外商投资法及其实施条例篇1
在部级法规中，一批涉及到金融、贸易领域的重要法规开始实施。《证券投资基金法》使基金业在证券市场中的地位和作用得到法律确认；《保险资产管理公司管理暂行规定》和《保险资金运用风险控制指引（试行）》，标志着保险业基础性制度建设进入快车道。为了应对我国正全面面对的各种贸易冲突和摩擦，《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》三大贸易救济条例也做了相应的变动。《外商投资商业领域管理办法》不仅降低了对中外投资者的限制性资格要求和对外商投资商业企业的注册资本要求，并且在放宽市场准入的同时，进一步简化了审批程序。此外，《基金会管理条例》、《国有企业法律顾问管理办法》、《港口经营管理规定》、《外商投资国际海运业管理规定》对相关领域进行了规范。
全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国证券投资基金法》。与1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》相比，《证券投资基金法》是一部具有前瞻性、保障投资者利益的法律,特别是在准入标准、产品创新等方面，都发生了根本性变化。在基金管理公司准入标准方面，《证券投资基金法》只是规定了“主要股东”的条件，这使得银行、保险等机构都可通过设立基金管理公司进入基金管理行业。在产品创新方面,《证券投资基金法》取消了《暂行办法》规定的投资比例限制，明确基金可投资于股票、债券和证监会核准的其他证券品种，为公司型基金和私募基金的合法化留有余地。为充分保护投资者的合法权益，《证券投资基金法》还规定了基金份额持有人大会制度和民事赔偿优先原则。
中国保监会《保险资产管理公司管理暂行规定》。该规定明确了保险资产管理公司的设立、变更和终止，经营范围和经营规则，风险控制和监督管理。该规定指出，保险资产管理公司的股东或发起人，应至少有一家为具备了相关条件的保险公司或保险控股（集团）公司，境内保险企业持有的股份不得低于75％。保险资产管理公司的注册资本为实缴货币资本，最低限额为3000万元人民币或其他等值货币；受托管理的保险资金最高不得超过其注册资本的千分之一。保险资产管理公司受委托之后，保险资金运用仅限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式，而且资产管理公司不得承诺受托管理的资金不受损失或保证最低收益，不得利用受托保险资金为委托人以外的第三人牟取利益，也不得操纵不同来源资金进行交易。
中国保监会《保险资金运用风险控制指引（试行）》。此文件为《保险资产管理公司管理暂行规定》的配套文件。《指引》的效力包括保险资产管理公司和保险公司本身，进一步细化了对保险资金运营监管规则，完善了风险控制机制。《指引》要求，保险公司和保险资产管理公司应结合自身情况，建立运营规范、管理高效的保险资金运用风险控制体系，制定完善的保险资金运用风险控制制度，并充分考虑控制环境、风险识别与评估、控制活动与措施、信息沟通与反馈、监督与评价等要素。
国务院重新修订的《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。与2001年颁布的3条例原件相比较，修订后的条例法律名词更加规范，主体和对象更加清晰，更好地适应了实践需要。比如修改后的反倾销条例和反补贴条例中规定，调查机关应出口经营者请求，应当对倾销或补贴及其损害进行调查，就更具有强制性；这两个条例还将“现金保证金”修改成“保证金”，以符合国际惯例；增加了“符合公共利益”包括环保、卫生等方面的规定，充分利用世贸组织允许的规则来保护国内产业。修改后的保障措施条例还将保障措施的期限从8年延长到了10年，进一步加大了保护国内产业的力度。此外，三个新条例还将原先的“外经贸部”都改成“商务部”。
商务部《外商投资商业领域管理办法》。与1999年《外商投资商业企业试点办法》相比，该办法进行了全面的修订，明确了商业领域对外开放的地域、时间进程，并降低了对外国投资者的资产额、销售额等指标限制性资格要求和对于外商投资商业企业的注册资本要求，审批程序也进一步简化。此外，《办法》还下放了部分商业利用外资的审批权限，将一部分经营规模小、开店数量少或者使用中国品牌商标、商号的外商投资商业企业交由省级商务主管部门审批。《办法》指出，自2004年6月1日以后，取消从事批发的外商投资商业企业地域限制，自2004年12月11日以后，取消从事零售的外商投资商业企业及其店铺的设立地域限制。
交通部、商务部《外商投资国际海运业管理规定》。《规定》规范了对外商在中国境内设立外商投资企业从事国际海上运输业务以及与国际海上运输相关的辅经营业务的管理。《规定》指出，允许设立中外合资、中外合作企业经营国际船舶运输、国际船舶、国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务；允许设立中外合资、中外合作、外商独资企业经营国际海运货物仓储业务或者为投资者拥有或者经营的船舶提供日常业务服务。《规定》还对设立外商投资国际船舶运输企业、外商投资国际船舶企业、外商投资国际船舶管理企业的设立条件以及应办理相关的审批手续进行了详细的说明。
国务院《基金会管理条例》。与1988年出台的《基金会管理办法》相比，该条例对设立基金会的条件、组织机构、基金会基金保值增值运作，以及检查监督作了更加详细的规范。该条例将基金会分为公募和非公募两类，允许私人建立基金会，意在鼓励民间慈善事业的发展。该条例指出，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币且原始基金必须为到账货币资金，比原先规定的10万元注册基金提高了一大步。该条例对基金会组织机构的规定更加规范，要求现职国家工作人员将不能兼任基金会的主要领导职务；基金会的法定代表人也不得同时担任其他组织的法定代表人。
外商投资法及其实施条例篇2
我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨
[关键词]外商投资企业有限责任公司公司制度改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。[1]根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和《中华人民共和国外资企业法》等法律的规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。[2]中外合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。[3]很显然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分。如果说《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是管辖国内所有公司的一般法，那么外商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别法。[4]基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等诸多方面，与按照《公司法》设立的有限责任公司存在实质性区别。[5]因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限责任公司并非一种规范的有限责任公司，尤其是以中外合作形式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共同探讨。一、外商投资企业的权力机构及其运作机制根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无必然关系。虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司（以下简称外方）与国内某企业（以下简称中方）共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30％和70，显然，外方是合资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的，董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂，属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国《公司法》及《中外合资企业法实施条例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；《公司法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行《民事诉讼法》对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70％的股权，但仅指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。二、中外合作企业的注册资本和公司资产我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10]上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。（一）不作价的合作条件的性质一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方（包括港、澳、台投资者）以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱乐有限公司。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合作条件，外方以美元现汇出资260万美元。从上述情形可以得出这样一种结论：似乎合作公司的注册资本全部来自外方，而提供了8000平方米房屋使用权作为合作条件的中方分文未出。由此引起人们思考下述重要的法律问题：在中外合作的有限责任公司中，不作价的合作条件的性质是什么？众所周知，土地使用权可以评估作价。但实践中，合作双方通常约定不对土地使用权进行价值的评估，其目的只是为了使交易更为灵活、简便，并不表明不作价的土地使用权是毫无价值的。因此，这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系，正是基于这种内在的价值比例关系，提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受的约定。大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公司的注册资本，显然，它是有悖于公司制度的根本原则的。上述案例中，在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发的营业执照上，确实只能表明提供现金出资一方的出资额，而提供房屋使用权的一方的出资额为“零”。这极易使人产生合作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。（二）不作价的合作条件是否构成公司资产据此，不作价的合作条件具有其内在价值，则当此项合作条件一旦投入合作公司，就应构成公司资产的一部分。根据我国《公司法》第3条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分，公司若进入清算程序时，就必须将包括场地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，在外商投资的实践中，这一公司法的基本制度从未得到过切实的执行，合作公司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对合作公司的债权。一般情况下，合作双方均在合作合同中约定：一旦合作期满或提前终止合作合同，中方作为合作条件投入的房屋或场地的使用权，由中方自行收回后再清算合作公司的全部债务。其结果是，只能将公司的动产及银行存款用以低偿债务，而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的这一特殊性，不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉—资本的表现方式—产生模糊认识和法律上的混乱，而且还会影响与之交易的债权人的利益。[12]若将一方合作者投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产，在企业清算时，当公司不能以现金和实物方式抵偿债务时，该项场地使用权就必须用以偿债，因为它作为合作条件提供给合作企业，在法律上就不属于投资人所有，而成为合作公司的资产的一部分。