诸论》第221～277页。
【7】详见梁慧星、王利明、崔勤之：《经济行政法论》，见《中国经济法诸论》第129～194页。
【8】详见潘念之：《中国经济法理论探索》，上海社会科学出版社1987年版，第86页。
【9】详见刘瑞复：《新经济法论》，中国政法大学出版社1991年版，第164页。
【10】详见杨紫煊、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社1994年第1版，1996年第2版。
【11】详见李昌麒：《论社会主义市场经济与法律观念的更新》，载《现代法学》1994年第1期；李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1994年版；《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。
【12】详见刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1993年第1版，1995年第2版和潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，中国人民大学出版社1995年第2版。
【13】详见李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，载《吉林大学社会科学报》，1994年第1期。
【14】详见谢怀轼：《论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系》，载《法学研究》1993年第1期。陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1995年版。朱慈蕴、张涵：《经济法学研究述评》，载《法学研究》1997年第1期。
【15】详见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），武汉大学出版社1996年版；漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版。
【16】详见王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，见《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第98～99页。
【17】详见朱崇实：《对经济法调整对象的再思考》，载《现代法学》1998年第2期，第27～32页。
【18】详见王志勇：《关于经济法概念和调整对象的再思考》，载《厦门大学学报·哲社版》，1997年第2期。
【19】详见陈云良：《经济法的模糊性研究》，载《法学家》1998年第4期。
【20】详见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第30页。
【21】见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第155页。
【22】见王艳林、赵雄：《中国经济法学：面向二十一世纪的回顾与展望》，载《法学评论》1999年第1期，第4页。
【23】详见吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国监察出版社1998年版，第51～52页。
【24】《马克思恩格斯全集》（第6卷），第486页。
【25】《马克思恩格斯选集》（第1卷），第268页。
【26】徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，第24～25页。
【27】沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，第41页。
【28】郭宇昭主编：《社会主义发的基本理论》，中国人民大学出版社，第74页。
【29】徐显明主编：《法理学教程》，第18页。
【30】邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1067页。
【31】《马克思恩格斯选集》（第2卷），第537页。
【32】《马克思恩格斯选集》（第4卷），第166页。
【33】李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第207页。
【34】刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》1998年第1期，第67页。
【35】李昌麒：《正确把握经济法的本质属性》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。
【36】漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第18页。
【37】刘文华：《掌握规律、揭示本质――谈经济法的几个基本理论问题》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。
【38】详见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第36～37页。
【39】详见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第53～62页。
【40】吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，第46页。
【41】江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载于《罗马法·中国法与民商法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第4页。
【42】梁慧星：《民法总论》，第5页，第36～37页。
【43】叶必丰：《行政法学》，第53～62页。
法律与利益的关系篇3
虽然，对客体含义的认识是认识客体制度的基础，但理论上对客体争论的焦点却不在于此，而在于对客体范围的认识上。
同民法中的其它理论一样，人们对客体范围的认识，最初也是受前苏联理论的影响的。这种影响的直接体现，就是认为民事法律关系的客体具体体现为物、行为、智力成果等。随着社会关系的不断增多，新的民事法律关系的不断涌现，物、行为、智力成果都无法充当这些法律关系的客体，于是才引起人们对客体范围的反思。讨论中，形成各种各样不同的观点，比较有代表性的有三种，我们不妨把它们称之为苏联说、行为说和社会关系说。前述所称的“物、行为、智力成果等”即为苏联说。
行为说认为，民事法律关系的客体是一个统一的概念，单纯的物或行为都不能概括民事法律关系的客体，如果把物和行为都作为民事法律关系的客体，则高度抽象的民事法律关系就没有高度抽象的客体概念与之相对应，所以应当把物和行为综合起来，把民事法律关系的客体表述为“体现一定物质利益的行为。”[1]这种观点把民事法律关系的客体看成一个统一的概念，认识到了民事法律关系客体的抽象性，有利于对民事法律关系客体的认识。但是，它却把客体最终落脚点集中到“行为”之上，就无法解释现实中的许多现象了。像人身权关系中的客体，行为就无法解释；物权关系的客体，也不能用行为来承担。因为这时义务主体的义务仅为不作为，其不作为所指向的对象就不可能是行为本身。另一方面，在债的关系中，似乎可以把行为作为权利义务所共同指向的对象，但法律却无法据此对该关系中的权利加以保护。因为保护民事权利的目的，就是要使该权利所在的民事法律关系得以正常地发展，当该民事法律关系受破坏时，就是该民事法律关系中的民事权利受到侵犯。法律对该破坏行为的制裁，主要是对行为人施以损害赔偿的后果。责任后果的实施有赖于对权利损害的确定，确定权利损害的程度却要通过对权利客体的量化来完成。
社会关系说认为，民事法律关系的客体既不是物，也不是行为，而是法律所调整的社会关系及其具体的物质条件依据（如物、行为、非财产利益等）。某一特定的物质条件，与一定的社会关系相联系，但不能作为法律关系的客体。[2]甚至更为直接地说：“法律关系的客体是指被法律所确认并加以调整的社会关系。”[3]且不说这种观点混淆了法律关系的客体与法律调整的客体、法律关系中主客体的对应关系，[4]就其所阐述的客体理论的内在逻辑而言，也是相互矛盾的。固然，法律关系是由法律所调整的社会关系，但不管是否被法律所调整，其始终是社会关系的一种。说法律关系的客体是社会关系，等于说社会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意义上的客体来理解，都是难以成立的。这一矛盾的存在，必然导致其所阐述的理论体系的混乱。该文在说明客体的客观性时所遵循的逻辑，正是这种混乱的体现。作者认为，作为法律关系客体的社会关系的客观性“是法律关系主体在行使权利与履行义务时形成的。”[5]以此认识，给人的印象就是：法律关系是先有内容后有客体，内容（即权利义务）在被主体实施时，形成了客体。我们不仅要问，没有客体的权利义务是如何存在的？在主体行使权利义务而产生客体之前，该权利义务所在的法律关系是什么？客体又是什么？如此等等，不一而足。这一观点虽在所有理由上均难以成立，但它在我国的影响却是巨大的。
对客体范围的认识，首先离不开客体所赖以存在的民事法律关系。民事法律关系是一个高度抽象的范畴，其具体表现是多种多样的。在法律产生初期，由于经济发展的限制和人们认识的局限性，具体的民事法律关系比较简单、单一，财产流转关系仅涉及与生活相关的有形物的流转。随着社会的发展，民事法律关系的范围也不断扩大，新的具体民事法律关系也不断出现。现代社会中的知识产权、股票交易等，在罗马法时期是无法想象的。因此，仅以几种具体民事法律关系来代表全部民事法律关系是不可能的。同样，以几种具体要素来充当民事法律关系的客体的认识也是不现实的。与抽象的民事法律关系相对应，民事法律关系的客体也是一个抽象统一的概念，只有如此，才能适应新型民事法律关系不断涌现的现实。
民事法律关系设立的目的，是为主体权利义务的行使提供一个可供遵循的规范。人们对民事法律关系的认识是以权利义务为基点的。在民事法律关系中，主体可以单独存在，客体亦可单独存在，而权利义务却一定是主体的权利义务，它不可能脱离主体而单独存在。
权利义务是两个相互对应的范畴，是一个事物的两个方面。任何权利的存在都意味着义务的存在。马克思的“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的论断，正是权利义务对应关系的真实写照。因此，对权利的探讨也就意味着同时探讨了义务。权利的本质也就意味着义务的本质，权利追寻的目的也就是义务追寻的目的。对权利本质的认识，理论上众说纷纭。其中，主张利益论的观点，认为权利的基础是利益，权利乃法所承认和保障的利益。[6]我们撇开其认识基点的正确与否不谈，却不得不承认它看到了权利与利益之间不可分离的关系的客观存在。事实上，利益不是权利的基础，而是权利的目的，任何权利的设立都是为获取某种利益提供条件。正如马克思所说的“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[7]作为“人们奋斗”表现之一的权利的存在也不例外。义务是权利的对应物，以不利益的形式出现。但这种不利益是以另一方面的利益为前提的，不利益的最终目的也只能是利益。因此，利益是权利的最终目的，也是义务的最终目的。
