产权相关法律法规篇1
不同的法律根据不同的立法目的和立法环境,其适用范围也是不同的,了解物权法和担保法的适用范围能够更好地掌握物权法和担保法所调整的对象,适用的领域,从而更好地认知并学习相关的法律法规,从而去解决问题,保护自身的合法利益。
(一)我国物权法的适用范围
根据我国《物权法》的相关法律规定,物权法的适用范围广,涉及领域宽泛,其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面,比如在人和物的范围内,在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面:
1.主体范围,即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等,都是由物权法进行调整的,国家、集体作为特殊的民事主体,其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。
2.对象范围,即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的,主要包括动产和不动产,也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系,这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。
3.区域范围,即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权,也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形,另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定,产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。
4.时间范围,在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围,而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理,法不溯及既往,即应当属于当时法律的适用范围。
(二)我国担保法的调整范围
根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定,我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现,维护社会经济的发展,通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究,我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障,其适用范围主要有三个方面:
1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权,这就排除了因国家实施的经济管理行为,以及行政机关所产生的债权债务关系,除此之外,其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。
2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权,这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务,这些都不属于担保法的适用范围。
3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为,但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的,这也不属于我国担保法的调整范围,可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权,为了确保该债权可以实现,可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保,这是担保法的调整范围。
4.根据《担保法解释》第五条的规定,我国立法史上首次承认了担保的独立地位,担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的,即主合同无效则担保合同无效,担保合同的效力是依附在主合同上的,但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款,按照法律条文的规定,担保合同另有约定的,从其约定。这就表示说就算是主合同无效,但是只要担保合同中约定的有效事项成立,则是有效的,而不是随着主合同的无效,丧失法律效力,但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。
二、物权法与担保法的冲突分析
由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的,而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度,就将担保法单独作为一部法律进行规定,但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分,以至于在相同问题上,物权法和担保法就会有冲突出现,本文主要总结了以下几个方面的冲突:
(一)可担保的财产部分有所不同