但就公司制度而言，并不允许公司的两个投资者随意约定，而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说，即使当事人在合同中约定，合作公司合同期满终止或提前终止，场地使用权由中方收回，此项约定也不能对抗第三方，不得以此规避合作公司对第三方的债务。我国的《中外合作企业法》及其《实施细则》一方面规定合作公司可以成为有限责任公司，另一方面却不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本原则，即股东的出资（不论以什么方式出资）构成公司资产，从而损害了债权人的合法权益。反之，如果认为中方提供的合作条件不构成公司资产，当合作公司无法偿债时，中方仍有权无偿将其收回，那么可以推定：在设立合作企业这一有限责任公司时，提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认为，中外合作企业的这一特殊情况值得深思。三、中外合作企业的利润分配（一）外方在合作期限内先行回收投资作为一般的有限责任公司，公司向股东分配利润应以股东所占的股权比例为基础，股东获取股息和红利的数额与其投资额相对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的利润分配形式，与《公司法》所规定的分配原则却大相径庭。根据《中外合作经营企业法实施细则》第43的规定：“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”但是，如果在合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有的，允许外方在合作期限内优先于中方合作者回收投资。在此前提下，通常采用通过扩大外方的收益比例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。[13]但在实践中，合作企业的外国合作者要想以税前分利或者加速折旧方式提前收回投资，有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争议，在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今的的合作企业格式合同有关。（二）不参与管理的一方通常要求获得保底利润从《公司法》原理来说，公司的股东或投资者是从公司取得相应的利润分配或收益，并且是在税后。如果公司未按公司章程的规定向股东分配利润，股东有权对公司起诉。然而，实践中，合作企业通常由外方合作者为主进行管理，这样，不参与管理而提供房屋或场地使用权的中方通常要求获得保底利润。在此情况下，如果负责经营管理的外方未按合同规定，从合作公司帐户中向中方支付定额利润，必然导致合作双方的争议。不参与管理的中方认为，尽管合同约定是由合作公司来分配利润，但是合作公司的经营管理全由对方负责，支付了定额利润后的所有利润余额全部归对方，对方不支付定额利润属违反合作合同的行为。而负责经营管理的外方则认为，合同约定是由合作公司这一法人实体负责利润的分配，股东不会向另一股东承担收益分配的义务；尽管自己负责管理，但都是以合作公司的名义在行事，所获得的经营收入全部归合作公司所有，故不存在违约的事实。故实际上构成了对方与己方之间合同所产生的纠纷。对于此类合作合同争议的处理，确实是一值得探讨的法律问题。对中外合作企业而言，是基于合作合同而产生的合作关系，按照合同的相对性原则，中外双方不能约定一个第三方，即合作企业，向中方提供所谓的“保底利润”。但在实践中，我们的中外合作企业恰恰是以这种方式为特征。通常认为，合作企业这种不规范的有限责任公司（假定合作企业采取有限责任公司形式），从其本质来分析是一种以“人合”而非“资合”为特征的企业形式，具有浓重的“人合”的色彩。合作双方的权利义务基本上通过合同加以确定，而不是以公司法原则来调整公司股东的权利义务，故被视为“契约性合营企业”。[14]在此情况下，硬要将此类企业戴上有限责任公司的帽子，只能使有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。中外合作企业这种有限责任公司的形式，是我国改革开放初期，对公司制度了解不多的情况下发展起来的。当比较规范的公司制度建立起来时，其缺陷就越来越明显了。合作企业法之所以用“合作条件”作为投资的一种方式，主要考虑它的灵活性。但是，中国合作者以房屋、土地使用权为主要内容的合作条件提供给合作企业，通常不参与合作企业的经营管理，只求得定额的利润，其实质是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合资方式时必须对土地和房产进行估价的麻烦。因此，笔者认为，目前在餐饮、娱乐、房地产等服务行业的外资准入放宽的条件下，如果中方不具备参与经营管理的能力，倒不如将房屋、土地使用权等类的合作条件租赁给外商独资的公司，收取租金。如果仍然采取合作企业这一形式，且由合作一方负责经营管理，应该在合同中明确规定由负责经营管理的合作一方向合作另一方支付保底利润，不论合作企业的盈亏情况如何，均必须支付。也就是说，不能在合同中既约定合作企业向一方提供保底收益，又约定由一方向另一方提供这种收益。如前所述的中外合作娱乐有限公司就是采用这一方式，由外方负责合作公司的经营管理，不管公司盈亏，外方每年必须向中方支付290万元人民币的保底利润。只有这样，才能在今后万一发生纠纷时，比较明确地让负责经营管理的外方承担合同约定的义务，以免在产生争议后，在谁将作为支付保底利润的义务主体问题上产生分歧。四、我国外商投资的法律法规之构想我国的外商投资企业法颁布于《公司法》之前，前者是特别法，而后者属一般法。尽管《公司法》第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。使《公司法》可以在不与外商投资企业法相抵触的条件下适用于外商投资的有限责任公司，但迄今为止，各地政府的外经贸管理机关仍然仅仅按照相关的外商投资企业法律法规来审查合资企业和合作企业合同（这些合同本身就是八十年代不规范的公司制度的产物），从而使运用比较规范的公司制度来调整不够规范的外商投资有限责任公司的愿望难以实现，从而导致争议和纠纷的频频发生。与八十年代初期相比，我国的经济体制发生了巨大的变化。目前，我国已成为wto的成员国，而且早在1995年全国人大通过的国民经济和社会发展九五计划和20xx年远景目标纲要中，我国就明确指出，今后要“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”。[15]因此，实行内外统一的公司制度势在必行。综上所述，笔者认为，我国应将《公司法》完全适用于外商投资企业，逐步实行内外统一的公司制度，并对现行《公司法》进一步修订和完善，使我国的公司法律制度更趋完善，以适应“公平、公正、公开”的市场机制要求以及当前经济全球化发展的总趋势。
外商投资法及其实施条例篇3
【关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善
外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。
一、对我国外资立法的历史考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。www.133229.Com[1]据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3]已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，
市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的
，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是
公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
（三）市场经济是实行国民待遇的基础
国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(trims协议)，而国民待遇是trims的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。
1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
必须指出，我国目前的外资立法与trims之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在
所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。[10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展
糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。
外商投资法及其实施条例篇4
一、wto投资法律基本原则
(一)全国法律统一实施原则
wto要求各成员国在其全部关税领土，包括边境贸易地区、少数民族地区、经济特区， 统一、合理、公正地实施与贸易、服务和知识产权有关的法律、法规及其他措施，且成 员方应保证在其领土内的中央和地方政府及其各部门均能遵守世贸组织的各项规定，从 而维护法律的统一和尊严。只有这样，才能真正地促进法的有效实施。
(二)非歧视性贸易原则
“非歧视进行贸易是wto的基石，是各国间实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧 视和摩擦的重要基础，它主要通过最惠国待遇原则和国民待遇原则加以体现。”[1]该 原则主要适用于国内税收和政府管理，旨在建立一种符合市场经济规律的公平竞争机制 。国民待遇是《服务贸易总协定》(GatS)中最主要的条款之一。协定规定，在已承诺的 部门、条件和资格中，给予外国服务和服务提供者的待遇，不应低于给予本国相同服务 和服务提供者的待遇。
(三)公平竞争原则
公平竞争原则要求各成员方应以公平合理的方式实施有关货物与服务贸易、知识产权 保护方面的各项法律、政策和司法判决等，不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞 争。该原则在wto多边协议中体现无遗。最多的是在《与贸易有关的投资措施协议》(tRims)中规定，应消除投资领域中各种限制贸易的措施如当地成分要求、贸易平衡要求 、进出口替代要求、出口实绩要求、数量限制要求等。事实上，这些要求均是违反市场 经济运作规律，也是有违国民待遇原则的。具体讲，(1)取消当地成分要求。(2)取消贸 易平衡要求[2]。(3)取消进口替代要求。(4)取消出口实绩要求。(5)取消一般数量限制 要求。
(四)贸易自由化原则
贸易自由化原则是指所有世界贸易组织成员方限制和取消一切关税和非关税壁垒，消 除国际贸易中的歧视待遇，提高本国市场准入的程度。市场准入即投资领域问题，投资 领域问题与国民待遇问题构成了《服务贸易总协定》的主要内容。市场准入的充分性原 则是指外国产品或服务的供应者参与进口国国内市场的程度及要求进口国削减关税和非 关税壁垒，开放其市场，以促进贸易的自由化。贸易自由化原则要求建立一个开放的经 贸体制，促进贸易及与贸易有关的投资、知识产权等的自由化。其中wto体系中的《服 务贸易总协定》就规定，要求进一步开放服务贸易市场，逐步实现贸易自由化原则。
(五)透明度原则
透明度原则指成员方应将其正式实施的有关管理货物和服务贸易、保护知识产权方面 的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等 及时予以公布，并通知世贸组织，以使各成员国政府和贸易经营者等相关人员能够知悉 。旨在保证多边贸易体制在开放、公平、无扭曲的基础上获得健康发展。wto体制不仅 承继了Gatt文本中有关透明度要求的规定，而且扩大了其适用范围，更加重视该原则的 有效实施。依照《贸易政策审议机制》之规定，在wto下设立贸易政策审议机构，由其 在wto协定生效后5年内对每个成员的所有贸易政策和措施及其对多边贸易体制运作的影 响进行全面评估和审议[3]。以后则可以根据其自己确定的时间或部长会议的要求定期 进行评估。另外，为实现最大可能的透明度，每一成员应定期向贸易政策审议机构报告 。
(六)发展中国家成员例外条款和差别待遇原则
