法律法规行政法篇1
(一)集权制与分权制的并行
法国国家权力垄断地位的突破在行政体制上表现为由单一的中央集权制发展为三种行政组织类型的并存:中央集权制、权力下放制和分权制。中央集权制强调国家为了共同利益的需要，必须享有一切实体权力。在中央和地方的关系上，全国划分为若干个行政区域，作为国家行政的执行单位，行政区域不存在独立的法律人格。在国家行政机关之间的关系上，行政事务的决定权集中于行政首脑，下级行政机关是上级行政命令的传达者和执行者，全部国家行政机关形成形式僵硬的“传送带”模式和等级森严的结构体系。中央集权制使得全部行政事务集中于中央国家机关，导致机构臃肿、效率低下，权力下放制在很大程度上缓解了这一问题:上级行政机关将一些行政事务直接转移给下级行政机关，并由下级行政机关做出决定，下级行政机关只是行使上级行政机关所赋予的权力，并不单独成为一个行政主体。例如省长集中管理中央国家机关在省内的各项行政事务。〔4〕分权制在法国表现为地方分权和公务分权两种权力结构形式。在地方分权中，地方团体获得国家转移过来的权力，并根据地方权力机关的意志独立行使这种权力，具有行政主体资格。在公务分权中，分离于国家和地方团体的公务由一个独立的实体执行，以自己的名义享有权利和承担义务，成为独立的公务法人。中央国家机关对地方团体和公务法人只有监督权力，而没有指挥命令权力。分权制创造了行政上的两种自治组织。可见，法国行政组织权力的均衡化是由纵向的事务分权(权力下放制)和横向的职能分权(分权制)的二元组合而实现的，中央垄断一切行政组织权力的传统被打破。
(二)行政审判权的委任与独立
不同于普通法系国家的法律体系和法院结构，法国具有区分公法、私法的法律传统和独立于普通法院的行政法院系统。法国行政法院制度的建立经历了由保留到委任再到独立的曲折历程，在根本上体现了国家原则的衰退以及司法相对于行政的独立。
1．虚无的行政审判权———行政官法官。由于代表封建势力的普通法院对资产阶级国家行政的阻扰，法国大革命时期取消了普通法院对行政争议的管辖权，所有行政案件由被诉行政机关的上级机关受理，行政机关本身是案件的裁决者，行政官员是行政案件的法官，即所谓“行政官法官”。因此从严格意义上讲，这一时期的公民只拥有行政救济，而非诉讼救济。
2．保留的行政审判权———国家参事院。拿破仑执政后于1799年成立了国家参事院，它除了作为一种咨询机关而向国家元首提出建议外，也被赋予了“解决在行政过程中出现的难题”的权力，后面这种职能逐步发展为国家参事院的司法职能———处理行政争议。〔5〕但是国家参事院本身对行政案件没有裁决权力，它只能以国家元首的名义做出。因此“这个权力由国家元首保留，国家参事院所行使的是国家元首保留的审判权(lajusticeretenue)”。
3．委任的行政审判权———最高行政法院。1872年5月25日法国法律授权国家参事院可以直接裁决行政案件并作出决定，而不用再“假装”以国家元首的名义做出裁决。国家参事院成为法律上的最高行政法院，行使国家委托的行政审判权，虽然这种权力仍然必须以法国人民的名义做出。这实质上代表了法国从“司法克制”理论向“司法代表”理论的转型。〔7〕
4．独立的行政审判权———卡多案件判决。国家参事院作为法律上的最高行政机关并没有完全取消行政官法官制度，因为事实上的“部长审判制”仍然存在，即除非有法律的例外规定，一切行政案件必须先向部长申诉，不服部长的裁决才能向国家参事院上诉。部长裁决是行政审判的前置程序。这种程序的弊端在于:“所有可能危及高级官员或政府政策的诉愿都被拒绝，不可能提交至参事院”。〔8〕在1889年的著名的“卡多(Cadot)”案中，国家参事院废止了部长裁决的前置程序，当事人可以直接向行政法院。司法与行政的分立意味着行政审判权最终取得了完全独立于行政的实际地位。
(三)国家赔偿豁免理论的摈弃
公民因行政行为所遭受的损害有直接向国家而非政府官员求得赔偿的权利是现代行政救济的基本理念，然而法国在1873年“布朗柯(Blanco)”案件判决以前，奉行的是国家赔偿责任豁免原则。公民因行政行为致害不能直接追问国家的责任，而应向其他负有责任的政府官员(公务员)追偿。这一基本原则确立于1789年的《人权宣言》中:“社会有权要求每一位公务员承担公共行政管理的责任。”国家赔偿责任否定原则根源于法国传统公法中的豁免理论。该理论认为，法律是由国家制定的，制定法本身就是的表达，因此国家不可能制定限制自身、要求自身承当赔偿责任的法律。国家权力由代表国家意志的各个政府部门来执行，“如果这些国家权力机构按照法律来办事，那就不存在任何责任问题。如果它们不遵守法律，那也不关国家的事情，因为国家的意志是希望法律得到执行。”〔9〕这一理论表面意义上似乎是符合法律逻辑的，但是它过分关注国家和者的意志，而忽视了公民个人的利益，与现代法治国家的公平负担理念是背道而驰的。19世纪下半叶以来，随着国家行政职能的扩张，行政致害领域的扩大以及民主公共意识的增强，国家赔偿豁免原则所固有的弊端和局限性日益暴露，致使国家与公民之间的矛盾渐趋激化。问题的转折出现于1873年“布朗柯(Blan-co)”案件，最高上诉法院最终采纳政府委员的建议而做出了法国近代行政法历史上最具影响力的判决，确立了三项行政法基本原则，其中首要原则就是承认政府对雇员过失负有责任，否定了传统盛行的国家豁免原则。〔10〕这意味着国家赔偿豁免理论的彻底摈弃。
二、统治到服务:行政疆域的拓展
理论的破产意味着法国传统公法基础的动摇，这一深刻变化直接影响到法国行政法理论基础的转型，即由传统的“公共权力论”向现代“公共服务论”的渗透和延伸，公法关系和公法结构以“服务行政”理念而展开，同时这一过程伴随着行政职能扩张的强力注解。自19世纪末20世纪初以来，法国科学技术和社会经济的快速发展带来了行政活动领域的迅猛增长，经济和社会问题也随之膨胀。这在客观上要求国家行政权的广泛和深度干预，处理大量日常行政事务，行政职能和政府权力的扩张成为不可避免的现象。经济行政、社会行政、私行政成为这一时期的新兴名词，行政疆域相比以往任何时期都得到了前所未有的拓展。
(一)行政与公务观念的重塑
法国传统上以形式意义的行政作为区分一项活动是否属于行政法调整对象的标准。形式意义的行政严格按照国家机关的种类来区分不同的国家职能，因此又被称为机关意义的行政。因国家权力分属于立法机关、行政机关和司法机关，因此不论活动本身性质如何，一律根据做出该活动的国家机关的性质而区分为立法行为、行政行为和司法行为。〔11〕只有行政行为属于行政法调整对象，其他机关所做出的行为无论性质如何，都不能纳入行政法的调整领域。这在很大程度上钳制了行政法发生作用的范围，并且这种局限作用随着现代行政的发展而愈加明显。实质意义的行政建立在现代行政职能扩张的基础之上，它主张不论某种行为做出机关的性质如何，只要其本身符合行政行为的性质，那么就属于行政法的调整对象。例如议会办公厅的行政管理活动，在形式上属于立法机关的活动，但是实质上符合行政行为的特征，属于行政法院管辖。实质意义的行政扩张了形式意义行政的范围，是对形式意义行政的有益补充，它反映了现代行政疆域拓展的基本趋势。与行政扩张理念相适应，法国对于现代公务内涵的认识也发生了重要转变。法国传统上对公务的内涵也存在形式意义和实质意义的两种理解，这一点与前述行政概念的区分基本相似。由于现代行政的发展，原来由行政主体所进行的公务活动越来越多委托给私人进行，从而产生了形式意义的行政与实质意义的行政的分裂趋势，而法国行政法上的公务在当代更多地是指向实质意义的公务。与此同时，判断公务的标准也经历了从主观公务说到客观公务说再到潜在的公务说的发展过程。可见，法国公务观念的转变与现代行政疆域拓展的基本趋势是内在一致的。假定的公务说将更多的公务活动纳入到行政法的调整范围，使得行政法对于当代政府的规制作用和个人的导向作用更为突出。
(二)行政类型与组织方式的多样化
行政与公务观念的重塑与行政类型、组织方式的多样化构成了法国当代行政的“一体两面”:实质意义的行政观和假定的公务说拓展了行政行为和行政组织的类型，而行政类型、组织方式多样化的实践也直接带动了行政与公务观念的转型，两者形成一种二元互补、交替演进的发展路径。由于现代行政目标从单纯的管制转变为提供公共服务，那么同时融合了行政目标和社会创新方式的行政手段将更有利于现代行政目标的实现，建立在公平、公开、合意基础之上的非强制性行政方式得以推广。例如行政契约、公务特许、公共租赁、社会行政、援助私人公益事业等。这种公共服务行政的鲜明特色在于:抛弃了传统行政的“命令———服从”权力模式，关注现代行政行为的“软化”趋势，将协商精神定义为现代行政的基本特征之一。公民社会参与到行政权的行使过程中，从而平衡了公民权利和行政权力，增强了政府的民意基础。正如哈耶克指出的那样:“众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到更会需要的东西出现。”〔12〕与行政行为类型多样化一致的是行政管理方式和行政组织类型的创新。相比于传统上单一的行政机关直接管理公务方式，发展为公务法人、公有商业公司、同行工会等多元主体的协同管理模式。行政主体的公务管理权力被更多地赋予私人、社会团体行使，公共行政占据现代行政的主流地位。这意味着法国在根本上完成了从“国家行政”到“公共行政”的转型。行政管理模式的变革与创新也带来了行政疆域的迅速拓展，“公共行政”、“服务行政”成为法国当代行政的代名词。
三、单一到多元:行政监督的强化
法国行政法治变迁的另一个重要表现在于行政监督方式由单一走向多元，权力制约的广度和深度与各权力主体所拥有的权力成正相关，从而形成权力监督体制与权力行使格局的均衡态势。
(一)权力矫正:救济方式的多元组合
“无救济则无权利”，对公民因行政所遭受的损害进行救济，实质上也是对违法和不当行政的一种矫正，构成行政监督的主要方式。在法国行政法上，权利救济的途径由单一的行政救济发展为议会救济、行政救济、调解专员和诉讼救济多元并存的格局，各救济方式之间协调、互补，形成了一套健全有效的权利救济体系。1．议会救济。依据三权分立和权力制衡原则，作为立法机关的议会并不能直接干预政府权力的行使，但是基于议会的民意代表性，立法机关可以在一定程度和一定领域内对行政机关进行监督，而相对人可以利用这种监督作为损害的救济手段。目前法国议会主要通过财政监督、不信任案、询问和组织调查委员会四种形式对行政活动进行监督。前两种监督形式带有浓厚的政治色彩，不能作为相对人的常态救济手段;后两种方式的作用在于使议会了解行政活动的有关情况以及提醒、督促行政机关，程序本身并不带有任何强制或制裁措施，更多地是依靠舆论监督的影响来引导行政机关为相对人提供补救。〔13〕2．行政救济。行政救济作为法国最为传统的权利救济方式在很大程度上是“部长审判制”的遗留物，即使现在法国的行政诉讼也规定了不少行政救济的前置程序，例如行政损害赔偿诉讼必须以行政机关的赔偿决定作为受理案件的前提条件(公共工程合同赔偿除外)。这种途径的优点在于程序简便快捷，便于相对人迅速获得救济，同时“它至少保证为双方保留了一个在诉诸诉讼之前友好解决他们分歧的机会”，〔14〕为行政机关提供了一个自我纠错的机会;弊端在于案件的裁判者是行政机关本身，难以保证独立、公正。3．调解专员。法国的调解专员制度是借鉴了瑞典议会监察专员和英国议会行政监察专员的成果，它接受公民和法人对于行政机关违法和不良行政行为提起的申诉，在独立调查的基础上，通过调停、提出建议、提出报告等非强制方式来督促行政机关履行相应义务，为相对人提供救济。法国行政调解专员制度是对其他权利救济途径的有益补充，它的优点在于协调与平衡了监督者与被监督者之间的权力对比。〔15〕4．诉讼救济。诉讼作为相对人“权益保障的最后一道防线”在法国行政法上具有核心地位，行政法原则和制度基本上都是围绕行政诉讼而建构的，许多具有影响力的判例也极大推动了法国行政法治的完善与发展。〔16〕总体而言，法国诉讼救济制度具有如下三大特色:第一，行政审判受案范围广泛，采取多元标准确立属于行政法院管辖的行政行为;第二，违法行政行为矫正方式多样，采取越权之诉和完全管辖权之诉的诉讼类型化标准，相对人权益能够得到全面补救;第三，诉讼程序上有充分保障，行政诉讼案件的判决一般要经过三次审查，即报告员小组的讨论、政府专员的审查、判决法庭的讨论，结合法律专家和行政专家意见的判决，使得判决质量有了可靠保障。因此可以说，在法国，行政法院是保护公民免遭政府权力肆意侵害的有力武器。
(二)权力预防:程序规则的双向互补
公民对救济权利的主张与行使是对行政活动进行监督的一种方式，但这种监督更多的是事后的一种参与权，并不能有效规制行政裁量的行使和行政决定的形成过程。因此，从行政过程论的角度而言，事先参与显然优越于事后参与，预防性参与显然优越于追惩性参与。事先参与和预防性参与能够确保行政机关在作出行政行为之前，实现与公民之间的意见沟通，为公民接受不利的行政行为奠定了•110•研究生法学第28卷第2期〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕参见王名扬:《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第421～423页。参见［英］L•戴维乐•布朗、约翰•S•贝尔:《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第157页。参见涂大海:“论构建我国行政监察专员制度”，中国政法大学2010年硕士学位论文，第32页。例如前文所述的法国1889年的卡多(Cadot)案和1873年布朗柯(Blanco)案，除此之外还有1875年的princenapoléon案否认了政治动机可以作为判断政府行为的标准，1926年的Canal案使得总统制定的条例受行政法院管辖，1970年的CréditFoncierdeFrance案明确了行政指示的合法性，等等。诸如此类具有重要影响力的案件在法国行政法发展历程上不胜枚举。因此如果说法国属于大陆法系国家，毋宁认为其行政法律制度更倾向于英美判例法系。心理基础，将行政行为作出之后引起的社会震荡减少到最低限度。〔17〕事先参与权主要体现为公民对行政程序的参与，建立和完善一套程序规则。除此之外，行政法治原则对于规范行政行为的权限、范围、目的和程序也起到了关键作用。下文将以事前预防机制为主，就法国的行政法治原则和行政程序规则作一简要梳理。法国的行政法治原则由最高行政法院发展为行政合法性原则。行政合法性原则要求行政机关必须依法行政，否则行政机关的决定就有被行政法院撤销的危险。这里的“法”应采用广义解释，除了指宪法和法律，还指国际条约、法的一般原则、条例和判例。“与法律处于从属地位的国家或警察国家相比，法国宪法的法律人把法国描述成文法治国家———国家必须服从法律。”〔18〕这也是国家理论让位于国家法治理论的深刻体现。“依法行政”首先意味着行政机关的行为必须有法律的授权，超越权限的行为是无效的行政行为，相对人有法律上的抵抗权。对于行政主体来说，“法无明文规定即不得为”。其次，行政行为必须符合法律授权的目的、范围、程序和幅度(主要针对裁量行政行为)。违反行政法治原则的行政行为将受到相应的制裁，包括行政行为的撤销、无效以及行政主体或公务员的赔偿责任等等。程序规则是行政法治原则的重要构成要素。法国虽然没有统一的行政程序法典，程序规则分散于法的一般原则和个别法律法规的条文中，但是其程序制度的独特性、完善性和有效性仍然令人侧目:首先，法国基本程序规则中包括类似于美国行政法中的“听证权利”。听证规则要求行政机关在作出对相对人不利的决定之前，必须为相对人提供陈述事实和理由的机会。该规则由1945年著名的“特洛姆琵尔—格丽维亚夫人(Dametrompier－Gravier)”案确立。〔19〕其次，行政决定必须说明理由。法国1979年的法律规定了行政决定必须说明理由，书面理由应当包括法律根据和事实基础，理由必须清楚、准确、充分，并能作为采取行政决定的基本依据，否则法院可判决行政行为因未说明理由而违法。〔20〕再者，行政决定的咨询程序。依据行政决定的差异，咨询程序也分为不同性质:任意咨询、强制咨询和必须遵守咨询的意见。在很多情况下，法律规定行政机关并非一定要依据咨询机关的意见做出行政决定，但是咨询的环节不能省略，它构成行政程序合法性的基本要件。除上述程序规则以外，法律还规定了对质程序、辩护程序、协商程序、调查程序等基本程序规则，它们共同构成了法国行政程序法治化的基本标志。
(三)权力规制:行政主体赔偿责任的扩张