我国担保法规定的担保财产主要有三种类型,分别是质押财产、抵押财产、留置财产,而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围,而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在:
1.质押财产,通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比,不难发现,我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利,而担保法中并没有相关的法律规定,这是担保法所缺失的,很明显,物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大,种类更明确。
2.抵押财产,根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大,即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品,也包括建造的建筑物、船舶、航空器;在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变,将原本抵押人所有的财产变成有权处分的财产,这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围,除了抵押人自己所有的财产以外,对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押,而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产,这样一来,可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效,更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。
3.留置财产,物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定,而在担保法的相关规定中,其能够留置财产的范围则更加宽旷,担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产,相比较物权法的相关规定,担保法可留置财产的种类显然更多,这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。
(二)担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权
据某网站不完全统计,我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长,债权人往往只能请求债务人实现债权,但债务人一般情况下手里没有任何资产,这样一来债权人的债权就很难实现,所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定,如果债权人的债权上存在人保和物保,债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形,债权人应当先根据双方约定的实现债权,若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下,就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的,若物保是债务人自己提供物品进行担保的话,则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权,如是由第三人提供物的担保的话,债权人则可以进行选择,既可以选择以物的担保实现债权,也可以要求作出担保的保证人承担保证责任,这对于债权人债权的实现是最大的保证,提供担保的保证人承担担保责任后,其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样,根据担保法的相关法律规定,如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保,则债权人选择以物的担保形式实现其债权,则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任,如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下,则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任,很明显,担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益,而物权法更注重保障债权人的权益,因此,如果当事人是债权人或者保证人的话,其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样,这样对于法官在审理这类案件时,就会面临着选择物权法还是担保法的困境,这也是物权法与担保法冲突的凸出点。
(三)对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同