这主要体现在以下两个分原则上：一般允许例外和保障措施原则与发展中国家优惠待 遇原则。一般允许例外和保障措施原则是指在某些特殊条件下，世贸组织成员可以不履 行已承诺的待遇原则，或对其在协议签订以前已给某些贸易伙伴作出的优惠安排准予保 留。为确保tRims协议的灵活性，还在第3条规定了能为所有成员方适用的例外情形。例 外包括诸如幼稚产业的建立与发展、国际政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命与 健康需要、边境贸易优惠、保障国际收支而实施数量限制等。而发展中国家优惠待遇原 则具体包括三方面内容：(1)允许发展中国家用较长的时间履行义务或有较长的过渡期 。(2)允许发展中国家在履行义务时有较大的灵活性。(3)规定发展中国家在履行某些义 务时发达国家成员应当提供技术援助。
(七)磋商解决争端原则
根据tRims协议第8条的规定，与贸易有关的投资措施协议的协商程序和争端解决适用Gatt1994年第22条和第23条以及wto《争端解决谅解书》的各项条款。
二、wto投资规则体系对我国外资法的影响
自1979年7月《合资经营企业法》颁布实施以来，外资法已初步建立起了一套以宪法为 基础，以外商投资企业法为核心，以有关涉外经济法为主要内容，结合有关国内法而组 成的法律体系，为引进和利用外资工作的进行提供了有力的法律保障。但是，随着经济 体制的改革和经济全球化发展的推进，我国外资法呈现出诸多缺陷。下面就结合相关的 wto基本原则对我国外资法的现状予以具体阐述：
(一)立法缺乏统一性和科学性，各种法律渊源并存
赋予地方以较大立法权是我国在利用外资方面的一大特色。例如，在1000多件有关外 商投资的法律文件中直接由全国人大及其常委会的法律，除两个授权性法律文件外 ，只有《合资企业法》、《合作经营企业法》、《外资企业法》、《外商投资企业和外 国企业所得税法》四件，地方立法远远超过了国家立法。立法权限的不断下放，逐渐形 成了一个从中央到地方的多层次立法构架。拥有外资立法权限的各地区为吸引外资，竞 相出台各种政策法规，由此引发出立法权限不明、越权立法、规范不统一、内容交叉重 复、不协调甚至互相矛盾等问题。这种法律规范上的不统一、不协调，一方面直接造成 了地区间的不平等，另一方面也影响了外资法的统一实施，不利于国家外资政策的贯彻 落实。同时，这种外资立法的多层次也给国外投资者造成了一种中国投资环境不稳的印 象，致使其投资信心不足。随着我国的入世，这种立法权限分散、规范不协调的立法现 状应予以改变，因为其直接违背了wto规则中的法律的统一实施原则。
(二)采用内、外资立法“双轨制”模式
现阶段我国的内资企业与外资企业是适用两套不同的法律体系。这种内外资分别立法 的“双轨制”立法模式，是由改革开放初期特定的历史环境决定的。在某种程度上也打 上了计划经济的烙印。应该肯定的是，这一模式对引资工作的确发挥了积极作用，但随 着改革的不断深入，再加上我国加入wto，这种立法模式便开始暴露出其明显的缺陷和 不足。如“双轨制”条件下内外资企业在税收、外汇管理、进出口权等方面的不同规定 ，很明显造成了企业间不平等的法律地位。尤其是外资企业较轻的税负，使许多国内企 业为享受外资优惠待遇而不惜搞假合资。这样，不仅未能很好地引进外资，相反导致了 部分正常税收收入的流失，而且也削弱了我国内资企业的竞争力，形成了不平等竞争。 这明显违背了wto规则中的公平竞争原则和国民待遇原则。对此，必须在外资法的立法 模式上予以突破。
(三)外资法律体系与其他国内法的冲突
依据外资企业形式的不同，我国颁布了《合资企业法》、《外资企业法》和《合作企 业法》，三部法律构成了现行外资法律体系的核心。通过比较不难看出，外资法中有大 量重复和不协调之处。(1)重复现象体现在有关企业设立程序、组织形式、出资方式、 用地及费用、购买及销售、税务外汇管理、财会与会计、职工、工会、期限、终止、清 算等内容的规定上。(2)三部法律之间的不协调规定较多。例如有关审批期限的规定。 根据《合资企业法》第3条规定，期限为3个月；根据《外资企业法》第6条规定，期限 为90天；而根据《合作企业法》第5条规定，则为45天。又如对外资企业的国有化和征 收问题，《合资企业法》第2条第3款和《外资企业法》第5条均作了相同规定，但《合 作企业法》则无相关规定。其次，外资法中许多规定与其他相关国内法间也存在种种不 协调。例如《合资企业法》和《外资企业法》都规定企业经营期间不得减少注册资本， 而《公司法》第39条和第103条则规定可以减资，《合作企业法实施细则》第16条也作 了可以减资的规定。外资法规定的是认缴资本制，而《公司法》则采用了实缴资本制。 这些重复与不协调，不利于法的实施，有损法律之权威，违背了wto规则中法律的统一 实施原则。为此，应当尽快修改外资法，重构外资法律体系。
(四)外资法的透明度不高
在外商投资领域，审批外商投资企业的规定过于原则化，可操作性弱，存在着大量不 公开的内部文件、通知、批文等，不为人知的暗箱操作也屡禁不止。对于国家的有关货 物贸易、服务贸易和与贸易有关的外汇管理、知识产权等法律、法规及其他政策、措施 ，相关主体获取信息的渠道不稳固且极不顺畅，直接影响了投资者的效率和积极性，也 不利于我国政府公开、公平、公正的执法形象的树立。wto中的tRims协定对法的透明度 要求作了明确规定，应加紧出台具体得力的措施来贯彻这一原则。
(五)在外资领域，“超国民待遇”和“次国民待遇”并存
国民待遇原则是指一主权国家在互惠的基础上，给予外商投资企业在货物贸易、服务 贸易和知识产权等方面不低于本国企业的待遇。而就我国外资法的现状来看，一方面是 对外资实行“超国民待遇”，另一方面又在许多地方存在“次国民待遇”，即为对国民 待遇原则的一种扭曲。
就“超国民待遇”而言，外商投资企业在税收、利润再投资、土地使用费、出资、外 汇管理等方面普遍享有优于内资企业的待遇。(1)税收方面的优惠。主要在所得税和关 税领域实行两套制度。以所得税为例，虽然名义上二者的税率都保持在33%，但是税法 对外资企业规定了很多优惠政策，主要是通过相应税法规定按既定税率在一定期限内对 外资企业实行减税、免税和退税。这就使得内资企业的实际税负远重于外资企业，在竞 争中处于不利地位。(2)利润再投资方面的优惠。主要是可以享受退税优惠。条件是再 投资所设立或扩建的企业经营期不少于5年。而这种优惠内资企业是不享有的。(3)土地 使用费方面的优惠。例如，《合资企业法实施条例》第50条第2款规定：在经济不发达 地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地政府同意，可以给予特别优惠。《鼓励外 商投资的规定》第4条规定：对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，地方政府 可酌情在一定期限内免收。(4)出资方面的优惠。主要是对内资企业实行“实缴资本制 ”，而对外商投资企业实行“认缴资本制”。此外外商到经济特区投资，在投资方向、 数量和企业经营管理方面还可享受一定的优惠。(5)外汇管理方面的优惠。根据1997年 的《外汇管理条例》，人民银行1996年修订的《结汇、售汇及付汇管理条例》，同日公 布的《关于对外商投资企业实行银行结售汇公告》以及《鼓励外商投资的规定》和《国 务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定》，外商投资企业在使用外汇方面 享有优于内资企业的优惠[4]。总之，给予外资优惠待遇是我国一贯的做法，这些优惠 政策在利用外资方面的确起过积极的作用，推动了中国经济的发展。但随着我国经济的 进一步发展和与国际接轨步伐的加快，这种以优惠为主的鼓励措施越来越显出其弊端[5 ]。第一，这些优惠政策不仅造成了内、外资企业间的不平等竞争，而且也形成了不同 性质的外资企业间的不平等。第二，从某种程度上说，一些优惠措施也直接损害了国家 利益，突出表现为国家财政收入的削减。第三，外资优惠待遇的实施加剧了区域经济结 构和产业结构的不平衡，对我国经济发展产生了负面影响。根据tRims协议，这些优惠 措施虽非协议所禁止的投资激励措施，但其中对产品出口所给予的税收减免等却极易构 成《补贴与反补贴措施协议》中“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，受到相应的 制裁。况且，一来优惠措施只是投资环境中的因素之一，不具决定性。而经济的持续发 展、政局的稳定和巨大的市场潜力，才是对外资具有重大影响力的投资环境因素。二来 对外资的优惠待遇明显违背了wto中的公平竞争原则。因此，入世后中国在建立市场经 济体制的同时，应尽快取消对外资的各种优惠待遇，尤其是超国民待遇制度[5]。
“次国民待遇”也即差别待遇，主要体现在一些限制和履行要求上。具体来说：(1)市 场准入限制。包括地域限制、行业限制、投资比例限制等。1995年的《指导外资投 资方向暂行规定》中就将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。(2)审批限 制。《公司法》规定股份有限公司、特定行业的有限责任公司的设立，需经政府审批， 其他企业经工商部门登记，即可成立。而根据外资法中的相关规定，外资投资企业不分 行为、形式均须经国家经贸委或其授权机构审批。(3)减资限制。《合资企业法》与《 外资企业法》绝对禁止减少企业注册资本的行为。《合作企业法》虽规定合作企业投资 总额和生产规模发生变化的确需减资的可以减资，但须经审批机构的批准。而内资企业 依据《公司法》规定，经代表2/3以上表决权的股东通过，股东会可做出增减公司注册 资本的决定并实施。(4)出资转让限制。以合资企业为例，根据《合资企业法实施条例 》规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意。合营他方 不同意的，合营一方不得退出投资。即使合营他方同意转让，还须经审批机构批准，否 则转让无效。而对于内资企业，《公司法》中则无此严格规定。(5)在竞争环境尤其是 法律透明度方面，对外商也存在一定歧视。如外商无法与内资企业一样了解许多重要的 内部规定。(6)履行要求方面。可喜的是，修改后的三大外商投资法及其实施细则或条 例(注：2000年10月31日，第九届全国人大常委会第十八次会议通过了《关于修改＜中华 人民共和国中外合作经营企业法＞的规定》和《关于修改＜中华人民共和国外资企业法的 ＞规定》。2001年3月15日，第九届全国人大第四次会议通过了《关于修改＜中华人民共 和国中外合资经营企业法＞的决定》。2001年4月12日和7月22日，国务院先后公布了修 改《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法实施条例》的决定。)，适应加入wto的新形势，删除了其中有关对外资实行外汇平衡要求、当地成分要求(“尽先在中国 购买”)、出口实绩(义务)要求、“企业生产计划备案”要求的条款。这些构成“次国 民待遇”原有规定的删除，意味着国民待遇原则在我国外资法中予以贯彻的一大改进。 从长远观点看，给予外国投资者以特别的投资鼓励，对发展中国家民族工业的发展与兴 衰也存在不少消极影响。过分依赖投资鼓励来吸引外资而不注重从整体上改善投资环境 ，只能满足投资的一时之需要，不利于长远地、高质量地引进外资[7]。
(六)我国公民个人被排除在外商投资企业设立主体之外
这与我国经济发展不相符合[8]，也与国际上的规定和习惯性做法不一致。改革开放以 来我国的所有制经济结构已发生了显著的变化，个人经济与民营经济在国民经济中异军 突起，开始占有越来越重要的地位，而且有经济学家预言在不久的将来民营经济将发展 成为我国国民经济的基础。因此，比照《公司法》的规定，适时将公民个人也纳入外商 投资企业的设立主体之内，是完全必要的。需要指出的是，2000年对《合作企业法》与 《外资企业法》的修订以及2001年对《合资企业法》的修订，在很大程度上是为了适应 我国加入wto的需要，与tRims规定相衔接。这就决定了这次修改不可能从根本上完善我 国的外资立法。当然，此次对外商投资法的修改，不仅表明了中国加入wto遵守国际义 务的决心与诚信，也体现了我国对国际经贸领域国际通行做法的重视。
三、完善与重构我国外资立法的思考
通过对我国外资法现状的分析不难看出，我国外资立法还存在很多缺失和不足，尤其 是入世之后问题显得尤为突出。因此，修改与完善我国外资法迫在眉睫。以wto基本原 则和规则为导向，结合我国外资法的现状，笔者认为重构我国外资法应沿着废、改、并 、统的思路进行，同时坚决贯彻统一性、公平性、透明性、安全性和有效竞争的原则， 具体可从宏观和微观两方面进行。
(一)宏观方面
1.明确立法权限，提高立法的科学性。针对我国外资法中各种法源并存所导致的重复 、不协调、权限不明等情况，提出以下对策：(1)明确立法权限。对外资法的各项基本 问题，如外资准入、外资待遇、国有化和征收、外资的保护和鼓励、外资的审查和批准 、争端的解决等应确立全国人大及其常委会作为国家立法机关对外资法的立法权及解释 权。其他问题则由其他层次的立法权主体在与法律不相抵触的前提下作出有关规定，以 维护法的统一和尊严。(2)加强现行法实施的考察和法的预测工作，杜绝模糊立法、盲 目立法。(3)加强法的解释工作，提高法律条文的严密性和准确性，避免法律间的不协 调，确保法的统一实施。(4)增强法的透明度，彻底消除以令代法的现象。(5)适时清理 有关法规，消除新旧法律法规间的矛盾。