正如前文所述，伴随法国传统理论衰落的是国家赔偿豁免理论的摈弃，同时行政赔偿由单一的国家责任主体发展为国家与公务员并存的二元责任主体。与此相适应的是行政赔偿范围的迅速扩张，从最初的国家原则上不负赔偿责任，发展到国家几乎承担全部行政赔偿责任，使得法国现行的行政赔偿制度在欧美发达国家中始终居于领先地位。这主要体现在三个方面:首先，从赔偿的对象上看，除非有法律明文规定，或者最高行政法院的判例确认行政主体不负赔偿责任外，其他所有领域的行为都属于行政赔偿的对象。目前法国只对政府行为等少数领域的行为规定不承担赔偿责任，但是这些领域的行为受到行政法院的严格限制，防止国家责任豁免的扩张。其次，从产生责任的基础上看，由单一的过错责任理论，发展为过错、过错推定和无过错并存的责任格局，根据行政行为的不同性质选择适用不同的过错理论。最后，从赔偿范围上看，由单纯的物质损害赔偿发展到物质、精神损害都予以赔偿。这主要是通过1964年的“公共工程部长诉Letisserand”案所扩张的行政赔偿范围范围来实现的。
四、法国行政法治变迁中的二元变量及理论启示
在法国行政法治的变迁和转型过程中，其行政法体系蕴含了对传统公法理论基础的解构和当前公法基本观念的建构两个方面。这两方面共同构成法国行政法治变迁中的二元变量，它们之间的张力、协调与平衡不断推动着法国行政法基本原则和制度的转型与重构。而这种变量的演绎过程和塑造力可以为我国行政法治建设带来重要启示。
(一)二元变量:法国公法理论基础的解构与建构
公法理论基础内在变量的二元性是法国行政法理论变迁的重要构成要素之一，除此之外，这种二元特征还体现在公法关系、公法主体和公法行为等方面。〔21〕就公法理论基础的二元变量而言，主要集中于权力归属主体、权力行使目的和权力组成结构三要素之上。首先，在权力归属主体上，法国封建时代延续古罗马“治权”理念，16世纪的博丹将界定为君主的私有物。君主是的象征，拥有“治权”和“保护权”(postestas)的双重权力，这两种权力结合成君主这一职位所固有的命令的权力，这种权力具有法律上的效力。〔22〕法国大革命取消了封建王权地位，国家由君主转移到抽象意义上的民族国家手中。虽然这种“治权”的变化只是一种“新瓶装旧酒”———权力归属主体的转换，但是君主治权理念的解构和民族国家理论的建构使得资产阶级民主法治理念开始崭露头角，这无疑是具有革命意义的。19世纪末以来，随着国家法治理念和民主代议制的深入发展，国家权力的归属主体再一次经历了从抽象意义的国家到人民大众的转换。人民享有国家一切权力，通过代议民主制将权力授予国家机关行使，但是国家机关权力的行使应当受到法治原则的制约。这又是在国家理论基础之上，对人民理论的艰难建构，彻底颠覆了古罗马的“治权”理念。权力归属主体的二元性特征所带来的直接影响是法国的中央集权制逐渐松动，分权制和民主制大行其道，国家豁免理论也无可避免地被摈弃等等。其次，在权力的行使目的上，这种二元变量的演进更为显著。19世纪前半期，法国公法理论流行的是拉菲利埃(edouardLaferriere)、贝泰勒米(HenryBerthelemy)等人提出和发展的“公共权力理论”。公共权力理论虽然仍以古罗马“治权”概念为基础，但是对治权的完全不受约束进行了一定程度的矫正，例如将国家行为区分为权力行为和管理行为，权力行为应当受到法律规范和司法审查，这实质上是赋予了国家一定的法律责任。〔23〕19世纪70年代，狄骥所创立的实证主义社会法学对国家理论进行了彻底的批判。他不仅取消了观念，建立了客观法的规范，国家应当受到法治原则的制约，而且提出了“公务学说”，即统治者行使权力的基础是维持社会秩序和稳定，对社会进行干预的各种行政活动的目的在于为公民提供各种服务，保障人民社会生活的安全。〔24〕狄骥各种学说的前提是对“公共权力理论”的解构，而国家法治原则和“公务学说”的提出又是在传统理论基础之上的全面建构，这种二元变量的内在特征在于它们本身始终处于一种相互博弈、协调直至平衡的过程中。权力行使目的二元性特征在法国行政法治变迁中的主要表现为“统治行政”转型为“服务行政”、行政与公务观念的重塑、行政疆域的拓展等诸多方面。最后，对于权力的组成结构，公法理论基础的二元性特征主要体现为政府权力形态的三次转型。从历史的角度考察，政府权力形态基本包括了专制政府、放任政府、全能政府和有限政府四种结构形态，而且遵循了从专制到放任、再从全能到有限的过渡规律。〔25〕由于法国在历史上已经经历并完成了上述政府权力形态的转型，因此其公法理论基础中的权力组成结构必然发生相应的变化，即是在前一种政府类型解构的基础之上，全面建构新一层次的政府权力形态。这种权力组成结构的二元特征，不仅使得法国对政府权力的规制机制更为成熟与完善，而且也开辟了多元化的公民权利救济渠道。
(二)理论启示:当代中国行政法治的转型与重构
我国当前处于社会转型和政治体制改革的活跃时期，而以政府体制改革为重点的中国行政法治改革也处于剧烈转型的大背景之下:行政理念由权力主导的国家行政转变为公共行政、服务行政;行政体制由单一的中央集权制发展到多元化的行政组织类型;行政法范式也由以行政权力为中心转变为以公共利益为中心。〔26〕法国行政法变迁的经验表明:任何行政法治理念都并非先验和既定的，而是依据社会经济转型以及行政法治实践循序渐进的。顺应社会潮流对行政法基本理论和制度进行相应的改革设计，将有助于实现行政法治状态下的国家权力与公民权利的协调平衡，并推动民主政治机制的逐步完善与巩固。基于此，中国行政法治的改革是大势所趋、不可逆转的。笔者认为，可以着眼于下述三方面的治理经验，加以调整和优化，从而建立和实现以国家、社会、公民的合作互动为根本取向的中国行政法治发展道路。
1．行政权力的监督———国家法治原则。近代以来，国家法治原则贯穿于法国国家权力结构变迁和行政理念转型的始终。法治原则在法国的实践经验表明，其应当包含如下构成要素:从内在理念上讲，法治追求法律至上和法的统治，任何社会主体(包括政府)都应当接受并服从法律所确立的权利义务规范;从外在结构上看，法治应当是立法、司法、行政“三位一体”、“制衡互补”的共生平衡机制，主要体现为“立法至上”、“司法扩张”和“依法行政”的法治现象与趋势;从监督保障上看，法治不仅要求国家权力之间的自律约束，而且应当建立外部监督控权机制。同时，当公民个人权利受到侵害时，有向国家寻求救济和请求赔偿的权利。衍生于现代法治思维的国家法治原则应构成行政权运行过程中的最高准则，因为行政的合法性与正当性并非来源于政府的权威和单向的“命令———服从”式的行政法模式，而是来源于行政主体及其行政行为契合体现国民意志的法律规范所确立的基本精神和行为准则。正因如此，作为国家法治原则核心的依法行政原则仍然是自行政法诞生以来的经久不衰的话题。具体而言，这一原则所确立的行政权运行的基本准则如下:其一，主体的合法性。享有国家行政权的组织和个人应根据法律组建并依法取得行使行政权的资格。其二，职权的合法性。依据“越权无效”原则，僭越权限的行政行为应归于无效。因此行政主体应当在法定的权限、地域、事项范围内行使行政权力，不得超越职权和。其三，程序的合法性。行政法上的正当程序原则不仅要求行政主体在行政过程中遵循法律法规预设的步骤、时限和顺序，而且应当履行告知、听取申辩、说明理由等基本义务，同时为相对人提供事后救济途径。
2．行政理念的转型———管理行政到服务行政。法国行政法理论基础由传统的“公共权力论”向现代“公共服务论”的变迁实际上代表了政府治理理念由“管理行政”向“服从行政”的转型。“管理行政理念主张:管理公共事务的最优选择，是由国家直接运用行政权力实现行政目标。政府进行全权管理，结果造成政府规模大，事务杂，成本高，效能低。”〔27〕而服务行政理念主张政府存在的首要目的是为社会和民众提供服务，以提供优质公共产品和提高服务效能为基本宗旨。为了保障和改善服务水平，政府与公众需建立有效的沟通与合作机制，以倾听民声、理解民意为根本取向。从管理行政理念到服务行政理念，实质上包含了三个层次的变化:第一，行政目标的转变。从传统的“效率优先、公平其次”或者“效率优先、兼顾公平”转变为“公平优先、效率其次”，这意味着公平与效率在价值序列的位阶中发生了根本转变，保障相对人合法权益、实现社会公平正义成为行政的宗旨。第二，行政权特征的变化。行政权从传统的“单方性、强制性”走向“说服性、协商性”，行政强制执法的色彩日益淡化，“非权力行政”逐渐增长。第三，行政职能的替代。行政职能由传统的“无所不包、无所不能”转变为“职能替代、职责限定”。由于将非政府组织、地方团体、公民个人等引入公权力分配领域，更多的政府职能由社会力量代替行使，更广的社会经济领域由公众和团体自主管理、自由决策。目前我国应加快完成行政治理观念由管理到服务的转变，形成以公共行政、服务行政为主导，以国家行政为辅助的多元治理格局。
法律法规行政法篇2
1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。
2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。
3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。[
4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。
5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。
6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。
（二)行政实体的法律规避现象。
1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。
2.为了避免行政争议，重过轻罚，轻过免罚，或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商，采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时，把处理方案和理由同相对人说清楚，相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后，送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定，保证不上诉”。
3.行政时考虑了不应该考虑的因素，或应考虑相关因素而不考虑，，违反法律的目的和宗旨滥用处罚权，构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等方便而不满，随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚，或该轻罚的给予重罚，该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。
4.在实体法的运用上，选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后，公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定，公告后，公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作，工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时，广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令追回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定，对个人违法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外，还可以并处罚款，与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法，适用了罚款的规定。
(三)规避行政诉讼法律规定的现象。
规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告，怕败诉，怕承担行政责任，因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题，此外，还有下列现象:
1.自行设定复议作为提讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定，公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，可以选择申请复议，不服复议决定再，也可以选择直接向法院。法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的，也自行决定复议为前里条件，在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议，不服复议决定可以提起行政诉讼。”
2.行政机关在作出处罚或处理决定时，不告知诉权和期限，致使当事人不知道。按照法律规定，规范做法，行政机关在作出具体行政行为时，应当根据行诉法第37条、38条、39条规定，在文书上交待诉权和期限。但行政机关不这样做，其目的是让相对人不知道诉权和期限，意在用此法规避诉讼。
3，行政机关和工作人员在作出具体行政行为时，不制作、不发给书面文书，使相对人难以。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一，相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或权。没有书面文书，相对人，法院也依法受理。但如果没有书面文书，相对人要提讼，首先要证明具体行政行为的存在，因而权的行使遇到困难。
4.不依法行使行政司法权，使相对人无法行使诉权。根据有关法律、法规规定，行政机关拥有一定的行政司法权，行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定，人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的处理决定不服从，可以依法提讼。但有的政府为了避免行政诉讼，不当被告，对纠纷“调而不处”，调解达成协议的便制发调解书，调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导，遇到换届选举，怕因案件多影响选票，故意不作处理。由于政府不作处理决定，当事人无法提起行政诉讼。
5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名，规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审，一旦相对人，公安机关便以刑事侦查为名，拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥，由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司，甲公司直接付款给广西方。交易成功后，由于甲公司未及时将货款付给广西方，广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实，将乙公司的营业员收审，并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。
6.诉讼过程中与原告“私了，威胁原告或者改变具体行政行为，令原告申请撤诉。在行政审判中发现，诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中，有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为，原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁，迫使原告申请撤诉。如某一原告县公安局查处走私的行为，被告县公安局把原告的弟弟抓起来，理由是其弟参加过(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加为由罚款2万元的处罚，公安局知道后通知原告谈话说，告状可以，公安如打败官司可以追回2万元，但官司一完就要把原告抓起来，依法迫究刑事责任。原告害怕了，便申请撤诉。