我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的,一般认为担保合同是从合同,附属于主合同的效力,若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效,但对于特殊情形的规定则有所不同,我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定但法律另有规定的除外,而我国《物权法》第一百七十三条则规定但法律另有规定的除外。很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样,但是二者都认可担保合同存在特殊情形,这样一来,物权法和担保法规定的主合同无效,则从合同无效的规定就不一定正确了,从物权法和担保法的法条规定可以看出,担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的,若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下,则依照其约定,若未约定,则按无效对待,很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利,对于《物权法》的规定来说,物权法的规定就是法定,当事人没有任何权利去规定担保合同的效力,若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形,则担保合同才会否定主合同无效、从合同无效的立法原则。
三、总结
本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析,了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别,在经济水平快速发展的今天,合同交易越发频繁,这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验,国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善,在完善期间肯定会受到各种因素的影响,以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况,这就直接导致了若出现该法律规定的情形时,会出现法律的冲突,通过对本文的研究,阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点,还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析,虽然法律之间会存在某些方面的冲突,但并不代表着哪部法律存在着错误,因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同,所形成的法律法规也会出现不同的形态,为了完善这种冲突的情况,我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定,规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定,我相信随着我国法治社会建设的不断推进,我国立法活动会越来越完善,立法水平也会越来越高,在不久的将来,对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。
参考文献
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产权相关法律法规篇2
我认为，房地产市场化包括两个方面，一是供给的市场化，二是需求的市场化，只有这两个方面都市场化了，才是真正的市场化。按现状，我国的房地产在需求面上表现为过度市场化，房地产的供给并没有实现市场化，商品房没有任何替代品，因而定价权当然掌控在供给者手中。由此，导致了高房价。或者说，是房地产业供给的垄断和需求的过度市场化引发了房地产泡沫。我国的房地产开发业已成为暴利产业和泡沫产业，严重危害着实体经济安全，将可能导致金融危机的局部性或全局性爆发。因此，实现房地产业的法治化，建设房地产业的基本制度、配套制度、监管制度和与之相适应的财税制度已成为我国建设健康的实体经济、应对金融危机的紧迫需要。经济学家吴敬琏说：“发生金融危机不是幻象，而是现实危险。”房地产业与银行的密切关系主要是由房地产业投入大、价值高的特点决定的。有关资料显示，房地产项目中来自于银行的资金高达六成。因此，在政府的干预下，中国房地产市场在一段时期内进行了调整。若不作出调整，既有可能阻碍产业结构的升级和国内消费市场的解放，又会为金融危机埋下祸根。为长效管控起见，我国房地产领域金融安全亟待法治化。
二、我国房地产法律体系存在的问题及可资借鉴之处
（一）我国目前房地产法律体系存在三大问题
我国现行房地产法律成单行法律法规有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，也有散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》中的若干条款，从总体上看较为零散，尚未形成一个完整的体系。
1.国家权力与房地产产权人权利不匹配。现行房地产管理存在着浓重的行政特色。国家既是土地所有者，又是社会管理机构，行政部门制定房地产方面的法律法规，往往从管理者的角度对有关的权利进行规范，即行政权力与民事权利不分，造成国家权力超出应有限度，房地产产权人的权利极度萎缩。
2.房地产立法内容不全面。目前，我国房地产法律体系缺少“相互配合、相互协调”的相关法律法规。房地产业是从事房地产开发、经营、服务的产业，门类众多，范围广泛，非常需要大量“相互配合、相互协调”的法律、法规和规章来加以规范，房地产立法内容的不全面会导致房地产规制的不完善。
