行政调解的方式篇1
行政调解制度在当前的经济和社会生活中，越来越成为行政机关解决民事纠纷和部分行政争议的重要手段。随着“和谐社会”的理念在国内及世界的倡导推广，国内外在本领域的研究也会随之深入。笔者这为，在建设和谐社会的进程中，基于公开、平等、合意原则之上的非强制性解决纠纷的方式，将得到强调和推广。因此，研究行政调解制度，具有极其重要的理论价值与实践意义。通过研究提出关于建构非强制性行政调解的理论模式，将更加有利于当代中国行政改革和政府职能转变，以及为和谐社会的实现提供理论支持。本文拟从行政调解的概念和功能入手，分析我国目前行政调解制度存在的弊端，并结合现实社会对行政调解的需要，提出一些适应于实践的解决方法，以期对未来构建完善的行政调解制度起到抛砖引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政调解的概念和功能
（一）行政调解的概念分析
我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。
关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。（2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。（3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。
借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。
（二）行政调解的功能
调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：
1、加快转变政府职能，建设服务型政府
行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。
2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设
诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。
3、寻求纠纷双方当事人权益最大化
行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。
4、节省司法资源，优化纠纷解决路径
司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。
二、我国现行行政调解制度存在的问题
行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。
（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性
在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。
（二）行政调解制度缺乏可操作性
我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。
（三）行政调解协议及其效力问题未有定论
在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。
但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。
三、我国行政调解制度的完善
（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度
如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。
（二）提升行政调解的人员素质和相关技术
面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。
（三）完善行政调解程序
对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。
（四）明确行政调解的效力
行政调解的方式篇2
一、行政调解问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。www.lw881.com这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。
另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。
综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性
调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5.调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。
（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义
行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。
（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要
行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。
（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要
行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。
三、建立行政诉讼调解制度的可行性
调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：
（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提
调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。
（二）、行政协商是行政调解制度的内核
实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。
（三）、调解适用的范围应当采取有限原则
从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。
（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定
调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。
综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。
【注释】
①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2005年5月30日
③胡肖华：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页。
④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；
【参考文献】
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9.李琳闫立彬《论行政诉讼可以适用调解原则》，载中国法律信息网；
行政调解的方式篇3
关键词:行政诉讼调解协调撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件，不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解，但调解毕竟是中国的一项优良传统，加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼，有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点，使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题，总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加，但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中，因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为，原告认为目的达到，申请人民法院撤诉，然后人民法院准许撤诉，从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决，而使原告撤诉，从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案，使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今，据有关资料显示，几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后，作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中，我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么，为什么在行政诉讼调解的问题上，理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据，诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制，另一方面，人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解，进行庭外和解常被称为协商，庭外工作等;人民法院与原告，被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼，在撤诉的案件中，人民法院的随意性很大，这实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解，但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率，大量的撤诉率就说明了这一点.
二，建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下，基于自愿，平等协商的原则，经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看，调解其实大量存在，基表现形式为和解既通过和解，行政机关改变了具体行政行为，行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉，然后人民法院准许撤诉进而案了事了，实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但在许多情况下，却取行了较好的社会效果，既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反，那么，讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外，是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是，诚如有学者言:事实上，允许调解未必损害原告利益和公共利益，不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中，我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的，相当多的案件是通过原，被告协商并达成一致意见而结案，或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为，然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度，那么撤诉率将会自然下降，人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案，其诉讼功能就会显示出来.据此，一些司法工作实务者认为，由于上面的原因导致原告撤诉，实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.转贴于
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法，在实践中大量运用调解已是不争的事实，我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端，调解能在民事，诉讼刑事诉讼中适用，相信也可以适用于我国行政诉讼当中，并会运用的很好.
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考"，《中外法学》，2001年第2期.
②:参见杨海坤，朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，裁于《行政法学研究》，1999年第4期.
③:孙林生，刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析"，《行政法学研究》，1996年第3期.
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》，裁于《人民司法》，2000年第11期.