2.改变对内、外资分别立法的“双轨制”模式。针对我国内外资企业双轨制的立法现 状，根据wto公平贸易
原则和国民待遇原则，应实现内外资立法的统一。这既是市场经 济发展的客观要求，也是与国民待遇原则接轨的需要。入世后，根据wto公平贸易原则 和国民待遇原则，在组织形式、税收、外汇、劳动用工等方面对内、外资企业应适用相 同的法律规定，二者享有同等法律地位。需要说明的是，实行内外资统一的立法模式， 并不是要完全取消外资法的存在，毕竟二者在某些方面投资领域和范围是不同的，国家 依据经济主权原则必然会对外资作必要之限制，并不能彻底地“合二为一”，专门性的 外资法仍有其存在的合理性和必要性。
3.重构我国外商投资法律体系。现行外资法律体系中依据企业形式分别立法所导致的 不协调现状与加入wto是不相适应的，因此有必要对现行外资法进行彻底的结构调整， 从而完善我国的外资法律体系。具体来说：(1)首先应制定一部完整统一的《外商投资 法典》，作为调整我国外商投资的基本法。其中只对外商投资中一些最基本的问题作出 规定，主要有：外商投资的概念、外资的法律地位和待遇、外商投资的领域、形式、资 本构成和审批程序、对外资的鼓励、管理以及投资争议解决等。其他有关法律法规中对 外资所作的任何规定不得与该法相抵触，否则无效。(2)企业组织制度层面上的问题应 统一适用国内的市场主体法，如《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等，以 避免内容上的大量重复或不协调。(3)对于不具外资特殊性的税收、外汇、海关进出口 、土地信贷、会计、劳动关系等有关企业生产经营活动中的一般性问题，应直接依据国 内各相关部门法进行调整。(4)针对一些体现国家产业政策的有关外资准入的问题，应 加快我国相关产业政策法的制定。这样就形成一套以《外商投资法典》为主体的综合全 面、协调一致的外资法律体系，既能适应市场经济对立法所提出的要求，同时也能较好 地贯彻国民待遇原则。
4.加强法的透明度，促进法的有效实施。针对过去那种用内部文件、内部规章等方式 管理贸易的做法和法的公开范围不广泛、时间不及时的情况，根据透明度原则，应做到 以下几点：(1)正式立法前可通过媒体开展讨论，实行听证制度，改变计划经济体制残 留的行政作风。(2)立法时要力求使法律条文明确具体，有较强的可操作性。(3)在有关 规则措施实施或执行前，及时向其他wto成员、个人和企业公开所有相关信息。(4)法的 公布程序应公开、透明，如政府可创立或指定一官方网站和刊物，专门用于公布有关法 律、法规及相关信息。(5)建立或指定一网站或咨询点，应任何个人或企业的要求，提 供所要求公布的有关信息。对信息咨询的答复应及时、完整并代表中国政府的权威观点 。
(二)微观方面
1.在吸引外资的指导思想方面，要逐步更新观念，确保从宏观上引导外资投向的合理 化，逐步扩大对外资领域的开放，放宽外资企业的内销比例，延长外资的经营期限和扩 大其经营范围，并向其提供优质服务，把引资工作推向一个新的发展阶段。
2.逐步取消对外资的“次国民待遇”，同时逐步调整对外资的优惠待遇，真正落实国 民待遇原则，实现内外一律平等。特别值得一提的是优惠政策方面。我国应奉行以行业 优惠为主，适当实行地区优惠的政策，即不仅主要体现在市场主体方面的差别优惠待遇 ，以鼓励特殊行业如高科技项目的发展，同时也促进东西部地区的平衡发展，最终推动 经济的大发展。
3.外资法中其他与tRims协议精神不符的规定，也必须逐步废止。中国是一个负责任的 大国，从国际法与国内法的关系来看，中国一贯遵守和尊重所缔结的国际条约。既然加 入wto是中国融入全球经济的重大战略选择，中国就必须在享受wto协议所赋予的权利的 同时承担相应的义务。因此，与tRims协议不符的法规包括地方性法规，也应作相应的 清理、修改或废除。
4.对投资措施的减少和消除是当今外资法改革和各种国际投资法的总体趋势。面对这 一趋势，中国应冷静地看待和适应，并采取相应的对策。西方近年来之所以强烈要求准 入自由和减少乃至消除投资措施，一个重要原因在于投资措施常常被用来作为限制外资 进入的工具[9]。总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这里有三点需要说明 ：其一，对外资实行国民待遇并不意味着不能给予外资以一定的优惠待遇。只是看具体 实行什么样的优惠待遇。其二，实行国民待遇并不意味着内外资的绝对平等。因为依据 国家经济主权原则，任何国家都会在特殊领域或情况下援引wto协定的例外条款，对外 资予以一定限制，这并不违背国民待遇原则，相反是符合wto精神的。其三，与国际接 轨，对外资予以国民待遇是一个分阶段的、渐进的过程，主要是通过一些例外条款和对 发展中国家的优惠予以逐步过渡，这也是作为发展中国家之一的中国应该好好利用的。
wto规则对我国外资立法的影响，已经不能简单地理解为某些具体投资规则的修改或废 除了。事实上，wto框架内的投资协议，对中国外资立法的诸多方面都提出了更高的要 求。因此对现有立法中与wto法律规则相冲突的条款和规定的废除只是外资法改革的一 个方面，而造就一个公开、透明、公平竞争的投资环境，制定一个统一适用于内外投资 者的投资法典，已经成为我国外资立法改革的更高层次的目标和要求。
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外商投资法及其实施条例篇5
作为有经验的国际工程承包商，要在国外打开新市场，首先要了解该国的政治、经济、文化、法律、保险、税收、工程市场行情以及可能存在的施工风险等。本文就南非建筑市场情况，着重介绍如何对南非工程项目进行投标以及相关的施工风险。
一、南非工程项目投标特点
参与过国内及国外工程项目投标的公司都知道，投标文件无外乎三大部分：商务文件、报价、施工方案。商务文件包括公司资质、财务实力、人力和设备资源、过往业绩等，而报价与施工方案息息相关。
南非工程项目投标不一定是最低价中标，业主判标时投标人的实力与报价同等重要。
1.投标人实施项目的实力
与国内投标不同的是，南非业主评估投标人实力的要求更为详尽，主要表现在以下几个方面：
1）详细的人员健康、安全、环保、质量控制计划。业主将人员健康、安全环保、质量控制放在首要位置，要求相关的制度、计划、说明细化到每个施工阶段。南非劳工法非常健全，使本地雇员在薪酬、福利、健康、安全等方面享有足够的权利和待遇。在劳工雇佣方面，投标人要提交遵守雇佣权益法案的证明，包括提交给劳工部的雇佣权益报告，还需提交遵循职工伤病补偿法案的良好记录。此外，投标人要提交近几年已实施项目安全环保、质量控制方面的相关记录。
2）投标人资源部署。资源主要包括投标人设备资源、人员资质和能力。业主注重安全环保、人员健康，因而要求投标人必须聘请专门的安全官、环境官和劳资经理负责相关工作，而这三个职位的人选必须是当地人。
3）施工组织设计及施工计划。要充分考虑到投标项目施工的复杂性，列出清晰明了的工程进度计划，包含各个关键施工阶段。并详细说明投标人将如何运用其技术力量和经验满足合同规定的关键工期，以及如何部署人力、设备资源来实施该项目。
4）施工风险评估和风险预测以及如何来应对这些风险。投标人需对此项进行详细的说明，如与其他关联项目承包商或分包商合作的风险，安全环保方面的问题，设备、人员、材料不到位的应对措施等。
2.报价
在报价方面，与国内投标报价也存在差异。工程量、概预算指标、人工费和设备材料价格、机械台班费是影响投标报价的三个主要因素。对南非工程项目报价时，首先要进行实地考察，充分考虑南非当地的工效、施工条件及施工技术，确定较为准确的概算指标；在人工费、设备材料价格及机械台班费用方面，需考虑南非黑人劳工工效低、薪酬相对较高，技术人员和熟练工种不足，建筑材料紧缺，价格上涨，机械设备短缺等造成相对费用偏高的因素。
一般来说，项目业主会确定本地资源比例，也就是采用本地分包商及本土供应商的比例，南非本土分包商和供应商的报价比国内高出许多，在报价时要因地制宜。另外，业主对工期延误的罚款相当高，因而报价也要考虑到工期风险。
此外，做报价时还需考虑开办费即动员费用，税金，保险和保函等费用。
3.投标注意事项
根据南非市场特点，在当地投标还要考虑到以下几个方面：
（1）与经商处多接触。驻南非使馆经商处作为中国在当地的宏观管理和服务机构，积累和掌握了大量当地政治、经济信息以及当地环境、市场分析资料，而这些有助于对投标项目进行可行性分析。此外，经商处还能提供相关的项目信息，便于投标公司进行信息收集、跟踪和寻找合适的合作伙伴。
（2）聘请当地资深合同专家。对新进入南非市场的公司来说，这点尤为重要。聘请在当地工作多年的合同专家做顾问，可以协助公司对投标项目进行深入的风险分析和评估，获取准确的当地材料、设备、人工、供应商信息，做出合理的报价与施工组织设计，为中标打下坚实的基础。
（3）投保。南非保险业信誉度非常高，投保赔付率为100%。保险一般包括工程险、第三方责任险、人身事故险、医疗社会保险等。南非的治安不好众所周知，投保非常必要。此外，南非路况好，车速快，交通事故率较高。
（4）合理部署人员和设备。目前南非技术人员和熟练工种短缺，且当地黑人劳工相对懒散，工作效率不高，部署国内人员赴南非工作很有必要。南非施工设备也较为紧张，须对每个施工阶段所需的设备进行合理分配，例如是从中国提供还是在南非当地购买或租赁，做到合理分配，尽可能在降低成本的同时保证对工期不造成影响。
二、南非工程项目中标的先决条件
南非业主判标注重投标公司的实力与报价，同样，促进南非本土经济发展、本土劳工雇佣比例等也成为判标的必要条件。例如，南非国有电力公司eksom的一招标项目，若投标公司无法满足南非加速与共享增长计划要求，后续的技术方案和报价将不予以考虑。可见在南非市场投标，满足这些先决条件极为重要。
南非工程项目中标的先决条件主要包括南非增强黑人经济实力（Bee）政策和南非加速与共享增长计划(aSGi-Sa)。
1.南非增强黑人经济实力（Bee）政策
南非增强黑人经济实力（Bee）政策是南非政府2003年3月出台的，设定了提高黑人在中高级管理层中所占比例的具体目标，即在10年内实现南非企业高级经理层黑人比例达60%、中层管理者达75%、技术人员达80%。政府采购的70%订单须留给Bee企业来做，并通过立法强制各部门、各行业制定实施Bee的章程，设定具体完成标准的时限。政府在公共采购以及贷款上，直接支持Bee企业发展。
2.南非加速与共享增长计划（aSGi-Sa）
南非加速与共享增长计划（aSGi-Sa）是南非政府2006年2月公布的加速增长，成果共享倡议。aSGi-Sa确定了南非经济发展的中长期目标，即2006-2009年GDp保持年均4.5%的增长率，2010-2014年达到6%。该计划加大政府干预经济力度，通过加强基础设施建设、实行行业优先发展战略、加强教育和人力资源培训等措施，促进就业和减贫。
南非加速与共享增长计划主要通过五个方面进行评分衡量。主要内容包括：（1）黑人企业或大型黑人供应商：黑人企业，年度营业额超过2500万兰特，其中黑人持股10％-50％；大型黑人供应商，年度营业额超过2500万兰特，其中黑人持股（包括投资、管理）不少于50％。（2）黑人妇女企业：年度营业额不超过2500万兰特，其中黑人妇女持股超过50％。（3）中小型企业：年度营业额不超过1亿兰特，作为供应商其中黑人持股超过50％。（4）本地资源包括选用本地分包商、采用本地材料与设备等，一般由业主确定比例；（5）技能发展，是促进南非生产力和就业增长的一项指标。在南非承包工程，必须长期雇佣一定比例的本地劳工并对其进行培训。
前三项中若存在类似情况，只能选择其一来评分，比如，黑人妇女企业也是中小企业，只能选其一进行评分。业主对承包商要求使用本地资源和培训本土人力资源有明确的目标（见表2和表3）。
南非业主招标的项目几乎都要求对南非增强黑人经济实力（Bee）政策和南非加速与共享增长计划进行评分。而在南非注册的中国公司，一般来说无法达到南非增强黑人经济实力（Bee）政策、南非加速与共享增长计划和本地资源比例要求，所以寻找合适的当地公司合作，组成联营体投标极为重要。而根据在联营体所占比例，本地公司应在资质和先决条件方面都满足要求，否则难以响应标书。
有些项目需要出具aSGi-Sa相应的保函，保函额高达合同价2%，若施工期间不履行该要求，将处以罚款。
此外，在投标文件中投标人须对如何满足南非增强黑人经济实力（Bee）政策和南非加速与共享增长计划要求进行详细说明。
三、南非工程项目施工风险
根据调查和亲身经历，笔者整理出几项潜在施工风险如下：
1.治安不稳定
南非旧的种族隔离制度造成社会不平等和贫富差距悬殊，政府许诺改善黑人生活状况的种种措施收效甚微导致了南非黑人大规模的犯罪。1994年废除死刑后，犯罪率一路飙升。而近几年从周边国家涌入南非的大量流动人口也成为安全隐患，南非90%以上的居民都有被抢劫或被盗或被犯罪分子攻击过的经历。
也因此，南非保安业非常发达。在南非的公司都建立了保全系统，选择知名的保安公司，安装闭路监视系统来进行安全防范，并对公司财产进行投保。