权利和义务是对应的，也是对立的。正因为其对立，在运行中两者才可能产生交叉。而其交叉点，正是这两种性质不同的范畴的共同之处。由于行使权利和履行义务是两种不同的行为，其直接指向不可能相同，因而其交叉点不可能是各自的直接指向，即各自的标的。在对应性权利义务关系中，从权利角度来说，其设立目的和行使目的，均是以直接指向为中介的利益。从义务角度来说，其设立目的虽也是指向利益，但该利益是与权利主体的对价义务所指向的利益相同，而与权利主体的权利所指向的利益不同。仅从对应性权利义务关系而言，义务的设立是必然的，目的是为权利主体的直接利益和间接利益的实现。虽然这种利益的实现也意味着义务主体的权利和利益的实现，但这种实现的利益是存在于另一对应权利义务关系之中的。就对应性权利义务关系的权利和义务而言，权利的直接指向和目的指向均是义务的直接指向和目的指向，其直接指向是利益的具体表现形式，间接指向是利益本身。权利义务的交叉点就是利益和利益的具体表现形式。
在多个对应性权利义务关系共存的民事法律关系中，对其指向的考查，即可通过权利主体的权利与权利、权利与义务指向之间的关系来进行。作为民事法律关系客体的目的指向取决于主要权利义务关系的目的指向，主要权利义务的目的指向其实又取决于该关系中权利的目的指向。由于同一民事法律关系中权利主体不同权利的直接指向是不同的，这系不同权利有不同行使方式所使。权利主体的权利和义务的直接指向也是不同的，然此乃由行使权利和履行义务的不同所决定。只有在其目的指向上相同。权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益；以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。因此，只有利益，才可能成为民事法律关系中所有权利义务的目的指向，只有利益，才是民事法律关系的客体。
作
为民事法律关系客体的利益，并不是抽象无区别的利益。由于民事法律关系的种类不同，其所指向的利益也不同。客体利益总是要借助于一定的具体形式来表现的。客体利益的具体表现形式如何，取决于该民事法律关系中主要权利的直接指向。不同的民事权利，直接指向不同，因而决定的目的指向的利益也不同。传统民法对客体范围认识上的物、行为、智力成果等，都是客体利益借以表现的具体形式。这些具体表现形式，随着社会的不断发展会无限增多，以有限的几种因素来说明客体范围的无限性，显然是无法穷尽的。理论上对客体认识的种种错误，多源于此。
在我们上文的论述中，始终包含着这样的含义：对于特定民事法律关系而言，作为其客体的利益是单一的，特定的，而不是抽象无物的利益，也不是几个不同的利益。在包含有几组不同的对应权利义务关系的民事法律关系中，作为客体的具体利益，是由主要的对应权利义务所决定的；作为对应权利义务关系中的利益，是由权利主体的利益反映出来的。在理解民事法律关系的客体时，要避免将指向客体的权利和义务理解为全部法律关系中的权利义务，以及将适应权利义务关系中的利益客体，理解为权利主体的利益和义务主体的利益。
事实上，人们在长期讨论的过程中，也并非没有意识到利益的存在。“民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象产生的。这一对象自然也就是主体活动的目标，是权利义务共同指向的对象，也就是民事法律关系的客体。”[8]这一论述其实已认识到了利益是民事法律关系的客体了。遗憾的是，在进一步深化客体认识时，却将有限的几种利益表现形式和非利益表现形式当作利益本身，最终偏离了其对客体因素的正确认识而未能跳出传统客体理论的局限，因而将民事法律关系客体落脚在“物、劳务或其他行为、智力成果、其它如生命健康、名誉等。”[9]
对客体认识错误的另一个主要原因，是对客体作用的忽视。当人们在论及民事法律关系客体时，似乎仅仅将客体作为民事法律关系的一个构成要素，客体理论仅仅是从属于民事法律关系理论的，没有自己的独立性。因而，对于诸如什么是客体、客体范围到底是什么的问题，也就得不到应有的重视了。理论发展的匮乏可想而知。
事实上，客体理论在民事法律关系制度中，是具有自己的独立性的。对客体的认识并不仅仅是为了说明民事法律关系的构成，更重要的是为法律对民事权利的保护提供操作上的可能。我们知道，民事权利的法律保护主要是通过民事责任来实现的，民事责任在很大程度上又表现为损害赔偿的责任。损害赔偿归根到底是对权利侵害所造成的妨害的排除及损失的补偿。[10]这种损害其实是对客体的损害，而赔偿的公正合理性取决于对损害量化的科学性。因此，若以不可捉摸的因素作为民事法律关系的客体，势必造成权利客体的不可捉摸而难以物化和量化。从而，民法对该项权利的保护也就无从着手，此项权利制度确立的目的也就难以实现了。民法上精神损害赔偿制度的确立，最初所遇到的技术上的障碍及道德上的障碍，归根到底是由于对被侵害的权利客体认识的错误所造成的。其它许多民事法律制度的难以确定，在很大程度上也是基于相同的原因。现有客体理论的缺陷，虽是千差万别，但有一点是共同的，即客体的难以量化。就前面提到的行为说而言，虽可从行为体现的利益上对之进行量化，但却无法解释诸如人身权关系的客体是什么。以物、行为、智力成果为客体的学说，必然认为人身是人身权关系的客体，诸如“生命健康、名誉”等，从而只能得出“痛苦无外体，不能以尺量”之类的结论。
作为统一抽象的民事法律关系概念，与之相对应的客体也应是统一的；作为法律据以保护民事权利的中介，客体必须是可以量化的。以利益作为民事法律关系的客体，即可克服现有理论的缺陷，从而使法律对民事权利的保护真正科学化。
二、客体利益的内容
作为人类一切活动的目的，利益是为满足人类需求而存在的。因此，对客体利益的认识，必须从人类的需求入手。
需求是人类社会发展的原始动力，没有需求的存在，人类社会就不会发展。同时，需求又受制于一定的社会发展水平。不同的社会发展阶段，人的需求也不相同，需求的产生和变化，不可能超越一个社会的发展水平。
需求是通过利益来满足的，人类需求满足的过程，就是利益实现的过程。不同的需求要用不同的利益来满足，利益的存在是以需求的存在为前提的。因此，所谓的利益，实际上就是用以满足人的需求的因素。
人的需求基本可分为两大类，即生理性需求和心理性需求。前者是人的生物属性的必然需求，后者乃人的社会属性的根本反映。人首先是生物意义上的人，生存是人的第一需要。没有生存，人的其它一切属性都是奢谈。因此，维持人的生存所需的各种生理机能的正常发展是人的第一需求。作为生物意义上的人，与其它生物的根本区别，在于人的思维、人的社会需要。人之所以为人，正是由于它具有心理需求。这种体现人的社会意义的属性是人的第二属性，因此，作为人的社会属性具体反映的心理需求是人的第二需求。从人类发展的历史来说，社会属性的发展比生物属性的发展更能代表人类的文明和进步。但从需求对人的存在意义上讲，只有在生理需求得到满足的情况下，才有可能使心理需求得铰恪？因此，生理需求是第一层次的，心理需求是第二层次的。
在人的两个基本需求的范围中，每一层次的需求内部，又都是分层次的。低层次需求的满足是高层次需求产生的前提。人类在第一需求中的基本生存需求满足的条件下，高层次的生理需求和心理需求才会不断产生。因此，需求的满足是受制于社会发展水平的。
从需求满足的角度，即需求的内容上看，任何需求的满足都要通过一定的因素来完成。这些因素由于表现形式的不同，既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物质的，也可以是精神的。因此，以内容为标准，人的需求又可分为物质需求和精神需求。物质需求是要以物质因素来满足的需求，精神需求是要以精神因素来满足的需求。在人的两大基本需求中，生理性需求既要以物质因素来满足，也要以精神因素来满足，因而既有物质性需求，也有精神性需求；而心理需求的满足只能通过精神因素来实现，是一种纯粹的精神需求。
从需求的层次上看，生理性需求中的生存需求是生理性需求中的最低层次的需求，也是第一层次的需求。生存需求不能满足，其他需求也就不可能产生。而生存需求首先体现为一种物质需求，即要用物质因素来满足。由此可以得出，在人的诸种需求中，物质需求是第一性的，精神需求是第二性的。
需求是通过利益来满足的。不同的需求满足，要用不同的利益来实现。因此，从利益对需求的作用来看，利益亦可基本分成物质利益和精神利益两种。
物质利益是用以满足主体物质需求的因素。其存在是客观的，在绝大多数的情况下以有形的形式表现出来，即具体表现为各种各样的物质形态。这些表现出来的物质形态，正是物质利益客观性的直接反映。但是，物质形态并不等同于物质利益。物质利益除了表现为有形的物质形态之外，还可以表现为无形的形态，比如智力成果中的物质因素。无形形态的物质利益的客观性则须借助有形的物质形态来认识。可见，物质利益与无形利益并非相互排斥的，即物质利益也可以是无形利益。但是，无论其表现形态如何地不同，有一点却是共同的，即都是主体用以满足物质需求的因素，都是通过主体的物质活动获得的，都凝结着主体的劳动。这种劳动的凝结，就是物质利益的价值。因而，物质利益的价值是在满足主体物质需求的过程中被赋
予的。法律上的物质利益，是从价值形态上而言的。在价值形态上存在的物质利益，具体可表现为物、行为、无形存在等。物的利益性可直接从其价值上把握，行为的利益性需通过物来表现，无形存在的利益性也须通过有形物来认识。
精神利益是用以满足主体精神需求的因素。它的存在都是无形的，这是它与物质利益相区别的根本所在。但是，这种无形性并不意味着其存在的可变性。由于主体精神需求的存在是客观的，精神利益的存在也是客观的。这种客观性能通过精神利益的各种具体表现形式得到反映。只是，物质利益的客观性能直接从各种具体物质形态上把握，而精神利益的客观性却不能从其具体存在的领域上直接得到反映。因为这些具体表现本身就是无形的。我们说精神利益的客观性，是针对其具体表现的客观性而言的，这种客观性最终可从各种有形的存在上间接感知，间接地得到把握。同时，因对其客观性的把握是间接的，借以把握精神利益客观性的各种有形存在就不是精神利益本身。精神利益是隐藏在这些具体的有形存在背后的无形利益，有形的存在仅仅是精神利益借以表现的中介。现实中，人们在认识精神利益的时候，恰恰是错误地将精神利益借以表现的中介当成精神利益本身，最终得出的结论不得不否认精神利益的存在。
精神利益的存在直接取决于精神需求。由于精神需求表现的多样性，精神利益的存在也是多样的。这种多样性与精神需求的多样性相对应，每一种具体的精神需求只能以某种特定的精神利益来满足。这也是其与物质利益的不同之处。不同的物质需求可用相同的物质利益来满足；相同的物质需求也或可不同的物质利益来满足。因此，对精神需求的把握只能从精神需求的存在入手。
精神需求的存在领域是十分广泛的，既有生理性精神需求，也有心理性精神需求。同时，生理性需求和心理性需求又都有各自具体的表现。[11]因此，与之对应的精神利益的存在也是多种多样的。这些多样的精神利益，有的直接表现为标识利益，如姓名利益、肖像利益；有的直接表现为社会交往条件，如名誉利益、荣誉利益、贞操利益；有的则直接表现为生存条件，如健康利益、自由利益、生命利益。这些精神利益的存在均是无形的，但在具体存在时，又都能通过各种间接的有形存在得到反映，只是间接的有形存在与无形的精神利益之间的联系，或远或近有所不同，这就是精神利益的中介性。精神利益的客观性是通过其中介性得到表现的，中介性也决定了精神利益的可知性。没有这些中介因素，人们就无法认识精神利益。