⑤:胡肖华著:《权利与权力的博弈》，中国法律出版社，2005年版第337页.
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》，裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》，中国政法大学出版社，2000年版第113页.
⑦:王振清主编，吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第一版第322页.
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》，武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题，思考，探索》，中国方正出版社，2004年版第322页第323页.
参考文献
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行政调解的方式篇4
【关键词】行政诉讼和解性质法理基础
行政诉讼和解内涵及相关界定
行政诉讼和解概念的界定。本文中的行政诉讼和解是指在行政诉讼的过程中，当事人双方为了解决有关的行政纠纷或者终结诉讼程序，在法定权限范围内，依据法律程序，自主或在法官建议下自愿就被诉具体行政行为的权利义务关系，通过协商达成合意的双方法律行为。就诉讼而言，和解与判决不同，和解是由当事人双方达成合意而终结诉讼的一种结案方式。
行政诉讼和解与相关概念关系。
一、诉讼和解与诉讼外和解。诉讼和解与诉讼外和解都是由双方当事人在自愿和有处分权的情况下，相互协商达成合意，调整权利义务关系，解决纠纷的活动和过程。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现在：第一，诉讼和解发生在诉讼过程中，诉讼外和解发生在诉讼之前或之后。第二，诉讼和解必须在法官面前进行，且法官可在立案受理后宣告判决或者裁定前建议和解。诉讼外和解仅是双方当事人在私法上的合意，是一种私法行为，没有法官的参与。第三，是否有审判权对其加以认可。诉讼和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有审判权对其加以认可的因素。诉讼外和解完全是当事人行使自己权利的表现，具有民事契约的性质，没有审判权对其加以认可的因素。第四，法律后果不同。诉讼和解协议达成并经法院确认后产生两种效力：终结诉讼的效力；与确定判决同等的效力。对于双方当事人的权利义务关系而言，和解协议发生确定的效力。诉讼外和解协议达成后，双方的权利义务便重新分配，任何一方都不能事后反悔和再行诉讼，遵循的是“契约必须遵守”原则，适用的是契约的相关原理和争议解决方式。
二、诉讼和解与诉讼调解。诉讼和解与诉讼调解都是双方当事人合意解决行政纠纷的方式，两者有三个共同点：第一，目的相同。第二，都是由法官、双方当事人三方参与。第三，都建立在双方当事人合意基础上。
诉讼和解与诉讼调解是两种不同的纠纷解决机制，区别主要表现如下：第一，体现的理念不同。诉讼和解体现的是当事人主义理念，是双方当事人行使诉讼权利的一种行为，当事人在和解中起决定性作用，只有当事人完全自主、自愿形成的合意，才能以和解的形式终结诉讼。诉讼调解体现的是职权主义理念，是法院行使国家审判权的一种职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度围绕着如何有利于法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥。第二，法院的作用不同。在诉讼和解制度中，法院的作用体现在给双方当事人设置一个平等对话的平台，对和解过程、结果以及和解协议履行情况的法律审查和监控。法官不具有要求当事人接受某个决定的强制性权威，而是以中立第三方的角色协调问题、促进合意，也可提出和解建议供当事人协商时参考。在诉讼调解制度中，法院体现为主持调解，促使当事人双方达成协议，从而解决纠纷。调解时法院往往主动提出解决纠纷的具体方案，供当事人双方进行协商。笔者认为，与诉讼调解相比，诉讼和解更能体现当事人的意志，更有利于行政纠纷的解决。法院调解“由于调解人员所具有的双重身份（调解人与裁判者）及其地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量渗入调解人员主观意志的强制性调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值。”调解与审判之间不可避免地具有关联性，这种关联性使合意的纯化非常困难，形成“虽有调解之名，实为裁判之实”，名至而实不归的局面。而诉讼和解可使法院避免了像在诉讼调解中主动协调从而超职权调解的弊端。
行政诉讼和解的性质
行政诉讼和解的法律性质指当事人之间在行政诉讼中所进行的和解行为具有何种法律属性。
德国学者认为行政诉讼和解具有双重性质。一是影响实体法状态的公法契约，二是促使诉讼终结的诉讼行为。日本学者南博方认为，行政诉讼和解的法律性质，并不会因为其是行政诉讼，而与民事诉讼和解有所差异，因此，针对行政诉讼上和解的法律性质，得参考民事诉讼和解。行政诉讼和解具有诉讼行为及公法契约的两面性，一方面为诉讼行为，另一方面则具有公法契约的性质。我国台湾地区学者认为行政诉讼和解兼具诉讼行为及实体法中行政契约的双重性质。一方面属于以终结诉讼为目的的诉讼行为。当事人成立诉讼和解即可直接终结诉讼程序，亦即诉讼系属消减的程序法上的效果，不须原告撤回，亦无须法院作终结程序的裁决。另一方面，行政诉讼上的和解是双方相互的让步。就实体法而言，双方当事人是缔结行政法上的和解契约。
笔者赞同行政诉讼和解具有双重性质。一方面属于以终结诉讼为目的的诉讼行为，当事人在诉讼中成立和解后，即可终结诉讼程序。另一方面，行政诉讼和解是经过双方当事人的合意，在实体法面向上就公法上权利、义务、行政机关的权限或当事人程序地位加以创设、变更、消减或为有拘束力的规制行为，亦即缔结一个实体法上的行政契约。行政诉讼和解性质所蕴含的诉讼行为部分和实体法部分是相互依存的。如果实体法上行政契约部分无效，行政诉讼和解也随之无效；如果诉讼行为部分无效，行政诉讼和解也随之无效，但实体法上行政契约则并不当然随之无效。在此，必须视当事人的真实意思而定。如果当事人只在该契约一并发生诉讼法上终结诉讼的效力时，才同意和解，那么实体法上行政契约自然也应当归于无效。相反，如果当事人有意使该实体法上行政契约继续存在，应尊重当事人意愿。
行政诉讼和解的法理基础
纠纷解决机制的多元化。多元化纠纷解决机制是指，“在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。”多元化纠纷解决机制强调除了国家垄断纠纷解决方式（如诉讼）外，还要充分发挥其他纠纷解决方式的功能，并用法律对其进行规范。世界各国普遍承认民事纠纷解决方式的多元化，如仲裁、和解、调解等。从国外的相关实践理论来看，行政纠纷的非诉解决方式得到了普遍认可，并处于不断完善中。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（administrativeDisputeResolutionact，简称aDRa）。该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。该法要求美国各联邦行政机关以及各执行部门，推行实施aDR的政策，从而联邦政府使用aDR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，美国国会对《行政争议解决法》作了进一步的修改，将其确立为美国一项永久的法律。aDR，在美国的行政诉讼法过程中最常用的一种技术即是――和解。和解在法律上指诉讼当事人之间为处理和结束诉讼而达成的解决争议问题的妥协或协议；也指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。其本质在于争议当事人通过协商合意的方式自行解决纠纷。美国《联邦行政程序法》明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定要接受当事人提出的和解方案，但如果和解方案被行政机关所接受，其就成为了一个行政决定。主持和解程序的法官可以作为和解的法官，当事人也可以要求指定其他和解法官。通过和解而达成的协议只经受非常有限的司法审查，主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。美国联邦能源管制委员会（FeRC）和环保署（epa）也制定了专门的和解规则和程序，在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。可见，行政纠纷解决机制多元化是可能的并且是可行的。
我国行政诉讼制度是妥善处理行政纠纷的一种科学制度，在保障相对人权益、监督行政机关依法行政中，具有重要地位并发挥了不可替代的作用。进入新世纪后，我国行政纠纷呈现出了新的阶段性特征，脱胎于计划经济时期的行政诉讼制度在某些方面已难以满足形势发展的需要，行政争议解决方式的完善亟待解决。要解决这一问题，除了普遍承认并规范诉讼外的纠纷解决方式外，还应当使行政诉讼内解决纠纷的方式多元化。这是由于诉讼程序本质上是因当事人的请求而启动的，它的目的是回应当事人的请求、化解纠纷，因而其结构应具有开放性、可塑性，能灵活适应社会的发展和当事人的需求。即使国家开始以强制力介入纠纷，也不意味着国家在诉讼过程中自始至终都要贯彻国家强制力，法院还是应尊重当事人纠纷解决方式的选择权，否则诉讼就丧失了其正当性。当然，在制度设计时还存在着一系列权衡因素，如为了维护法院的尊严节约司法资源，当事人不能反复选择，但这本身不能构成否认启动诉讼程序后其他柔性解决纠纷方式存在的理由。因而笔者认为，除强调判决作为结案方式以外，还应当充分关注和解等柔性解决机制。这不仅能充分发挥诉讼的优势，还能结合非诉讼机制特有的灵活性，更有效地化解纠纷。
服务行政理论。行政纠纷解决方式与行政类型相关，行政类型不同，纠纷的解决方式也不同。现代公共行政观念已从管制行政发展为服务行政。首先是政府从全能政府向“有限”政府的转变；其次是在政府有限的活动中，并不总是在以自我为中心的观念下行动，而转向为个人与社会提供服务，运用权力色彩较淡和强制功能较弱的新的管制方式，如行政指导、行政资助（扶助、补助）、政府采购、行政经营、行政出让（拍卖）、公共设施建设开发与提供服务等。在给付行政领域，契约成为主要形式。
服务行政实现了从权力中心主义到服务中心主义的转变，服务行政将政府定位于服务者的角色，以为公众服务为宗旨，服务是其基本理念与价值追求。政府服务客体的多元性和服务内容的多样性，递增了政府管理事务的数量和压力。政府无力满足所有的服务要求，就导致公共管理社会化的出现，促使众多的非政府组织成为公共服务的提供者。服务行政使得行政不再只是关于行政权运作的活动，不必然涉及到权力的行使，行政活动呈现多样性，活动方式也出现多样性。非权力行政或权力色彩较弱的行政方式以及合作行政被越来越多地运用。在此背景下，公权力与私权利存在各自处分权利、达成合意的可能性。与行政活动多样性相联系，行政争议不仅全是权力运作引起的纠纷，更多的是因为公务活动或者提供公共服务而引发的纠纷，可以通过引进公民参与、协商一致的办法得到化解。
在行政类型中出现服务行政的背景下，和解作为结案方式引入则实属必要。和解作为当事人双方通过平等对话，协商和意思表示一致来解决纠纷，体现了民主的本质和特性，以及公民参与、行政服务于民的理念。
当事人程序选择权。目前学术界普遍认为，当事人程序选择权是指，“当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。”
程序选择权的内涵具体为：一、纷争当事人可以合意选择纷争解决方式。纠纷解决机制的多元化是现代社会特征，不同的纠纷解决机制有其特有的优势。当事人对于不同的纠纷解决机制有不同的偏好，有其特殊的考虑和权衡。纷争当事人可以自己比较实体利益与程序利益的大小轻重，选用不同程序来实现纠纷的解决，寻求纠纷解决成本最小化、收益最大化。二、合意选择纠纷的程序。合意选择仲裁程序已成为各国通例，合意选择简易程序也在解决纠纷的实务中得以体现。当事人亦有选择一审程序和二审程序的权利。三、选择管辖法院。在特殊地域管辖中，每一个案件都有几个法院享有管辖权。原告可以选择其中的一个法院作为纠纷的实际受理法院。另外还有协议管辖，是由双方当事人在法律规定的范围内协议选择纠纷解决的法院。协议管辖有利于当事人双方实现纠纷解决效率的最大化和司法资源配置最大化，体现了立法在实体真实和程序效率两方面的权衡和协调。四、选择审理方式。即当事人合意选择书面审理或言词审理，必须在选定采用诉讼方式解决纠纷后，这是一种依附性的权利。
尽管行政诉讼程序的设置目的在于通过中立、专业且具有强制力保障的程序解决行政纠纷，且解决纠纷的性质不同于一般的刑事纠纷和民事纠纷。尽管行政诉讼承载的不仅仅是纠纷解决的功能，还有监督促进行政机关依法行政的目的，但解决纠纷是其根本目的所在。而解决纠纷最好的途径就是通过双方的妥协，获取一个双方都能接受的方案解决矛盾。尽管诉讼是以强制力为实施保障的，但强制力的启动并不是诉讼的必经阶段，双方能在诉讼中自愿解决纠纷，从根本上消解矛盾、定纷止争，才是诉讼机制发挥效果的最好体现。因此，“自愿”也是诉讼所追求的基本目标。在诉讼过程中法院应尽量尊重当事人双方的意愿，赋予其一定的选择权，在不影响实体的前提下，在程序问题上赋予当事人一定的选择权，从心理上减轻当事人对于诉讼机制的抵触情绪。