3.房地产立法相对滞后。立法部门往往根据“房地产市场的经营需要和经验总结”形成法律制度，导致法律规定不恰当、法律表达不严谨，法律作用难发挥。从内容上看，房地产法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范。国家政策时常起着法的作用，降低了法制适用的效力。
（二）英美国家、我国香港地区房地产法律体系可借鉴的地方
英美国家和香港特别行政区已经形成一整套较为完备的房地产法律体系，可供我国借鉴。英国是较早制定住房法规的国家，有关房地产交易的法律、法规、条令最常见的有50多种。英国还建立了先审查后开发的土地许可制度，土地开发、房地产交易明显受城市规划的约束和指导，非常重视环境保护和土地的有效利用，房地产交易若违反城市规划法，将被视为无效。美国宪法规定，使用土地必须给予土地所有者必要的补偿。美国房地产交易法规几乎涉及有关土地、房产、金融等所有方面。美国法律要求必须保持土地在科学、历史、生态、环境、水资源、风景等方面的价值和质量。违反法律规定利用、占有、开发公有土地，破坏公有土地的环境质量，将受到处罚。我国香港特别行政区房地产法律体系，包括房地产权归属的规定、城市规划和建筑物方面的技术立法，以及房地产管理和房地产司法审裁等各方面的法律。从土地开发到建筑工程，乃至房地产经营管理、房地产争议的解决等，都有章可循，有法可依，比
较系统、完善。归纳起来，英美国家和我国香港地区的房地产法律体系有如下可借鉴的地方。1.要有可持续发展思想。房地产法律体系注重生态环境保护，注重国家利益和个人利益关系，注重人与自然的和谐关系，注重加强房地产建设与城市规划、区域规划、环境保护之间的配合。
2.改变立法思维模式。房地产法律体系要以保护房地产产权人的权利为主，改变以行政部门为主的管理模式。
3.注重房地产法与其他法规的协调和配合。房地产买卖、租赁、抵押、转让、使用时，必须遵循原则性规定和一般法律制度，房地产的立法还应考虑其他法律的制约因素。
三、加快我国房地产法制建设步伐
近年来，我国的房地产业发展迅速，但相应的房地产法律体系尚不健全，整治房地产市场秩序、健全房地产法律体系是立法部门应该重视的一项重要工作，只有通过制度改革和建设，才能使其走向法治化的发展轨道。
（一）相关制度的建设
1.基本制度。公民的居住选择权应得到法律的尊重和维护；公民购买住房应享有消费者的一切权利；政府提供适量保障性住房；征收住房转让所得税等。
2.公示制度。出台公务员(包括其他公职人员)财产申报和公示制度。
3.税制制度。健全中央和地方财力与事权相匹配的体制。完善省以下财政体制，增强基层政府提供公共服务的能力。
（二）相关法律的建设
1.加强对公民居住权的保护力度。我国现行《宪法》没有明确规定居住权的内容，有关民事法律规范在公民居住权保护方面存在着缺陷，导致现实生活中人们的居住权无法得到公平的保护。应在宪法层面明确保护公民的居住权，使居住权不再被定位为纯粹的私权，应将居住权“社会化”或“公益化”。
2.完善和制定可操作法规。近些年我国市场经济发展有了质的飞跃，社会结构日益呈现出多元化色彩，使得房地产法律关系日益复杂，这就要求房地产行业的法律调整手段更加精细化、专业化，注重调控的有效性。因此，完善现有相关法规及相关税法，增加法律对当前房地产业发展态势的针对性和可操作性，显得十分迫切。
产权相关法律法规篇3
（集美大学诚毅学院，福建厦门361021）
摘要：最近这几年，在高校教育领域，经常发生学生针对高校管理权提起申诉甚至诉讼的事件，而且呈上升趋势。按照《中国人民共和国教育法》第二十八条与二十九条的规定，高校为了维护学校的正常教学，出于保护学生人身财产安全的目的，有依照法律规定对学生进行管理和处分的权力。高校基于法律的授权对学生享有管理权，但是学生的合法财产权也是受宪法以及法律保护的，因此两者不仅在理论上有冲突，但现实中却是摩擦不断。本文从行政法角度出发，简述高校管理中学生的财产权，分析了行政法与学生财产权之间的冲突，进而提出解决机制。
关键词：高校管理；高校学生财产权；行政法
中图分类号：D922.16
文献标识码：a文章编号：1673-2596（2015）07-0061-02
一、高校管理中学生的财产权
《宪法》明文规定公民的合法的私有财产不受侵犯，学生也属于公民的范围，因此学生的合法的私有财产也是不受侵犯的。高校学生是我国法律所规定的成年人，他们有权利在法律规定的范围内支配管理自己的合法财产。《普通高等学校学生管理规定》规定学生在校期间依法享有下列权利：（1）参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源；（2）参加社会服务、勤工助学，在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动；（3）申请奖学金、助学金及助学贷款；（4）在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；（5）对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉，对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（6）法律、法规规定的其他权利。
二、高校管理与学生财产权纠纷的原因分析
1.高等教育法律相关规定的不完善。从目前的立法来看，高校学生管理财产权的相关内容比较少，涉及范围窄，不能适应急剧发展的社会要求。《高等教育法》中与财产权有关的规定少，缺乏程序性的规范，导致实际操作比较困难。现行与高校管理有关的法律规范主要是教育部的规章、各省各级教育行政部门制定的实施细则。按照立法法的规定，各部委的规章是属于位阶最低的规范性法律文件。