精神利益借以表现的中介因素是众多的，可以是名誉、肖像、姓名、贞操、幸福、健康等，通常把这些中介因素称为具体的精神利益，如名誉利益、健康利益等。但隐藏在这些具体的中介因素背后的精神利益却是主体的某种生存条件，名誉利益实际是主体社会交往的条件，等等。
作为精神利益的中介因素可以是有形的，如肖像；也可以是无形的，如名誉、痛苦。但无论哪一种无形的中介，最终都会以某种有形的形式间接地显示其存在的客观性。名誉可以从主体在社会中的实际交往状况得到反映，痛苦可直接从主体的表情、行为表现上把握。
精神利益是为满足主体精神需求而存在的。人们寻求精神需求的满足过程就是精神活动的过程，也就是精神利益获取的过程。从这个角度来说，精神利益是精神活动的结果。因此，在精神利益中，同样凝结着主体的精神劳动，这种凝结的劳动也就是精神利益的价值。精神利益本身也存在着价值性。
由上可知，物质利益和精神利益是两种性质不同的利益，它们之间有着根本的区别。但是，这种区别也不是绝对的。
从利益存在的目的看，无论是物质利益或是精神利益，其目的都是用以满足主体的需求。在这点上，两者是相同的。这一相同之处，决定着物质利益和精神利益在某种情况下可以相互转化，也为精神利益的量化提供了可能。
三、客体利益的量化
客体利益的量化指用物质价值的方式对利益客体进行的衡量。在法律关系正常发展的情况下，客体利益仅仅是该法律关系主体关心的因素，仅对法律关系主体具有经济学上的意义。这时的客体利益的质和量，均不具有任何法律学上的意义。只有当法律关系被破坏时，主体寻求法律保护才需要对客体进行衡量，以作法律保护的依据。民事权利公力救济的科学性，从某种意义上说，取决于客体量化的科学性。
对于物质利益的量化，可以用物质价值来完成。这种量化的过程，具体体现在违约行为和侵权行为造成的财产损失的衡量中。这两种行为造成的直接财产损失，已有一套现实的衡量标准，间接财产损失的衡量，通常应把握可预见性、相关联性、最近性、可能性。[12]侵害人身权造成的间接财产损失，有莱布尼兹公式和霍夫曼公式来计算。在财产损失的计算中，要数无形财产损失的计算困难。但这种困难远远小于精神利益的量化。
物质利益是可以用物质来直接衡量的，精神利益则不能。但这并不是说，精神利益就不可能衡量。精神利益的价值性是其可以衡量的基础，精神利益与物质利益的联系性为精神利益的量化提供了可能。只是，精神利益的物质衡量只能是间接的。
正如前面所提到的，精神利益与物质利益的相同之处在于，两者都是用以满足主体的需求。这一联系性决定着，无论是物质利益或精神利益，都可用来满足主体的某种需求。而当主体的某种需求得到满足时，需求的满足即可使主体获得一种无形的享受。享受本身就是一种利益，主体正是依赖这种享受，才能正常地生活。当主体用以满足需求的利益是物质利益时，需求满足的享受却体现为精神利益。这一物质利益向精神利益转化的现象，充分说明了物质利益和精神利益区别的相对性。
精神利益是通过主体的精神活动获得的，精神活动直接受制于人的精神活动能力的大小。精神活动能力不同的人，其可获得的精神利益也不同。同样，当主体的精神活动能力受到破坏时，可能获得的精神利益就会因此而丧失。
从理论上说，先有需求，才会有寻求需求满足的活动，才会有利益的产生。因此，无论是物质利益或精神利益，其存在的前提是需求的存在。而主体的需求，在某一特定时期是特定的，即人的需求不可能脱离社会的发展水平而存在。因此，当具备一定量的物质利益和精神利益时，主体特定的物质需求和精神需求就可以得到满足，主体即可处于正常生活的状态。若其中的某一利益受到破坏，主体相应的需求就会得不到满足，其生活就会失去平衡。因此，维系人的正常生活状态所需的物质利益和精神利益的量，在特定时期对于特定主体而言，也是特定的。这种特定性最终体现为一点：享受利益的特定。由于物质利益和精神利益在用以满足主体需求时，均可产生享受利益，因此，当主体拥有的物质利益多时，所需的精神利益就可以少；反之，当主体拥有的精神利益多时，所需的物质利益也就可以少。这种量上的变化关系，是物质利益和精神利益相互转化的表现。如果说，物质利益和精神利益的性质不同，不能相互代替，那么，它们在用以满足需求而产生的享受利益上却是相同的。从逻辑上说，一定量的物质利益可给主体产生一定量的享受利益，一定量的精神利益亦可给主体产生一定量的享受利益。当用以满足主体物质需求的物质利益所产生的享受利益与用以满足主体精神需求的精神利益所产生的享受利益相等时，这一定量的精神利益就可以用对应的物质利益来衡量了，从而实现精神利益的物化和量化。
然而，享受利益本身就是一种无形的利益，其在量上也是无法直接把握的。因而，对于一定量的物质利益用以满足主体的物质需求，到底能产生多大量的享受利益，
亦无法衡量，也就无法找出产生等量享受利益的精神利益了。因此，在正常情况下，精神利益是无法衡量的，也无衡量的必要。但是，当主体权利被侵害而产生损失时，就需要对精神利益进行衡量了。也只在这个时候，才有可能完成精神利益的量化。
当主体精神权利被侵害时，主体就会产生精神损失，即精神利益的丧失。这种损失是无形的，但却间接地表现为主体的心灵痛苦、情绪波动、不安、焦虑等有形形式。只是，这些痛苦、不安仅是精神损失的表现，而不是其本身。从逻辑上说，当用以赔偿的精神利益等于精神损失时，主体的利益重新趋于平衡，心理因精神损失而不平衡所产生的痛苦、不安等就会消失。因此，虽然不能直接衡量出主体精神权利被侵害产生的精神损失的量，但可以肯定，当赔偿程度达到能使主体的痛苦、不安等消失时，其用以赔偿的精神利益就等于丧失的精神利益。
另一方面，精神权利被侵害造成的直接结果是精神活动能力受损害。对精神损失的赔偿，实质上就是对受损害的精神活动能力的恢复。当精神侵权行为给主体造成的痛苦、不安消失时，精神活动能力就恢复到正常。
精神活动能力的恢复，可通过对丧失的精神利益的赔偿来实现。当主体精神权利被侵害时，就会给主体造成精神损失，因而导致对其精神活动能力的损害。当用以赔偿这种侵权行为的精神利益等于所造成的精神损失的量时，被损害的精神活动能力也就得到恢复。因此，精神活动能力的恢复所需的精神利益就等于精神权利被侵害所丧失的精神利益。
精神损失的表现是无形的，但精神活动能力的恢复所需的因素是有形的。其中既有物质的因素，也有体现为物质的精神因素。两者之和就是精神活动能力恢复所需的费用，它直接体现为物质的价值。当这些费用用以满足主体精神活动能力恢复的需求时，即可使主体被破坏的心理重新达到平衡。同时，这种新的心理平衡还需要相应的精神利益来满足。理论上，这种新的心理平衡所需的物质费用和精神利益的比，就应与正常情况下该主体所需的物质利益与精神利益的比相同。由此，我们即可量化出精神损失，从而实现精神利益的量化。[13]
[1]转引自佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。
[2]参见[苏]a·K·斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。
[3]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第6页。
[4]参见佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第57页。
[5]刘翠霄：《论法律关系的客体》，《法学研究》1988年第4期，第8页。
[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第77页。
[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。
[8]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第116页。
[9]王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第117页。
[10]参见麻昌华、蔡军：《试论损害》，《中南政法学院学报》1991年第1期，第43页。
[11]参见麻昌华：《论精神权利制度》，《中南政法学院学报》1992年第2期，第50～52页。
法律与利益的关系篇4
关键词：民事法律体系；行为效力；立法
1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题的立法
1.1民事法律体系中“限制民事行为能力人”问题
“限制民事行为能力人”在民事法律体系中是未成年人、智力与精神健康状况不良群体的统称，《民法通则.58条》曾经规定“限制民事行为能力人”独立实施的民事法律行为为无效行为，这一条文在实际应用中产生了巨大的争议，“限制民事行为能力人”本身认为此项条款是对自身的“歧视”，而一些“限制民事行为能力人”及其监护人或人获取不当利益，反而将此条文作为“护身符”。
1.2民事法律体系中“限制民事行为能力人”立法
民事法律立法工作中对“限制民事行为能力人”的立法环节应该借鉴近些年民事法律经验和大陆法系国家司法实践，既要在民事法律体系中明确对“限制民事行为能力人”的有效保护和积极救济，同时也要在民事法律体系中明确“限制民事行为能力人”相对人的权利，特别要重视“限制民事行为能力人”相对人撤销权、催告权的体现，使民事法律体系中“限制民事行为能力人”、监护人、人、相对人等各方面的主张和权利得到充分保障，平衡相关主体在民事法律体系中的关系和利益，做到对民事法律体系系统性地完善与补充。
2民事法律体系中“社会公共利益”问题的立法研究
2.1民事法律体系中“社会公共利益”问题
在民事法律体系中“社会公共利益”看似与民事法律调整的个人、企业和团体没有必要而深刻的联系，但是“社会公共利益”的实现和保护恰恰与民事法律各相关主体有着广泛而普遍的联系，没有“社会公共利益”的全面定义、保护就没有各相关主体切身利益的保障和实现。而在当前的民事法律体系中缺乏对“社会公共利益”的有效定义，概念也存在不严谨和不完整的地方，很多民事法律条文中将“社会公共利益”只是作为一般概念或一个宽泛的主体加以强调，导致“社会公共利益”难于得到民事法律体系的体现和保护
2.2民事法律w系中“社会公共利益”立法
在民事法律立法过程中要将“社会公共利益”从传统观念和抽象概念的思想层面落实到民事法律体系之中，将“社会公共利益”明确在民事法律条文之内，建立“社会公共利益”的真实、准确、严谨、系统法律表述，扩大维护“社会公共利益”的责任主体，在传统中国法律观念和大陆法系概念至上，全面建立起“社会公共利益”的实施、保障体系，提升“社会公共利益”体现的适用性和统一性，全面体现和谐社会建设中“社会公共利益”保护和实现的价值。
3民事法律体系中“效力”问题的立法研究
3.1民事法律体系中“效力”问题
《民法通则》中对于法律行为的效力进行了一定的规范，但是不同的条款中分别有不同的用语，例如：“失效”、“时效”、“有效”、“待追认”和“可撤销”等不同表述，这些表述会在具体的民事法律关系调整中造成一定的混乱，不同民事法律条款中存在矛盾的可能。在《合同法.45条》中合同效力被扩大到解除合同的必要条件，而在《合同法.97条》中合同解除条款中又有恢复原状的表述，这在实际司法应用中会因当事人或合同的特殊性而产生相互之间的矛盾，形成法律上的纠纷，双方有可能既不能解除相关的合同，同时也难于恢复“原状”在法律执行上造成困难。
3.2民事法律体系中“效力”立法