所以程序选择的理念意义在于设置多元的纠纷解决机制，并赋予当事人自主选择的权利，从根本上解决纠纷，最终获得良好的诉讼效果。这便是依据不同类型纷争选择不同程序的权利和在诉讼程序内部设置繁简有别的程序制度供当事人自主选择利用的制度设置的初衷所在。另外，实体利益与程序利益都是纠纷当事人所追求的，但二者在一定的情况下并非必然会保持一致，甚至会有冲突，如当事人因追求实体利益有时会导致程序上的不利益，如何在两者之间达到最妥当的平衡，这种平衡和选择的权利应当赋予当事人，让当事人自主作出权衡。
行政调解的方式篇5
论文关键词公权行政诉讼调解
一、相关概念解析
（一）调解
调解，是指在居中第三人的主持下，对纠纷双方当事人劝服疏导，引导双方当事人通过自愿协商，互让互谅以解决纠纷的活动。诉讼调解，是指在诉讼过程中，法院依当事人的申请或者依自己的职权，在遵循自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。
（二）行政诉讼调解
长期以来，我国的诉讼调解制度主要体现在民事诉讼中，故理论界对行政诉讼调解制度的概念界定还有许多争议，难以达成一致。有的学者认为：行政诉讼中的调解是在法官的主持指导下，以不损害国家、集体或他人利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过协商达到合意的一系列活动。也有的学者认为：行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在法官主持下，依据自愿合法原则，行政主体和相对人针对某些特定的行政争议，在互谅互让、平等协商基础上达成协议，部分或者全部地终结诉讼的一种法律行为。笔者认为，行政诉讼调解是指在行政诉讼过程中，行政机关和行政相对人及有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，协商解决纠纷的一种方式。
二、法学界认为不适用行政诉讼调解制度的原因
（一）公权力不可处分说
行政机关没有对国家权力的处分权，基于此，“不适用调解”的原则是避免行政相对人为规避诉讼而与行政机关恶意串通，损害社会公共利益。其主要考虑了以下几点原因：（1）行政权是公权力，它来源于法律的授权，没有法律的授权，行政机关本身没有与相对人协商处置其行政权利的权利。如果允许调解，就意味着行政主体可以任意处分自己的权力，这不仅违背了行政权力不能随意处分的原则，还可能使行政机关牺牲公共利益以此获取相对人的谅解，从而避免败诉。（2）司法权与行政权是互相独立的两种国家权力，均由最高权力机关赋予。如果允许调解，意味着法院在某种程度上可以干预行政权力，这也违反了国家机关权力的分工原则。基于上述因素，人民法院在审理行政诉讼案件时不得以调解的方式结案。
（二）当事人在诉讼中的法律地位的不平等
根据前述对行政诉讼调解的定义，行政诉讼调解是在自愿平等的基础上达成，而当事人双方一方是行政机关、另一方是行政相对人，二者具有天然的地位不平等性。
（三）现实考虑
有学者认为：“在我国行政审判的现实环境下，一旦在实体法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。而且目前的撤诉制度事实上已起到调解作用，因此不宜在立法上规定行政诉讼调解原则。”持这一条理由的反对者，反对的并不是调解制度本身，而是担心调解制度在实际运用中会被滥用、被异化，成为行政机关打压公民、排除异己的工具。
三、对上述理由的质疑
（一）公权不可处分
1.“公权不可处分”这句话本身概念太绝对，适用起来困难，它没有区分公权力的种类，实际上公权力有多种，行政权、司法权、立法权等都是公权力，其各自在相应领域都有相应的处分性。
2.行政裁量的广泛存在，是当代行政法的基本特点。行政裁量理论最早是由德国宪法与行政法学者提出的，建立在承认不确定法律概念存在的基础上，在德国法概念中称为裁量余地。其实任何一个行政行为，既是立法者意图的实现，又是执法者主观实践的结果。而为这种裁量的自由性，理论的理想状态是：法律对行政机关的所有行为都作出明确规定。但这永远是一种理想，由于行政事务的复杂、多变等因素，决定了立法者不可能对所有事务进行周全立法，只能赋予行政机关自由裁量的权力。
既然行政机关可以自由决定实施行政行为的强度及方式，那在出现争议诉诸法院的时候，行政机关完全可以依据其自由裁量权更改自己的处理方式及强度，与行政相对人进行充分沟通，这种解决行政纠纷的方法，节约了社会矛盾的产生，应当是处理行政争议所努力追求的。因此，所谓“公权不可处分”的理论不能对建立行政诉讼调解制度构成阻碍。
（二）当事人地位天然不平等性
这是概念混淆的问题。首先适用调解的前提条件是双方地位平等，但行政争议中双方地位的不平等并不等于行政诉讼法律关系中原被告地位不平等，而实质上根据《行政诉讼法》第7条的规定，这两个法律关系分别归属于行政管理与司法诉讼程序，性质截然不同，混淆了概念。
（三）现实考虑
调解制度本身适不适合我国的国情，不是只有行政诉讼中存在，而是整个行政和司法环境的共问，既不能说调解制度的正确性，也不能证明调解制度是错误的。实质上调解制度是一项着眼于个案正义，符合以aDR为代表的新型争议解决机制的发展趋势的一种纠纷解决方式，强调个案的公平公正，追求案件的社会实际效果。
四、行政诉讼调解的合理性分析
从实践中看，行政诉讼调解制度已经被人民法院广泛地运用于行政审判实践，并且取得了良好效果。所以实践证明，调解制度运用于行政诉讼中有其合理性及可操作性，笔者下面从几个方面对行政诉讼调解的合理性进行分析：
（一）“服务行政”理念的构建为行政诉讼调解制度提供了理论前提
目前构建服务型政府已经是我国行政改革的目标。行政机关不再是横行霸市的大佬，本身服务意识增加。同时大量的非政府组织、社会中介机构以及非营利性组织也承担起公共管理职能。实践中出现了一些新的行政行为如行政合同等。由于这类行政行为本身的强制性非常弱，它的实现必须依赖行政主体与行政相对人之间的合作与协商。而调解作为解决纠纷的方式，其最突出的优点就在于它是通过原、被告双方的协商来寻求一个双方都能接受的方案，这与当今服务行政观念相吻合。因此，服务行政观念的建立使得传统的行政权力不得处分观点受到了挑战，为行政诉讼调解制度的建构提供了理论前提。
（二）行政诉讼法律地位的平等为建构行政诉讼调解制度提供了法理依据
我国《行政诉讼法》第7条的规定是我国行政诉讼法的一项基本原则，为行政诉讼调解制度提供了法理依据。
（三）国内丰富的司法实践为构建行政诉讼调解制度提供了实践支撑
最高人民法院从2007年以来了一系列司法解释，逐步推动行政诉讼调解在实践中不断尝试开展：例如《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》中提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”；《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》旨在鼓励双方当事人通过合意协商最终以撤诉的方式结案；《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。这一系列相关司法解释的出台，以及自2007年开始的行政诉讼调解制度的试点工作，已经取得了一些实际效果，可以说调解作为一种纠纷解决的方式，在化解官民矛盾、解决行政纷争、促进社会和谐上起到了重要的作用。
（四）调解制度特有的价值功能为构建行政诉讼调解制度提供了实效性基础
现行的行政诉讼裁判制度其固有的弊端：程序的僵化；结果的唯一性但却不合理性；行政诉讼过高的诉讼成本等等，而调解却有以下特有的价值可以弥补行政诉讼固有弊端：
1.能够有效定纷止争，实现法律与社会的效果的统一。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，主要是要强调司法权与行政权的对抗，但这却从本质忽略了诉讼本身解决纠纷的基本功能，这是诉讼古老也是最重要的功能。既然行政诉讼具有定纷止争的功能，法律就应当赋予法院多种解决行政争议手段和方式，使司法途径能起到切实可行的效果。而调解制度则正是这样一种有效解决问题的方式，通过调解当事人能够快速进入行政争议问题的核心，实现行政争议的快速处理和圆满解决。
2.有利于节约行政诉讼成本。降低诉讼成本就意味着如何在诉讼过程中尽量减少人力、物力、财力的消耗，争取以最低的成本取得最大的效益。而实质上，诉讼的判决对解决某些争议而言并不是最理想的方式，它繁琐的程序延迟了争议解决的时间，从而达不到节约诉讼成本的目标。而调解以其方便快捷的程序有效的降低诉讼成本，缓解了对抗。
行政调解的方式篇6
问：是否所有的复议案件都可以通过调解方式解决？
答：并非所有的复议案件都可以通过调解方式解决，海关复议案件的调解范围是有明确限定的。根据《行政复议法实施条例》第五十条的规定，只有两种情况下，复议机关可以进行调解：
一是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的。
自由裁量权是指法律、法规对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政机关依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力。自由裁量权是法律赋予行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。具体到海关，最典型的包括行政处罚方式的选择范围、量罚幅度，还包括海关审价中对同时或大约同时的价格资料的选取等等。海关自由裁量权存在一定自由度，这种自由度意味着经双方协调，海关对自由裁量行为做出一定程度的改变是合法的，这是复议调解的第一个法定范围。
二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
其中行政赔偿纠纷是指行政主体及其工作人员违法行使行政职权，侵犯行政相对人的合法权益造成损害，而依法承担赔偿责任的纠纷。如海关在行政处罚、扣留中有违反有关法律的情况给当事人造成损失的。行政补偿纠纷是指因行政主体的合法行政行为造成行政相对人合法权益的损失，依法由行政主体对行政相对人所受的损失予以弥补而产生的纠纷。如海关在实施查验中给当事人造成了货物的损毁等损失。
这两种纠纷都可以适用调解，原因是上述纠纷的核心是当事人的人身权、财产权等权利是否受到损害，是否应予赔偿、补偿，以及应在何种程度和范围内予以赔偿、补偿的问题。而权利具有自由处分的性质，当然也就存在着进行调解的基础。
问：行政复议调解应遵循什么原则？
答:海关行政复议纠纷可以调解，并不是说调解在所有方面都正当化了。无论是从目前《行政复议法实施条例》的立法还是从《海关行政复议办法》的具体规定来看，海关行政复议调解制度都是一种有限的调解制度，即应受这么几个原则的制约：
自愿原则。自愿原则包括自愿通过调解途径解决争议和自愿达成调解协议两个方面。自愿通过调解途径解决争议是指调解必须在争议双方自愿的基础上进行。行政复议的涉案海关与申请人双方可以主动申请复议机关进行调解，复议机关也可以主动询问双方是否愿意调解。但复议机关不得以任何方式进行强行调解，调解也不应当成为行政复议程序的必经阶段。自愿达成调解协议是指虽然涉案海关与申请人愿意通过调解途径解决争议，但当双方达不成调解协议的，或是达成调解协议但在送达前任何一方反悔的，复议机关应该及时依法做出行政复议决定。
合法原则。合法是海关复议调解的另一项基本要求，调解不遵循合法原则，只能导致被法律否定。合法原则主要是指调解协议内容的合法性，即调解协议内容不得违反法律规范的规定。但此处需要注意的是，复议调解的特点决定了此处的合法性不同于以往的严格合法性要求，而是一种相对宽松的合法原则。具体而言，纠纷当事人在接受调解时，可以处分自己的实体权利，在不违反实体法禁止性规范的前提下，达成双方所满意或可能接受的调解协议。这种相对宽松的合法原则，决定了复议调解与复议决定所遵从的截然不同的制度设计理念，赋予了调解制度在法定框架下的旺盛生命力。如在某案中，涉案海关在行政复议调解中从高效及时化解行政争议的角度出发，根据当事人违法的主客观因素和情节，适当地调整了行政自由裁量权，将处罚幅度降低为5%，达到了良好的执法效果。
当然，除了上述《行政复议法实施条例》和《海关行政复议办法》明确规定的原则限制外，由于海关复议调解是争议双方在复议机关主持下进行的协商和解，因此仅限于对社会利益和公共利益没有影响的案件。一些涉及国家政治经济政策的进出境管理秩序问题、危害广大人民群众权益的严重走私行为的处理等，在行政复议过程中不能适用调解。此外，海关执法有其自身特点，特别是在一些进出境通关过程中，货物的所有人与办理海关手续的当事人常常不同一，造成有些行政复议案件涉及的关系很复杂。如近年来对海关针对收发货人进行的行政处罚提出异议的申请人往往是涉案货物的实际货主。在这种情况下，海关如直接与申请人达成调解协议，往往会对第三人的权益造成影响。这些复议案件虽然不涉及公共利益，但涉及第三方利益。应该说这类案件是可以适用调解的，但为确保第三方的利益不受损害，调解过程必须有第三方参加，且调解协议应当经第三人同意。
问：行政复议调解协议对双方都有约束力吗？
行政调解的方式篇7
审判实践中大量的行政诉讼撤诉案件不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。本文拟以笔者所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有行政自由裁量权的存在、“公权不可处分”理论的缺失、域外行政诉讼和解制度的存在等理论基础，而且还有符合国人传统的诉讼文化、当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化等现实基础。在此基础上，笔者提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则：（一）本土资源调解与aDR自行协商并行模式；（二）有限调解原则；（三）合法性原则；（四）反悔权取消原则。