7.行政机关不应诉，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制诉讼。行政机关不应诉的现象，多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变，认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的，今天却被法院审，受不了。有的政府在向法院提供材料时，只提供有利于自己一方的证据等材料，不提供对自己不利证据等材料，使人民法院难于全面客观地审查案件事实，作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力，要求法院判决支持政府的具体行政行为，否则，在人、财、物方面给法院制造困难。
二、对行政管理中法律规避现象的评析
1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进，有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好，有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机，，或者为部门利益驱动，自觉不自觉地进行法律规避;客观上，存在容易产生法律规避的情况。第一，法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况，行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二，现实社会是不断发展变化的，存在法律规定滞后的问题，给法律规避找到了“理由”。第三，中国是个大国，行政事物务纷繁复杂，各地区的情况不同，在行政管理中，各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章，规避中央法律规定。第四，国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一，可能要规避不合理的法律规定。同时，法律规定的不完善之处，容易为行政管理人员钻空子，达到在“不违法”的情况，完成其任务。由于卜面所述主客观的原因，不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期，法律规避的现象将是相当严重的。
2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析，就不难看出，并非一切法律规避的现象都钱不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政机关出于善良的正当的动机，为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为，有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法，可以避免般程序的繁琐做法，工作方便，对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性，《行政处罚法》制订时吸收
简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法，广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为，在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖L的矛盾，发挥了公安、工商部门的积极性。第二，根据实际需要，采取灵活做法，建立专门机构，综合行使若干部门的一部分管理权，解决行政管理中出现的大家都来管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定，对城市涉及居民生活的违法案件，统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题，等等，“有事请拨120巡警电话，”巡警随叫随到，处理问题迅速及时，深受市民欢迎。
第三，在行政诉讼过程中，实事求是地改变错误的行政行为，原告同意并申请撤诉，减少诉累，也是可行的。第四，当法律规定不很符合发展了的情况，或法律规定冲突时，根据社会管理需要，从提高行政管理的社会效果出发，在不违反法律原则的情况下灵活处理，或选择更加合适的法律规定，也有其合理之处。第五，行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法，行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的，一般也以有关法律规定为准，不但有关行政法对之起到调节作用，而且行政诉讼法也在起到调节作用。
3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象，从某个角度看，在某些方面有其合理性，但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一，为经济利益驱动，越权行政，行政，会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法，把征用的大面积上地分化为小面积，使之符合自己审批的权限，从而审批。这样做，势必影响行政的合法性和合理性，几年来出现的乱批地现象，造成耕地锐减，上地资源浪费的后果，就是很好的说明。第二，有悖于法制的统一性原则，不利于依法治国的推行。
按照宪法规定，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规，或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章，有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一，全国一盘棋，不正确处理好全局与局部的关系，会造成和扩大中央和地方的矛盾，不利于两个文明建设。第三，行政部门为行使管理权，解释法律规定往有利于自己方面理解，容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的，工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定，“抬级抬价”的，第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的，物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四，为了规避诉讼而不依法履行国家职责，工作上失职，其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”，协商处罚而不讲原则，不顾国家利益的做法，危害更大。第五，为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书，不告知诉权，或以报复、威胁为手段阻止相对人，侵犯了公民、法人和其他组织的诉权，不利于保护公民的合法权益。第六，行政管理中的法律规避现象，还容易出现腐败现象。
三、正确处理行政管理中的法律规避问
1.立法上力求高度周密和科学，要符合实际，有利于行政机关行使行政职权，发挥行政效能。第1，有关行政主管方面的法律规定，要明确具体，方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的，更应尽可能具体划分各行政机关的权限，否则，不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件，由国家外汇管理总局、分局，或者由公安部门、工商行政管理部门、海关，按其情节轻重，强制实行收兑外汇，单处或者并处罚款，没收财物，或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权，但各机关权限不清，造成执法上矛盾。
后来1985年国务院颁布该法实施细则，在第13条规定划分各行政机关的职权，才解决了主管问题上的矛盾。第二，尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱，应当改进立法体制，加强审议工作，力争立法更加周密和科学，同时也应加强立法监督，建立完善的立法监督制度，及时解决发现的法律冲突问题。第三，解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期，出现很多新情况新矛盾，需要适应的法律调整，不适应的法律规定应及时进行修改，及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四，坚持从实际出发，实事求是，对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法，立法_}二应加以研究，开发新的思路，加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新，非常有一益和值得以后借鉴。
2.行政执法部门必须树立依法行政观念，正确处理好法律规避问题。第，要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关，行政机关应当按照依法治国的要求，依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用，也不能随意放弃。不认识这点，就不能保证依法行政的实现。同时，对行政管理中的法律规避现象，应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性，但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为，必须持十分谨慎的态度，必须端正行为的动机和目的，用正确的指导思想指导自己的行为，要追求行为目的和法律目的相一致，避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二，行政机关在行政管理活动中，要依照法律规定行使职权，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求，在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时，应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。
一是要在法律原则指导下灵活处理问题，不能丢掉原则为所欲为;二是要正确处理好中央和地方，全局和局部的关系，局部服从全局，地方服从中央;三是执行法律和对法律的解释运用应当公正。不能见到有部门利益就争着去管，寻找对自己有利的法律规定，规避不利于己的法律规定，而遇到难办的事情就往外推，影响法律的严肃性和社会调整效果。四是要舍弃为规避诉讼而无原则放弃行政管理权或不严格执法的做法。行政机关应当对国家负责，讨人民负责，勇敢行使职权，乐意参加诉讼，通过诉讼检验其行为，坚持正确的，改正错误，提高执法水平。第三，行政执法机关应当建立互相配合的机制，解决行政管理中出现的管辖权争议问题。现在各级人民政府设立了法制机构，该法制机构应该有所作为，可以建立一定的协调制度，在政府法制机构的卜持下协调解决管辖权争议。对于实际中存在的有其合理性、适合社会发展需要的一些规避行为，认为应当通过立法解决的，要提出立法建议，希望立法解决。在立法之前，应按原则性与灵活性相结合的原则处理。省级人民政府还可以按《行政处罚法》第16条规定解决行政管辖的一些问题。第四，各级政府应当加强对临时机构等的管理。由于这些机构没有独立的执法权，应当明确规定他们的工作权限和制度，避免发生法律规避现象，影响正常的管理秩序。
(三)发挥各种监督机制的作用，制止行政管理中的刁很的法律规避行为。首先是要发挥好行政审判的司法监督作用。对于行政机关为了规避诉讼而与相对人“私了”、协商处罚，或者采取报复或威胁手段等等的，如果相对人，应积极大胆受理，并积极做工作消除原告的思想顾虑和排除实际威胁，提供法律救济，通过诉讼纠正行政机关的法律规避行为;坚持严肃执法，对于违反法律原则和宗旨的规避行为，在审判时坚决予以纠正，该判决撤销的判决撤销，对于责任人故意规避法律造成不良后果的，应提出司法建议，交有关部门处理;对于原告申请撤诉的行政案件，要依法认真审查，如果属于行政机关为规避诉讼无原则地改变或撤销行政行为，或者以恐吓威胁手段，使原告申请撤诉的，不予准许撤诉，依法继续审判;经常保持与政府法制机构的联系，互通情况，共同发挥监督职能作用，以提高依法行政的质量。第一二，发挥人大的监督作用。人大应当注意从不同的渠道了解行政管理的情况，应适度安排执法检查工作，善于发现问题，监督解决，对行政管理中的法律规避现象，提出要求，令各有关部门协同处理好，推进依法行政。第三，注意倾听群众的来信来访意见，发挥群众的监督作用。群众对行政机关的法律规避现象很憎恶，特别是“三乱”问题，违法增加农民负担问题等。对于损害群众利益，影响政府和群众关系的行为，有关部门应当严肃处理，不应姑息迁就，通过不断地清洗和净化，使我们的政府真正成为为人民服务的政府。第四，发挥纪检、监察部的监督作用，打击，腐败行为，确保行政管理机制的健康，以发挥更佳的管理效能。
法律法规行政法篇3
关键词：暴力执法；行政特权；法律规制
我国社会主义法制理念明确提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的指导方针，给我国法制社会建设指明了方向，同时也加快了我国法制建设的进程。行政执法是行政管理工作的重要组成部分，执法人员与被执法者之间的冲突屡屡发生、愈演愈烈。暴力执法频频出现，不仅直接侵犯了相对人的合法权益，违背法律的基本价值，损害法律的威信，而且严重背离了和谐社会构建的目标，也不可避免地危及到社会稳定和干群关系。暴力执法作为一种行政违法行为，具有深厚的社会思想根源和客观的现实原因，归根结底，是一种对行政权的滥用。根据行政执法之权责相统一原则，行政特权必须得到合理的规制才能从根本上避免暴力执法的发生。
一、行政特权规制的必要性
1、保护行政行为相对人
行政主体滥用行政特权极易滋生腐败，从而损害相对人的合法权益甚至使得公共利益遭受损失，究其原因在于行政行为双方当事人地位的不对等性。当行政主体能够合法、合理地行使行政权，行政行为的根本目的才能得以实现。但是，权力的存在始终伴随着侵略性与扩张性，相对方始终处于弱势的地位。正如学者所说：“行政的恣意取代行政的合意，使得相对人的意志参与缩减至零”。因此，为了保证行政相对人的积极参与和配合，为了确保行政行为目的得以实现，规制行政特权的滥用势在必行。
2、维护社会公共利益的需要
根据行政行为的特征可知公共利益优位是行政主体在行政行为实践中的根本出发点。一方面，公共利益和行政主体个体利益存在一定的界限，而对于行使行政行为缺乏具体的程序规定，此时极易导致个别行政主体因受利益驱使而滥用行政特权的行为出现。另一方面，“公共利益”、“合理”、“正当”、“必要”等模糊的概念又为特权的滥用提供了条件，为行政自由裁量权的滥用提供了可能。然而行政行为之目标的实现需要行政主体合理有效地行使自己的特权。因此，如果不对行政特权加以规制，对其具体实施加以控制，必然导致行政个体因利益驱使而滥用行政特权行为的出现，从而使得公共利益难以实现。
3、确保行政行为健康发展
缺乏合理的规制，行政行为在权力的驱使下极有可能演化为行政命令。只有行政主体合理的使用特权，行政行为才能发挥其效能，从而实现创设行政行为的根本目的。由于我国对行政特权的规制不足，导致双方地位和权利不平等，强弱的对比使得行政行为的存在失去意义。因此，规制行政特权有利于确保行政行为的健康发展。
4、依法行政的根本要求
依法行政，即为了保障公民的权利和公共利益，要求一切国家行为应具有合法性，应当服从法律①，依法行政约束行政主体避免出现违法行政行为，进而对社会、人民造成严重后果，同时也是在公平、公正、公开的情况下保护广大群众的根本利益。因此，作为行政行为必须做到依法行政，这既是维护法治的需要，也是保障相对方合法权益的需要。
二、对行政特权法律规制的建议
1、立法规制――确立完备的法律法规以规范行政特权
在我国的行政法领域，并不存在专门的行政行为法，因此没有针对行政执法中行政主体行使特权的相关法规。反观立法完善的西方国家，其法律均对行政特权的行使制定了比较完善的规定，例如，法国法针对每一种行政行为均制定相应的成文法，德国的《联邦行政程序法》以专章规定公法契约，英国既制定了一般合同规则，又对行政合同进行特别补充。在我国，由于没有针对行政行为的专门规定，使得行政行为的实践找不到适用依据，从而难以依据相关法律对行政行为特权进行规制。