解决民事法律体系中“效力”问题应该有系统性的思想，要站在整个民事法律系统的层面重新审视“效力”问题，一方面应该对民事法律体系进行自身的优化，利用立法的优势及时调整民事法律之间、法条之间的矛盾，进一步提升民事法律体系的规范性和统一性，做到“口径一致”，预防体系内部的冲突和矛盾影响民事法律体系的“效力”。另一方面应该设置民事法律体系的完善与调节机制，对可能出现的体系问题和实际出现的问题做到系统性覆盖，进一步提升民事法律体系的完整性和时效性，有效化解来自体系内外两个维度的冲突和矛盾。
4民事法律体系中“期待利益保护”的立法研究
4.1民事法律体系中“期待利益保护”问题
我国《民法总则》中没有对期待利益进行立法层面的认可，这导致民事法律体系中不能对“期待权”加以确立，不能将期待利益作为合法的权益加以保护，这会导致受侵害的当事人失去民事法律的救济手段，造成民事法律体系中权利关系和责任关系的欠缺，既不能确保当事人的利益，又不能体现民事法律公平正义的原则，特别在法律实施上更会加大受侵害方的“剥离感”，难于获得社会和公众的广泛认可，造成对整个民事法律体系适用性、正义性的质疑，不利于民事法律的普及、推广和实施。
4.2民事法律体系中“期待利益保护”立法
凭借法律理论学者的努力，“期待权”已经在民法法理和学理上已经获得突破，并获得了社会和司法各界的广泛认可，这给“期待权利保护”入法提供了客观、广泛的基础与前提。在今后民事法律立法工作中应该将“期待利益保护”作为完善社会主义市场经济和和谐社会民事法律体系的一个重要的突破口，确立民事法律体系中“期待权”的创立和保护，明确果实和未来权利之间的关系，梳理妨碍、侵害等责任对受损方的长期、连续的必然联系，重点突出期待权利保护的基本方向，以便形成完整而系统的民事法律权利体系。
5结语
民事法律作为广泛调整民间各类活动的基础性法律必须突出行为效力的作用和意义，在民事法律的实施中要做到对法律框架、条律的及时创新和完善，这样才能使民事法律有效地应对各种特殊情况和社会新状态，避免民事法律在实际应用中存在的补足和瑕疵，进一步提升民事法律的效能，更好地起到规范之功能和调整之效力，为建立与完善符合和谐社会的法律系统提供可以凭借的基础和框架。
参考文献：
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法律与利益的关系篇5
关键词:知识产权；知识产品；法定用益债权；意定用益债权；知识产权用益法律关系
前言
知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]
研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。
一、知识产权用益法律关系的基础问题
（一）对知识产权客体的界定
一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4]笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。
用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。
就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（Beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]
知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。
知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。
（二）对知识产权客体的准占有
有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：
第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。
（三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类
法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。
分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。
二、知识产权法定用益法律关系分析
（一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利
法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。
允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。
法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。”[31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。
（二）知识产权法定用益法律关系的特点
除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。
（三）知识产权法定用益法律关系的类型分析
依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]
笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。
知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。
1．合理使用
合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。
笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。
有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。
2．法定许可使用
法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。
有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。
三、知识产权意定用益法律关系
（一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可
以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。
意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。
从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。”[45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。
双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。
（二）用益权合同
用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。
用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。
对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。
《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。
《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。
前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。
（三）用益出资及用益遗赠
1．用益出资
对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。
有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]
用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。
2.用益遗赠
用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。
（四）强制许可产生的意定用益法律关系
对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]
获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。
由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]
四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现
目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。
建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。
对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。
对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。
注释:
[1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。
[3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。
[4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。
[5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。
[6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。
[7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。
[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。
[9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。
[10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。
[11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。
[12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。
[13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。
[14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。