【关键词】
用“羞答答的玫瑰静悄悄地开”这句歌词来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过的了。之所以“静悄悄”，是因为我国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。之所以“羞答答”，是因为苦于法律的禁止性规定，司法实践中，法官不得不运用庭外和解由当事人撤诉来替代调解。之所以“开”，是为了化解社会矛盾，定纷止争，构建和谐稳定社会之需。由于审判实践中行政案件撤诉率长期居高不下，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸现，因而不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。有鉴于此，行政诉讼这片沃土中应否引植调解这支艳丽而扎手的“玫瑰”，应否任其绽放，已成了理论界与实务界激烈争论与探讨的一个论题。为了鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会，笔者试图以所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有理论基础，而且还具有现实基础，并在此基础上，提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则，以引起理论界对调解价值的重视，并期对我国行政诉讼法的修改有所裨益。
一、“行政案件不适用调解”——现有理论之尴尬
《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”据此，从实定法上看，我国没有行政诉讼调解制度。但审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过“案外和解”解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。
从结案方式上，2003年至2005年间，行政诉讼撤诉案件每年以8%左右速度递增。这个比率似乎在提醒我们，司法实践中，大部分行政诉讼案件实际上用了“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”[1]解决的。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。
当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因，也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。三是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其说的做法。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。面对行政诉讼案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。
二、行政诉讼中调解制度的引入——从理论基础和现实基础来考察
（一）行政诉讼中引入调解制度的理论基础
“法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。”[2]为此，我们在分析行政诉讼中能否引入调解制度这个问题时，也可从调解制度生成的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。
1、行政诉讼中调解制度生成的内在机理
（1）行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，作出适当行为的权力。[3]由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定，所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。如《食品卫生法》第39条规定的行政罚款幅度为“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性，否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。但自由裁量不等于可以任意枉为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。[4]严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。[5]但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。
（2）“公权不可处分”理论的缺失。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。”[6]“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。”[7]据此，传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政权，也是对法治原则的违反。其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础。
2、域外行政诉讼和解制度的存在
一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”[8]据统计，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。[9]我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的《行政诉讼法》中也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”[11]。尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”[12]他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。
（二）行政诉讼中调解制度引入的现实基础
目前，无论是从适合于诉讼调解生成的“本土资源”的存在来看，还是从博弈的角度来考量，在我国引入行政诉讼调解制度都是可行的。
1、行政诉讼引入调解制度符合国人传统的诉讼文化
中国传统法律以“无讼”、“息讼”为主基调，强调以德去刑，以调息讼，反映了对和谐人际关系的崇尚和对稳定社会秩序的推崇，是对人类理想化之“大同”境界的一种朴素的执著追求。[13]与西方人尚讼的观念不同，中国人主张“和为贵”的传统观念，而调解恰恰满足了这种观念的需求。双方当事人在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方互谅互让，化干戈为玉帛，不仅在法律上能使他们更理智地解决争议，而且在心理上也能消除彼此的隔阂，为继续交往创造和谐的气氛。因此，“成则双赢，不成也无输方”的调解尤其符合中国传统的诉讼文化，这种“和为贵”的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有顽强的生命力，成为一朵根植于我国传统法律文化沃土的奇葩，因此博得了“东方经验”的美誉。而诉讼意味着和谐的破坏，意味着“赢了官司输了关系”弊端的沉积，因而相对于调解而言只是退而求其次的下策。“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比判决结案更符合当事人的利益。”[14]而且，“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来，这样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。”[15]纯粹由法院在认定事实，适用法律，判明是非的基础上对争议对象作出强制性裁判：行政行为合法、适当，则维持该行政行为；行政行为违法或不当，就予以撤销或变更，既无助于双方对立情绪的完全消弥，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。因此，行政诉讼中运用调解制度，尤其符合国人传统的诉讼观念。
2、行政诉讼引入调解制度有助于当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化
就行政诉讼过程而言，实际上是行政主体与行政相对人相互进行博弈的一个过程，目的是为了追求自身利益的最大化。行政主体与行政相对人双方法律地位的平等是博弈的要求，是当事人能自主地作出理性选择并达到均衡的前提。从经济学角度分析，博奕双方为了使自己在博奕中获得最大利益，必然要尽可能地收集其他博奕各方的信息，积极研究对策，预测对方的行为，从而优化自己的战略，增强自己一方讨价还价的能力，并通过法律规则所提供的程序作出理性选择。行政主体作为追求本部门利益最大化的理性人，为了实现利益的最大化，不惜损害行政相对人的合法权益；行政相对人也作为追求利益最大化的理性人，为了实现个人利益的最大化，它在保护个人利益的过程中能权衡利弊作出理性决策。行政诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。在这场以行政诉讼为背景的博弈中，参与人是行政机关与行政相对人，诉讼双方在对抗中均可以采取一定的攻防进退策略。而在进入审判前，诉讼双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择诉讼调解，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。[16]由此可见，行政争议解决方式的选择是行政主体与相对人之间动态博奕的最终结果。此外，诉讼双方还必须考虑拒绝诉讼调解，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和其他费用外，还要消耗当事人的时间和精力。因此，为了规避风险、降低诉讼成本，理性的诉讼当事人可能会发现调解在一定程度上更能符合他们的最大利益。学者阿瑞尔·鲁滨斯坦提出一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。而诉讼调解就是一种典型的讨价还价博弈，它有助于实现双方当事人利益的最大化，“增加行政与相对人的合作——一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”[17]相反，在行政诉讼中排除调解，则会导致行政主体的寻租，导致大部分争议逃避司法审查，最终带来腐败和行政救济制度的失灵。
综上，通过对理论基础和现实基础的考察，使我们确信行政诉讼中引入调解制度，既不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。
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三、行政诉讼中调解制度的适用——以运行模式和适用原则为视点
（一）行政诉讼中调解制度的运行模式——调解和aDR并行
民事诉讼与行政诉讼的不同决定了两个诉讼中调解含义和具体做法的不同。在行政诉讼中引入调解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性，不能照搬照抄民事诉讼调解模式。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，诉讼不应是解决争议的唯一渠道，而应是实现公正审理的最终途径。争议的多样化发展，要求我们构建涵盖多种选择的争议解决方式，而aDR就是一种可以广泛适用于解决争议的纯粹自愿的程序。aDR(alternativeDisputeResolufion)意指替代性纠纷解决方法，是一切诉讼外纠纷解决方法的总称，[18]具有意思自治、非正式性、灵活性、非强制性等特点。aDR作为争议解决方式，主要是相对于诉讼而言的，其许多优点恰恰能弥补诉讼的种种不足。作为争议解决的新生事物，aDR自愿、非对抗的特性与中国传统的儒家“和为贵”的精神相契合，因此，笔者认为，可将aDR援入法院，在庭审之前，实行aDR自行协商。当然，由于行政诉讼双方当事人地位的不平等，以aDR为主的自行协商方式达成的和解协议，法院仍应对其合法性进行审查。庭审时，可将诉讼调解作为一项诉讼权利宣告当事人。庭审结束后至宣判前，由于此时案件的基本情况已明了，权利义务关系已明确，可参照民事诉讼调解，实行“本土资源”的调解，即由当事人自主选择、由法官主持的庭中调解，从而建立起以“本土资源”调解为主，以aDR自行协商为辅的调解与aDR并行、符合中国国情、具有行政诉讼特色的行政诉讼调解机制，既能使行政诉讼判解纠纷的诉讼目的得以更好实现，又有利于和谐社会的构建。
（二）行政诉讼中调解制度的适用原则
1、有限调解原则。行政诉讼调解制度是一种完全不同于民事诉讼调解制度的全新类型的调解制度。从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。因此，行政诉讼中引入调解制度，并不等于说能像民事诉讼那样进行完全调解，而只能实行有限调解。笔者认为，行政诉讼调解除适用于行政侵权赔偿外，仅可适用于以下案件：