通过立法方式规制行政行为特权是遏制行政主体权利滥用的最根本、最有效的途径。而在创设相关法律时，既要保证行政行为实现行政目的的需要，又要维护当事人的利益，因此需要针对不同情况控制行政特权的使用范围、标准、行使过程、方式以及对于相对人的救济措施等，最终可以实现规制行政特权的滥用，从而既可以规制行政主体又能对相对人的权益进行保护。
2、明确公共利益判断标准
由于行政行为特权的行使需要以公共利益为根本前提，而在上文中也提到，公共利益的概念模糊，缺乏统一的判断标准，是一个抽象的范畴。曾有学者给出的标准为“全体社会成员都可直接享受的利益”②。而作为行政特权行使条件的公共利益，民法学说中关于其类型的规定可以作为一定的参考标准，即公共利益，第一、必须具有公共性；第二、必须具有利益的重要性；第三、必须具有现实性；第四、必须通过正当程序而实现③。
3、建立完善的行政合同特权救济制度
由于行政行为双方当事人法律地位的不平等决定其受特别行政法律关系的调整，而行政执法中明显的行政属性也决定了其纠纷应按行政复议程序和行政诉讼程序进行救济。行政纠纷主要是行政主体行使行政特权所引起，行政主体在行政行为中所享有的特权的多样性也决定了行政行为纠纷的多样性，而由此提起行政诉讼的法律根据因行政特权行使内容的不同而不同，主要包括：不服行政主体具体行政行为和不服行政主体在行政行为中行使监督和指挥权。为了保障公共利益的实现，因此行政主体需要在行政行为的履行过程中享有监督和指挥相对人权力，但相对人认为行政主体的监督和指挥行为干预了自己合法的经营自和正常的生产经营活动时可以提起行政诉讼。
此外，完善行政合同特权的司法救济制度，不仅要确立合法性与合理性并举的审查原则，还要加强程序的合法性审查。一方面，行政行为中双方当事人地位不对等，行政主体享有行政特权，由于行政主体可能利用其特权损害处于劣势地位的相对人的权益，因此行政行为特权行使的合理性就成为核心问题之一，可以说行政特权是否合理甚至决定行政行为是否有效④。在我国的法律体系中，向来重实体、轻程序，因此在确立行政行为制度的过程中，通过对行政主体行使行政特权的程序的合法性进行审查，进而促使行政特权法律规制制度的完善。
结语：
为了促进行政执法的健康发展，达到维护公共利益的目的，同时不损害相对人的合法权益，需要公正、合理的使用行政行为特权，但是在我国，行政特权的滥用仍然屡见不鲜，行政特权的规制任重而道远。本文通过对行政特权规制的介绍，结合相关法学理论分析当今行政执法的一些的现状和提出了一些建议，旨在相关立法能够尽快得到完善，为和谐社会主义的建造扫去绊脚石。
参考文献：
[1]应松年：《行政法与行政诉讼法》，北京法律出版社，2009。
[2]董瑞瑞：论行政契约的法律规制，南京航空航天大学，2011。
[4]郭跃、李忠萍：《论行政优益权》，《安徽农业大学学报，2005。
[5]王寨华：《论我国现行行政合同司法救济制度》，南京财经大学学报，2006。
注解：
①应松年：《行政法与行政诉讼法》，北京法律出版社，2009。
②梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》浙江学刊，2004（4）：116―120
法律法规行政法篇4
所谓依法行政，其主体是各级政府及组成部门，而依法行政的“法”应当包含三层含义：一是国家的法律、行政性法规；二是有立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规；三是同级政府颁布的办法、规定、决定等。对县以下政府而言，执行不与国家法律、法规相抵触的同级政府规定就是依法行政的体现。但在实际生活中，少数政府机构往往对依法行政作出宽泛或狭隘的解释，影响依法行政的推行。基层的人民群众又往往对政府依法行政的期望值过高，以致造成不论事务巨细一律找政府。依法行政作为社会管理的一种形式，它具有自身的一些特性。
1、依法行政的“可依”性。依法行政的前提是有法可依。目前，我国已颁布了400部法律，就社会、经济发展而言，还有许多法律尚待出台，即使已出台的法律、法规，也会随着经济、社会的发展而补充完善。如在目前经济生活中，经常出现不讲诚信的现象，以致企业与银行、企业与企业、个人与个人之间的“连环债”、“三角债”屡见不鲜，严重地影响了我国市场经济的健康发展。类似这样的问题，还没有一部法律去规范它。因此，有法可依、有章可循是当前依法行政的首要问题。
2、依法行政的严肃性。依法行政的根本是依法办事。在我国，政府在很大程度上具有“双重性”身份，一方面是法律（法规）议案的提出者，一方面是法律、法规执行的主体。因此，当法律议案一经权力机关通过以后，任何组织和个人都不能违背，更不能超越法律之上。对政府来讲，依法行政就是严格按照法律、法规的规定行使好职权，任何一种政府行为都不能随领导人的需要或意志的改变而改变，要保证一切行政权力都在法律、法规范围内行使，违背法律、法规的一切行政活动都应及时纠正和制止。同时，法律又具有至高无上的权威性和强制性，不论哪一级政府或工作人员，一旦有违法的行政行为，都要追究其法律责任，真正体现“法律面前人人平等”，做到执法必严、违法必究。
3、依法行政的时空性。依法行政往往还受到时间和空间的限制。某一部法律从颁布到实施，随着时间的推移，对法律实施的要求会产生“递减”效应。以“计划生育法”为例，在我国目前人口生产仍处于“高峰期”情况下，落实“计划生育法”尤为重要。据专家预测，2030年以后，我国人口将会出现负增长，且人口的老化程度也会愈来愈严重，劳动力资源的匮乏就会日趋明显，这就说明了法律的实施具有时间性。但有的法律实施又受到地域的限制，在我国不同的地域，依法行政有不同的要求。如我国1982年8月23日颁布的“海洋环保法”，相对我国西部来讲，东部地区濒临大海，经济发达，对海洋的污染相对较严重。因此，实施这一法律就更为迫切。内陆省份虽然也要贯彻实施“海洋环保法”，但依法行政的要求就相对有所区别。再从经济发展水平看，发展较快的地区和较慢的地区，在依法行政方面也会产生不同的效果。拿我省来讲，苏北地区的人均GDp只有苏南的六分之一，在实施“农业法”方面，苏南地区的农业只是辅导产业，而在苏北，农业还是主导产业。那么，在贯彻实施“农业法”要求方面，苏南和苏北地区显然是不一样的。
4、依法行政的层次性。依法行政对全国各级政府来讲是一个普遍要求。由于我国实行的是五级政府体系（中央、省、市、县、乡），不同层次的政府在依法行政方面，都要保证和监督国家法律、法规在本行政区内实施，但在具体的依法行政过程中重点则有所不同。省一级政府的依法行政主要体现在，对全省的经济发展进行统一规划、生产力的合理布局、重大政策的出台等，而对于县以下政府来讲，他们依法行政主要体现是，处理好本行政区域在经济、社会发展中出现的与法律规范相冲突的矛盾，解决好人民群众在工作、生活中遇到的困难和问题，引导人民群众自觉知法、守法。
5、依法行政的“人本”性。依法行政的关键是保证社会在法制的轨道上健康发展，为每个社会成员提供平等的发展机遇和良好的社会环境。因此，依法行政必须以人为本。第一，要把法律、法规及时向全社会公布，让人民群众对法律规范的内容具有知情权，便于人民群众对政府依法行政的监督。第二，依法行政的各级政府要从方便群众出发，改变传统的工作方式，运用法律手段调控社会、经济的发展，一切为民所想，一切为民所为。如目前我省县以下农村设立的“流动法庭”或“基层法庭”，这些都是为了方便人民群众进行法律诉讼，是以人为本做好依法行政的具体体现。依法行政的“人本”性，也符合党的十六大提出的“三个代表”重要思想，把代表人民群众的根本利益，作为各级政府依法行政的出发点和归宿点。
依法行政既是全面贯彻依法治国基本方略的重要内容，也是社会主义法治体系的重要组成部分。鉴于我国有2000多年的封建历史，“人治”、“权治”的现象一时还难以根除。所以，加快依法行政的步伐，是我国应对wto的需要。借鉴发达国家依法行政经验，准确地把握好法律规范的定位，是推进政治文明建设的需要。目前，在我国法律体系中，有的法律规范过于宽泛，有些地方政府的规定过于狭隘，这两种现象都不利于我国依法行政的顺利推进。因此，从依法行政的客观规律来看，就必须把握好法律规范的定位。
1、法律规范的可操作性和普遍要求的“可依”性相结合。一部法律规范是调整某一种社会关系的总和，从依法行政角度讲，执行已颁布的法律规范就是依法行政。但在依法行政的实践中，有的法律规范较难操作。如1989年颁布的“环境保护法”，该法律的第一条就明确规定，为了保护和改善生活环境与生态环境，防止污染和其他公害，保护人体健康，促进社会主义现代化建设制定本法。应该说，10多年来，这部法律的实施，对我国环境的保护起到了不可估量的作用。但是，环境的保护往往是一个大的区域概念，而不是一个地区所为。目前，有的地方提出，建立“生态省”、“生态市”、“生态县”，其出发点是好的，但在实际操作中，却不便做到依法行政。又如2000年4月29日颁布的“大气污染防治法”，这部法律的颁布，其本意是保护我国领空上的大气，具有重要的现实意义。殊不知，从全球概念讲，我们却不能阻止烟尘在大气中的自由流动，就好比不能阻止蒙古的沙尘暴对我国的影响。再从小的区域来讲，也不能阻止周围省份受污染的空气与我省的对流。因此，法律规范的定位非常重要。它一方面关系到依法行政对法律的实施，一方面也关系到依法行政的可操作性。
2、法律规范的完善和补充与相对稳定相结合。法律是国家的意志，来自于社会、经济发展的实践需要。法律规范的不断完善和补充是法律的内在要求，也是法律规范与时俱进的本质体现。因此，对已颁布的法律规范进行完善和补充，是推进依法行政的一个重要内容。如我国1989年12月26日颁布的“城市规划法”，应该说，这部法律的颁布对我国城市的规划发展起到了极大的推动作用，它加快了我国城市的发展，加速了我国人口城市化的进程。但从另一个层面讲，我国有800多个不同级别的城市，用一部“城市规划法”来规范这么多城市的发展，在世界城市发展史上是绝无仅有的。实践告诉人们，每个城市的功能各不相同，有的是工业制造型城市，有的是资源开发型城市，有的是旅游观光型城市，有的是交通枢纽型城市，难以按照一部“城市规划法”的要求做出各俱特色的规划。再从“城市规划法”规范的内容来看，该法充其量是一个“平面规划法”，它只规定什么地方可以建生活区，什么地方可以建商业区，什么地方实行保护。但对城市的空中（如建楼的层高及墙体色彩）都没有具体规划要求，对城市的地下设施建设也缺乏具体规范。同时，“城市规划法”是按照城市非农业人口数量来界定城市大小，随着我国目前户籍制度的改革，农业和非农业户口的区别已逐步消失，那么，“城市规划法”中提出的对城市大小的界定就要随着社会经济发展而修改完善。
3、法律规范的个案要求与统一要求相结合。从法的本质来讲，法律具有普遍约束力。但在实际生活中，被法律调整的某一对象，有的需要个案法律规范，有的则需要统一法律规范。如我国长江和淮河的水污染治理，完全可以制定个案法律规范，即“长江和淮河水污染防治法”。这样的个案法律规范，便于沿江、沿河的政府结合本地实际，做到依法行政、依法治污。如果单独依照某一部“水法”或“环保法”就难以取得依法行政的较佳效果。又如，随着我国经济融入国际化，我国的工业产品所遵循的标准和质量都要达到国际标准。这就需要制定一个统一的“质量法”和“标准法”。1988年12月颁布的“标准法”和1993年9月颁布的“质量法”，这两部法律就具有统一的法律规范性，在依法行政过程中，就比较便于操作。
4、法律规范的当前内容和长远内容相结合。一部法律总是体现着一个时期经济和社会发展的客观需要。从经济发展的长远上看，每制定一部法律、法规，既要能规范当前经济、社会发展的行为，又要能够指导和规范未来的经济、社会发展的预期活动。不论是当前还是长远，法律规范总要反映经济、社会发展的需要和人民群众的愿望与要求。如在我国目前是多种经济成分并存，在不同性质的企业里，人们往往付出同样的劳动时间和劳动强度，却不能拿到相等量的劳动报酬。针对这样的状况，就需要制定一部“工资法”。虽然目前“劳动法”中已规定了职工休假和加班时间应得到的报酬标准，但它不（下转第23页）（上接第5页）能解决不同行业之间的工资报酬差别。当然，随着科技的发展，每一个劳动者付出的教育成本不一样，不同行业的劳动技能含量也差异较大，必然形成其所获报酬不等。所以说，如果制定当前的“工资法”，其法律规范的内容，既要考虑到当前的实际，又要结合长远的社会、经济发展趋势，才能使依法行政随着时代的进步而不断完善。
法律法规行政法篇5
(一)水资源区域规划及管理基本情况：
1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw，可开发311.77万kw，其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw，可开发利用67.77万kw，现已开发利用12.082万kw，正在开发52．2万kw。2003年以来，我县先后与江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议，拟建设22座电站，总装机容量51.05万千瓦，计划总投资30.63亿元。截止年6月底，我县水电站完工项目8个，总装机容量12.24万千瓦，开工项目4个，总装机容量13.2万千瓦，计划近期开工项目2个，其余项目在积极开展项目前期工作，累计完成投资11.724亿元，其中年1-6月完成投资4816万元，完成发电量12092万度，其中：引进外资电站完成发电量10553万度。
2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划，但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费，没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。
3、取水许可证申请与办理情况：我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。年度应征收水资源费的发电企业13家，因为受电网的影响，发出的电量不能外送，加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减，各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费，年度发电量30180万度，应收120.72万元，其中扣减电量5432.4万度、21.729万元，应收98.9904万元，实收61.9002万元，申请缓交37.004万元，缓缴部份目前已到帐。年上半年发电量12092万度，应收水资源费48.368万元，申请缓缴15.4114万元，上半年实收32.9566万元。
(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《省取水许规定》、《省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容：
1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况：
(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法；
(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。
2、依法实施水资源有偿使用制度的情况：
(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作；
(2)水资源费的征缴程序规范；
(3)水资源费的征收标准、范围符合规定；
(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况；
(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费；
(6)准确了解地税部门情况。
3、检查、了解水资源费的使用管理情况：
(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费；
（三）规范性文件检查的主要内容
使我县正在编写地方性法规《傈僳族自治县水资源管理条例》，现已进入听证程序，有望年内实施。
（四）存在的困难
1、执法队伍装备差；
2、执法人员多数为事业人员及工人；
3、水政执法队伍专业培训少；
法律法规行政法篇6
【关键词】：行政诉讼 调解 和解 行政裁量
一、引言