2.技术人才、熟练工种缺乏
近几年建筑市场的繁荣导致南非技能人才异常缺乏，根据南非土木工程承包商联盟的调查，目前建筑市场对工程师和技术人员有大量的需求，却很难找到符合要求的。另外，熟练工人也非常短缺，例如机械设备操作手，以在国内难以想象的高薪却不一定能聘请到合适的人员。
3.对外来人员进入的限制
鉴于工程项目的管理，以及南非技术人才方面的缺乏，部署国内人员赴南非工作非常有必要。南非签发工作准证要求非常严格，期限一般是一年或两年，可以延期。也可申请短期商务签证，期限一般为三个月，可申请延期为六个月。
近来由于失业率高，南非政府对外来人员在南非工作实行严格的限制，工作准证难于获得，而一般的商务入境签证也越来越难办。因而，要考虑相关人员无法及时到位，会对工期造成一定的影响。
4.材料、设备短缺
随着2010年足球世界杯体育场管建设的逐步进行，以及电力水坝项目、铁路运输项目的开展，南非工程施工设备开始出现短缺。
例如工程施工所需的挖掘机，翻斗车，铲车等机械设备在国内市场比较充足，但在南非几乎到了一机难求的地步。而这些设备的配件很多都需要进口，若本来就紧张的设备出现故障而无法及时维修，在很大程度上会影响工程进度。
此外，各种建筑原材料的供应也严重不足，导致价格一度上涨。水泥的供应是最大的问题。在许多项目施工过程中，水泥的订单货款已全额支付给供应商，却催不来水泥的到货，这很显然会影响工程施工进度。
5.专业分包商紧俏
由于南非建筑市场火爆，专业分包商相当紧俏，分包报价高，且存在分包商违约不进场的现象。而重新寻找合适的分包商耗时耗力，或者无法找到合适的分包商，这必然会对工程进度造成影响。
6.合同管理规范，索赔难度大
工期索赔与费用索赔在国际工程施工中极为重要。南非项目一般依据FiDiC合同条款进行施工，并指派资深合同专家为咨询工程师对项目进行监管，这样势必加大索赔工作的难度。
外商投资法及其实施条例篇6
关键词：国际工程；投标；风险管理
一、风险客观存在，不以人的意志为转移
国际工程承发包是一项重要的企业活动，无论是业主还是承包方都面临着各自的风险，当前中国公司参与国际工程投标涉及的地域、专业越来越多，工程规模越来越大，承接工程方式越来越多样化，在企业参与国际工程竞争的同时，企业面临的风险也会越来越大，尤其在投标阶段，更应对风险加以分析。
从投标的角度来看，风险按其损失的原因可分为五个方面：
自然风险：由自然条件构成的障碍或不利条件导致的风险，例如。工程现场的水文、气象和地质条件，以及不可抗拒风险，如地震、海啸等，这些风险的特点是发生概率小，发生前不可预测，发生后后果巨大。
社会风险：是由当地的社会条件所导致的风险，例如工程所在地的、社会风气、社会治安等，这些风险特点往往具有一定的可预测性，发生前有一定的前兆，但是依靠承包商的能力去控制难度很大。
政治风险：因政治方面事件和原因而导致企业经营蒙受损失。是一种完全主观的不确定事件，一旦发生会波及全部企业，无一例外。
经济风险：经济风险是一个国家在经济实力、经济形势及解决经济问题能力等方面潜在的不确定性因素构成的经济领域的可能后果。如目标国总体水平低，经济实力趋于恶化，经济基础薄弱，资源匮乏、资金能力、外币汇率等各因素都会直接或间接影响到项目的实施。
涉及工程方面的风险：包括由于工程设计、现场条件、施工方法、合同条件等综合因素导致的过程风险，在开发市场先期，就要对各个阶段可能出现的风险要进行分析，积极选择应对措施，对风险进行规避。
二、风险防范的可能性
风险是基于客观存在的分布，而防范则是基于主观的判断，如果主客观一致，即可判定预测风险，从而可以有效的防范。风险具有以下特征，这些特征决定了风险的可防范性：
风险有特定的根源。有发生的根源、迹象和一定的表现形式。通过细心观察、深入研究、科学推测寻求根源，一般可以预测风险发生的可能性及概率。
风险具有普遍性。风险无时不有、无处不在，且时有重复，就像机器不可能永恒运转，要备些配件，健康人也有一天会生病要备些药物一样，人都会本能的积极或消极地采取各种预防措施。这种本能是基于对风险普遍性特征的起码认识。
风险概率具有互斥性。一件事件的演变具有多种可能，而这种可能具有互斥性，例如建设一个项目要么赢利，要么亏本，赢利的可能性加大，亏损的可能性就减小，不可能同时加大或同时减小。通过分析研究将两种互斥有机结合避免风险。
风险损失可以通过概率测算。一项工程可能有多种风险，但各种风险发生的概率不会一样，通过概率计算即可预测风险可能造成的损失程度，做的心中有数、应变有方，处于主动。
风险具有可转移性。总承包商可以承担总包风险，而将自己不具优势的子工程转包给专业承包商转移风险，或者购买保险把风险转移给保险公司。
风险可被分隔。若干风险因素集中在一起，发生的概率会很大，若分散这些因素，概率就会大大降低。
风险可利用。风险具有可利用的一面，不中标会造成经济损失，如中标，可能获得巨额利润。
风险可以通过主观努力，尽可能适应客观变化，缩小可能结果问的差异，使风险发生的概率减少或者使风险发生的成本最小，从而获得高的收益。
三、国际工程投标风险管理
国际工程招投标根据国际现通用的FiDiC条款，风险对于业主、承包商是共有的，站在承包商的角度来看，我们主要研究承包商的风险管理问题。从风险控制的角度基本上可以分为可转移风险和不可避免又无法弥补损失的风险以及有利可图的投机风险，例如盗窃、特大洪水等可以通过保险，以较小的成本，将风险进行转移，对于特殊的、专业的工艺，采用分包的方式来转移风险。而大量的风险，是不可转移的，还必须由承包商通过风险管理，来减轻自身的风险压力。
自然条件导致的风险及其管理
工程所在地域的洪水、地震、台风、海啸等自然条件关系到设计、施工、材料和设备选型等方面，必须给于关注，而且应尽量在合同中加入相应索赔和免责条款。保护自身利益。特别是总承包项目，自然条件对于工程设计的影响巨大，在设计阶段必须让设计人员充分了解当地的自然条件和合同要求。在投标阶段对原材料和设备的数量、质量、交货期等要考虑充分，避免损失。
社会条件所导致的风险及其管理
社会风险影响面广，涉及各个领域、各个阶段和各种行业，对工程施工也有一定的影响。
在在当今世界上影响相当广泛，在一些国家宗教成为国民的精神支柱，投标时要充分尊重当地国的，以免发生冲突。同时宗教习俗也影响着工程的施工，例如宗教节日每年长达一个月之久，在这期间，教民不工作或工作效率低下，政府部门出于半瘫痪状态，这些习俗无意会制约企业经济活动的正常进行。
社会治安混乱。良好的社会秩序是工程顺利完成的保证，社会治安混乱，偷盗成风。承包商要花巨款投入保安力量，且承包商职员没有安全感，严重时会造成人员伤亡、财产损失，影响企业的生命力。
社会风气败坏。社会风气败坏表现在多方面，对国际工程来说要数政府公职人员的操行品德，公职人员不廉洁，、权钱交易。高价收取各项手续费，无钱不办事。企业要办成某件必办之事，必须花重金，否则寸步难行，加大了工程的成本。
当地国法律。招标文件上都可以找到法律上的依据和解释。由于各国或各地区的法律规章、法律意识、执法方式千差万别。投标人要认真研究招投标本身所涉及不同国家和地区、不同资金来源的法律法规；招投标文件内容所涉及的合同及合同执行所涉及的法律法规，这样，履行合同才有明确依据，发生争议时也有据可循。投标之前，广泛收集和熟悉当地各种法律，特别是与实施工程有关的合同法、建筑法、劳动法、税法、进出口管理法、外汇管理法等，最好聘请当地律师任法律顾问。只有了解并掌握当地法律，才能进行投标和确定投标策略。
政治风险及其管理
国际工程投标作为一种跨国经济行为，首要考虑的是政治风险问题，政治风险通常由所在国政局不稳、政策多变、对外关系反常、法制不健全、国际信誉差等因素构成。
有些政治风险对企业来说是致命的，由于其全局性、无偏向特征，一旦发生很难避免受害，也很难得到补偿，但有些政治风险还是可为人们利用，在投标决策时要计算利用风险的代价和承受风险的能力，例如法制不健全或缺乏惯例意识，承包商可利用这些不完善之处，进行国际避税或随意性处理经营中碰到的问题，获得一些意外的好处；再例如内乱和骚扰，承包商可借机索赔扩大收益等等，作为承包商应时刻辨识和管理整治风险，在投标决策前必须要了解调查、分
析目标国的政治风险。哪些可被利用，哪些风险较大，风险超过承受能力时不参与投标，在可投保的范围内尽量投保，在合同条款中加人对自己有利的内容，防患于未然。
经济风险及其管理
在经济领域潜在或出现的各种可导致企业经营损失的风险有多种因素，对投标产生影响的主要有以下几个因素：
经济形势和实力：进入国际市场，要分析目标国经济形势和国际实力，目标国的经济形势的考察，主要包括外贸业务实力、货币政策、财政政策，经济增长与衰退，是否存在通货膨胀率居高不下等。当目标国经济基础薄弱时，充分考虑物资的流通。
经济总体水平：目标国经济发展的总体水平低，资源匮乏、劳动力素质差，交通、能源无法解决，经济结构不合理等经济状况，可能存在成本增加，工期滞后，但也可能蕴含巨大商机。
资金能力：任何工程项目都需要资金支持，国际工程项目资金大部分都是公共投资、财政资金，目标国债务过重会给将来工程款结算带来困难，严重的会遭到拒付债务，所以要了解工程项目的资金来源以及目标国的债务情况，具体到项目资金落实情况、业主的支付能力和支付方式。如果业主资金不足，无力支付或拖延支付，都将影响承包商的履约能力。无力支付风险非常大，而拖延支付既浪费承包商的时间、精力，增加不确定性，也使承包商利息上受损，财务费用增加，同时也要注重支付计划对于现金流的影响，尤其是总承包项目，要充分利用合同中条件，在投标阶段尽可能计划好资金流，保证项目实施处于良好的现金流状态。
外汇风险：做为国际承包商，汇率波动幅度大对于工程投标人来说有很大风险，尤其工期周期长的情况下，货币汇率的变化显得特别突出。要研究货币价值波动趋势，也要事先调查研究目标国的外汇管理体制及变动，做到心中有数，充分利用资金。规避当地币贬值带来的亏损。但货币贬值也并非无利用可处，在允许选择外汇支付的情况下选择合适的外汇币种和比例，可在货币支付条件中对外汇比例要求高些，将来实施合同时，将高出实际需要部分的外汇换取当地币，随着流通货币的贬值挣取差价。
报价风险：报价工作细致而复杂，是标书制作和投标策略的核心。需要在调查、经验及技术支持的基础上才能做出，不能有重大漏项也不能报价过高，报价策略合理，这样才有希望中标和实现赢利。如果准备通过报低价寄希望于索赔盈利时，在有相应合同条款可以引用的情况下，预估风险应准确，且要具备索赔条件。
财务风险：主要指保函及支付风险，投标阶段主要是投标保函被没收风险，失效保函未归还的风险及投标保函条件中业主和承包商权利不对等，例如保函中规定索赔可以以传真、邮件方式提出，存在受益人索赔的真实性、有效性无法核实的风险。因此需要特别注意保函退还和条件问题。
物价上涨风险：从在建项目实施来看，很多项目都遭遇了物价上涨风险，上涨幅度有的高达20％以上，这主要因为业主为了规避风险把物价上涨风险转嫁给了承包商。在投标期间如招标文件明确规定物价上涨风险由承包商承担，则在报价中要计取合理的风险费用。对于可在标前就拟签分包合同以及业主指定的供货合同，必须签附条件生效合同，避免中标后分包商以及供货商哄抬物价。导致成本增加。
涉及工程风险及其管理
一个项目对于业主来说，从项目投资意向到可行性研究、再到招标往往要经历两至三年的时间，甚至更长时间，而对投标人来说，投标时间只有短短的一至两个月，工程的技术难度、实施难度、组织难度的认识可能不会完全清晰，会导致投标、施工组织方案和报价存在风险。
设计风险。项目设计是将投资意向变为现实的唯一桥梁。在整个项目建设过程中起着承上启下的重要作用。目前。国际承包工程方式发生了重大变化，工程发包从劳务和土建分包向总承包转变，epC、Bot、Boot等承包方式越来越多，这就对设计能力的要求越来越高。在设计中，诸如一些设计内容不全，设计缺陷、错误或遗漏，选用规范不恰当，地质条件考虑不周到，设计保险系数过大等设计问题。不仅影响工程进度，更影响工程成本的增加。对于设计问题，承包商可通过分包转嫁风险，但在分包中注意对各专业设计院的接口协调。
技术风险。主要考察投标人的技术能力，国际工程投标技术评审主要是针对施工方案是否可行，施工计划是否可靠，劳动力和施工设备的配置是否满足标书要求，质量是否有保证等方面是否符合招标文件要求的评审。投标人应认真研读招标文件，尤其是技术标准和规范，并积极响应，突出自己的优势，提高竞争力。
施工风险。投标阶段要考虑的施工风险，在工期、质量、资金等因素的前提下，考虑选择最优的施工方案，最佳的机械设备配备，可靠的安全保障措施和转嫁风险应投的各类保险。标前实地现场考察非常必要，否则，不可预料的障碍会导致施工成本增加、工期延误。例如修公路，水源和天然材料的可利用程度会直接影响工程进度和成本，投标阶段要注意现场条件对于施工设备选型和施工工艺措施的影响，注意工期要求对于成本的影响。注意施工技术标准对于施工效率和成本的影响。