（1）涉及行政自由裁量权案件。行政自由裁量权的存在意味着行政机关能在法律、法规规定的范围和幅度内自由选择多种处理方式的处置权力的存在，这种选择就是一个依法适用法律的过程，如未超出自由裁量的范畴，应当说行政机关所选择的每种方式都是合法的，只不过对行政相对人而言，在这些合法的选择中存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件对被诉行政行为是否合法进行审查。也就是说人民法院只能对行政行为的合法性进行审查，而不能对行政行为的合理性进行审查。据此，对合法但不合理的行政行为法院只能判决维持，而法院一旦判决，行政机关必须执行，这样势必对社会产生负面效应。引入调解机制后，行政机关可在法院主持下改变不合理的行政行为，使新作出的行政行为更趋科学、合理，既使双方的对立情绪得以缓和，也不影响行政机关的权威。因此，人民法院对涉及行政自由裁量权案件进行调解，不仅能保护行政相对人的合法权益，也能达到监督行政机关依法行政的目的。
（2）不履行法定职责案件。即行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，行政机关在行使特定行政职权的同时，必须承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反。这类案件主要涉及工商、公安、环保等行政领域，常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责，行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。相对人请求法院判令行政机关履行法定职责时，人民法院通过审查认为行政机关应当履行而未依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重新作出行政行为，对拖延履行或不予答复的，判决其在一定期限内履行。显然，这种诉讼结果并不是相对人所祈盼的。如果在法院判决前，行政机关能积极主动地履行其应当履行的职责，既合乎行政目的，对相对人来说也是求之不得，因为行政机关的积极作为满足了其诉讼请求，使行政争议的起因消除。因此，调解在此类案件中的适用能使行政机关与相对人取得“双赢”的效果。
（3）行政裁决案件。也即涉民行政案件，是指行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。这类案件在表现形式上有两大特点：一是行政争议具有民事纠纷背景或因行政争议而引发了民事纠纷，行政争议与民事纠纷有一定程序的交叉重叠；二是形成诉讼后存在三方关系，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。如土地使用权、山林权等行政裁决。在行政诉讼过程中，原告要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张。但法院在审理这类案件时，一旦发现行政裁决显失公正时，往往会陷入进退维谷的地步：判决维持，显然不妥；判决撤销，不能定纷止争；判决变更，法律又未赋予法院直接变更权。而调解机制的引入，就是解决涉民行政案件面临上述裁决困境的切实可行的理想选择。通常情况下，这类案件的调解主要是在原告与第三人间进行，调解的对象是民事纠纷而非公权力。如果原告与第三人间的民事关系得到调解解决，那么原告对被告作出的具体行政行为也就不会再持有异议了。
（4）行政合同案件。行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现指定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。[19]我国行政合同的表现形式主要有：行政教育合同、政府采购合同、土地有偿转让合同等。尽管这些合同具有行政性，但它属于合同的范畴，存在着行政机关与相对人合意的成分，具有契约性。“行政合同中合同是基础，行政是例外，它是民事合同的一种特例。”“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合。”[20]行政合同的契约性弱化了行政行为的强制性，强化了行政主体与相对人的合作与沟通。作为行政法私法化产物的行政行为，正由于其具有私法特性，使得行政机关在与相对人订立行政合同时应遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、等价有偿原则等。因此，对该类案件调解，如行政机关依据私法原则对其行政合同中的权利义务作出相应调整，这无疑有利于实现行政管理的长远目标，也与现代社会所极力倡导的协商、协调和和谐的理念相吻合，人民法院不应拒绝。
2、合法性原则。众所周知，缺乏监督的权力易滋生腐败。行政诉讼的根本目的就是通过监督行政机关依法行使行政职权来保护公民、法人和其它组织的合法权益，其目标就是化解纠纷，实现社会和谐，这种监督功能和保护功能是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。因此，合法性原则是行政诉讼的核心，也是行政诉讼存在的灵魂。合法性原则包括三层含义：（1）当事人自愿参与调解。调解的本质特征是尊重当事人意思自治，使当事人在自愿的前提下参与调解过程，在互谅互让的基础上达成共识，从而促使纠纷的解决。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解，也不得为求调解而压案不判、以拖促调。（2）调解协议内容不得违反国家法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。（3）行政机关不能超越或放弃法定职权。行政主体的行政职权是国家赋予它的以实现管理国家为目的的权力，是公权，不允许任意处分，被告处分或放弃的权利应限定在其依法拥有的法定职权范围内。否则，将会导致行政管理秩序混乱，损害国家利益和社会公共利益，最终将损害行政相对人的利益。
3、反悔权取消原则。当事人对于诉讼中达成合意的调解协议，其实质是诉讼合同。如果赋予当事人以反悔权，表面上看好象是赋予其更多的诉讼权利，实际是对当事人处分权的一种放纵，也是当事人滥用处分权的一种表现。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权，建立了新的契约。因此，调解协议一经双方签字，就产生私法上的合同效力，对双方具有法律约束力，当事人必须全面履行协议的规定，任何一方不得任意反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了双方当事人的利益。当然，任何一项制度如果没有救济渠道是根本无法顺畅运行的，特别是行政纠纷，原告毕竟处于弱势地位，因此对于当事人因受欺诈、误解而使权利遭受重大损失或者调解协议违反法律强制性或禁止性规定的，允许当事人向法院申请救济，即向法院申请再审。
四、尾语——美好而迫切的期待
“差一点的和解也胜过完善的诉讼”[21]，这是西方的一句法谚，却能在我国的行政诉讼中真正体现其独特的价值所在。尽管司法实践中行政案件大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中实行调解在我国尚存现实的法律障碍，迫切需求制度的创新。依法治国要求行政机关依法行政，构建和谐社会要求司法机关案结事了，而在行政诉讼中引入调解制度正是依法治国与建立和谐社会的“黄金结合点”，也是发挥行政审判化解社会矛盾的最佳“调谐器”、“减压阀”。令人欣喜的是，行政诉讼法的修改现已正在紧锣密鼓地进行之中，我们完全有理由期待，调解这朵法苑奇葩会将行政诉讼这块肥沃的土壤点缀得花香弥漫。
【注释】
[1]杨海坤、朱中一著：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探析》，载《行政法学研究》1999年第4期。
[2]谢佑平、万毅著：《中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，载《政治与法律》2003年第4期。
[3]胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年11月版，第295页。
[4]张焕光著：《行政法知识手册》，劳动人事出版社1990年5月版，第241页。
[5]罗豪才著：《行政诉讼的一个新视角——如何将博奕论引进行政诉讼过程》，载2006年3月31日chinalawedu.com。
[6]于安、江必新、郑淑娜著：《行政诉讼法学》法律出版社1997年版，第86页。
[7]姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第60页。
[8][德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第292页。
[9]转引自南博方著：《行政诉讼中和解的法理（上）》，杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号，该文注释[5]。
[10]应松年、朱维究著：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年5月版，第313至314页。
[11]翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1046页。
[12]李浩著：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。
[13]李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第187页。
[14]宋朝武、刘小飞著：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。
[15][美]克里斯蒂娜·沃波鲁格著：《替代诉讼的纠纷解决方式（aDR）》，载《河北法学》1998年第1期。
[16]鄢超著：《行政诉讼和解制度初探》，载2005年4月7日chinalawedu.com。
[17]陈春生著：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第33页。
[18]齐树洁、蔡从燕著：《非诉讼纠纷解决方式——aDR制度述评》，载2002年3月13日www2.acla.org.cn。
[19]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年5月版，第180页。
行政调解的方式篇8
【关键词】行政诉讼；调解制度；架构
中图分类号：D92文献标识码a文章编号1006-0278（2013）06-098-02
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。①这一规定将行政诉讼调解制度拒之门外。从以上现行立法看来，我国行政诉讼长期以来对调解制度都是持否定态度。
一、行政诉讼不适用调解制度的现实弊端
尽管行政诉讼法禁止调解制度是为了更好的实现行政诉讼的目的，但是在司法实践中是否真的达到了预期效果呢？在其实施的二十一年，在司法实践中，遇到了许多困难与阻力，行政诉讼不适用调解制度的现实弊端愈演愈烈。
（一）居高不下的撤诉率
自《行政诉讼法》实施以来行政诉讼的撤诉率高居不下，成为行政案件的主要结案方式。通过调查发现，撤诉一般有四种情况：一是原告后，意识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法院虽认为行政行为违法，但为避免行政机关败诉，主动找行政机关，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉；四是相对人担心遭受行政主体的报复，出于息事宁人的心理而违心撤诉。“实际上第三种就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商"、“协调”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤诉”的合法形式掩盖了形式上违法的调解。”②然而通过比较分析，可以看出，这种所谓的协调与诉讼调解并无实质的区别，二者同样都是在法院的主持下，双方当事人自愿协商最终解决纠纷的司法程序。既然如此，为何不顺应实践的需要，将暗渡陈仓的行政诉讼调解“阳光化”呢？③因此与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从法律上加以规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要途径。④
（二）不利于行政纠纷及时解决
行政诉讼不同于其他诉讼，法院只能针对具体行政行为的合法性进行判断。通常法院对具体行政行为只能判决维持或者撤销，只有对显示公正的行政处罚情形可以判决变更。对于判决维持或撤销具体行政行为，无论法院是否依法判决行政机关重新作出具体行政行为，行政机关依照其行政职权依旧可以再次作出其他的具体行政行为。倘若当事人一方对后作出的行政行为依旧不服，又得提讼，再次经历整个的诉讼过程，这无疑会导致行政纠纷不能及时得到解决，相对入的合法权益不能及时受到保护。还会增加人民法院诉讼成本，增加当事人诉累。
二、我国建立行政诉讼制度的可行性和必要性
（一）行政诉讼引入调解制度的可行性
1.公权力并非绝对不可处分。如前所述，公权力不可处分是行政诉讼禁止引入调解制度的主要原因之一。然而，公权力不可处分的实质内涵因该是公权力不可任意处分。⑤行政机关在行政执法、行政复议中改变行政行为，就是对公权力的一种处分。有学者认为“行政主体对属于自己执掌的行政职权的行使，在法律上是有一定处分权力的。虽然法律和职权要求行政主体必须履行职责、执行法律、维护公共利益等，但是，行政主体可以使用的方法和程度具有多样性和可选择性，行政主体在行政程序中选择一定方法和程度作出行政行为时，就已经反映出多样性和可选择性的合法正确；同样，进入行政诉讼程序，被告的让步和行使处分权也是这种多样性和可选择性的表现，也是合法和正确的。”⑥公权不可处分的理论是将行政机关灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法中的复杂情况片面、机械的认识。