2.高校与学生法律关系的不明确。根据《行政诉讼法》的相关规定，法院又把高等学校认定为“法律法规授权的组织”，这与民法中对高等学校的认定又不同。要从行政法角度来看高校和学生之间的管理关系，就要从高校负有的“法律赋予它行使一定的行政管理职权”、能对学生实施具有行政性质的行为入手。学生对高校提起行政诉讼只能针对高校对其实施的行政行为。这样与民法通则对高校的认定才不会冲突。因此，高校就能成为行政诉讼的被告，能被行政诉讼法纳入管辖范围。现行的《高等教育法》中对高校与学生权利和义务关系等都有所提及，但是对这些事关学生切身利益的重要规定的操作细则以及相应的法律责任承担都没有规定。正是法律规范的不完善，才导致高校与学生间纠纷增多。
3.受处分者救济途径的缺乏。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条、五十六条和五十七条都对学校对学生的处分程序、学生享有的权利做出了详细规定。虽然该规定涉及以上内容，但是许多学校在制定自己的校规时，对受处分学生应该如何进行申辩、申诉，以及该由哪一级机关受理及处理期限等都没有具体规定，学生对申诉不服的，应该获得什么样的法律救济也几乎没有涉及。这样不仅使高校管理与学生的纠纷得不到有效解决，也使学生的申辩权和申诉权得不到保障，解决纠纷的随意性增大。同时，目前法律对受处分学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题也没有明文规定。这就会导致高校处分行为的随意性，是学校与学生纠纷增多的潜在因素。
4.高校校规的内容和形式不规范。高校校规，在制定时没有广泛听取学生的意见；颁布时形式随意，仅仅以“通知”、“决定”等形式出现；颁布后没有通过统一公开的渠道被学生所知晓，只有被处分时才能被告知。对学生的处分规则，对性质类似或者相同的违纪情形，处分条款却设计得不大相同；缺乏对何种情况该给予何种处理的具体规定，人为操作因素太重。有些学校要对学生做出处分，事前并没有听取学生或其人的陈述和申辩；作出处分后，也没有及时送达处分文件，并告知对其处分不服的，可以提起申诉。这些程序不合法不合理，会影响学生切身利益，一旦发生纠纷，学校就会陷入被动并承担相应责任。
三、高校管理与学生财产权纠纷
高校学生和其它公民一样，依法享有财产权，依法受到保护。《教育法》第七十八条对学校等教育机构违反规定收受学生相关费用的，规定了相应的处理办法。但是在高校管理中，高校侵犯学生财产权的形式却是多种多样的。比如乱收费问题，名目繁多的收费损害了学生的权益。为了保证宿舍安全用电，对学生使用的大功率电器随意没收。按照宪法及相关法律规定，公民的合法财产是受法律保护的，非经法定程序不得被剥夺。因此，学校没有没收学生大功率电器的权利，这种行为属于滥用管理权的行为。有的学校学生就因为电器被没收而报警。警察了解情况后，也只能提出一些建议，合理处理好该事件。因为从法律层面来说，确实该大功率电器属于学生的私有合法财产，但是它与学生安全管理规定存在矛盾，因为使用该电器会为宿舍安全带来隐患。这个就是上位法和下位法的冲突问题。笔者认为，如果制定好事前、事中、事后程序，并告知到每一位学生，那么此类纠纷会得到一定的缓解或者解决。
四、高校学生财产权管理制度改进原则
高校出于管理的目的对学生的财产进行处置，这对学生的切身利益产生了重大影响。这就要求实现高校学生管理秩序的法治化，在对学生进行管理过程中要依法行事，要尊重和保护学生的个人权利。
1.法律优先与法律保留原则。法律优先就是指上一位阶的法律规范的效力高于下一位阶的法律规范。这就要求高校在对学生做出处分时，如果有法律可依的，必须首先适用相关法律，规章、条例的法律效力依次递减，要保证学校制定实施的有关学生管理的规定要符合法律内在要求。法律保留原则是指立法机关对与公民基本权利相关的事项享有立法权，其它行政机关不得制定。我国《教育法》及其他相关法律规定的内容有涉及，但是对法律保留原则的具体适用就没有作出明确规定了。
2.正当程序原则。通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上，从而实现宪法权威。正当程序是行政法里适用较广的原则，因此高校对学生的管理以及处分也必须遵守正当程序原则。高校对学生作出处分，都会遵循一定程序，但是这个程序符合正当程序原则吗？一般来说，学校处分学生的程序都是学校单方设定的。像前文所提到的，学校是否有权力直接没收学生的大功率电器呢？因此，为了避免程序不当，在设置相应处分程序时，就应该注意把学生作为利害关系人参与到相应处分程序的制定与实施中，以保障高校对学生所做的处分具有公正性。
3.比例原则。比例原则是指公权力的行使除了有法律依据这一前提外，行使公权力的主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行，比例原则对我国行政法治建设具有很重要的意义。这个原则要求高校在处理学生财产权问题时，必须最低限度地减少对学生权力的侵害，最大可能地对进行保护，这才是高校管理学生的最终目的。
五、解决财产权纠纷的策略
1.建立完备的高校学生财产管理法律制度。要减少纠纷减少，就必须对高校学生管理权进行法律规制，做到有法可依，有法必依。我国目前已有的法律规范不能适应高等教育发展的要求，在许多高校管理领域还存在着立法空白，已制定的相关法规还不够完备。首先，要对高校的管理进行法律规范，让高校在处理有关学生财产权问题时严格依法办事。其次，对学生的权利和义务要在明晰，对学生权利要依法做出明确表述，让学生明白自身拥有的权利是什么，受哪些法律的保护，在自身利益受到损害时应该通过什么途径来维护自身的权益。对高校的管理权也要规范，理清高校的职权范围，明确管理权的界限。再次，对高校滥用职权行为要归责与追究。总之，在赋予高校管理权的同时，也要对其权力进行约束。