[15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。
[16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。
[17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。
[18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。
[19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。
[20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。
[21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。
[22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。
[23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。
[24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。
[25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。
[26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。
[27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。
[28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。
[29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。
[30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第65页。
[31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。
[33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。
[35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。
[36]见《著作权法》第二十二条。
[37]见《著作权法》第十条第七项。
[38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。
[39]参见tRipS第十一条。
[40]见《专利法》第六十九条。
[41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。
[43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。
[44]见《著作权法》第三十九条第二款。
[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。
[46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。
[47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。
[48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。
[50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[51]见《专利法》第四十八条。
[52]见《专利法》第四十九条、第五十条。
[53]见《专利法》第五十一条。
[54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。
[55]见《专利法》第四十八、四十九、五十、五十一、五十二条及五十六条。
[56]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第159—161页。
法律与利益的关系篇6
【关键词】土地征用；权利保护；农民利益
目前，我国经济社会呈平稳快速发展的态势，城市化进程迅速展开。而一些地方把“圈地”当“发展”，违法批地，滥用征地权，层层克扣征地补偿费，侵占了农民利益，引发大量社会矛盾。农民失去土地，生产和生活无保障，成为影响社会稳定的一大隐患。土地不仅具有自然属性，经济属性，社会属性还具有重要的法律属性，由于土地资源的稀缺性日益剧烈土地资源的重要性也日益受到普遍的重视，对土地的利用，开发固然要借助于法律予以规制蕴含在土地经营开发过程中的巨大经济利益更是进行土地管理，完善土地立法的动因。
1土地法律规范与土地法律关系的性质比较
土地法律规范泛指调整土地权益的法律法规和规章以及相关的行政规定包括从国家宪法到乡镇一级政府的所有调整土地的文件，而不仅仅是指狭义上的法律规范，理由在于在法律规范并不完善的状态下一些行政性文件具有类似于法律规范的实效由于土地法律调整的利益关系归属不同而产生的差异，这些文件从大类区分为公法类规范和私法类规范受计划经济观念，制度深刻而持久的影响我国的土地法律直到今天仍然是以管理为主突出国家对土地的绝对性支配地位和不恰当地强化了国家对土地的权力，正如有学者指出的那样中国的土地法律不适当地忽视甚至否认社会成员的个体利益和当事人意志"。致使土地法律被定位于土地权力法"从而形成土地权利法的萎缩状态，到目前为止我国的土地法律规范文件不下上百件从立法主体、立法内容权利义务配置规范结构到法规名称都可以看出其对行政权力的强化，而对具有私益性质的土地私法类问题则多半是一带而过语焉不详这种立法局面强化了土地管理部门的权力以及与此相关的土地管理权力意识，而对土地管理部门作为行政机关应有的服务意识没有必要的促进作用"深层次的原因是漠视土地法律关系的多元性从法律关系所指向的利益看土地法律关系分为公法性质的法律关系和私法性质的法律关系两大类具有公法性质的土地法律关系包括土地管理法律关系指的是国家对土地资源进行管理与各类土地管理之相对人所发生的行政法律关系，包括宏观管理关系和具体的土地行政法律关系土地管理法律关系狭义上仅仅是指以土地为媒介在管理者与受管理者之间直接形成的管理权力义务关系但是广义上的土地管理关系还包括以土地为媒介间接形成的土地规划关系土地征用关系土地利用关系土地整治关系与土地保护关系。土地作为一种不可再生的永久性资源规划利用整治和保护是国家的职能"在法律上是国家的一项行政权力。这项权力根源于国家作为政治实体的领土主权"是从国家土地管理权派生出来的管理权力土地税收行政法律关系!这是指利用土地从事商业或者类似商业的经营性行为时，依据法律规定"在土地使用者与国家税收行政机关之间所形成的专业经济关系。是同土地管理关系密切联系但又是独立的公法性质的土地法律关系，具有私法性质的土地法律关系，一般来说是由民法的物权法调整的"包括但不限于如下几类一是土地所有法律关系指土地所有者与其他一切所有者以外的主体之间就土地的占有、使用、收益和处分权能依法产生的权利义务关系我国实行土地公有制故土地所有者只能是国家和集体
2是土地使用法律关系
土地使用者因使用国家或者集体的土地而与国家或者集体经济组织所形成的权利义务关系，是土地所有权与土地使用权分离的法律表现和结果土地征用补偿法律关系：土地征用是政府的公共管理权，而征地补偿是对政府合法损害的一种补救"土地征用补偿是具有私法性质的土地法律关系是被征地之利益相关者的一项请求权，也是政府的一项民事义务土地征用需要详细的法律规范土地国家所有和集体所有两种公有制形式的客观存在!必定发生土地所有权转移而随着经济建设用地急剧增加，必然大量发生不同所有制的土地移转问题理论上可以有国有土地转换为集体土地!和集体土地转化为国有土地两种转移形式我国由于计划经济一大二公$观念和制度的影响!土地移转历来就是只有集体土地向国有土地转移的情形!而从来未发生过国有土地转换为集体土地的例子这种状况在法律上就称为土地单向转移制度。我国现行法律只认可集体土地所有权向国家土地所有权单向转移，广大农村集体所有的土地从新中国建立以来就被以正式或者非正式的方式被征用征收!农村的土地资源日益枯竭和萎缩集体所有的土地资源，其所有权主体实质上被剥夺了对土地的支配权由于禁止土地买卖集体土地无从流转相反，只要国家具有名义上形式上的需要就可以动用国家行政权力将集体所有的土地征用，转化为国有土地"无形中使得作为公有制的集体土地所有制，其所有权主体对土地丧失了实质意义上的支配力。转贴于
3我国土地征用存在的问题
根据以上的理论分析可推测土地征用中存在的根本问题主要是由于公共利益的扩大化导致的征用权滥用以及对被征用人不合理的补偿。我国的土地征用制度形成于建国初期，已越来越不适应市场经济的要求，征地难以及由此引发的一系列社会矛盾要求我们仔细分析当前土地征用中的存在的主要问题并在改革中解决这些问题。我们认为根本上存在着如下问题：滥用征用权《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”也就是说，农用地征用的目的性很明确，即为了满足社会的公共需要。在实际操作中，国家为了进行经济建设也可以动用征用权，将经济建设也归为公共利益的行为，广义化了公共利益的涵义，导致了土地征用权的滥用。我国征地制度脱胎于计划经济时代，带有计划经济的浓重色彩，目前我国的土地征用补偿存在征用补偿范围窄，补偿标准低的现象。新土地管理法确定的农用地征用补偿范围主要包括：土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失，残地损失和其它间接的损失没有列入补偿的范围。与补偿范围窄同时存在的问题是补偿的标准低。新的土地管理法规定，征用耕地的土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的3倍。土地补偿费以农地收益来计算，并没有反映农地转为非农地的预期收益，失去土地的村集体及村民受益程度低，被征用人的利益在土地征用补偿中没有得到应有的体现。我们在苏南的调查显示，土地征用费用仅相当于出让价格的最低。这样的补偿标准，属于市场外的产物，未得到市场的检验与认同，完全是政府行为的结果在征用过程中，不尊重农民的财产所有权，给农民很低的补偿是产生征地难的主要症结。补偿项目设置不合理，劳动力安置困难我国土地征用补偿项目设置主要包括土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费是对土地所有人的投资以及土地所有权转移的一种补偿和“购买”，地上附着物和青苗补偿费是对土地投资的一种补偿，而劳动力安置补助费的设置是计划经济时代的产物，其实质是一种实物补偿的异化。在计划经济时代，劳动力的就业安置是确保农民生活水平不下降的有效措施。随着现代企业制度的建立，企业有了较大的用工自由，土地征用安置的劳动力容易面临下岗失业的威胁。另外，劳动力安置成功与否，取决于企业的经济效益，如果企业在竞争中被淘汰，则劳动力的生活将面临困难，这与劳动力安置的初始设计目标相背.