2.行政诉讼适用调解未必损害公共利益。传统观点认为行政诉讼调解会导致行政机关用公权力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的损害与行政诉讼调解之间真的有必然联系吗？此说法有失偏颇。“调解或者和解是否会损害国家公共利益，不应成为法院在行政诉讼中考虑的问题。即使禁止调解，仍然不能避免在诉讼之后行政机关随意改变行政行为。所以说，行政诉讼中建立调解制度不仅是必要的，而且在理论上也说得通。”⑦行政诉讼中所诉的具体行政行为，如果是违法的行政行为，那么通过调解能够纠正违法行为，消除对相对人一方合法权益的损害，这种情况下是不会损害公共利益的。
（二）行政诉讼适用调解制度的必要性分析
1.实现行政诉讼功能的需要。。行政诉讼具有定纷止争和维持社会公共秩序的功能。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，在于过于强调司法权对行政权的外部监督功能，忽视行政诉讼自身的定纷止争功能。法律应依据社会现实的客观需要，赋予法院多种解决行政纠纷的手段和方式，使各类行政纠纷通过司法途径最终获得有效解决，而调解制度则正是一种解决行政纠纷的有效方式。
2.符合调解优点、适应司法实践的需要。行政诉讼调解符合行政审判公正的要求。调解在双方平等协商的基础上通过互谅互让的方式达成调解协议，有利于快速解决纠纷、节约司法资源，对维护当事人的合法权益及行政机关自觉纠错起到积极的作用。同时，适用调解制度，也适应日渐发展的司法实践的要求，司法实践中居高不下的撤诉率即是明证。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
三、构建我国行政诉讼调解制度设想
行政调解的方式篇9
但是，在现实的行政审判中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“准调解”机制。
一、我国行政诉讼调解制度的现状。
我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，1995年至2002年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%.[①]在这些撤诉案件中，大量是由法院出面“动员”或“劝说”，在被告行政机关与原告“协商互让”基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为“协调”。这就造成了这样一种局面，一面是立法在义正严词地禁止调解，一面却是司法实践中法官的“明知故犯”。
二、造成我国行政诉讼调解制度现状的原因。
实践中存在调解的具体原因可分析如下：第一、司法权弱于行政权，司法地方化、行政化现象严重。法官不敢下判，行政机关不愿败诉，原告不敢与行政机关对簿公堂。第二、调解一直是人民法院处理民商事纠纷案件的有效途径，它是我国司法实践中形成的优良传统。由于我国《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，各级法院在探索行政审判改革方式时，可能较多地试行了这一方式。第三、我国行政赔偿诉讼肯定了可以适用调解，实践中可能推动了调解在适用中的拓展和各方对采纳调解更多的接受。
三、改革我国行政诉讼调解制度的必要性和可行性。
（一）我国行政诉讼引入调解机制的障碍。
1、理论障碍——传统理论对行政诉讼中引入调解机制的制约。我国在制订《行政诉讼法》之初之所以将调解划入，主要存在以下几点理由。
（1）公权力不可处分。
传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力。“行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[②]正是基于这种观点，人们认为调解是行政机关对国家权力进行交易和出让。
（2）公共利益不可出让。
由于行政权的行使往往涉及到公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。
（3）行政审判的任务。
认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。
2、现实障碍——法律法规的规定，导致了我国行政诉讼立法与行政审判实践的矛盾。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”正是这种立法上的明确规定，使得我国法院行政审判人员对于“调解”二字显得讳莫如深。
（二）对行政诉讼引入调解机制所存在的障碍的反思。
1、公权力是否绝对不允许处分？公权力由于往往涉及到国家利益、社会利益，从这个角度上说，确实不应当被随意处分，但以公权力“神圣不可侵犯”为由，认为其绝对不容许处分，未免过于刚性地、抽象化地理解公权力尤其是现代行政权了。
2、处分行政权是否与依法行政相矛盾？在现代行政国家中，处分权并不就是自由裁量权，但后者确实是前者的重要表现形式之一。自由裁量权并不必然等于肆意专横与反复无常。因此，行政机关行使处分权并不与依法行政相矛盾。
3、立法的时代局限性。无疑，行政案件不适用调解结案的规定，体现了立法初衷对“民告官”案中处于弱势的原告方的关怀及对法院职能的期待，但世易时移，立法上的种种局限也在逐渐暴露。行政权作为一种国家行政机关执行、适用法律的活动，无论是在行政执法还是在行政诉讼过程中，行政机关均享有行为自。通过双方协商与沟通达成的合意效果不见得比法院的判决效果差。
（三）我国行政诉讼引入调解机制的基础。
1、理论基础。
（1）我国相关法律法规中对行政争议的一些“准调解”机制的相关规定。我国在立法上已经肯定了行政机关在行政诉讼阶段的自。如《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许。再如《行政处罚法》第52条规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。上述规定实际上赋予了我国行政审判的“准调解”权。
（2）调解或“准调解”机制在我国民事诉讼、刑事诉讼中的运用和作用。调解机制在我国民商事诉讼中作为一项基本原则，曾被誉为“东方经验”，其作用毋庸质疑，调解率还一度成为法院考核法官业绩的标准之一。在刑事诉讼中，我国也吸纳了一些西方国家的做法，“诉辩交易”的产生使得刑事案件适用调解成为现实。刑事案件与行政案件同属于公法案件，检察机关与行政机关一样都代表国家行使公权，如果国家权力绝对不允许处分的话，“诉辩交易”如何能被允许？
2、现实基础。
（1）我国行政诉讼中高撤诉率背后的现实。
《行政诉讼法》实施至今，大量的行政案件通过原告撤诉而得以了结，行政诉讼的撤诉率常年居高临下。在我国行政审判中，法官不愿审、不敢判，被告行政机关怯于败诉，不愿跟原告争个是非曲直，弱势一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方为争取理性的回旋余地，形成了一个妥协处理的方式——“协调”处理。这种“协调”处理实质上是没有调解书的调解。[③]行政诉讼实践中存在调解早已是一个公开的秘密。
（2）域外关于行政诉讼调解机制的一些先进理论和实践。
比较世界上其他国家和地区的行政诉讼制度，大都设置了诉讼和解制度。如德国、日本、韩国以及我国台湾地区。[④]英美法系采用民事诉讼程序审理行政案件，民事诉讼中的和解制度适用于解决行政争议。[⑤]在行政诉讼中，原被告之间实力悬殊，自然和解可能难以保障双方平等协商。被告可能利用自身优势对原告施加压力，威逼或诱惑原告达成合意。因此，双方合意还需要必要的引导和沟通，缺乏法官介入的和解可能影响双方合意的成功率。因此，在行政诉讼中，选择设置调解制度更具有合理性。
四、我国行政诉讼调解机制的改革和立法构想。
（一）我国行政诉讼调解制度的性质。
我国法院调解有两层含义，其一是一种诉讼活动，是人民法院审判人员在审理案件过程中，对当事人讲解法律、政策和进行思想疏导工作的活动，审判人员始终居于主导地位，指挥和监督整个调解过程，且调解与审理融为一体，具有审理性质；其二是一种结案方式。正是调解这种职权性和审理性与行政审判的特殊性，决定了我国行政诉讼中调解与我国非诉讼调解、民事诉讼调解以及刑事诉讼中“诉辩交易”有所区别。
（二）行政诉讼适用调解的前提条件。
1、有实体法上的处分权。
行政机关对诉讼标的具有实体法上的处分权，是行政诉讼得以进行调解的基础。所谓“处分权”，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权作成有拘束力之声明。[⑥]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。在行政诉讼中，行政机关为与原告达成调解协议，可以有条件地行使实体处分权，但必须限定在行政机关的法定职权范围内，不能为了达成调解协议而放弃法定职权。
2、不得违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益。
行政诉讼调解中，当事人行使处分权必须以不违反法律规定，不损害国家利益、社会利益及第三人利益为前提，否则调解协议无效。“具有因和解而给优势的公益造成侵害之危险时，和解将被限制。”[⑦]这是对原被告在调解中行使权利的基本限制，尤其是被告向原告作出让步与妥协的前提条件。如果调解协议涉及到第三人的利益，应当通知第三人参加到调解中来，告知第三人与其权益相关的内容，充分听取第三人的意见。
3、行政诉讼中双方当事人地位平等。
在诉讼中，如果双方的地位不平等，地位优越的一方就可能将自己意志强加于对方，从而使对方违心地接受或同意调解方案，合意的真实性也就无法保证。我国《行政诉讼法》除规定了原被告双方在诉讼中共有的权利义务以外，还有区别地规定了专属于原被告的权利义务，力图通过对原被告权利义务的“不平等”规定，与行政程序中双方的不平等地位达成平衡，从而使双方当事人在诉讼中的地位实现平等。
（三）行政诉讼调解的适用范围。
1、能够适用调解的行政诉讼案件类型。鉴于我国行政诉讼的核心是审查具体行政行为的合法性，且我国缺乏行政法适用的统一规则，一些单一的适用规则仅出现于程序性的行政法规范中，且侧重于处罚、强制等小部分具体行政行为之中。因此，目前我国行政诉讼调解主要适用于下列三类案件：
（1）不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。
（2）不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。
（3）不服行政主体作出的具体行政指导行为而提起的行政诉讼案件。
2、不适用调解的行政诉讼案件的类型。
（1）违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益的案件。
（2）行政行为受法律羁束的案件。
（3）无效行政行为案件。
（四）行政诉讼调解制度的设计。
1、调解的原则。
我国民事诉讼调解和行政赔偿诉讼调解原则包括当事人自愿原则、合法原则和事实清楚、分清是非原则，但我国行政诉讼调解的原则应与民事诉讼调解的原则有所区别。
（1）与民事诉讼调解共有的原则。
①当事人自愿原则。我国行政审判中调解制度能否健康地发展，能否真正有效地发挥作用，很大程度上取决于自愿原则能否在调解过程中得到贯彻。
②合法原则。只要协议的内容不与法律中的禁止性规定相抵触，不损害国家和社会的公共利益，不违的公共道德，不损害第三人的合法权益，均应视为合法。
（2）行政诉讼调解的特有原则。
①废除事实清楚、分清是非的调解原则。查明事实，分清是非是对审判的要求，是法院裁判的前提和基础。而调解的核心在于当事人双方的合意，调解人的作用仅在于为双方沟通信息，增加对话之可能性。分清是非则要求调解人作出主观判断，难免使调解人将个人意志强加双方当事人，从而违背了自愿原则。
②建立不公开的调解原则。我国现行的行政赔偿诉讼调解和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。但行政诉讼调解应以不公开为原则。首先，这是国际上通行的做法。其次，以不公开的形式进行调解，易于形成合意，既可以节约成本，也有利于保障当事人秘密及隐私，维护其信誉。
2、调解的程序及操作。
（1）调解的启动。我国《民事诉讼法》规定“人民法院审理民事案件，可以进行调解”，但鉴于行政诉讼主体的不平等性，法院不宜主动进行调解，而应根据当事人的书面申请启动调解程序。
（2）调解的期限。我国《民事诉讼法》虽然有“调解不成的，应当及时判决”的规定，但对于何谓“及时”并没有明确规定。据此，行政诉讼调解可设定一定的期限，在法定调解期限内未能达成调解协议的，主持调解的法官应决定终结调解程序。
（3）调解的终结。
①调解成立。我国法院调解一般采用法院依据当事人双方达成调解协议制作调解书，由双方当事人签收生效的方式。法院制作的调解书一经送达双方当事人，即发生法律效力。
②调解不成立。调解不成立的案件，法院应当及时开庭审判。
3、行政诉讼中调解与审判的关系。我国现行行政赔偿诉讼调解实行调审合一模式，调解与审判可以动态转换，交相运行，既可适用于第一审程序、第二审程序和再审程序，也可适用于上述三个程序的不同的审理阶段。但我国现行的行政赔偿诉讼调解完全照搬民事诉讼调解的运行方式，严重影响了审判功能的发挥和法院调解独特运行机制的实现。因此，行政诉讼调解应当实行调审分离、审前调解的模式，即把调解从行政诉讼的审判程序中分离出来，调解法官不参与案件的审判；审判法官则负责审判案件，不参与审前准备活动，使调解成为独立于行政审判以外的处理行政争议的一种诉讼方式。