2.明确财产权的救济途径。构建有效的救济制度，使学生在其合法权益受到损害时可以通过相应的救济途径使自己的合法权益的损害降到最低。学生财产权的救济途径一般有三种：第一，高校内部的仲裁。通过在高校内部设立仲裁委员会，对学生提出的有争议的财产权事项进行仲裁。仲裁委员会的成员应该包括学生代表，相关事项的专家、教师代表等。第二，行政复议。学生财产权受到损害时，如果符合《行政复议法》的复议范围的，可以向复议机关提起行政复议。第三，行政诉讼。学生如果对行政复议结果不服的，可以根据《行政诉讼法》的相关规定向有管辖权的法院提起行政诉讼。
保障学生财产权，对于彰显学生的权利，调整高校和学生的关系有一定的促进作用。同时，对学生进行普法教育，不但可以提高学生的法律意识，还能激发学生的主人翁意识，使高校管理更科学有效。
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产权相关法律法规篇4
【关键词】商业秘密性质立法模式完善
商业秘密作为一种极富竞争价值的重要信息，必须予以法律保护。完善的商业秘密法律保护模式，有利于促进科技进步，有利于充分保障商业秘密权利人的利益，有利于维护商业道德和公平竞争的经济秩序。自20世纪90年代以来，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点问题，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都架构了一套符合自己国情的法律保护模式。世界范围的变化和我国商业秘密司法保护实践中的诸多问题促使了我们重新审视我国的商业秘密保护立法，而如何完善商业秘密保护立法模式必然成为今后我国商业秘密法律保护研究的重点。
一、商业秘密的性质界定
关于商业秘密的法律性质尽管有很多种不同的说法，如人格权说、企业权说、财产价值说等，但我们认为商业秘密是一种财产权的认识较为合理，而且更为准确的定位是商业秘密是一种独立类型的无形财产权。
（一）商业秘密是一种财产权
所谓财产权，是指具有直接的财产内容，直接体现某种物质利益的权利。首先，财产权产生于“你的”和“我的”的观念，只有能够为特定的主体所拥有的物质资源或智力成果，才能作为财产权的客体。商业秘密是由特定信息组成，这些信息是不能公开的，商业秘密所有人通过采取保密措施使其处于自己的控制之下，以此表明特定信息属于“我的”，为特定主体所拥有。因此，商业秘密内容的信息是可以作为财产权客体的。其次，财产权的客体是能为人类带来一定价值的物质和智力成果。实践证明商业秘密是有利用价值、甚至有交换价值的，它能够为其所有者带来一定的物质利益。在现代市场经济条件下，利用商业秘密所涵盖的技术或信息，可以使权利人生产更多、更好地为社会需要的产品或提供更好的服务，取得比没有该商业秘密的经营者更高的利润。这一点表明商业秘密和其他财产一样，可以为权利人带来直接的物质利益。基于以上分析，将商业秘密的性质界定为财产权是符合商业秘密本质的。
（二）商业秘密是一种独立类型的无形财产权
财产权根据客体的有形或无形，可以分为有形财产权和无形财产权。对无形的智力成果所享有的权利便是无形财产权，与专利、商标等权利具有共同的本质，是属于同一类型层次的民事权利。但是，商业秘密不能作为专利权的一种类型，也不能作为商标权的一种类型，而应当作为一种独立类型的，不同于专利权、商标权但与他们并列的一种无形财产权。因为商业秘密尽管与专利权、商标权、著作权等无形财产权有很多相似之处，但它们之间也存在明显的差别。商业秘密与商标的区别是显而易见的，商标是商品的标志，商标是公开的并以此来进行区别各不同厂家商品。它与商业秘密在保护的客体、程序及权利的性质等方面存在着明显的差异，将商业秘密纳入商标法的保护体系是不可能的。商业秘密权与专利权、著作权的保护客体无本质差别，作为专利保护的发明、实用新型和外观设计等技术方案，可以成为商业秘密的内容，受著作权保护的作品的信息，如果有商业上的利用价值，也可以成为商业秘密的内容。因此，商业秘密权与专利权、著作权的主要区别是保护对象的非公开性。
综上所述，笔者认为商业秘密权、专利权、著作权和商标权虽然都是无形财产权，但它们之间并不能相互兼容，若将商业秘密纳入其中任何一个体系都是不科学的。商业秘密应是在知识产权体系下，与专利权、著作权和、商标权平行的相对独立的权利。
二、从商业秘密性质看我国现行商业秘密保护立法
我国商业秘密立法保护起步较晚，但发展速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护模式，为保护商业秘密提供了法律保障。
（一）我国商业秘密法律保护现状考察
我国现行法律对商业秘密的保护主要有以下几个方面：
第一，商业秘密的民商法保护。商业秘密的民商法保护主要体现在我国的《合同法》中，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，那么应当承担损害赔偿责任。通过《合同法》保护商业秘密对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密一般需要当事人签订保密合同。除此之外，合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。
我国民法对商业秘密的保护是一种很模糊的规定，《民法通则》第118条规定，该规定中的“其他科技成果”被认为包括有商业秘密。由此可见，民法对商业秘密的保护是从兜底条款中解释出来的，保护的明确性不够。
第二，商业秘密的经济法保护。商业秘密的经济法保护主要是指我国的《反不正当竞争法》。该法对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违法后应追究的民事、行政责任首次作出明确规定，标志着我国商业秘密保护的法律制度初步确立。