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在《行政诉讼法》施行的早期，这一规定被一些学者们提炼成为行政诉讼法基本原则之一，即“行政诉讼不适用调解”。但是，行政诉讼中当事人之间是否能够就争议进行和解，《行政诉讼法》没有禁止性规定。在多年来的行政诉讼实践中，法官们一直明里暗地做着“协调”、“庭外和解”等活动，有的法院还专门制定行政诉讼“协调”工作的指导性意见。[1]有的法院通过“协调”方式结案的行政诉讼案件已高达90%. {1}不过，法官们心里都非常明白，这些“协调”、“庭外和解”等活动是没有法律依据的，之所以用“协调”、“庭外和解”等字眼，是因为要规避《行政诉讼法》的禁止性规定。尽管这种活动的合法性在《行政诉讼法》的效力时空中显得相当可疑，但法官们仍然在不停地寻找时机，尝试着用“协调”、“庭外和解”等方法解决手中的行政案件，尤其是在被告可能败诉的行政案件中，使用“协调”、“庭外和解”等概率更高。这一切的所作所为都是因为存在着刚性的“客观需求”。
2008年2月1日最高人民法院的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）正式实施。从产生的背景看，《撤诉规定》显然是回应政治需求的产物，它并没有为当下盛行于行政诉讼实践中的“调解”提供合法性依据。我以为，《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用“调解”，最高法院无论如何都不可能在《行政诉讼法》的某个条款中解释出行政诉讼可以适用“调解”之立法本意来，且读遍《撤诉规定》，我们难以找到其中有“调解”或者相近之类的文字。如果我们真的想为解决行政诉讼案件寻找裁判之外的另一途径，那不为《行政诉讼法》所禁止的“和解”，倒有可能成为我们选择的对象。
“和解”是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立的解决民事争议的一个法律制度。[2]行政诉讼法是民事诉讼法的一个“特别法”，如果我们能够借用法律解释方法在两个法律之间构筑起一个管道，那么今天行政诉讼诉讼实践中所遇到的难题之一——能否和解——可能能够获得比较好化解。所以，本文下面将要论证的基本观点是：行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。在不修改《行政诉讼法》前提下，通过法律解释的方法，借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解，并使之成为其合法性的法律依据。
二、强制与合意之间的紧张与消解
在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”{2} （13）所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。
（一）“强制”的行政法
中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{3} （p16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。
在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。
（二）“合意”的行政法
现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。
20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拔弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{4} （p7）在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。
（三）兼容了“强制”与“合意”的行政
尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚性功能，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。
行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界限。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”{5} （p5）不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。
当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，按照《行政诉讼法》“合法性市查”塑造的法官思维逻辑，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。[4]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[5]
三、“调解”、“协调”与“和解”
在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？
（一）被禁止的“调解”
自《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情—围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[6]1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年最高人民法院了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，规定“经济行政案件不应进行调解”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用（民事诉讼法（试行））的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。一个不可改变的立法事实是，《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”，将“调解”拦在了法庭之外。
至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何—都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的’不适用调解’，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。{6}至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。
（二）无根基的“协调”
法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[7]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。
为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。{7} （2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。{8}除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。{9}
但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权做出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。
所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”{10} （p7）
（三）受冷落的“和解”
其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。
我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据，并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{11} （p102）这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。
四、路在何方？
那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的’解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完全受制于文本。”{12}（p223）如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。
行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：
1. 2000年最高人民法院实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释98条”）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。
2.《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以“司法解释98条”的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。
3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2） 20世纪以来现代行政中发出来的给付行政，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。
五、结语
行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。
注释：
[1]如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。
[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条“双方当事人可以自行和解。”
[3]比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。
[4]《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”
[5]尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。
[6]《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。
[7]如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。”参见王斗斗：《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，《法制日报》2007年3月29日，第1版。
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法律法规行政法篇7
一、问题的提出
典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?
实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买b股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律关系分析
上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。
1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。
2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。
《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性http://规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。
三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果
(一)前提:判断合同效力规范的位阶
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。
(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用
“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。
由于上述两份合同牵涉到特殊标的物——经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。
根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。
但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。
四、比较法上的借鉴和立法修改建议
各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。
法律法规行政法篇8
关键词：行政规划；法律性质；法律效果
abstract:thecompetingtheoriesofthelegalnatureofadministrativeplanningcoverthemono-naturedoctrineandthemulti-naturedoctrine,bothofwhichhavetheirmeritsaswellasdemerits.administrativeplanningpersedoesnotimplypracticallyincurring,alteringorfulfillingrightorobligation.traditionally,itisthoughtthatonlywithafterwardoperationscanrightandobligationbeputintopractice,andlegaleffectishardlytheinherentpurposeofplanning.however,suchanotionshouldbeputundersuspicion.indeed,itmaywellbethatimpactandrestrictionistheeffectsoughtbyadministrativeagencies.further,somepartialandspecificmandatoryplanningischaracterizedby“directness”and“necessity”andshouldbeheldtohaveimmediatelegaleffects.administrativeplanningmayleadtodistinctadministrativeactandfactualact,eachofwhichhasitsrespectivefeatures.astothenotionof“planningdeterminesprocedure,”onemayfindmanyfallacies.planningandthedecisiontohaveaplanningaretwoseparatebehaviors.thenatureofplanningisdecidedonlybyitsowncontentsandfactorsanditisanerrortoassumethatitisdecidedbythedecisiontohaveaplanning.thesolutionofthedisputeonaspecificmandatoryplanningshouldcenteronplanningitselfratherthanbehaviorsthereaftersoastosettletheproblemasearlyaspossible.