注释：
[①]从1995年到2002年原告撤诉率分别为：50.6%、54.0%、57.3%、48.6%、45.0%、36.7%、32.4%、30.7%，最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》（法律出版社2003第1辑，总第5辑），《1989年—2002年全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表》。
[②]应松年：《依法行政论纲》，发表于《中国法学》1997年第1期。
[③]何海波：《行政诉讼撤诉考》，发表于《中外法学》2001年第2期。
[④]《联邦德国行政诉讼法》（1991年）第106条，台湾地区《行政诉讼法》第219—228条。日本行政诉讼立法虽然没有规定和解制度，但实践中存在和解。韩国行政诉讼制度修改中已经开始探讨和解制度。
行政调解的方式篇10
【关键词】行政复议调解；立法现状；完善构想
【正文】
调解在《现代汉语词典》中解释为“劝说双方消除纠纷。”在我国，它既是一种被广泛运用的纠纷解决方式，也是一种承载着社会价值观的制度文化，体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。然而，具有深厚社会基础的调解制度却并没有在孕育其生长的土壤中发挥着应有的纠纷解决功能。长期以来，它只在私人领域中得到了国家的认可，如民事纠纷着重调解的原则，而在公共领域内尽管事实上存在着通过调解解决相关纠纷的诸多实例，但国家立法却一直排斥着该方式的运用。如1989年制定的《行政诉讼法》明文规定，行政案件审理不适用调解原则，其后，1990年制定的《行政复议条例》又对该原则做了进一步的肯定。在立法上，行政纠纷不允许通过调解解决的坚冰一直到2007年8月1日《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）的实施方被打破，《实施条例》第50条规定：有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为而不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。《实施条例》的这一规定为行政复议调解作为多元纠纷解决机制中的一种有效手段提供了更为切实的制度性条件，它对于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政机关的行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，达到息诉止争、和谐社会的良好效果具有十分重要的意义。但从促进和谐社会建设的层面上看，《实施条例》关于调解制度的规定也并非完美无缺，亦存在可以进一步改善与提升的空间。
一、行政复议调解制度概述
（一）行政复议调解的涵义
行政复议调解是指在行政复议过程中，复议案件当事人在行政复议机关办案人员的主持和协调下，依法就有关行政争议进行协商，从而达成合意、解决行政争议所进行的活动。行政复议调解有以下特征：
1、行政复议调解发生在行政复议案件审查过程中。由于行政复议调解是复议机关审理权的拓展而不是行政机关行政管理权的延伸，因此，只有在审查过程中复议当事人的协商行为完全处于复议机关的主持和监管之下，才能确保复议机关对行政争议裁判权的正确行使，防止发生双方恶意串通或行政机关单方施压等违法行为。
2、行政复议调解的主体除了复议机关外只能是复议当事人。行政复议可能因这样或那样的法律上的利害关系，而有多方参与人，然而作为协商调解的主体只能是申请人、被申请人与第三人，其他相关人员与申请人、被申请人或第三人之间的关系不能称为复议调解的关系。当然，如果调解牵涉到他人利益，复议机关应基于信赖保护原则防止复议当事人恣意侵害他方合法权益。
3、行政复议调解应针对行政争议标的进行。当事人双方争议的标的是具体行政行为，调解必须也只能针对这一行为进行，如果被申请人以许诺事后利益的方式暗示申请人达成合意，那么就不是就具体行政行为本身达成的调解，这非但没有从根本上化解行政争议，而且有可能引起新的纠纷。
4、行政复议调解目的是使双方当事人达成合意。在这一点上行政调解与民事调解并无本质区别，都必须有当事人的真实意思表示，出于自愿达成协议。同时这一协议是否合法有效，还需由复议机关依法进行严格审查。
（二）行政复议调解制度的必要性和重要意义
行政复议调解制度的建立不仅符合现代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，而且对于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现息诉止争、和谐社会的目标具有十分重要的意义。
首先，行政复议调解制度符合现代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，能够有效地化解社会矛盾，协调好社会整体利益和个人利益的关系，促进人与社会的和谐发展。所谓合意行政理论，一般是指由行政主体提供渠道，行政相对人介入行政过程，声明自己在管理中的利益并对行政主体的决策施加影响的行政方式。该理论在一定程度上体现了人性化的关怀，鼓励、支持行政主体与行政相对人之间的真诚合作，以实现国家利益、公共利益与私人利益的最大化和最优化。对行政主体而言，合作行政能够节约行政成本，提高行政效率，顺利实现行政目的；对行政相对人而言，合作行政能使自己受益，享受行政主体提供的高质量的服务。双方合作得越充分，互谅的可能性就越大，矛盾得到化解的可能性就会越充分。从上述阐述中可以得出以下结论：行政争议出现后，根据各方自愿的原则，由作出具体行政行为的行政主体的同级人民政府或者上级主管部门提供协调的平台，行政主体在法定职权范围内，在不损害国家利益、公共利益及他人利益的前提下，对本机关所做的行政行为作出变更，是符合合意行政理论的。其次，行政复议调解制度符合我国“和为贵”的传统文化，有利于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决。由于调解结案是双方平等协商的结果，双方心理均易接受，一般不会再行起诉，这样，一方面节约了申请人的救济成本，另一方面也节省了行政机关因应诉付出的大量时间、精力，使行政决定能较快付诸实施。涉及对申请人执行的行政争议，调解成功后，减少了执行环节，大大提高了行政机关的工作效率、节约了行政成本。
二、我国现行行政复议调解制度的架构及不足
（一）我国行政复议调解制度的立法考察
我国行政复议调解制度经历了一个从否定到不置可否再到逐步肯定的发展过程：
1990年12月24日国务院的《行政复议条例》明确规定行政复议案件不适用调解，从立法上否定了行政复议调解的可能。
1999年4月29日公布的《行政复议法》虽然取消了不适用调解的规定，但也未明确规定行政复议中可以适用调解。但在此后的行政复议实践中，各地和各部门的行政复议机关为切实解决行政争议、平息“官民”矛盾，结合案件的实际不同程度地采用了调解手段，也取得了不错的效果，一时间采用调解手段审理复议案件成了各复议机关工作总结、经验介绍中经常提到的字眼。但此时的复议调解也只是各地复议机关的实践行为，没有形成统一的、规范的制度。
进入二十一世纪后，通过实践的摸索和检验，一些地方开始通过地方立法的形式对行政复议调解作制度性的规划，但适用的范围也往往仅限于审理有关行政赔偿的案件，如：2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《山东省行政复议条例》第三十四条规定“行政复议机关根据行政复议法第二十九条的规定，决定被申请人依法给予申请人行政赔偿时，可以就赔偿范围、方式、数额、期限进行调解。”
2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措”。同年5月14日《国务院办公厅关于国务院行政复议案件处理程序若干问题的通知》规定：“经国务院法制办公室审查，依法应当撤消、变更省部级行政机关原级行政复议决定或议定抽象行政行为不合法的，由国务院法制办公室与有关行政机关协商，经协商达成一致意见，有关行政机关同意自行改正的，一般不再报请国务院审批；意见不一致，有关行政机关不同意改正的，由国务院法制办公室报请国务院审批。”首次由国家最高行政机关肯定了在部级复议案件审理中可以“协商”处理；2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅制定了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，明确提出“注重运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了”“要建立健全行政复议、行政诉讼与调解有效结合的机制……在对行政争议作出裁决前，要积极为当事人自行和解创造条件”.同年10月十六届六中全会召开，明确提出“完善行政复议制度”，这些都为建立和全面推动复议调解制度提供了充分的政策依据。2006年12月，国务院召开全国行政复议工作座谈会，明确要求“必须创新行政复议方式方法，提高解决行政争议的效率。要弘扬‘和为贵’的传统文化，注重运用和解、调解等多种手段，化解矛盾，平衡利益，促进当事人与行政机关的相互理解和信任，最大限度地减少行政争议的负面效应”。会后国务院法制办拟出《实施条例》草案，于2007年5月23日经国务院第177次常务会议通过，2007年8月1日起施行。《实施条例》首次在国家立法的层面上对行政复议调解制度作出了规定，并对行政复议调解的基本原则、适用范围及操作程序进行了明确。
此后，各省及国务院各部门的复议办法和条例均对行政复议调解作出了规定，个别地方的政府或政府法制机构还专门制定了行政复议调解办法或规定，专门对行政复议调解制度作了规范，如2007年8月13日湖北省人民政府常务会议审议通过的《湖北省行政复议实施办法》、2007年11月9日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《宁夏回族自治区行政复议条例》、2007年9月25日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过的《安全生产行政复议规定》以及吉林省政府法制办制定的《吉林省行政复议调解办法》、湖北省政府的《湖北省行政复议调解处理办法》、杭州市政府的《杭州市行政复议调解工作暂行规定》等，日前，山西省政府法制办也正在就《山西省行政复议调解和解办法》进行公开征求意见。
（二）我国现行行政复议调解制度的架构
按照《实施条例》及各地和国务院各部门的复议条例、办法的规定，我国行政复议调解制度的框架主要包括复议调解的基本原则、适用范围及操作程序：
1.行政复议调解应遵循的基本原则
《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”，《湖北省行政复议实施办法》第三十二条规定“行政复议机关在审理行政复议案中，……在双方当事人自愿的基础上，争取依法调解处理”，《宁夏回族自治区行政复议条例》第五条规定“行政复议机关依法对行政复议案件进行调解时，应当坚持自愿、合法的原则”，《安全生产行政复议规定》第三十四条规定“有下列情形之一的，安全生产行政复议机构可以按照自愿、合法的原则进行调解”。从以上规定不难看出，行政复议调解必须遵循以下两项基本原则：
（1）自愿原则
自愿是调解的基础，在行政复议中，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，行政复议机关才能进行调解。行政复议调解中的自愿主要体现在四个方面：第一、启动调解程序自愿。调解的意思既可以由任意一方当事人提出，也可以由行政复议机关提出，但启动调解程序，则需要各方当事人的共同同意。第二、结束调解程序自愿。调解是各方当事人对权利（力）的自由处分。因此，在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序。第三、权利（力）处分自愿。行政复议机关在调解中起沟通、协商、说服的作用，但并不能代替当事人处分权利（力），也不能利用自身的优势，强迫当事人处分其权利（力）。如何处分权利（力）完全取决于当事人的意愿。第四、是否接受调解结果自愿。调解协议达成后行政复议调解书生效前当事人是否接受调解结果取决于当事人的意愿。
（2）合法原则
行政复议调解应当依法进行。行政复议调解虽然是通过直接、深入、细致的教育、疏导、协调工作促使当事人双方达成合意，但调解结果和调解程序都应符合法律的规定。行政复议调解中的合法主要体现在两个方面：第一、行政复议机关应当依照法定的原则、程序、范围来进行调解。行政复议调解是行政复议机关行使行政复议权的具体体现，该权力的行使必须依法进行。第二、当事人对自身权利（力）的处分不得违反法律的禁止性规定，也不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
2.行政复议调解的适用范围