第三，商业秘密的刑法保护。严重侵犯他人商业秘密的行为对整个社会的经济秩序和经营环境的正常运作产生了严重的损害，鉴于此，我国97年刑法修订时增加了“侵犯商业秘密罪”的规定。此规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。《刑法》的保护标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
至此，中国对商业秘密的国内立法保护已初步建立，呈现出以《反不正当竞争法》为核心，相关法律、法规为补充的众多部门法共同保护的法律体系。
（二）我国现行商业秘密法律保护现状反思
商业秘密从法律性质上看是一种财产权，是与专利权、著作权平行的智力成果权。商业秘密的相关法律制度应当充分考虑商业秘密的性质，从其性质出发，作出合理的制度安排。尽管目前我国商业秘密立法工作已取得了很大的进步，但从这点看仍存在很多问题。
首先，商业秘密的法律保护，没有充分体现商业秘密的财产权性质。《合同法》是基于当事人之间的保密关系对商业秘密进行保护的，它尽量避开了商业秘密是否是财产权的争论。《民法通则》对商业秘密的模糊规定给人产生一种印象，商业秘密不是与专利、商标并列的民事权利。然而经过研究我们对商业秘密的法律定位是一种与专利权平行的民事权利。而《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的主要法律但该法却不能体现商业秘密财产权性质及法律地位。
其次，现行立法并没有按照财产权的保护理念设计保护商业秘密的法律制度。财产权的保护通常是从界定财产权开始的。在对财产权进行界定后，法律规定财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任等。而事实，现行关于商业秘密保护的法律并没有对这些内容作出全面的规定，仅规定也什么是商业秘密，什么情况构成对商业秘密的侵害，完全没有按照保护财产权的理念安排相关的制度。
总之，从商业秘密性质的视角看我国商业秘密保护立法，尽管已经形成了以《反不正当竞争法》为核心，以相关法律、法规为补充的商业秘密法律保护模式，但现行立法并没有从商业秘密的财产权性质这一基本定性出发，建立商业秘密的财产权保护的法律体系。
三、从财产权保护视角完善我国商业秘密保护法律模式
随着商业秘密在市场经济中地位的不断攀升，加之实践中商业秘密保护大量问题的出现，我国商业秘密立法模式的完善迫在眉睫。笔者就从商业秘密财产权性质视角下，提出完善我国商业秘密法律保护模式的几点建议。
（一）制定体现商业秘密财产权性质的专门立法
根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过还不得而知。从该送审稿的内容来看，笔者认为该送审稿仍不够完善，还应包括以下内容。
首先，明确商业秘密的法律属性。商业秘密的知识产权属性虽然tRipS协议中有所体现但是我国现行法律当中却没有得到明确。《商业秘密保护法》应当明确规定商业秘密为一种无形的财产，属于民法体系中的知识产权的一个组成，《商业秘密保护法》是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。
其次，按照财产权的保护理念设计商业秘密保护法。根据《商业秘密保护法》草案的规定，借鉴《专利法》、《商标法》等进一步补充法律规定商业秘密财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任，免责条款等。
（二）修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性
我国目前规范商业秘密保护的法律是立足于自身基础上的，各部法之间缺乏相互补充和衔接，专门的商业秘密法的出台无疑将会成为对现行相关法律进行全面整合的一次良好契机，所以在制定商业秘密保护法的同时，完善相关的配套法律亦是不可或缺的。
首先，明确各部门法律对商业秘密保护中关于商业秘密的概念、构成要件、属性等基本问题的规定与专门的商业秘密法中规定的相一致，避免与各法之间出现不协调。
其次，完善商业秘密罪的规定。《刑法》应将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，将侵犯商业秘密罪细分几个具体罪名，强化商业秘密的财产权属性。例如：窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和其他以不正当手段获取商业秘密罪等，并规定相应的法定刑，这样的具体规定有利于司法操作①。[6]
最后，在相关法律中增加对网络传输中的商业秘密的保护。尽管网络对中国的传统媒体影响并不大，但网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相应的法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效保护商业秘密。可考虑在《商业秘密保护法》中规定禁止在网上突破企业防火墙、非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密②。
注释
①王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）。
②周作斌等.知识产权法基本理论研究[m].北京：中国统计出版社，2007。
参考文献
[1]吴大英，吕锡伟.《法规草案的设计与研究》[m].北京中政出版社，2002.