keywords:administrativeplanning;legalnature;legaleffect
“规划（planning）无疑已经成为正在膨胀的行政国家的一部分”［1］。伴随着行政规划的广泛运用和对人们权益影响的日益加大，行政法学对其进行的研究也逐渐升温，而行政规划的法律性质成为首当其冲的基础性问题。近日拜读了王青斌先生的论文《论行政规划的法律性质》（以下简称《王文》），该文的结论认为“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质，而‘确定规划裁决’性质取决于其能够产生的法律效果”，在法律没有规定“确定规划裁决”的情况下，“行政规划只能被认定为行政事实行为”［2］。这一结论是值得商榷的，原因就在于得出结论的逻辑推理前提是不成立的。有鉴于此，本文就行政规划的法律性质谈一些浅见，以求教于法学同仁。
一、研究行政规划法律性质的意义
研究行政规划的法律性质有着重要的法律意义，主要体现在三个方面：
一是有利于行政规划在行政行为体系中的准确定位。法律性质可以说是一种法律身份，目的是对行为和事物等在法律上进行科学、准确的定位。由于现代国家的行政任务繁重，行政行为的方式也是多种多样的，因此形成了一个庞大的行政行为体系。但是这个体系虽然庞大，却是杂而不乱，究其原因就是在公法秩序中，每一种行政活动的方式都建构起了自己的行为体系，如行政立法、处罚、许可、契约，甚至包括某些权力意味浓厚的事实行为莫不如此。从根本上讲，也就是这些行为被赋予了适当的法律性质。行政规划是行政机关频繁采用的活动方式之一，因此明确其在行为体系中的位置，是十分必要的，否则，很可能造成体系的混乱和无序，并进而影响行政规划一系列后续问题在法律上的认定和处理。
二是有利于与行政规划有关的法律制度的建构，进而为规划内容的合法性、科学性以及规划争议的解决寻求一种有效的路径。行政规划法律制度的建构是与其法律性质密切相关的，正确的把握其法律性质，是建构良性的、适当的法律制度的基础之一。如程序方面，不同性质的规划就会有不同的程序规定，哪些规划要经过批准程序，哪些规划不必经过批准程序，法律往往会根据其不同的性质做出选择。规划相对人的法律救济路径，包括复议和诉讼，也取决于行政规划的法律性质。若规划构成了具体行政行为则可对其提起行政复议或诉讼，否则，不会被受理。这为规划争议的解决指出了一条可能的制度管道，尤其是在我国城市规划拆迁纠纷不断的情况下，如果可以直接针对规划本身进行复议和诉讼，那么就会从根本上改变传统上只能针对根据规划而做出的后续具体行政行为进行复议和诉讼的做法，从而有效避免损失的扩大和矛盾的激化。
三是有利于行政法学对行政规划理论研究的深入进行和理论体系的完善。对于行政规划法律性质的研究，有助于回答一些长期困扰理论界的问题，如行政规划应不应该纳入行政法学研究的范围？在行政法学体系中它应该处于一种什么位置？行政规划是否有直接的法律效果？行政规划是属于行政行为还是事实行为？能不能针对规划本身提起复议或诉讼？等等。可以说行政规划的法律性质是寻找理论突破路径的一个探路石。由此也可以理解为什么在国外和我台湾地区每次直接针对规划的诉讼中一旦判决对规划性质进行了认定都能掀起一次理论研究的波澜，人们总是希望能够借助于实践的力量为规划性质的研究寻求一个平台，以
克服理论研究自身的局限，从而把有关行政规划的理论研究推向一个新的高度。
二、行政规划法律性质理论上的争论与评析
行政规划的样态纷繁复杂，客观上也为其法律性质的把握提出了较高的理论和技术上的要求，不仅要包容所有的行政规划，又要力争为实践尽可能的提供理论支持。于是人们进行着种种的尝试，理论上的论争也在所难免。目前的观点：可分为单一性质说与非单一性质说。以下分别评述。
（一）对单一性质说的质疑
单一性质说的核心是尝试以一种单一的性质来概括所有的行政规划，因此，这种情况下对于行政规划法律性质的界定本质上要求必须是一个具有包容性的概念。
单一性质说主要包括4种观点［3］：（1）法规命令说。这种观点认为，行政规划产生的法律效果，是针对不特定多数人的抽象效果，与法规命令所具有的效果相同，因此应被视为是法规命令。行政规划公布后，对于公民权利的限制和侵害，仅仅具有抽象的可能性，并非必然的要发生。要使这种可能性变为现实性，必须要依照规划的内容、方法、步骤或措施等由行政机关作出后续具体行政行为，抽象的法律效果才被具体化。（2）具体行政行为说。具体行政行为说的核心是认为行政规划是一种人数众多但特定或可得特定的具体行政行为。（3）执行规范说。这种观点认为行政规划不属于传统意义上的行政行为，而是一种新的行政活动方式，兼具法规命令和具体行政行为的双重性质。行政规划具有规范秩序形成的作用，但是规划对于后续执行行为的效果预为直接且拘束性的确定，因此规划又并非是纯粹的法规命令。执行行为在实质上已经丧失了独立存在的意义。（4）规划行为说。该观点同样认为行政规划是一种全新的行政活动方式。行政规划以一般人为对象，关系到超个人的一般公共秩序，从这一意义上说类似于立法行为。但是，由规划产生的权利限制等效果却不是抽象的，远比法令的效果具体而强烈，从这一意义上，又不如说类似于行政行为［4］。可以称之为“规划行为”。需要说明的是“执行规范说”和“规划行为说”关注的重点是不一样的，前者关注后续行为必然发生的执行作用，后者更关注规划本身的作用。
这4种观点可以以现有行政法的理论体系为坐标将它们分为两类：一类是体系内的观点；一类是体系外的观点。前者包括法规命令说和具体行政行为说，这两种观点均企图把行政规划纳入传统的行政行为体系之中，以现有的行政法学理论来解释规划的法律性质；后者包括执行规范说和规划行为说，二者都跳出了现有行政法的理论体系，以一种全新的理论来解释规划的性质。
单一性质说面临着以下的挑战：
首先，在理论上难以达到逻辑上的周延，在实践中不可避免的存在理论覆盖的空白和漏洞。行政规划的样态复杂多样，数量繁多，而且其法律效果亦难以统一，因此现有的任何一种行政行为类型都难以包容所有的规划。这点在法规命令说与具体行政行为说中表现得最为明显。根据传统行政行为的定义来分析，各种各样不同的行政规划中既有法规命令，也有具体行政行为，而且还存在事实行为，把其完全归为二者中的某一种显然难以从理论上解释清楚。
第二，行政规划单一的法律性质必然会影响与现有法律制度的衔接。如法规命令说和具体行政行为说认为所有形态的行政规划都单一的构成法规命令或具体行政行为显然与现有的制度如程序制度和诉讼制度等难以契合，因为现有的行政立法和具体行政行为程序制度显然不适用于所有行政规划，诉讼制度同样如此。至于执行规范说和规划行为说这二种现有理论体系外的观点，遇到的问题就会更为严重，因为现有的法律制度如行政复议和诉讼制度等是以传统的行政行为体系为基础所建立的，也就是说现行的制度只与传统的行政行为内容相配套，因此把行政规划视为一种新的行政行为类型，必然为现有的法律制度所排斥。
第三，执行规范说和规划行为说的观点，在理论体系上存在着缺陷。二者不仅缺乏实践的支撑，而且缺乏充分而严密的论证基础与过程。正如有的人所认为的那样，执行规范说及规划行为说“尝试将行政计划之法律概念独立于传统行政行为之外，唯未能详确叙述行政计划特殊的性质及有何不同于传统行政行为之内容，均有其缺点。”［5］
（二）非单一性质说的优势与不足
面对形式多样的行政规划，多数人认为无法用单一的法律性质来进行概括，不同的规划法律形态各异而具有不同的法律属性。以德国、日本和我国台湾地区为例，通常认为行政规划的法律性质可以是：法律、法规命令、自治规章、行政处分、行政规则和事实行为［6］。
和单一性质说相比较，非单一性质说凸现了两个方面的特征：
一是非单一性质说完全回归到了传统的法学理论体系内来阐释行政规划的法律性质，以便找到其位置和坐标。回归传统理论体系讨论问题的一个最大的益处是可以使所研究的问题获得强大的理论支撑。任何结论不应是空中楼阁，应有坚实的理论基础，不经过充分的理论论证，就不可能达至成功。以现有的行政行为理论为依归，非单一性质说显然可以更好地避免在理论基础上可能遇到的质疑。
二是在制度层面上更具有操作性，由于法律性质是多样性的，可以有效地避免在界定规划时可能在逻辑上产生的周延问题。应当充分的保障各种样态行政规划都能找到其自身的位置，无论它是法律行为，还是事实行为。非单一性质说的最大的便利就在于可以有效地与现有的法律制度进行衔接，尤其是与现有的诉讼制度的对接。行政诉讼的受案范围就是根据传统的行政行为的类型而设计的，对哪些行政行为可以提起诉讼，哪些不可以，都有明确的界分。如果可以准确地定位行政规划的法律性质，使各种行政规划和相应的行政行为类型相对应，那么对其有关的各种制度障碍如司法审查等基本上就可以迎刃而解。
然而根据现有的非单一性质说的观点，在理论上仍然会产生一定的问题。最为明显的就是容易造成一个错觉，即把某些规划完全等同于法律、法规、规章和行政规范性文件，甚至会使行政规划失去了独立存在的意义。如有的规划要由国家民意代表机关或地方民意代表机关审批，取得了法律、地方性法规的形式，若把他们视为是法律、地方性法规的话，则成为了立法行为，不再具有行政行为的属性。但是从实质意义上分析，这类规划虽然具有法律、地方性法规的形式，但是并不能算是一种立“法”行为。因为这种规划和法还有很大的区别的，其表现在以下4个方面：一是法律、法规的效力可以针对不同的对象反复地适用，非因客观情势的变化而被修改或废止，理论上可以永久的存在，而规划的效力存续一般有明确的期限，并非可以永久的反复适用；二是规划的制定和通过并不完全适用立法的程序；三是法是针对不特定多数人的，而有些规划却是针对特定的对象；四是一般法律的规范构造采用的是“要件——效果”程式，目的是为人们提供行为模式，而规划规范构造是“目的——手段”模式，并不为人们提供行为模式，而是绘就未来的目标蓝图。因此，此类规划与立法有本质的不同，虽然经过了民意代表机关的批准，但是并不是真正意义上的立法，可以把其看作是一种特殊的行政行为。以预算为例，在实践中就曾经对其进行过这样的界定，认为它是一种行政行为而不是立法行为。如我国台湾地区“司法院”大法官《释字第391号解释的理由说明书》中就认为：“预算案、法律案尚有一项本质上之区别，即法律系对不特定人（包括政府机关、一般人民）之权利义务所作之抽象规定，并可无限制的反复产生其规范效力，预算案系以具体数字记载政府机关维持其正常运作及执行各项施政计划所需之经费，每一年度实施一次即失其效力，两者规定之内容、拘束之对象及持续性完全不同，预算案实质上为行政行为之一种，但基于民主宪政之原理，预算案又必须由立法机关审议通过而具有法律之形式，故有称之为措施性法律者，以有别于通常意义之法律。”［7］有的人称之为“特别法律”［8］。有人表述的更为明确，认为预算虽以法律形式出现，但仅具有“法律的形式”，而没有规制人们权利义务的法规范内容。因而仅仅是“形式的法律”，而非“实质的法律”［9］。人们倾向于把预算排除在抽象的规范之外［10］。因此，预算在性质上可以看作是一种具有法律、地方性法规形式的行政行为。行政规划和行政法规、规章以及其他行政规范性文件的区别类似于和法律、地方性法规的区别，主要表现在效力存续、适用程序、针对对象以及规范构造的不同等。因此，基于以上的理由，虽然有部分规划在形式上会以法律、法规、规章或其他规范性文件的方式表现出来，但是并不能在它们之间划等号。
然而，无论是单一性质说还是非单一性质说都没有明确回答一个最基本的问题，即行政规划作为设定未来目标的蓝图，并不现实地产生、变更或消灭相对人的权利义务，是否有法律效果存在？这是区分行政行为和事实行为的最重要标准。假如有法律效果的话，能否有直接的法律效果，进而构成具体行政行为？这关系到行政规划是否能为现有的行政行为理论吸纳，并进而适用于现有的各项行政法律制度等基本的问题。
三、行政行为抑或事实行为？
根据单一性质说中的执行规范说和规划行为说，行政规划被认为是一种全新的特殊的法律的制度安排，现有的行政行为理论并不能将其吸纳。下面对此展开论述。
通说认为，行政行为是行政主体为实现行政管理的目标而行使行政权力，对外作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。行政行为需要具备以下4个方面的要素：一是主体因素。行政行为是行政主体的行为；二是权力要素。行政行为必须是行使行政权的行为；三是法律效果要素。即行政行为必须产生法律效果，即以设定、变更或消灭相对人的权利义务为目的。四是目标要素。行政行为的目的在于实现国家行政管理的目标。在关于行政规划法律性质的探讨中，以上四个要素中，最容易引起争论的就是有关法律效果要素。人们传统上一般认为，行政规划是对未来事项的设定，是一个对于未来目标的蓝图，对于相对人权利义务的设定、变更和消灭只有在未来通过后续行政行为的实施才能实现，并不现实的发生作用，因此行政规划本身并不具有法律效果，人们只能针对根据行政规划而做出的后续具体行政行为如行政征用、行政强制、行政许可等提起复议和诉讼。然而，近年来，理论和实务不断地对以上传统的认识提出质疑，认为规划虽然具有未来性，但并不能因此就认定某些强制性行政规划就不具有法律效果，因为某些强制性规划会对人们的权利义务或利益造成影响和限制，这种影响和限制足以具有权益侵害性，“将所谓对于国民权利之影响，作狭义的解释，倾向于只有权利之得、丧或消灭，才称为‘权利变动’。单纯之权利限制，不能称为‘变动’。……不能自由行使自己的权利，又怎能不认为是具体的权利侵害。……如单纯将权利限制的效果除外是有疑问的。可知计划的权利限制效果，事实上应是具备了权利侵害性。”［11］上述强制性规划的影响和限制并非完全是附随效果，而是行政机关行使行政目的所追求的结果之一，在这一点上与不以法律效果实现为目的的行政事实行为有显著的区别。当然，非强制性规划并不产生上述影响和限制的效果，下文将进行说明。