联营体、分包商及人风险。选择联营体方式投标主要是基于技术、资金或社会关系上的优势互补。明确的联营体协议。顺畅的执行协议可给工程锦上添花。分包的风险，主要来自分包商技术、资金实力不足、信誉差等问题。例如分包工程时。可以将风险比较大的部分或专业性强的部分分包出去，将业主规定的各项合同条款写人分包合同，使他们分担一部分风险。这是国际承包商常用的转移风险的方法。人风险主要来自人的资信和能力。人应具备丰富的业务知识和工作经验、资信可靠、活动能力强、信息灵通、上层社会关系广泛。
外商投资法及其实施条例篇7
【关键词】国际经济法；服务贸易市场；开放；管理；相互关系
中图分类号：D99文献标识码a文章编号1006-0278（2015）11-018-03
改革开放三十余年来，中国从一个相对封闭的经济体逐步走向对外开放，扩大贸易是对外开放的重要内容。尤其在入世后，中国服务贸易的总体规模迅速扩大，在世界服务贸易领域中的地位不断提高。但在开放过程中也产生了相当多的风险和困难，这些问题的解决都离不开政府的适度管理。因此，笔者认为在我国改革开放进入关键时期的当下，有必要在国际经济法视野下对开放与管理在服务贸易领域的相互关系进行深入研究。
一、我国服务贸易市场的开放
（一）金融服务业
金融服务业开放的重点领域是银行、保险与非银行金融业务等。从银行业来说，自加入世贸组织之日起，我国就开始向外资银行开放对所有客户的外汇业务：逐步将外资银行经营人民币业务的地域从加入时的上海、深圳、天津、大连四个城市扩大到全国所有地区；逐步将外资银行人民币业务客户对象从外资企业和外国人逐步扩大到中国企业和中国居民。同时，逐步放松对外资银行在华经营的限制：取消外资银行人民币负债不得超过外汇负债50%的比例；放宽对外资银行在境内吸收外汇存款的比例限制；取消对外资银行在华经营的非审慎性限制，在承诺基础上逐步给予外资银行国民待遇。根据我国的入世承诺，保险业是对外开放力度较大的行业之一。目前，除了外资在合资寿险公司中的股比不得超过50%、外资产险公司不得经营有关法定保险业务以及对外资保险经纪股比和业务等若干限制外，我国保险业已按照入世承诺基本实现全面对外开放。①从证券业来说，中国已全部履行加入世界贸易组织时有关资本市场对外开放的承诺。我国证券服务业的开放主要体现为以下承诺：“入世”后3年内，外国证券公司、投资银行可参股合资经营中国证券经营机构（外资比例不超过33%），从事a股、B股和H股及政府债券的承销业务；3年后外资股份的上限可提高到49%，外资证券经营机构还可与中国证券经营机构合资成立资产管理公司。②
（二）电信服务
由于电信服务业在国民经济发展中具有非常重要的地位，因此我国的电信服务业开放较晚。国务院2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信条例》，和2001年12月11日出台的《外商投资电信企业管理规定》，明确了外商进入我国电信运营市场的具体条件：外商如果选择商业存在这种模式在我国境内提供电信服务业务，只能采用设立合资公司的形式，而且还对外商投资电信企业的注册资本作了限制；外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例最终不得超过49%，经营增值电信业务的外商投资企业的外方投资者在企业中的出资比例最终不得超过50%；允许外商投资基础电信业务，在广州、北京和上海设立中外合资企业的，外资比例不得超过25%。2008年9月10日，国务院颁布了《关于修改的决定》，修改了原第5条“关于外商投资电信企业的注册资本”，并删去了第12条“设立外商投资电信企业经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务，由中方主要投资者向省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请并报送下列文件”的规定。③
（三）商业服务
商业服务主要包括批发、零售这两个部分，我国在这一领域已完成的开放承诺主要包括：在批发服务方面，取消地域或数量限制，允许外资持有控股权，同时允许其采取灵活的企业股权及经营形式。在零售服务方面：“入世”之初，允许在5个经济特区和北京、上海、天津、广州、大连、青岛、郑州、武汉设立合资企业，在北京及上海，允许设立4家合资零售企业，其他地方可最多设立2家合资企业；3年后，逐步放宽地域、数量和股权比例限制，对于经营面积达2万平方米以上的百货商店、分店在30家以上的连锁店，允许外资持有50%以下的合资企业股权。
（四）旅游服务
旅游服务业的开放具体体现在以下两方面：其一是放开旅行社的经营权。入世以来，国家旅游局通过出台、修改一系列政策法规，逐步兑现了承诺。2003年6月，国家旅游局和商务部共同《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》（第19号令），部分兑现了入世承诺。根据该规定，境外投资方年旅游经营总额4000万美元以上，可以设立外商控股旅行社；年旅游经营总额5亿美元以上，可以设立外商独资旅行社；设立外商控股或独资旅行社，注册资本不少于400万元人民币；境外投资方可在国务院批准的国家旅游度假区以及北京、上海、广州、深圳、西安5个城市设立控股或独资旅行社；外商独资或控股旅行社不得经营中国公民出国旅游以及中国其他地区的人赴香港、澳门、台湾地区旅游的业务。2005年，国家旅游局和商务部联合第20号令，对《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》作出修订，经营外商控股和独资旅行社注册资本降低为250万元，设立地区则不再限制于第20号令设定的范围。2009年修订的《旅行社条例》进一步从法律上确认了外商投资旅行社的注册资本、质量保证金、分社设立等方面的国民待遇，入世承诺兑现在法律上得到保障。例如在注册资本方面，外商控股和独资旅行社最低额度降到了30万元。其二是饭店饮食业的开放。2003年，我国首次使用国际通行的统一饭店会计制度进行统计，行业运营数据开始与国际接轨。同时，我国还于2004年取消了饭店管理公司审批和登记的有关规定，全面实行了国民待遇。截至目前，全球饭店管理公司50强中的48家均已进入中国，其中洲际集团将全球发展重点确定为大中华区，在中国管理的酒店已达148家。④
二、我国政府对服务贸易市场的管理
（一）在服务业市场准入方面
《外商投资产业指导目录》将外商投资项目分为鼓励、限制和禁止这三类。
属于鼓励投资的服务业包括：交通运输（诸如铁路、公路路网、港口、民用机场、航空运输、海运、集装箱运输的建设、经营等），仓储，邮电通信业，一般商品的批发、零售、物流配送，公共设施服务业（如道路、地铁、垃圾和污水处理等），信息、咨询服务业（如会计、审计、卫生和体育业），教育（包括高等教育）、文化艺术、广播电影电视业等。属于限制外商投资的服务业包括：交通运输业中的公路旅客、出入境汽车、水上运输、铁路货物运输公司等，电信公司，批发和零售贸易业中的图书、报纸、公司等，金融、保险业（包括银行、信托投资、证券公司、货币经济公司等），社会公共服务业（诸如大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营），信息、咨询服务业（包括法律咨询和市场调查等），医药制造业等。属于禁止外商投资的服务业包括：空中交通管制公司，邮政公司，期货公司，国家保护的野生动植物资源开发、基础教育（义务教育）机构，图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务，音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务，新闻机构，广播电视节目的出版及播放公司等。
（二）在服务提供者的资格和条件方面
我国在相关服务业管理法规中都规定了服务提供者应该具有的资格和条件。这些条件在金融、电信领域显得尤为重要，是维护我国经济命脉的重要保证。例如，根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》的规定，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：申请人为金融机构；申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；中国人民银行规定的其他审慎性条件。
（三）在控制外资股权比例方面
我国的相关法律、法规和部门规章也做出了规定，目的是限制外资在合资企业中的控股权，防止外资全面控制我国的一些关键产业，进而危及我国的国家安全和根本利益。例如，《外商投资电信企业管理规定》明确规定，经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%；经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。《外商投资产业指导目录》还规定，寿险保险公司的外资比例不超过50%，证券公司（限于从事a股承销、B股和H股以及政府和公司债券的承销和交易）的外资比例不超过1/3，证券投资基金管理公司的外资比例不超过49%。⑤
三、正确处理开放与管理之间的关系
总的来说，开放与管理之间是相互依存的关系。管理是开放的需要和体现，开放的发展必须以管理为保障。管理的根本目的在于推动开放进程的平衡发展，规避和化解开放进程中可能出现的风险和困难。但管理不等于全面的保护，一方面管理不能阻碍开放的总体进程，另一方面管理不能给国际贸易造成不必要的阻碍。因此，在处理开放与管理之间的关系时，需要做到以下几点要求：
（一）基本原则
1.有重点、有选择地逐步推动开放进程
这是因为在现实中，几乎没有一个国家会实行完全的贸易自由化。那些总体上倾向于实行自由贸易-投资政策的国家，在某些特殊部门也会实行一定的保护政策；那些总体上实行保护政策的国家，在某些部门也会实行自由化政策。而且，从历史发展的角度来看，在不同的发展阶段，一国贸易和投资政策的选择也有不同的侧重。因此，有管理的贸易自由化政策的最终趋向应当是一种总体上倾向于自由化的政策，并在其实施过程中根据不同的需要和考虑，做出在程度上有所不同，在时间上有所差异，在部门上有所侧重的调整。
2.在开放过程中坚持“风险”管理
所谓的“风险”管理，是指一国在对外开放过程中面临风险和困难时所采取的必要的管理和救济措施。这些措施既包括制度性的常规管理措施，也包括具有紧急性、临时性的贸易救济措施。值得注意的是，这种“风险”管理不应成为保护的借口，而是应具备合理的决策、评估和监督机制，并在法制的框架下实施。
3.在开放过程中坚持“战略”管理
这里的“战略”管理主要是指扶持重点产业。扶持重点产业与贸易自由化并不矛盾。因为扶持的总体背景是开放和自由化，扶持的关键并不在于保护性的贸易政策和外资政策。也就是说，扶持的重点不在于直接、简单的资金补贴，而是在于人力资本和研发的投入，同时针对重点扶持的产业和企业，还必须建立有效的监督、评价、反馈和约束机制。
（二）具体措施
1.制定和实施有效的服务贸易政策
就现阶段来说，是要制定适度的服务贸易保护政策。这是因为国际服务贸易的开放和发展有一个渐进的过程，面对外国企业的强势冲击，我们不可能毫不保留地开放所有服务部门，必须制定适度的服务贸易保护政策以保障国内服务贸易业及国际贸易服务的发展。当然，还是应区别不同情况分别采取不自由、半自由、全自由这三类不同保护的政策：对于涉及国家、国家安全和国家机密的极少数部门或项目，应采取明令禁止的政策，不开放，不允许外资进入；对于关系国民经济命脉和人民生活安定的重要部门或项目，允许开放，允许外资进入，但不允许外商独资或控股，要规定股比的最高界限；除此之外的绝大多数情况下，基本要做到完全开放，实行自由化的政策，但也应在坚持国民待遇的原则下，采用适宜的国内政策加以规范。
2.建立和完善服务贸易管理体制
一方面，要明确国际服务贸易的管理范围。例如，我国商务部作为服务业政策的归口管理部门，其宏观管理职能主要是规划进出口发展战略，制定或参与制定贸易法律、法规，对外协调与其他国家的服务贸易关系，并落实“服务贸易总协定”的有关条款。另一方面，要建立国际服务贸易管理的组织机构和协调机制。因为服务贸易往往会涉及到诸多部门，故有必要成立全国性的服务贸易管理组织，负责服务贸易发展规划、立法、对外谈判和政策协调等事宜。
3.巩固和加强服务贸易法律法规建设
按照wto的规则，进行国际服务贸易的管理只可以采取立法和法规的手段加以调节控制。这样一来，各国在国际服务贸易过程中，就不可能像货物贸易那样采取关税等边境措施加以统一管理和调整，只能将国内相关法律的制定、完善和执行等作为强化管理服务贸易的重要手段。但我国目前服务贸易的相关立法工作还很落后，服务业中许多部门都没有配套的专项法律法规。因此，为保证我国的服务贸易市场能沿着高速、健康、可持续的轨道向前发展，笔者认为应进一步深入对Gatt、GatS、wto有关原则和条款的研究，尽快建立健全既符合本国经济发展目标又不违背国际法准则的法律、法规，尽快将服务贸易市场的准入规则、服务贸易的税收、投资、优惠条件等以法律形式固定下来，最终使我国服务贸易市场的开放和管理真正实现制度化、规范化。⑥
注释：
①郭兴仁.论保险市场转型过程中的营销创新[J].金融理论与实践，2006（10）.