4地方政府征地与农民利益之博弈模型构建1严格规定土地用权行使的范围
《土地法》规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。但对公共利益范围的界定宽泛模糊，对于“公共利益”的把握基本上属于行政机关的自由裁量权，使地方政府和官员有更大的可能与更多的机会以此为名来实现自身利益。为此，应完善有关法律和政策，可参照日韩等国采取列举加概括的办法严格限定“公共利益”。国家应尽快制定出详细征地目录，只有进入征地目录的用地项目才能启动征地程序。其它非公益性用地，政府不能动用征地权，可以让土地需求方与集体土地所有者进行谈判和交易，地方政府作为组织者、协调者以及监督者参与其中，国家通过税费和土地总体规划进行调控。2实行土地征用协议制度
我国现行的土地管理制度虽然确定了“两公告一登记”的程序，但征地补偿安置主要是由市、县地方政府单方面拟定的，缺乏与被征地的农村集体组织或者农民的沟通和协调，因而导致征地过程中时常发生冲突。实行和健全政府与被征地农民的协商机制，扩大征地行为透明度和广大农民的参与程度，将土地征用过程中的一次博弈转变为多次博弈，可以减免政府与农民冲突的产生，达到共赢的局面。为此，可以在征地程序中增加征地协议环节，政府制定征地补偿方案前应与被征地的农村集体组织或者农民进行沟通，并召开村民代表会议广泛征求村民代表意见的内容，让他们充分表达自己的利益，使他们的合法权益得到了相应保障。3建立土地仲裁纠纷机构，保障农民在征地过程中的合法民主权利。
按照目前法律规定，在征地过程中发生补偿费用争议的，应有县级以上政府协调，协调不成的则有批准征用土地的人民政府裁决。由于农地征用主体是地方政府，因此地方政府实际上既是“运动员”又是“裁判员”，在征地博弈中农民处于弱势地位，缺少有效的利益表达机制和渠道。因此可以将土地纠纷问题引入司法程序，建立独立于政府的仲裁机构来裁决征地纠纷和对农民进行司法救济。一方面既可以降低农民抵制政府违规征地的成本，又可以提高抵制成功的可能性；另一方面相应地是对地方政府违规征地的一种“威胁
”，弱化违规征地的力。其次，经仲裁机构裁决后，对于有些农民恶意抵制的可以申请强制执行，保障征地的顺利进行。这样，有利于推动政府与农民的博弈达到理想状态可以有效的保护国家、集体、农民三者的权益。
5结语
综合上述分析，土地所有者的民事权利和利益，土地使用者的在先权利和土地上的他项权利，因为土地被征用所引起的损失或者预期的收益，应当给予及时有效和充分的补偿。不能以其他任何理由限制甚至剥夺相关各方的民事权利。不得以土地规划利用关系代替土地征用民事法律关系，掠夺被征用地之民事权利和利益。上述土地法律关系概括表明，土地法律关系区分为私法关系和公法关系，由于土地公有制分为国家所有和集体所有两种形式，由此产生了国家对集体的土地进行征用的问题，并进而影响到被征用的土地之使用者的利益，土地法律规范确认的土地所有权单向转移制度和土地征用中忽视土地私法关系和权利保护的弊病，需要通过立法加以改进。
法律与利益的关系篇7
传统民法效力瑕疵法律行为分类存在缺陷， 如分类标准的缺陷， 分类结果的缺陷等。本文在对传统的效力瑕疵法律行为的分类作反思的基础上， 从瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。其中绝对无效试图从一新的角度对效力瑕疵法律行为进行分析， 权且抛砖引玉， 希望引起学界对效力瑕疵法律行为有进一步的思考。
一、形式分类标准：行为的效力状况
本文试图以绝对无效与相对无效这一民法传统上的概念来架构民事法律行为无效的体系， 但前提是对有关核心概念先予澄清： 这里所谓法律行为的"瑕疵"究竟是行为效力的瑕疵，还是行为合法性的瑕疵，亦或其他含义。本文并未采用我国《民法通则》上规定法律行为是一种合法行为的观点。正如前面提到的， 本文认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实， 它由意思表示的事实与判断意思表示行为效力的规范和判断过程组成。法律行为概念的最大功能在于中立的提供意思表示行为的判断规则的集合， 它本身不应当承担过多的道德责任。无论意思表示行为在嗣后的效力判断中因为违法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全与不完全法律行为之区别， 对意思表示行为作系统全面的效力评价的方法是相同的。因此法律行为概念重在判断的过程与对不同判断结果的坦然接受， 而不是判断的部分结论的喧宾夺主。法律当然期望一切行为合法， 但并不意味着这一期望要转化为法律行为内在的现实判断才能体现法律的正义。所以可以断定， 法律行为的瑕疵首先是其包括合法性要件在内的有效要件的欠缺， 接着是效力与行为人预期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文确立的分类并不把"以绝对无效为原则，以相对无效为例外"作为法律行为绝对无效和相对无效的原则。相反， 本文认为根据私法自治的理念及保护私益的需要， 有必要从严认定绝对无效法律行为， 并适当放宽相对无效法律行为及有效法律行为的认定。
因此，本文不以无效法律行为的"违法性程度"或法律效果作为判断标准。纵观民法实践中通用的衡量法律行为效力的依据， 无外主体行为能力完满度、行为人意思表示自由度与真实度以及行为内容的合法程度。长期以来人们已掼于各标准条块分割， 形式与机械的理解和适用上述条件， 我国将合法性条件上升到不应有的高度， 在一定程度上也是特定历史时期过激政治哲学导致片面放大合法性要价在法律行为中的作用的结果。究其根源是诸条件并未有机协调为一个系统， 缺乏将其统一起来的原则机制。本文采在判断公私法域外延交界时常用的标准， 即法律旨在保护的利益是公共利益还是私人利益的区分， 结合使得法律行为发生效力瑕疵的原因的具体性质来建构瑕疵法律行为的体系， 也即为此瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。
二、实质分类标准：利益的公与私
归纳民法中引起效力瑕疵的诸般标准， 诸多引起法律行为无效的原因， 归根到底可以将其分为两大类： 一类是以保护一般的、抽象的公共利益为目的； 一类是以保护个别的、特殊的利益或特定当事人的利益为目的。前者是国家基于维护社会生活秩序的职责， 以强制的手段介入私人间的法律行为而否认其行为效力， 具有干预与管制的性质， 重在对公益的保护； 后者则是国家基于维护正义之理念， 出于确保当事人双方之对等地位， 缔结内容上符合正义， 利益均衡之法律行
为而否认此法律行为的完全效力， 或者说是暂且使此法律行为效力不确定，则重在保护相关个体的利益。因此，在本文看来， 所谓绝对无效法律行为， 是指对于法律行为违反了公共利益， 对双方当事人及其他第三人而言， 法律行为自始、当然、确定不生效力； 所谓的相对无效法律行为，则是指对于法律行为双方当事人及被保护之特定第三人而言， 法律行为的效力处于一种效力未定的状态。这种分类在国外立法与理论中已有体现： 加拿大魁北克民法明确定义了绝对无效（第1417 条） 与相对无效（第1419条） .法国现代合同理论认为"在法律有关合同无效的规定中， 某些规定是基于保护社会利益的需要， 当合同因违反法律这些禁止性规定而无效时， 是绝对无效； 而另一些规定则是基于保护个人利益的需要， 当合同因违反这些规定而无效时，是为相对无效".虽然法国现代合同理论是从合同的角度来划分的， 但是民事法律行为的典型形式是合同， 故该划分对整个法律行为上的绝对无效与相对无效仍有很强的指导意义。
但是要准确的判断利益的属性究竟姓"公"还是姓"私"则是一件重要而颇费周折的工作， 一不留神就可能重归历史上"极端大公无私"的"左"的错误道路或极端个人主义的另一个极端。李开国先生指出， 我们惯常使用的以利益的归属主体的公私属性来确定利益性质的方法并不准确， 国家利益、集体利益固然比私人利益在多数场合更体现了"公共"二字， 但社会公共利益其实是一种既包括国家利益、集体利益、个人利益同时又超越三者的社会整体利益， 三者都寓于社会公共利益之中，任何直接侵害国家利益、集体利益、个人利益的行为，同时亦间接损害着社会公共利益。因此，法律行为对外在利益的触动都会间接引起社会公共利益平衡的变化， 只不过其关联程度有松紧之分。相反，无论国家、公法人、国有企业法人、集体组织、私企业法人还是广大私人一旦进入民法的视野就成为平等主体，再从主体的"政治成分"的角度得出各主体在法律行为效力约束上的宽严不公的结果， 就有违民法主体平等的基本原则了， 故只能因事制宜的分析所涉利益与社会公共利益的关联程度， 看行为人之目的是一己之赢利、还是从事公共事业的代表， 看所伤害的外在利益是纯粹的赢利之利益， 还是公共事业的代表。例如一般国有企业与私人之间的交易关系， 二者主体都与国家间形成税收关系，故从民法角度二者与社会公共利益之关联度相当， 又如政府公用事业与消费者之水、电、气供用关系，虽然公用事业有公共性， 但具体消费者才是其事业存在的目的， 且消费者处于无可选择的弱者地位， 各个消费者利益必联为整体才足以与垄断事业在事实上实力近似， 故消费者利益更接近社会公共利益。
三、绝对无效行为的认定与处理