强制性规划可以分为针对不特定多数人的强制性规划和对象特定的强制性规划，下面分就它们的法律效果另予以说明：
对于针对不特定多数人发生作用的强制性规划而言，虽然会对相对人产生影响和限制的法律效果，但是它是一种间接的法律效果。以综合性城市规划为例，虽然它是强制性规划，但是其对未来目标的设定非常概括和抽象。拘束力主要是针对行政机关的，对于相对人的法律效果是间接的，应该把其视为抽象行政行为。
在理论和实务中争议最大的是某些对象特定的强制性规划是否具有直接的法律效果，进而构成具体行政行为。
在司法案例中，既有肯定结论，也有否定的结论。如在日本最高法院判决的“东京事业规划案”中，经合议庭审理，以8名法官赞成5名法官反对而最终通过的判决理由对此持否定的态度。判决书中认为细部事业规划公告后，对于区域内土地、建筑物所有人和租赁权人造成的权利限制，只是法律所赋予的伴随事业规划公告的附随效果，并不构成使土地建筑物所有人或租赁权人的权利发生变动的具体行政行为。但是值得注意的是在5名法官的反对意见中，提出了与此针锋相对的结论，认为事业规划公告本身会对规划区域内的土地和建筑物所有人或租赁人的权利造成限制，而且权利义务关系的内容会随着后续行政行为的进行，而面临着具体化和现实化的危险。行政机关具有使事业规划发生法律效果的意图，并且在这种意图的驱使下，才会公布规划的内容，因此事业规划在公告后，已经具备了针对特定人的具体行政行为的法律性质，应该视为是一种具体行政行为［12］。日本也有案例最终做出了肯定的结论，如在日本最高法院判决“大阪市街地再开发事业规划案”中，一审法院认为该计划不具确定的法律效果，不构成具体行政行为。二审法院认为规划直接对规划区域内土地和建筑物的所有人权利和义务造成了干涉，属于具体行政行为。最终，最高法院认为再开发事业规划在决定公告后，施行区域内的土地和建筑物所有人的法律地位将受到直接的影响，应认为已经符合行政诉讼对象的“处分”性质［13］。在我国台湾地区也有类似的案例做出了肯定的结论。如我国台湾地区“司法院”大法官会议曾经针对一起直接诉请都市变更计划违法的行政诉讼案件做出的《释字第156号解释》认为：“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济……”［14］。
那么，如何从理论上理解这一问题呢？我们在谈到具体行政行为时，一般注重强调其可以对外产生“直接的法律效果”。如我国台湾地区的“行政程序法”第92条第一款规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。”那么，“直接发生法律效果”的含义是什么呢？它实际上包括两个方面，首先是法律效果“直接性”；其次是法律效果“必然性”。前面已经说过，对相对人的权利义务或法律上的利益进行限制和影响也是行政规划机关追求的目的之一，而不仅仅是规划公告后的附随效果。需要注意的是人们出于对权利义务的关注，往往会忽视对于法律上利益的影响和限制，这也是直接法律效果的一种重要的表现形式。权利相对于利益来讲是较为狭窄的一个概念。“直接发生法律效果，应包括对‘法律上利益’发生影响之情形在内。”［15］对于事项比较具体的细部规划，如特定区域的空间规划和专项规划等而言，因为这些规划针对的对象是特定的，而且其规划的目标蓝图非常的具体，由于其强制的拘束力，在规划规定的时间内，后续行为是必然会发生的，而且规划目标蓝图和后续行为已经成为一个前后连接，不可分割的整体，在这种情况下，从某种意义上说后续行为已经失去了独立存在的意义。虽然从表面上看，行政规划对于公民权利义务的设定仅具有未来可能性，但是会对相对人的权益造成强烈的影响和限制，足以恶化相对人的权利状态。因此可以说，这种影响和限制既是“直接的”，又是“必然的”。以具体的城市规划为例，一经公布后，土地上原有土地建筑物，除准修缮外，不得增建或改建，如被指定为公共设施保留地，则不得为妨碍指定目的的使用，因此不能不说已经直接限制了一定区域内人们的权利、利益和增加了其负担［16］。已经具有了事件具体性，应被视为具体行为［17］。在日本理论界，也有越来越多的意见认为对于特定人的权益发生直接具体影响的具体行政计划，形式上虽属“超个别”的一般行为，但亦应承认其“行政处分”的性质［18］。笔者认为，肯定这类行政规划具体行政行为的属性，更有利于利害关系人的权利保障，也比较符合现代社会保障公民人权的理念，因为可以及时地给予利害关系人提供救济。若一定要等到依据规划而做出的后续行为发生后，才给予公民复议或诉讼的机会，显然不利于权利救济的及时性，甚至有时由于已经形成既成事实而使救济的意义大打折扣。
非强制性规划虽然也会产生一定的影响，但是这种“影响”是普通意义上的理解，而非法律上对权利义务或利益的影响，与强制性规划的“影响和限制”在性质上是完全不一样的。因为非强制性规划的实现需要相对人的自愿配合，它本身不足以导致后续行政行为的必然发生，不足以导致相对人权利状态的恶化和改变，行政规划机关也不追求这种效果，它并不以产生法律约束力和实现某种法律效果为目的，因此，它们属于传统上的行政事实行为。
四、行政规划性质取决于“确定规划裁决”性质之谬
《王文》的最终结论“行政规划只能被认定为行政事实行为”实际上基于两个前提推论，第一个就是认为“行政规划的性质取决于两个因素：一是行政规划通过何种形式确定；二是‘确定规划’的性质。”该文认为“并非所有的行政规划均采用‘裁决’的方式予以确定。在我国，很多行政规划并没有经过裁决，实际上行政规划一经拟定就告完成，并不经过‘裁决’，此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的，通常也由一个机关完成，在此情况下的‘行政规划确定’并不具有权利处理性，就不应认定是具体行政行为。”因此，在排除所有非经“裁决”方式而确定的规划具有具体行政行为属性的情况下，就得出了第二个也是对最终结论有决定性意义的推论认为“具有什么法律效果就成为判断行为性质的核心要素。行政规划的性质，也就由‘确定规划’具有的法律效果所决定了。”
法律效果是判断行为性质的核心要素，这一点笔者是没有异议的，而且前文笔者对此也有论述。问题的关键是两个前提性推论是否成立。
1.第一个推论是否成立？
首先，看第一个因素，行政规划的性质取决于“行政规划通过何种形式确定”是否成立？行政规划的确定方式并不影响规划的对外法律效果，只是一个影响规划成立或生效的条件。规划确定的方式是多样的，包括拟定机关自行确定，经过上级机关或民意代表机关批准确定，在德国和我国台湾地区某些规划还可以通过确定规划裁决确定。需要注意的一点时，在《王文》中和我们目前学界关于行政规划的研究中，常常有意无意的把我们通常理解的“规划确定”和德国及我国台湾地区规划确定程序中的“规划确定”混淆，进而把上级机关的批准（裁决）等同于计划确定裁决，这是不妥的。德国和我国台湾地区的“规划确定程序”是一个有着特定含义的法律制度，考其本意，是指若制定行政规划经一定的程序，比如依序经过拟定规划、公开规划、听证、审议后始为确定的，该程序之整体称为“行政规划确定程序”［19］。“若更以严谨的意义言之，此种程序亦即是一种确定计划主体和计划所涉及之相关人间法律关系，并产生行政机关间集中事权效果的一种行政程序。”［20］“集中事权”是“规划确定程序”和一般行政规划程序之间最重要的区别之一，指在经过听证或其他方式征求有关行政机关的意见后，经过确定规划裁决核准的规划，在以后的规划实施和采取必要措施时，即使应该得到其他行政机关的核准或同意，也可得免除。若不能集中事权，即使规划要经过上级行政机关批准确定，也不能成为是“规划确定程序”。具有形成效果、批准效果和集中事权效果的规划确定裁决是专门针对德国和我国台湾地区的“规划确定程序”而言的。我们通常理解的“规划确定”既可能是拟定行政机关自身确定，也可能是上级机关甚至民意代表机关确定，但是与“规划确定程序”中的确定有根本的区别。世界上除了德国和我国台湾地区没有任何一个国家或地区确立了“规划确定程序”。后来日本和韩国在制定《行政程序法》时曾经打算引入该制度，但经过考量最终放弃［21］。应该明确的是即使在德国和我国台湾地区有规划确定程序，也并非是所有的规划都要经过确定规划裁决，根据他们现行《行政程序法》的规定，规划确定程序仅仅适用于具体的空间规划和土地规划。但是除这些规划之外，在德国和台湾地区还有大量的不经过规划确定程序而的规划存在，“如计划之事务，并非处理具体事件之专案规划，而是就一个地区内多数不同事务之整盘规划，如都市计划之类，或者计划之内容并非直接涉及人民之权利或义务，如提供经济资讯、政策取向及发展预测之经济计划，或政府编列之年度预算等，则不适用此种计划确定程序。”［22］能说这些规划都没有法律效果么？显然是不行的。《王文》为引出第二个因素，把未经过“裁决”确定的所有规划都排除在具体行政行为之外，理由是规划未经过“裁决”确定，行政规划的确定和拟定机关之间的区分不明显，在此情况下“行政规划确定”不具有权利处分性。这个理由显然也是不成立的，无论确定和拟定规划的区分是不是明显，都会对规划的内容进行确认，从而使行政规划成立和生效。无论行政规划通过何种形式确定，无论是行政机关自行制定后确定对外公布，还是经过上级机关批准后公布，抑或象德国和我国台湾地区那样经过规划确定裁决后对外公布，都不会对规划自身对外法律效果产生根本性的影响，行政规划的法律效果由其自身内容决定，而不可能由确定其成立和生效的方式决定。
其次，看第二个因素，行政规划的性质取决于“‘确定规划’的性质”是否成立？从上下文来看，该文是把“确定规划”视为和德国及我国台湾地区“确定规划裁决”完全等同的概念，并在结论中写明“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质。”那么，我们首先来看一下“规划确定裁决”的性质是什么？德国的实践和理论普遍认为“确定计划之裁决为一行政处分”［23］裁决的相对人包括规划拟定机关、集中事权涉及到的机关、对规划内容提出异议的人以及受到规划影响而参加到规划确定程序中的人等，他们分别享有裁决赋予的不同权利，承担裁决规定的不同义务。这些相对人是特定的，确定规划裁决属于具体行政行为，相对人对其不服可以提起行政诉讼。由此可见，行政规划和确定规划裁决是属于两个不同的行为，那么一个行为的性质要由另一个的独立的具体行政行为的性质来决定，从法理上是难以证成的，行为自身的性质要取决于自身的内容和要素。
2.第二个推论是否成立？
第二个推论认为“行政规划的性质，也就由‘确定规划’具有的法律效果所决定”。下面分析一下其存在的问题。《王文》认为“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质，而‘确定规划裁决’性质取决于其能产生的法律效果。”“确定规划裁决”性质取决于其自身能产生的法律效果这一点是没有任何问题的，它自身的性质当然由其自身的法律效果决定。上文已经分析“确定规划裁决”是一种具体行政行为。它的法律效果主要有三种，即形成效果、批准效果（也称为核准或许可效果）和集中事权效果（也称为取代或权力集中效果）。《王文》进而在结论中认为“在我国，由于目前尚无相应的法律规范对行政规划的‘规划确定裁决’进行规定，因此，其能否产生‘权利形成效果’也是不确定的。因此，就目前而言，行政规划尚不能认定为是具体行政行为。”在以上的推理中明显存在着逻辑上和法理上的混乱。“权利形成效果”是“确定规划裁决”的法律效果，它具有权利处分性，能够决定“确定规划裁决”是具体行政行为是当然的。但是这不能证明或否定行政规划本身直接的法律效果，并进而能够成为或不能成为具体行政行为。否则就是张冠李戴。