②黄建忠.中国对外贸易概论（第二版）[m].高等教育出版社，2007：156-158.
③谭会萍，罗鹏.国际经济组织[m].大连理工大学出版社，2010：179.
④郑言文.履行世贸规则深化入世效应，入世十年我国旅游业对外开放进入新阶段[n].中国旅游报，2011-12-09（8）.
外商投资法及其实施条例篇8
外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上，提出自己的看法，求教于同仁。一、先行回收投资性质的几种主要观点评析目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。>合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(interationalDirectinvestment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(indirectinvestment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(JointVenture)的一种形式，"JointVenture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。二、先行回收投资是一种让利优惠措施笔者认为，先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资，从字面上容易理解为将已经投入企业的资金（投资）收回来。从法律上分析，出资人一旦将其财产作为出资投入企业，在资产的权属上就已实现“两权分离”，即出资人享有资产的终极所有权，作为股东享有表决、议事、分享利润等权利；投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权（在非法人型企业里则为共有财产），出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而，回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资（合作条件），而是从数量上、程度上，使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的，资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低要求。通常，出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配，得以实现的。依各国企业（公司）立法的通例，禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前，企业处于负债状况是无利可分的，在这种状态上从企业取得收益，实质上是抽逃企业资产，违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资，是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度，唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面，它不是企业资本制度，不影响企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它又改变了传统利润的分配陈式，采用时间序列上的跳跃、超前，实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(ContractualJointVenture)而区别于合资企业，其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则，自由协商确定的，这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地，而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题，但依企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与出资（合作条件）相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法，中方合作者作出让步，在合作的前期，改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分配方式分配利润。显然，在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国，中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定，企业的利润按照国家规定做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧，增加了成本费用，税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]上述分析表明，外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程，从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性，正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说，只有在将给他们带来的收益大于投资成本时，他们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用，因为它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”[16]外国合作者先行回收投资，最直接的得益是，从时间上加快了流转周期，提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。三、完善先行回收投资制度的建议《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。[17]外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。[18]笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。责任编辑流星注释：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第372～373页。财政部工业交通司编：《外商投资企业执行新财务制度讲解》，中国商业出版社1994年版，第27页。刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1995年9月第2版，第491页；黎学玲主编：《涉外经济法教程》（增订本），中山大学出版社1992年9月第2版，第263页。杜新力、曹俊编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年6月修订版，第207页。参见石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第112页。在蔡曙涛编著：《国际投资法》，北京大学出版社1995年版，第149页有关“投资本金及收益的汇出”和姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第151～153页“投资原本（本金）的汇出”中，都列举了外国“抽回资本”的有关规定，但均未注明出处。笔者在此提出质疑，认为上述作者混淆和误用了公司法中“抽回资本”这一特定概念。类似的事例在一些书籍中较为常见。参见最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复［1994］4号文）、《关于印发（全国经济审判工作座谈会纪要）的通知》（法发［1993］8号文）。参见财政部《外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定》（(93)财工字第474号文）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第45条第2款。参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第50条。[12]参见《中华人民共和国民法通则》第52条。[13]参见李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社1995年版，第89页。[14]参见《中华人民共和国公司法》第177条，《企业财务通则》第32条。[15]参见《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第44条第1款，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第40条。[16]［美］保罗·a·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第12版），中国发展出版社1992年版，第220页。[17]《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，才可在合同中约定外国合作者可在合作期限内先行回收投资。笔者认为，全部固定资产无偿归中国合作者所有，不应理解为一种应然，而必须是一种实然。[18]姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第373页
外商投资法及其实施条例篇9
关键词:外商投资企业/企业法律制度/法律冲突
一、内、外资企业法律规则的冲突
我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。
外商投资法及其实施条例篇10
关键词：欧盟；国际投资条约；iSDm
中图分类号：F831.6文献标识码：a
由于里斯本条约（the Lisbon treaty）于2009年12月1日生效①，欧盟取代了欧共体，具有单一法人地位，有和成员外的第三方签署和缔结国际投资条约的专属权力。今后欧盟27个成员国将作为一个整体与第三国缔结投资条约。所谓专属权能，顾名思义，是指只有欧盟可在国际投资领域对外缔结投资条约，而成员国只有在获得欧盟授权或为实施欧盟法令的情况下才可采取此类行动。根据《欧洲联盟运行条约》第206条，逐步取消对国际贸易和外国直接投资的限制是欧盟应该致力的目标②。而《欧洲联盟运行条约》第207（1）条则进一步规定，包括外国直接投资、贸易自由化措施的统一、知识产权的商业方面、涉及货物与服务贸易的关税与贸易协定的缔结等在内的共同商业政策应建立在统一原则的基础之上，从而明确将外国直接投资纳入了欧盟专属的共同商业政策范围，即《欧洲联盟运行条约》第3（1）（e）条所规定的，欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。由于欧盟各成员国授予了欧盟以对外直接投资领域的专属缔约权，这不仅会导致各成员国以前独立缔结的投资条约逐渐消失，更重要的是会导致欧盟要基于各成员方的意见及现实情况的变化、考虑和斟酌其为缔约方的投资条约的内容，从而会导致以欧盟为缔约方的投资条约在内容上出现调整和变化。欧盟各机构对投资条约中iSDm的看法并不完全相同，所以，投资条约中的iSDm是否保留及如何设计的问题成为一个最有争议、需要欧盟面对的问题。本文根据欧盟各机构对iSDm的态度，国际上关于iSDm的三种不同做法，联系欧盟在这一问题方面进行的初步实践，预期未来欧盟国际投资条约中iSDm的表现形态，这种探讨和研究对于中国与欧盟将来缔结双边投资协定具有重要意义。
一、欧盟三机构在对外签订投资条约时各自的法定角色里斯本条约分为两部分：《欧洲联盟条约》（the treaty on european Union）和《欧洲联盟运行条约》（the treaty on the Functioning of the european Union）③。欧盟各机构要在两部条约所赋予的权力范围内并依据两部条约所确定的权限、要求和程序行事。
根据《欧洲联盟条约》，各机构应相互真诚合作④。其中，欧洲议会与理事会共同行使立法和预算职能。欧洲议会还行使两部条约规定的政治监督和咨询职能⑤。欧洲议会由联盟公民的代表组成⑥。理事会还有权根据两部条约行使政策制定和协调功能。理事会由每个成员国各一名部长组成，他们能够代表其所代表的成员国政府作出决定，并代表该国政府投票⑦。委员会应促进联盟整体利益，并为此提出适当动议，委员会对外代表联盟⑧。由此，欧盟三机构表达的利益诉求可能有所不同。由联盟公民代表组成的欧洲议会更可能代表公共利益，而由成员国代表组成的理事会和代表欧盟整体利益的委员会更可能倾向于保护投资者利益。