正如本文所指出的那样， 必须从严认定绝对无效法律行为。基于此理念，对越权行为、行为能力欠缺型行为、通谋虚伪行为、违反法律、行政法规的强制性规定的行为等都不应笼统地认定为无效法律行为。因为上述行为， 有很多并没有违反公共利益。认定为绝对无效法律行为的行为应该是违反公共利益的行为， 如某外国人甲与相对人乙和乙所在乡政府丙通谋， 为规避税法的有关规定， 甲虚赠汽车于丙而实赠乙即是。而有很多违反法律、行政法规的强制性规定的行为只是为了逃避法律、行政法规的监控， 并不必然导致公共利益的违反。对于这类行为，可以从行政处罚、行政处分的角度进行规制，而不必从民法的角度认定为无效。从立法的角度讲，可以规定："违反社会公共利益的民事法律行为无效"， 而不必规定其具体形式。对于此类无效的法律行为， 其效力是自始无效、当然无效、确定无效。正如有的民法学者所比喻的那样，此种无效尤如死产之儿，无法救治，任何人都不能使其有效。另外，此种无效中，包含了部分无效与全部无效。若法律行为一部分违反公共利益， 但除去该部分亦可成立的， 则其他部分仍为有效。
四、相对无效行为的认定与处理
法律与利益的关系篇8
[关键词]部门法；划分；行政法；定位
在我国，有学者明确指出，19世纪是立宪行宪的时代，20世纪是依法行政的时代。1的确，行政法制建设的成熟与完善与否，是一国法制建设完备程度的重要标志。
一、我国旧部门法划分之局限
法学家为了研究和评析法律的方便，往往把所有的法律规则分成一定数量的部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在西方法学界，部门法的划分都是在法的分类的条目下进行的。2只有在原苏联和其它一些东欧国家的法学界，部门法才是在法律体系的论题下进行的。3我国沿袭了苏联及东欧学者的观点。
在我国，“部门法”，一称法律部门，即宪法、民法、刑法等，是据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称，4而法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。5可见在我国法学界，部门法和法律体系是要素与系统或部分与整体的关系。但与此同时，又往往把法的渊源和分类另立章节，（且不说法的渊源和分类并列一起是否妥当），然后把此两部分共立于“立法”或“法的制定”项下。6此缺陷在于：
其一，把法的分类和渊源与部门法构成的法律体系分开另列，本身即意味着法的分类和部门法是性质相斥的两样事物，此可谓是逻辑混乱。在法的分类中，往往据不同的标准，把法分为国际法与国内法，根本法与普通法，一般法和特别法……而在法律体系中又往往包含宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。实际上，把法分为若干部分的部门法的划分，都属于一种法的分类。7
其二，无论在部门法或法的体系中，它们构成都应以同质的法律规范的为构成单位，而不能以法典为构成单位，即要把一部法典中的同类的法律规范归为一类，而不能简单把以法典为主的其它法典（规、章）构成一个部门法。
而部门法的划分标准，是部门法划分的最核心的问题，却也是我国法学界最乱的问题。大体上有调整对象说、调整手段说及法律关系说、法律原则说、适应需要说、国家政权部门及其活动说几类，当然在各大类之下又有详细小分类。“自50年代初以来我国法学理论著作中关于这一问题传统观点是：划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象，其次是法律调整的方法。”8
这种划分标准的缺陷在于：此说是以存在着人的行为所引起的不同类别的社会关系为前提的，而社会关系本身的分类就缺乏客观统一的标准。况且，以人类行为所引起的社会关系为前提，只是停留在平面的认识上，并未追究行为背后的更深层的原因———人类行为都始于为谋求自身生存及更好，为此目的，就要获取一定的物质和精神利益，其中物质利益是人类生存的首要因素，在满足生存需求之后，人类又有了为生存得更好而产生的更高层次的物质需求和相应层次的精神利益需求。历史的进程从哪里开始，人类的思维也应从哪里开始，作为对法律现象的研究的法律科学研究也同样。因而，利益是人类为生存及更好的必要条件，是人类行为的原因，进而也是社会关系生成之动力。唯有以利益为逻辑起点，才能理解人类的社会行为和由此而生的社会关系，也才能进而理解规范人类行为的行为规则。
二、科学的部门法划分之界定在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度所决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。而法学研究是最常见的一种实践需要，但研究的需要不能否定法律本身固有的本质。法律关系划分的最有用的依据是包含在法律关系中的自然属性，而不是依据这些关系的经济性或功能性的内容。9这种“自然属性”即为法律所固有的本质。因而，部门法的划分是对一国实定法按其所固有的本质异同而作的一种法的系统分类。10此界定包含以下含义：
1、它是对一国全部现存实定法的分类，即部门法的划分是对一国全部现存实定法的分类，而不是对它国法的划分，不是对本国并未生效的法律的划分。不是对本国现存部分法律的划分；它是一种法的分类，不是别的。
2、划分的依据，是实定法规范围固有的本质异同。法在主观内容上是人们主观意志的表现，但此意志一经表现出来即成为一种客观存在，这种客观存在必有其赖以存在的根据或基础，其根据或基础就是人类为生存及更好而通过一定的行为所追求的利益。不同的法律规范唯有以此利益为标准，才能在本质上明确地划分科学的法律部门（部门法）。
3、划分的方法是分解组合。即对全部实定法（包括法典，国家认可的习惯等具法律效力的行为规范）按照利益标准进行分解，并把它分解的结果加以组合。不仅仅是把若干法典加以归类，更确切地说，是对法典中的条款和国家认可的习惯等依据利益标准予以归类。这种以利益为标准的划分方法，由于是据行为规范的固有本质加以划分的，因而就具有客观性、唯一性、穷尽性之特点。
三、利益的科学界定与部门法体系
利益，是人类为求生存及更好而通过一定活动所追求的事物。社会关系的实质是利益，社会关系实质上就是利益关系。
利益是人们发生联系的中介。人是为生存而存在的，是为自己的生存而从事追求利益的社会活动，进行社会交往，进而形成社会关系的。如果不是为了生存及更好，人就不可能从事物质和精神生产，也就不能有社会及其历史，更无从谈起人与人之间的关系。因此，抓住了利益关系，就找到了分析人类社会行为及相应的社会关系的金钥匙。
人类自从生成以来，就始终是宇宙环境的一部分，与宇宙环境既相对独立，又相互依存。在人类为求生存及更好的过程中，与宇宙环境既对立又统一。在人类内部，人与人之间也既相对独立，又密切合作，这种关系的实质即是利益关系，包括个体利益和群体利益。为防止两类利益的冲突，则产生了对利益予以规范的需要，这种规范以对行为的规范形式表现出来。其中个体利益是单个社会成员所具有的各种利益，包括特殊利益和所分享的群体利益。11群体利益则指某一个人类群所有的利益，包括向社会成员提取或征收的部分、未被特定社会成员占有的全社会的共同利益，以上两部分的孳息。12
利益分为群体利益和个体利益后，利益也就在质上分裂为群体利益间的关系，个体利益间的关系，群体利益和个体利益部的关系三种。同时，利益关系又在量上分成了三个层次。这样，一定层次上的利益关系就构成了相对独立的利益关系，对每一种相对独立的利益关系的调整就构成了相应的部门法。13其中第一层次利益关系都由道德以及尚未被国家法律认可的习惯等调整，也可称为道德法（伦理法），而且，不论实在法，道德法都要服从和遵守宇宙之所以存在的规律或内在必然性的制约（或可称为自然法，规律法，必然法）。
四、行政法在部门法体系中的地位
由以上分析可知：行政法在调整群体利益与个体利益的冲突中，发挥着极其重要的作用，是一个基本的部门法。
需要补充的是：部门法是对一国现存全部实定法依其本质属性而作的法的分类。这是客观存在的法律现象在思维中的正确反映。但部门法一旦通过一定的形式表现出来，其即成为法学界研究的对象，从而形成不同法律现象的研究相应的法学学科。这些法学学科因其研究的角度、方法各异而各具特色。这些各具特色的法学学科的统一即构成一国的法学体系。部门法和部门法体系，法学学科和法学体系是性质各异的两组范畴。也即，在实际中，部门法的存在及其划分是客观的，而部门法学、交叉法学等则是人们在对法律现象进行研究的过程中因不同视角所造成的，是法学研究的分类，而非一国现存全部实定法的分类。
注 释：
1.12见叶必丰讲课笔记。
2.吴大英、沈宗灵主编《中国社会主义法律理论》，法律出版社1987年版，第229页。
3.4沈宗灵主编《法理学》，高教出版社，1994年版，第324页、325页。
5.《中国大百科全书·法学》第84页。
6.见沈宗灵主编《法理学》，李龙主编《法理学》，武汉大学1995年版。
7.10.11.13叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第303页、502页。
8.参见《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第263页。
法律与利益的关系篇9
摘要：行政诉讼原告主体资格的认定一直以来在司法实践中都颇有争议，"民告官"在启动环节便存在了诸多阻碍，使得公民的合法权益难以得到保障，对于行政机关的监督作用也不甚明显。本文将通过对于行政诉讼原告主体资格认定的分析和研究，试图探寻未来原告主体资格认定明确的标准。
关键词：行政诉讼原告；法律上的利害关系；合法权益
一、行政诉讼原告概述
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第一条和第十二条的规定，笔者认为，行政诉讼原告的基本含义应为“行政诉讼的原告是指认为行政机关及其工作人员作出的具体行政行为侵犯其合法权益，其与该具体行政行为有法律上的利害关系，依法以自己的名义向人民法院提讼的公民、法人和其他组织。”
二、行政诉讼原告主体资格的认定
（一）认定标准的确定