按照《实施条例》及各省和国务院有关部门复议条例和办法的规定，行政复议调解仅适用于下列两种情形：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为而不服申请行政复议的。（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这也是目前理论界和立法界普遍认可的法定范围，但在行政复议调解的实践中其适用范围远不止此，如：《吉林省行政复议调解办法》第九条规定“有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以调解：（一）案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；（三）具体行政行为存在瑕疵或不适当但又不宜做出撤销、变更确认违法的案件；（四）具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件；（五）涉及行政机关行政赔偿、行政补偿的案件；（六）其他可以调解的案件。”《湖北省行政复议调解处理办法》第九条规定“有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以调解：（一）案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；（三）敏感性强、社会关注程度大的案件；（四）具体行政行为存在瑕疵或不适当的案件；（五）具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件；（六）涉及行政机关不依法履行法定职责以及有关行政赔偿、行政补偿的案件；（七）其他可以调解的案件。”，此外，《杭州市行政复议调解工作暂行规定》、《济南市行政复议和解调解暂行办法》等也对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充。
3.行政复议调解的操作程序
无论是《实施条例》，还是其他复议条例或办法对此规定得都十分简单，一般只规定行政复议调解作为一种结案方式，应当对当事人达成的协议以加盖有行政复议机关印章的行政复议调解书的形式予以确认，并送达当事人即可；而对如何操作规定甚少。目前对此规定较为明确的是《中华人民共和国海关行政复议办法》和《杭州市行政复议调解工作暂行规定》，《中华人民共和国海关行政复议办法》办法第九十条规定：“海关行政复议机关主持调解应当按照下列程序进行：（一）征求申请人和被申请人是否同意进行调解的意愿；（二）经申请人和被申请人同意后开始调解；（三）听取申请人和被申请人的意见；（四）提出调解方案；（五）达成调解协议。”《杭州市行政复议调解工作暂行规定》第八条规定：“行政复议机关主持调解行政复议案件，应当按照下列程序进行：（一）查明案件事实；（二）征求是否同意调解的意见；（三）分清是非责任，进行沟通协调；（四）促成双方和解或达成调解协议；（五）审查和解协议或调解协议内容；（六）行政复议终止审理（申请人或者第三人要求制作行政复议调解书的，应当制作行政复议调解书）。”
（三）我国现行行政复议调解制度的不足
纵观我国行政复议调解制度的架构及其内容，无论从其架构整体的完整性还是从其已设定内容的合理性和适当性来看，都和《实施条例》的立法目的及当前行政复议调解工作的实际存在较大差距，主要表现在：
1.适用范围规定过窄。
行政复议制度的目的之一在于解决行政争议、促进社会和谐，从这个意义上讲，只要不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，选择何种有利于解决行政争议的具体方式和方法都不应该得到限制，而国家和部分省市在立法上却将行政复议调解的适用范围明确限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷，这明显和行政复议制度上述立法目的不符。虽然如前所述部分省市制定的专门行政复议调解办法或规定已对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充，但这些规定毕竟和国家或地方立法相悖，难逃违法嫌疑。而立法上之所以这样规定的原因无非是基于行政权力不能自由处分的行政法基本原则，对此笔者不敢苟同。首先，对复议被申请人在其上级机关（复议机关）的主持、监督、协调下处分其权力（和复议和解的最大区别）是不是“自由处分”暂且不论，就是单就行政机关自身可处分的权力来说，也不仅限于上述两类情形。行政机关的行政行为有多种分类，它既可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为，还可分为依职权的行政行为与依申请的行政行为。而笔者认为除自由裁量行政行为外，依申请的羁束行政行为行政机关自身也有可处分的空间：依申请的行政行为是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为，如行政许可行为、部分行政裁决和行政确认（认定）行为。这类行为的基本特点有二：其一，该类行为的实施必须以有相对人的申请为前提；其二，该类行为的内容必须和相对人的申请请求紧密相关。如果行政管理相对人放弃或变更其申请请求，行政机关也有权（同时也是义务）相应对其行政行为作出调整。也就是说如果因不服依申请的羁束行政行为提起行政复议，在复议过程中行政管理相对人提出放弃或变更其申请请求的，行政机关也有权对其原行政行为作出调整，这就为不服此类行政行为的复议案件提供了调解解决的基础。
笔者曾经承办过的一件行政复议案件就是很好的例证：2006年3月，某学院二十多位老教授不服某市规划局给某房地产开发公司颁发的名湖广场小区D栋《建设工程规划许可证》，向某市政府提请行政复议。老教授们称市规划局规划许可的名湖广场小区D栋楼房和他们居住的楼房相邻，市规划局在实施该行政许可时没有按照许可法的规定告知作为相邻权人的他们，且许可的楼房和其居住的楼房建筑间距过窄，不符合国家有关规划技术规范，将严重影响到他们居住房屋的通风和采光，请求依法撤销该许可。后经审理查明，市规划局在实施该许可过程中确实没能按照许可法第三十六条的规定告知作为利害关系人的申请人，其许可的名湖广场小区D栋楼房的建筑限高和该栋楼房与申请人居住楼房的建筑间隔比例也不符合国家强制标准。按照复议法和许可法的规定该许可必定被撤销无疑，但此时本案第三人某房地产开发公司请求复议机关进行协调并表示愿意将D栋楼房的建筑高度降低到规定标准，后在复议机关主持下，三方达成如下一致意见：一、第三人向被申请人提请变更D栋楼房的规划申请，将原建17层的申请变更为16层；二、被申请人根据第三人的变更申请将原《建筑工程规划许可证》的内容作相应变更；三、申请人同意放弃相关复议请求。该案圆满调解结案。本案不服的虽然是行政许可这种羁束行政行为，但它同时也是一种依申请的行政行为，由于申请人变更了申请请求，行政许可机关对原许可行为相应作出调整并不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，相反还和《行政许可法》第49条关于“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”的规定相吻合。所以不服依申请的羁束行政行为的行政复议案件也有调解的可能。
此外，笔者认为不服下列一些具体行政行为的复议案件采用调解的方式审理，也不仅不会违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，还有利于和谐“官民”关系、促进和谐社会的建设：
（1）对于不服行政裁决和一些涉及第三人民事权益的行政确认（认定）行为的复议案件。由于行政裁决和一些涉及第三人民事权益的行政确认行为（如劳动保障部门的工伤认定行为）是对行政管理相对人民事纠纷的裁决或确认，此类纠纷的根源是行政管理相对人之间的民事纠纷，只要民事纠纷解决了，相应的行政争议也就解决了，而民事纠纷是可以采用调解的方式解决的，所以此类行政复议案件完全可以适用调解的方式审理。
（2）要求行政机关履行法定职责，行政机关在复议过程中已积极履职或在复议过程中承诺积极履职申请人认可的复议案件；
（3）行政行为有瑕疵，撤销、变更或确认违法会造成更大的损失或对当事人的合法权益没有实际影响而行政机关也已明确认同并承诺在今后工作中予以改进的复议案件；
前述部分省市行政复议调解办法或规定也已将上述部分类型案件例入行政复议调解适用范围就是很好的例证。
综上所述，立法上将行政复议调解的适用范围仅限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷明显不利于最大限度的发挥调解手段在化解行政争议、实现案结事了、促进和谐社会建设中的作用，而且也明显和我国行政复议调解的实践脱节。
2.操作程序规定过简。
任何权力的行使都必须有规范的程序来制约，否则就容易被滥用。行政复议调解是行政复议机关行使行政复议权的一种方式，它同样需要完善规范的程序来约束，而从前述我国行政复议调解制度的内容不难看出，我国现行复议调解制度对此规定过于简单，难以保证调解的正当和公平。如调解的启动程序、调解时限、调解的操作步骤及终止程序等都没有规定。
3.监督救济途径规定缺失。
行政复议毕竟是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定，而《实施条例》在这方面的规定明显缺失。
三、我国行政复议调解制度的完善及构想
针对上述存在的不足，笔者认为应对我国现行行政复议调解制度在立法上作如下完善：
（一）扩大行政复议调解的适用范围
要实现行政复议案结事了的目标，必须最大限度地发挥调解手段化解矛盾纠纷的优势，而要最大限度地发挥调解手段的优势，就必须扩大行政复议调解的适用范围。一是要明确行政复议案件在查明事实、分清是非和不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，在双方当事人自愿且不违反国家法律的基础上，都可以调解处理的原则。只要调解的内容和方式不违反国家法律的规定，也就不存在有行政机关放弃职责、自由处分行政权力的可能，这样规定也符合服务行政、合意行政的发展趋势。二是明确部分类型的复议案件行政复议机关在作出复议决定前应当先行调解，如行使行政自由裁量权、行政赔偿和行政补偿、行政合同、行政裁决类复议案件，以缓和行政管理相对人与行政机关的对立情绪，促进行政争议的柔性解决，努力实现案结事了，促进和谐社会的建设。
（二）完善并统一行政复议调解的操作程序
1、明确调解的启动和终止程序。
调解的启动方式有两种：一种是复议案件当事人主动向复议机关提出调解申请。一方提出申请的，复议机关在征得其他当事人的同意后即可启动调解程序；当事人都提出调解申请的，在最后一方当事人提交申请后即可启动调解程序。由复议案件当事人主动提出调解申请的案件，复议机关应充分征询申请人的意愿，确保申请人自愿进行调解，以防止出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解。另一种是复议机关认为必要和有可能通过调解解决行政争议的，经征得当事人各方同意后，即可启动调解程序。
调解因下列情形而终止：一是调解时限内无法达成调解协议的；二是已达成的调解协议违反国家法律或损害国家利益、公共利益和他人合法权益且在调解时限内无法达成新的调解协议的的；二是调解过程中一方当事人不同意调解的；三是调解时限已过的；四是一方当事人拒接签收行政复议调解书的；五是全体当事人签收了签收行政复议调解书的。
2、明确调解的操作和审查程序。
一是明确行政复议机关在行政复议调解中的职权，主要是调控调解过程的权力和监督调解协议内容的权力，以避免复议机关滥施复议调解权；二是明确行政复议调解人员的要求及回避制度；三是明确调解的时限。行政复议调解是在行政复议案件审查过程中运行的一项制度，为了防止案件久调不决、回避矛盾，应将调解的时限严格限定在行政复议案件的法定审查期间，即行政复议案件一般在2个月内作出决定，情况复杂的，可延长不超过30日。同时，行政复议机关不能以调解为借口任意延长复议案件审查期限，违背行政复议及时、便民的原则。四是明确调解的操作程序，主要包括：召开调解会，由复议调解人员简要概括争议焦点及复议机构的初步判断和建议；当事人分别提出调解方案或者由复议办案人员提出调解方案以供参考；当事人面对面（或背靠背通过复议机关办案人员）进行沟通、协商，复议工作人员适时进行教育、疏导；当事人签订调解协议；复议机构对调解协议进行审查；制作行政复议调解书；送达复议调解书。四是明确审查内容，主要是对调解协议的合法性进行审查，即审查调解协议是否违背法律的禁止性规定，是否损害国家、集体和他人利益。调解会以及当事人的协商过程应做好笔录并由调解参与人签字认可。
3、明确行政复议调解书的效力。
行政复议调解书主要具有以下三个方面的效力：一是确定当事人间权利义务关系的效力。行政复议调解书生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的行政法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是行政复议调解书在实体法上的效力。二是结束行政复议程序的效力。行政复议调解书依法生效后，当事人之间的行政争议在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向复议机关再行申请复议，也不得就该具体行政行为提起行政诉讼；行政复议当事人对已经生效的行政复议调解书不服的，也不能提起行政诉讼。这是行政复议调解书在程序法上的效力。三是强制执行的效力。目前，我国仅有《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》两部法律规定了具有强制执行力的调解书制度，《复议法实施条例》中确立的行政复议调解书是否具有强制执行力，在立法上并未明确。诚然，行政复议调解书的基础是双方当事人在行政复议机关主持下自愿达成的合意，一般情况下当事人都能自觉履行。但在实践中，如果发生一方当事人拒不履行的情况，就必然产生强制执行这一问题。笔者认为，作为行政复议结案方式之一的行政复议调解书应具有强制执行力，即一方当事人不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（三）明确行政复议的监督和救济途径
调解不可能保证百分之百的运行无误，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作如下规定：