根据《欧洲联盟运行条约》的缔约授权，如两部条约有此规定，或者在联盟政策框架下，有必要缔结一项协定以实现两部条约规定的一项目标，或者一项有约束力的联盟法令作出了此种规定，或者缔结协定有可能影响共同规则或改变其范围，联盟可以与一个或多个第三国或国际组织缔结协定。联盟缔结的协定对联盟机构及成员国均有约束力⑨。为此，《欧洲联盟运行条约》第218条对欧盟缔约程序进行了规定，欧盟与第三国或国际组织之间的投资协定同样应按照以下程序谈判和缔结，在对外缔结投资条约时，理事会、委员会、欧洲议会及欧洲法院，甚至成员国都发挥着重要作用，相互制衡。其中，委员会主要起行政机构的功能，理事会起立法机构的功能，无疑也是最重要的功能，欧洲议会大多数情况下是咨询机构，起监督作用，特殊情况下才具有决定权，而欧洲法院无疑具有司法审查和监督的功能。
总第428期高波：论欧盟国际投资条约中的iSDm问题····商 业 研 究2012/12二、欧盟三机构对iSDm的态度
（一）欧洲议会（the european parliament）
目前，欧盟与加拿大之间的《综合经济与贸易协定》（Comprehensive economic and trade agreement， Ceta）正在进行谈判，谈判的关键涉及知识产权和公共采购等实体问题，但投资者-国家的争端解决这一程序条款也是谈判的关键。欧洲议会对这一协定中iSDm 的态度应该也是欧洲议会对待国际投资条约中iSDm的态度。
2011年6月8日，欧洲议会就欧盟与加拿大的贸易关系（也包括投资关系）通过了一项决议，关于投资争端，原文援引其意见如下：
“11. 欧洲议会不无忧虑，注意到委员会提交给理事会一项修改磋商指令的建议，该修改磋商指令的建议授权委员会与加拿大进行投资磋商，而无需等候议会通过其关于未来欧盟投资总体政策的立场；欧盟议会呼吁委员会在与加拿大进行投资磋商时全面考虑欧洲议会关于这一问题的结论；认为鉴于加拿大和欧盟高度发达的法律制度，国家间争端解决机制及使用当地司法救济是处理投资争端的最适合方式；呼吁委员会确保可能的iSDm不禁止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法，并纳入议会关于未来欧盟国际投资政策决议中概括的更广泛要求”。
所以，欧洲议会实际上藉此决议阐明了对于未来欧洲国际投资政策的态度，欧洲议会清醒地看到美国和加拿大修改双边投资协定范本（model Bit）、限制国际仲裁庭的解释范围，以确保更好地保护其规制特权（prerogative）的举措。在此基础上，欧洲议会表明了其对iSDm的关切，而其观点很明显在着力重新主张争端解决的国家间模式，因其明确提出：鉴于加拿大和欧盟高度发达的司法制度，国家和国家间的争端解决机制及使用当地司法救济是更合适的处理投资争端方法。所以，欧洲议会首先主张放弃iSDm，然后再退一步讲，即使接受iSDm，也要限制其适用范围。欧洲议会呼吁委员会要确保一个潜在的投资者与国家争端解决机制不会阻止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法。因为担心在国家安全、环境、公共健康等方面的规制受到投资者-国家的争端解决的干扰，欧洲议会提出了在某些敏感领域对iSDm的保留态度，包括国家安全、环境、公共健康、工人及消费者的权利、产业政策和文化等领域，并呼吁从投资协定中排除文化、教育、国防和公共健康等敏感部门，实际上也就是不受iSDm的制约。
正是在投资者-国家争端解决方面，该欧洲议会决议表明未来订立的国际投资协定中将保护国家的规制权。其实早些时候欧洲议会还对iSDm提出了更大透明度、上诉机制及法庭之友诉讼摘要等方面的改革建议⑩。欧洲议会的这种姿态无疑会对欧盟与其他第三国将来的投资协定产生重要影响。欧洲议会对待iSDm的态度反映了由联盟公民代表组成的欧洲议会倾向于保护公共利益。另外，欧洲议会也强调了自己对国际投资条约谈判程序和内容的知情权和同意权。
（二）理事会（the Council）
由于理事会由每个成员国各一名部长组成，代表欧盟各成员国的利益，所以，其观点趋于保守，在2010年10月25日公布的一个文件中，理事会强调，新的欧盟投资政策不应当影响现行成员国的双边投资条约中规定的投资保护，并强调未来欧盟投资协定的支柱应当是传统上包括在成员国现行双边投资协定中的条款，诸如公平与公正待遇、充分保护和安全、保护免于征收及争端解决机制。该文件还进一步指出共同的欧盟投资政策应当增加对欧盟投资者的保护，同时要避免影响根据现有的国际投资协定对投资者的保护。所以，理事会对待iSDm的态度正是欧盟各成员国现在对待iSDm的态度。目前，没有一个欧盟成员国主张废除iSDm。
（三）欧盟委员会（the european Commission）
由于里斯本条约使欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协定，欧盟委员会于2010年7月7日公布了两份文件，开始根据里斯本条约的授权布局欧盟共同投资政策，而此前，有关投资保护的内容则由成员国各自缔结的双边投资协定规定。在欧盟委员会出台的两份文件中，一份是政策性文件，提出如何推进欧盟共同投资政策；另一份则是过渡性安排，规定欧盟成员国缔结的1 200多份双边投资协定在过渡期内依然有效，投资者的相关权益不会受到影响，但欧盟将逐个审查这些协定是否有与欧盟规定不符的内容，如有将责令成员国重新谈判，予以修改。
对于iSDm，欧盟委员会在其给理事会、欧洲议会、欧洲经济和社会委员会及区域委员会的通报（communication），即政策性文件中最先提出了其观点。该通报指出除了国家与国家间争端解决机制，为了确保投资协定的有效执行，投资协定也要给投资者与国家争端解决以显著地位，该机制允许投资者对一国政府直接提出有约束力的国际仲裁。委员会还指出，iSDm构成了欧盟成员国已签订的双边投资条约的重要组成部分。iSDm是重要的，因为投资涉及与东道国建立长期关系，万一投资产生问题，转移到其他市场并非容易之事。iSDm是投资协定久已确立的特征，以致于没有它就会阻碍投资，使东道国失去对外资的吸引力。因此，包括投资保护在内的未来欧盟投资协定应当包含iSDm。可见，委员会的这一坚决态度与理事会是一致的。
在欧盟国际投资协定中，欧盟与其成员国之间的国际责任问题也需要处理，这实际上涉及诉讼主体资格问题。委员会认为：由委员会所代表的欧盟将为欧盟机制的所有行为进行辩护；鉴于专属性权力，对于有关协定范围内成员国采取的影响第三国国民或公司投资的所有措施，欧盟也将是唯一的被告；委员会也将考虑处理金钱补偿问题。这样，万一欧盟签订的国际投资协定中有iSDm这样的仲裁机制，欧盟就可以代替涉嫌违反了欧盟国际投资协定的成员国，独立作为被申诉人。
关于争端解决问题，在委员会的另一份过渡性安排的条例提案中，其第13条要求成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，就要通知委员会，并就成员国可以根据此协定对第三国发起争端或磋商机制与委员会合作。在欧洲议会和欧盟委员会通过的条例中，对此予以细化，其第13（2）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，对于特定措施与投资协定不符的交涉，有关成员国应当无不合理迟延地通知委员会。成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，也要立刻通知委员会。成员国与委员会应该充分合作，并采取必要措施以确保有效抗辩，在适当情况下，委员会可以参加抗辩程序。另一方面，其第13（3）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，成员国发起协定包含的任何争端解决机制之前，有关成员国应该寻求委员会的同意，如果委员会要求，应该发起此类机制。此类机制应该包括与协定及争端解决的另一方进行磋商。在有关的机制内，成员国与委员会在程序方面应该进行充分合作，包括在适当的情况下，委员会参与相关程序。所以，无论是成员国进行申诉还是被诉，委员会都将深入参与。
总的来说，里斯本条约将对外投资政策统一划入欧盟的职权范围，提出在欧盟层面实行统一的外资政策，不仅将对外直接投资从成员国正式划归为共同商业政策的领域，而且将有关对外直接投资的条约的磋商和缔结纳入共同商业政策的范畴，欧盟三机构在缔结国际投资条约中各有分工，但是三机构对待iSDm的意见并不完全相同。
三、未来欧盟投资条约中可能的iSDm
关于投资者-国家争端解决，归纳起来，目前各国主要有三种做法：
一是以澳大利亚和部分拉美国家（厄瓜多尔、玻利维亚等）为代表的完全否定派。由于在澳大利亚国内的广泛异议，澳大利亚与美国的2004年自由贸易协定中就不包含iSDm。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书更明确废除了投资者与缔约国间的投资条约仲裁，只规定了国家间磋商解决程序。由于澳大利亚的健康和环保政策措施成为外国投资者的打击目标，如受到外国烟草公司的仲裁威胁，所以，澳大利亚决定其不再缔结会给投资者带来广泛法律保护及诉澳大利亚政府能力的投资条约。而对于本国的海外投资者，澳大利亚政府提醒他们加强海外投资保险，以规避国有化及其他不测。很明显，欧洲议会注意到了澳大利亚的政策声明，所以提倡国家间争端解决模式和当地司法救济。另外，玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（iCSiD公约）。委内瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出iCSiD，虽然至今尚没有正式通知退出iCSiD，但它们已经为此作了大量的准备工作，包括停止和退出包含iSDm的双边投资条约等。实际上，一些拉美国家，如巴西、古巴和多米尼加共和国迄今也没有批准《iCSiD公约》，从而不接受iSDm机制。而南美国家联盟 （UnaSUR）的成员国正在组建一个区域性仲裁中心以取代iCSiD。
二是以美国和加拿大为代表的改革完善派。这些国家仍然接受iSDm，但鉴于现实情况，采取了对其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓励磋商、谈判、调解和调停等替代性争端解决方法。例如，2004年加拿大投资条约范本第25条规定，“在投资者提出仲裁请求之前，争端方应（shall）首先进行磋商以图友好解决争端”。（2）排除最惠国待遇条款对iSDm的适用。如2008年加拿大与秘鲁自由贸易协定附件第804.1条规定，最惠国待遇并不包括国际条约或者贸易协定中规定的争端解决机制，例如投资争端解决程序。（3）将特定事项直接排除在iSDm之外。例如，2004年加拿大投资条约范本附件iV将加拿大外资并购审查决定、加拿大执行或强制执行竞争法的决定排除在iSDm之外。（4） 将特定事项排除在投资条约之外，从而排除在iSDm之外。例如，2008年美国与卢旺达投资条约第21条将税收措施排除在条约之外，第20条将金融服务审慎措施排除在条约之外，第18条将重大安全与紧急情势排除在条约之外。（5）考虑建立上诉机制。2004年美国双边投资条约范本第28条规定，“如果在一个独立的多边协议中建立了一个上诉机构，旨在审查根据国际贸易或投资协议规定组成的处理投资争端的仲裁庭所做出的裁决，而该多边协议在缔约方生效，那么缔约国双方应尽力就上诉机构将对该多边协议在缔约国双方生效后根据本节第34条（裁决）规定作出的仲裁裁决进行审查达成一致”。在此基础上，美国对外双边投资条约实践往往规定，在其双边投资条约生效后3年内，考虑是否建立上诉仲裁机制。
三是以为德国和法国代表的完全推崇派。对于投资者与东道国之间的争端，法国2006年双边投资条约范本规定，首先争端方应寻求友好解决，如果6个月内不能友好解决，则应任何一方请求，可将争端提交iCSiD，当争端涉及对一缔约方的次实体（subsovereign entities）的行为或不行为的责任时，次实体必须无条件同意利用iCSiD（国际投资争端解决中心）。对于同样的问题，德国2008年双边投资条约范本规定，投资者和缔约国之间的投资争端应（should）尽可能友好解决。为了帮助达成友好解决，争端方也可选择iCSiD的调解程序。如果6个月内不能友好解决，应投资者的要求，应将争端提交仲裁。缔约方毫无保留、并有法律约束力地同意投资者选择的以下争端解决机制之一来解决争端，分别是：根据《iCSiD公约》由iCSiD仲裁；根据《iCSiD附加便利规则》由iCSiD仲裁；根据UnCitRaL（联合国国际贸易法委员会仲裁规则）设立单独仲裁员或临时仲裁庭进行仲裁；根据iCC（国际商会）、伦敦国际仲裁院（LCia）或SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁院的争端解决规则设立的仲裁庭仲裁；以及任何其他争端当事方同意的解决方法。该范本还强调仲裁裁决的终局性（不允许上诉）和法律约束力。需要指出的是法国2006年双边投资条约范本只有11条，德国2008年双边投资条约范本也只有13条，除了税收措施被排除在条约范本之外，没有采取任何美国和加拿大所采取的改良措施。