目前我国法律没有对行政诉讼原告主体资格认定的标准进行明确的规定，但是根据学界、实务界的普遍观点以及《行诉解释》第十二条的规定，可以得知：适格的原告需要与具体行政行为具有法律上的利害关系。
（二）法律上的利害关系
“法律上的利害关系”是公民、法人或其它组织的合法权益与行政行为之间存在的一种因果关系。根据国内外相关学说可以认定法律上利害关系的要素包括：合法权益以及合法权益与行政行为侵害的因果关系。
1、合法权益
合法权益是指受具体行政行为影响的公民与具体行政行为可能产生“法律上利害关系”的前提。理论界对于权益的理解主要有以下四种不同的态度：（1）根据《行政诉讼法》的明文规定，将权益限定于人身权、财产权及法律、法规明确规定的其它权利；①（2）将权益理解为法定权利和单纯事实性利益之和；②（3）把权益作为一个元概念来使用，不再对其作任何阐述；③（4）认为权益应理解为权利。④我国作为制定法国家，对于未由法律明确规定的正当合理的权益应否得到承认和保护是长久以来不断探索的问题。但是由于法律本身的滞后性，这样正当合理的权益不可能完全被法律所直接确认，如果仅因此而不去保护该利益显然是不合适的，故不宜对“合法权益”做过于狭窄的解读。
2、合法权益与行政行为侵害的因果关系
所谓因果关系，是指事物之间引起与被引起的关系。一般情况下，对结果发生具有原因力的事实都可以认为与该结果之间存在事实上的因果关系。但是，存在事实上的因果关系并不意味着存在法律上的因果关系。后者在很多情况下是由法律和司法解释加以规定的，要通过判断案件的事实因果关系与法律规定的因果关系是否重合或相似来判断该案件法律上的因果关系是否存在。但是，仍存在很多未由法律规定的情况需要法官在个案中予以判断。对此，学界有两种代表性的观点:一是法律上因果关系仅指直接因果关系；二是它包括直接因果关系和间接因果关系。笔者认为这样的划分是片面的，直接、间接的划分具有动态性和模糊性，正如王利明教授所说：“直接原因和间接原因在许多情况下,很难区别原因力。”⑤例如，在产品质量归责中，产品生产者制造产品存在瑕疵与消费者受到损害之间明显存在着消费者使用的中间环节，而立法者则出于严格把关产品质量、保护公民权益的社会效果将其认定为直接因果关系。
笔者认为，在行政诉讼中，公民、法人或其他组织的权益无论有没有被行政行为所直接处分，但行政行为的后果对其权利的实现或者义务的履行有必然影响的，即可认定行政行为与其权益之间有必然的因果关系，那么相对人或者相对人之外的利害关系人都应该享有原告资格，这样认定对于保护公民权益、加强行政监督都是有益的。
三、行政诉讼原告主体资格的反思与重构
行政诉讼原告主体资格确定的模糊性导致了行政诉讼实践中的诸多不便，笔者在此立足我国的现实国情，借鉴国外经验，参照立法司法精神，对此问题提出如下反思和重构：
（一）扩大行政诉讼原告资格范围
根据现行法律，在司法实践中，对于行政诉讼原告主体资格的认定往往会花费不小的法律成本，因此，必须进一步明确“法律上利害关系”的内涵，本着维护公民权益的目的扩大原告范围。
1、对“合法权益”的范围进行明确规定
正如上文所述，“合法权益”中应当包括正当合理的“利益”，⑥而这一点也理应在法律或司法解释中予以明确规定，以便在之后的司法实践中有明确可循的标准，而不仅仅让其成为法官判决个案的扩大解释。
2、对“法律上的因果关系”进行扩大解释
在行政诉讼中，对“法律上的因果关系”进行扩大解释，如上文所言，使之突破“相对人”的限制，让权益的受影响成为判断的标准才能进一步加强对行政机关作出具体行政行为的监督以及对公民权益的维护。
（二）建立行政公益诉讼制度
笔者认为，有必要将公益诉讼制度纳入我国的法律体系中，建立行政公益诉讼制度。在我国设立一种由普通公民为保护国家和公共利益向人民法院提讼的制度是可行的，它既符合宪法的要求也符合行政效益的原则。
四、结语
随着行政诉讼制度的不断发展，行政诉讼原告主体资格的认定标准也在逐步放宽。这不仅适应了现代社会经济生活及行政权发展的实践要求，也体现了现代民主法制的发展方向。在不久的将来，通过立法形式放宽对行政诉讼原告资格的限制，才能使更多的人对行政行为进行监督，对自身合法权益进行维护！
注释：
[1]周汉华:《论行政诉讼原告资格审查》,载《中国法学》1991年第1期,第111页。
[2]高家伟:《论行政诉讼原告资格》,载《法商研究》1997年第1期,第67页。
[3]章剑生:《行政诉讼法基本理论》,中国人事出版社1998年版,第71页。
[4]江必新:《关于行政诉讼中的原告资格问题》,载《人民法院报》2000年5月11日第3版;甘文:《行[5]政诉讼法司法解释之评论———理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第64页。
法律与利益的关系篇10
关键词 统筹；协调；利益关系
党的十七大报告指出：当前社会利益格局发生了深刻的变化，统筹兼顾各方利益难度加大。并号召我们要统筹个人利益和集体利益，局部利益和整体利益，当前利益和长远利益。这充分说明，我们党对改革开放和发展社会主义市场经济条件下利益关系和社会矛盾的认识达到了一个新的高度。这也说明，统筹协调利益关系已成为构建社会主义和谐社会和全面建设小康社会的必然要求。加强对社会利益关系的统筹协调，一方面要准确把握当前统筹协调利益关系的着力点；另一方面要科学运用协调的方式。
一、准确把握统筹协调利益关系的着力点
统筹协调利益关系就是要有效地解决利益分配领域存在的强弱分明、贫富分化的问题，切实转变失衡的利益分配格局，建立起经济改革和发展成果人们共享，而不是少数人享有的利益格局，实现利益的合理分配，建设和维护与生产力和社会发展水平相适应的社会公正。当前统筹协调利益关系应从以下几个方面入手。
一是加强对多元化利益观念的引导。利益观念的引导，实际上是利用宣传说教，让人们树立合理合法、公平公正的利益观念，引导人们正确处理个人与团体、局部与整体、当前与长远的利益关系。在社会剧变时期，各种利益观念会经常发生碰撞。比如在现实生活中，有人习惯于平均主义，对利益的分化认识不足；有人对正当的个人利益讳莫如深，经常批判；有人重利忘义，唯利是图；有人重部门利益而忽视社会整体利益，等等。除了对人们的利益观念要进行正确地引导之外，还要建立正常的合法的利益表达与利益沟通机制。因为，随着市场主体的多元化和阶层化，利益需求也日渐多元，不同利益群体之间存在着矛盾与冲突，如果没有畅通的利益表达渠道和及时的信息沟通与反馈渠道，很容易激化矛盾。
二是加强对利益获取行为的规范约束。人们获取利益的行为应受到法律和道德的双重约束，它们是利益需求和利益行为的调节器和控制器。法律是刚性的社会规范，它规定了人们的行为方式，维护社会的基本秩序。道德是引导人们合理确定利益目标、自觉调整利益需求、选择利益行为的内在约束力量。在法律与道德建设上，我认为首先应该强化法律规范，然后再谈道德教化。
三是建立科学的利益调节机制。任何时期都有一种利益调节机制。我国的利益调节机制客观上存在变革上的滞后。我国原有的调节机制是“一大二公，三平四调”，平均主义是其实质内核。随着社会主体多元化，社会阶层多样化，利益主体多元化，地区、阶层、行业之间的收入差距扩大，旧的利益调节机制基本上被淘汰，但是新的机制还没有建立起来。如何构建新的利益调节机制?首先要让全社会都树立社会公正观念，尤其是公共权力机关要用公正观念指导政策的制定和实施，教育和引导社会成员尤其是既得利益者用社会公正的一般标准约束与规范追逐利益的行为，该交的交，该捐的捐，该牺牲的要牺牲，该束手的要束手，维护社会利益的基本均衡。只有这样，才能更好地保护既得利益；其次，充分发挥市场在调节利益中的作用，让市场机制为不同的市场主体创造公平的竞争环境，调整利益分配格局。减少不同利益群体之间的利益差距与矛盾摩擦：再次，适度发挥政府在公共领域的调控作用：一是应该创造平等竞争的环境，取消或放松行业、阶层、地区的进出门槛。用市场手段消除行业之间的收入差距；二是取消行政性的垄断保护；三是深入研究二次分配的策略，进一步完善税法尤其是个人所得税法，以调节高收入，扶持帮助低收入者。最后，要建立和完善利益补偿机制。社会的急剧变革，导致相当部分的人群利益受到损害。因此，建立利益补偿机制是当务之急。当前，尤其要注重三个方面的制度建设：(1)社会保险制度，如养老保险制度、失业保险制度等；(2)社会救济制度，如对老弱病残公民的基本生活保障制度；(3)社会福利制度，如公共体育活动设施、休闲活动场所等建设制度。建立和完善利益补偿机制，有利于增进人与人之间的平等，维护社会公平，缓解利益矛盾，保持社会稳定，实现社会和谐。当然，利益补偿并非是无条件的、无限的，它应该与经济发展的水平基本保持一致，与个人的劳动贡献、交纳金额等基本协调。补偿过度，会产生新的不公平，重蹈平均主义的覆辙。
二、科学运用统筹协调利益关系的方式
当前要针对不同利益矛盾，科学运用好以下利益协调的方式。
一是经济协调。利益矛盾主要是经济的、物质的矛盾，因而经济协调是利益协调的基本手段。如何协调呢?首先，建立健全与生产力发展状况相适应的经济制度和经济体制，用制度协调利益关系，促进经济发展。制度和体制从宏观上规定了各方面利益分配的基本比例，使社会利益总体保持大体上合理与稳定的格局；其次，运用经济法规、政策、管理手段和方法处理和调整不同利益主体之间的利益矛盾，如运用价值规律，运用“看不见的手”等。
二是政治协调。政治是经济的集中体现，反映了经济关系中各阶层的根本利益。政治协调是利用国家的职能、政治制度以及各种政治手段进行的协调。国家职能实际就是政府职能，大约经历了“弱－强－弱－次强－弱”这样的发展趋势。从长期看，大社会小政府应该是发展的总趋势。政府与国家应从私权领域退出来，把公权领域中应该做好而没有做好的事情努力做好。如兴修水利、建设道路，真正办好公办教育、社会保障、治安等，以此来调节社会利益关系。