首先，即使法律明确规定了确定规划裁决的“形成效果”，也不能证明行政规划就一定具有直接法律效果。虽然就像《王文》所认为的那样确定规划裁决“是对规划拟定机关与相对人之间的争议进行处理的‘裁决行为’，含有明显的权利处理性”，但这只是作为具体行政行为的规划确定裁决“形成效果”的具体体现，是对于同为相对人的“规划拟定机关”和“规划影响的人”之间未来规划关系的裁决，是规划确定裁决法律效果的内容。“裁决行为”的权利处理性是针对“规划拟定机关”和“规划影响的人”的，在这里“规划拟定机关”和“规划影响的人”都是规划确定裁决的相对人，前者并不是作为行政主体存在，对他们之间关系的形成效果只能证明规划可以成立，双方之间在规划成立后会形成规划关系，并不能就证明成立后的行政规划就一定会有直接的法律效果。比如说经过确定规划裁决确定的规划也可能是抽象行政行为或行政事实行为，并不因为确定规划裁决具有形成效果，就必然导致行政规划是具体行政行为。
其次，法律没有规定确定规划裁决及其形成效果，并非行政规划就不具有直接法律效果。法律没有规定确定规划裁决及其形成效果，并不能否定行政规划影响和限制相对人权益的法律效果存在，细部的、具体的强制性行政规划一经确定（如前所述，这种确定方式是多样的）并对外生效，这种直接法律效果就产生了。行政规划的性质只能由自身的法律效果来决定，显然不能有另外一个独立的具体行政行为——“确定规划裁决”的法律效果来决定。在实践上，也可以完全证伪这个结论。比如在日本并没有建立规划确定程序，法律也没有规定确定规划裁决及其“形成效果”，但是像上文提到的在日本发生的案例所揭示的那样，实践中却有判决认定行政规划是具体行政行为，这显然是《王文》的理论所无法解释的。
因此，《王文》的结论认为“可以通过立法对行政规划的‘确定程序’及其法律效果加以规定，若如此，行政规划就可以被认定为是具体行政行为。否则，行政规划就只能被认定为行政事实行为，也不能被纳入行政诉讼的受案范围。”在逻辑上和法理上显然是不成立的。
五、结论
行政规划可以分为内部行政规划和外部行政规划，行政法关注的重点是外部行政规划。行政规划的法律性质具有多样性，可以把外部行政规划的法律性质分别界定如下：
以行政规划是否以产生某种特定的法律效果为目的，可以把其性质区分为：
（一）行政事实行为。不以产生特定的影响和限制相对人权益法律效果为目的的非强制性行政规划，属于行政事实行为。
（二）行政行为，也称为行政法律行为。以产生特定的影响和限制相对人权益法律效果为目的的强制性行政规划，属于行政行为。
根据行政规划是否需要经过民意代表机关的批准，从而是否具有法律、地方性法规的形式为标准，可以把属于行政行为的行政规划性质分为：
1.具有法律、地方性法规形式的行政行为。由国家和地方民意代表机关批准的行政规划，具有法律、地方性法规的形式，但是由于效力存续期间、制定程序、规范构造以及适用对象等因素与法律、地方性法规并不相同，因此实质意义上仍然是行政行为，而不是立法行为，在性质上也可以称之为准法律性行政行为。这类规划主要包括国家和地方政府预算，以及国家和地方国民经济和社会发展规划等。
具有这种性质的规划由于要经过民意代表机关的批准，因此一定意义上具有了更多政治决策的成分在内，公民也不得对之寻求直接的法律救济，因此理论上可不必再作具体行为和抽象行为的区分。
2.一般意义上的行政行为。绝大多数的行政规划并不需要经过民意代表机关的批准，和一般的行政行为一样他们完全由行政机关制定和批准。需要说明的是，根据我国的法律规定，有些行政规划在报上一级行政机关批准之前会经过规划拟定机关同级人大常委会的审议，审议意见交规划拟定机关处理并和规划草案一起报送批准规划的上级行政机关，但仅仅是审议而不作批准，那么这时行政规划的法律效力仍然完全源于行政机关
（注：如我国《城乡规划法》第16条规定：“省、自治区人民政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。规划的组织编制机关报送审批省域城镇体系规划、城市总体规划或者镇总体规划，应当将本级人民代表大会常务委员会组成人员或者镇人民代表大会代表的审议意见和根据审议意见修改规划的情况一并报送。”。）
进一步讲，以行政规划是否针对特定的相对人作出，并是否产生直接法律效果为标准，可以把属于一般意义上行政行为的行政规划性质分为：
（1）抽象行政行为。针对不特定的相对人，并且不产生直接法律效果的强制性行政规划是抽象行政行为。
作为抽象行政行为的行政规划并不能与行政法规、规章和其他行政规范性文件完全等同，它有自身的特殊性，如它的效力存续一般有明确的期间；不完全遵循行政立法和文件制定的法定程序；规范构造有明显的区别等等。
（2）具体行政行为。针对特定的相对人，并且产生直接法律效果的强制性行政规划是具体行政行为。
作为具体行政行为的行政规划和其他一般的具体行政行为相比较仍然有其特殊性，就是它产生的直接法律效果是对相对人的权益进行影响和限制，而后者则是产生、变更或消灭相对人的权利和义务。
根据传统的观点，行政规划需要通过后续行政行为才能使法律效果现实化，相对人只能针对后续行政行为而不能针对行政规划本身提起行政复议或诉讼。这种看法有改变的必要，对于构成具体行政行为的行政规划，应该纳入行政复议或诉讼的受案范围，将规划争议提前化解，而不必等到后续行为发生而致损失扩大时才针对后续行政行为着手解决，从而更有效保障相对人的权益。这一点对于我国城市化过程中因城市规划而引起的纠纷解决更有着现实的意义，因为如果相对人只能针对城市规划后续的行政征收、行政强制或行政补偿等提起复议或诉讼，往往会使相对人的财产如房屋等已经被损坏而无法恢复，从而会激化矛盾，目前，因房屋拆迁而引起的群体性事件屡屡发生就是例证。在这种情况下，把争议解决的对象变为规划本身而不是规划实施中的后续行为应该是一个有效的解决路径之一。
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法律法规行政法篇9
冲突的缘起
法律冲突的缘起与法律冲突的原因虽然很多时候被作为同一概念混用，广义上，法律冲突的缘起也属于法律冲突的原因。但缘起更侧重于法律规范冲突产生的深层次原因、根源所在等，专指导致立法者制造文本冲突的缘由;同时，从渊源和根源的意义上，必然涉及对中国特色的挖掘，所以采用缘起，特别突出对这个问题进行专门分析的必要性。
从我国行政法律规范的整个实现过程来看，冲突可能发生在各个环节;以此为标准，行政法律规范冲突的基本形态可以大致分为以下几类：
(一)不完善的权力分配体制
1.非规范立法授权导致立法权主体扩张
行政法律规范冲突产生是我国行政立法权主体不断扩张的直接结果。
从1982年到现在，无论是立法机关的数量还是机关性质，从中央到地方行政立法授权行为在实践中未曾中断，导致行政立法权主体不断扩张：
一方面，在中央层面，享有规章制定权的国务院各部委在1990年国务院颁布的《法规规章备案规定》第2条第2款中被改成了部门，并为2000年全国人大通过的《立法法》继续沿用，这就将规章制定权主体扩张到非部委、并直至属于国务院各部门的具有行政管理职能的直属机构以及部分国务院直属的事业单位。
另一方面，地方行政立法权大幅扩张的问题则更加复杂。
首先，早在1982年，全国人大常委会主持修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条中就将规章制定权主体扩张到了省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府2000年《立法法》则再次认可了这种规定，将规章分类界定为部门规章和地方规章。
其次，《宪法》只对省、自治区、直辖市的人大及其常委会，民族自治地方人大分别作出了地方性法规、自治条例和单行条例的立法授权;而组织法和立法法规定不但将规章制定权同样授予给了地方政府，并将地方性法规的制定权主体扩张到了省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会。
中央和地方立法授权对象的扩张，还表现在使用较大的市这个非规范的概念。自1980年以来，国务院批准的较大的市数量一直在增加，使它们因为国务院的认定，获得了规章制定权，这实际上是一种由国务院行使立法授权的过程。如果说全国人大及其常委会行使立法授权的权力，已经突破了《宪法》业已确定的立法授权框架，国务院进行立法授权就更加难认为是合宪的权力行为。
2.事权不清导致立法权限不清
不同立法权主体之间的事权界分，普遍缺乏明确的规范指引;《立法法》明确了国务院部门规章和地方政府规章之间它们在各自权限范围内施行并具有同等效力，但在权限重叠范围内，由于事前没有界限，两种规章的冲突无法事先预防。
3.利益冲突导致地方保护和部门垄断
由于我国诸多立法权主体在一定意义上扮演着特定区域或范围利益代表的角色，所以发生区域利益或部门利益冲突的时候，立法权主体的角色意识就会在行使立法权的过程中体现出来。
4.立法粗疏导致规范内容不协调
立法的粗疏有两种表现形式：一类是立法活动不够审慎，草率从事。制定规范时候未对上位法就同一调整对象的规定进行充分、全面的了解，制定出与其他法律，甚至上位法规范内容抵触的条文等。
另一类则是立法技术的粗疏，法律规范名称的不统一，法律概念的内涵不稳定，上位立法过于刚性。
(二)非规范的实施机制
1.法律解释不统一导致法律适用冲突
我国享有法律解释权的主体包括立法机关、司法机关和行政机关，解释的直接结果之一，就是不同主体对同一法律规范的解释会发生冲突，导致适用中的依据冲突。
2.执法不规范引起冲突
我国社会主义法制体系基本建设完成，所以实际上在许多情况下，法律规范是明确的，但由于有关执法机关有法不依、执法不严，或存在违法行使职权责等情况，仍会出现行政法律规范在实现环节发生冲突。
从我国的实际情况来看，行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触的问题以及执法过程中出现的法律冲突，大都是在诉讼过程中被发现或当事人诉诸法院请求给予解决后才被发现的。
(三)非平衡的社会发展格局
1.漫长改革导致体制碰撞
因为体制变革而发生的行政法律规范冲突一般有这几种：
第一，旧的行政法律规范未能及时根据新的行政法律规范更新。
第二，无论是新旧行政法律规范都未能适应社会发展需求。
第三，由于体制改革是摸着石头过河，成熟一个，出台一个的分别立法、多头立法的立法方式，导致了法律制定和修改缺乏协调性和统一性，从而形成了法律冲突。
第四，由于对新体制内涵把握不准确，或指导思想的调整或变化，采用宜粗不宜细的表述方式，在立法上形成了大多的模糊性概念或过于原则的规定，导致对法律理解和解释的不同，从而产生法律冲突。
2.历史原因导致区际法律冲突
区际法律冲突在世界上其它国家中并不鲜见，像我国这样一国两制三法系四法域的法律冲突则绝无仅有。我国存在大陆、香港、澳门和台湾四个法域。四法域之间的区际法律冲突是最具中国特色的区际法律冲突。
二、对策思考：行政法律冲突的解决机制
(一)规范权力体制
第一，行政立法权主体获得授权的依据应当严格依照宪法。第二，应当明确行政立法权的授权范围。第三，下放权力。第四，原则上应当禁止转授权。
(二)明确权利关系
行政法律规范容易发生冲突的一个重要原因，是中央与地方权利关系俗称事权划分不清。所以，明确中央与地方的权利关系，明确划分两者的权力范围，是减少行政法律规范冲突必须要解决的问题。
(三)科学与规范立法
提升规范语言的科学性，应当把握以下几点：第一，行政法律规范的概念应统一界定，或提供专门的解释规则。第二，行政法律规范名称应当统一适用。第三，原则上应当禁止采用同义词或近义词之间的相关替代。第四，行政法律规范的表达应当严谨周密，避免过于抽象的政策性话语或原则。
科学、规范立法至少还应当注意两点：第一，应当提升行政立法权程序的民主参与度。第二，建立起行政法律规范的定期清理制度，提升行政法律规范体系内部的协调性。
(四)制定统一的国内法律冲突规范法
要制定专门适用于法律冲突的规范法。这部规范法的特点：一、这部规范法应当由全国人大来统一制定以及解释。二、这部规范法的规则应当是一种法律适用的指引性规则，类似国际私法中的冲突法规范。它并不意味着宣告特定行政法律规范无效，而只是对行政法律规范冲突发生之后，规范适用问题作出统一的规定和指引。
(五)构建权威的冲突解决机制
从以下两方面着手构建权威的冲突解决机制：
一方面，统一规范解释规则，并由专门的、中立的机关行使规范冲突的解释权。另一方面，全国人大常委会作为宪法和法律最高解释权主体和监督权主体，应当强化它对行政立法权与行政法律规范实施过程的合法性审查和监督。
法律法规行政法篇10
关键词：行政垄断构成要件成因法律规制
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制
外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以gdp为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
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