[2]陈立.商业秘密及其刑法保护[J].法学杂志2002（2）.
[3]张玉瑞.《商业秘密法论》[m].湖北人民出版社2000年版（p119）.
[4]刘茂林.《知识产权法的经济分析》[m].法律出版社1996，p228.
[5]王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）.
产权相关法律法规篇5
民法发源于古罗马的市民法与万民法，是在古罗马版图不断扩展的背景下所采取的包容的措施。统治者为了有效地统治被征服地区，演化出适用于罗马本国公民与异邦人的法律制度。由上可知，市民法和万民法的传统与立法依据即是保障万民的相关权利、经济地位和合法利益，其以保障权利中心抑或保全权利本位的思想观念为民法的精髓。这种法哲学的理念自始至终伴随着整个民法体系的发展与演进。伴随着历史的发展，民法系统逐渐体系化、丰富化和健全化，其有着丰富的权利理论、详尽的权利保障、系统的权利救济和健全的侵权赔偿等等。上文提及的知识产权法律与民法的立法原理与调整对象的类似性，决定了知识产权法律的法哲学理论基石、法律理念传统与民法有着极为相似的规定，如知识产权主体的确定、知识产权的内容、知识产权的客体、系列权利的获取、侵权后的保障救济与保护等。可以说，知识产权系列中无论是著作权、商标权还是专利权，都有这些类似的规定。
二、民法上的法律逻辑构造与思维模式在知识
产权法律上的应用民法法学理论上的逻辑构造是较为系统和全面的。我国目前虽然没有正式的《民法典》，但是现行《民法通则》的总括性规定还是与法理学、法哲学密切相关的，应该说，知识产权系列法律制度的现行构造是民法法律思维模式的借鉴。众所周知，民事法律理论中的相关责任主体、法律关系、法律事实、民事行为和责任能力等等概念是民法理论大厦架构的基石。知识产权中的立法亦是参考和借鉴了这些基本元素与思维立法模式，如专利的创造性发明与变革的主体；相关权利在处分、使用、收益的过程中与他人、社会和国家产生的法律事实与法律关系；当有人侵害已注册商标权时，侵权人以法律要承担的系列责任与侵权事实的揭露以及后续的侵权救济与补偿等等。知识产权法律的制定与实施和民法的立法模式构造思维和法理逻辑是相似的，可以说这是相关民法上的理论在知识产权立法中运用较为鲜明的展现。谈到民法立法架构思维与知识产权立法的相似性时，结合当下我国制定民法典的必然趋势和情况，到底是否应该将知识产权立法纳入到民法典中？抑或如何将知识产权立法划归到民法典的模块中去？这是值得每一个法律工作者深思的问题。针对纳不纳入的问题，学界的观点可谓见仁见智，但是较为统一的观点和认知是：我国即将制定的民法典中，除了应在总则部分概述知识产权的一般原理及其遵循原则，另外仍需制定专门的特别立法，即知识产权单行立法（涵括版权法、商标法及专利法等法律）。这一观点和认知亦从侧面说明了民法的系列原理及其统括性的规定是十分适用于知识产权法律的，民法理论在知识产权法律制度中的应用亦是十分广泛而深刻的。
1.在立法的相关技术层面上有一定的不易众所周知，知识产权法律是伴随第三次产业革命与网络信息技术的兴起而产生的法律制度。信息技术更新换代极快，而作为保障智力成果与知识产权的专门性法律，其革新速度则是可想而知的，法律的制定要想紧跟信息发展的步伐是较为困难的。而且专利、商标、版权以及工业产品设计等等大多是涉及多门学科、交叉学科的专业门类，在法理与规范上有相当大的立法技术难度。
2.具体到知识产权法律本身，其法律特色鲜明、立法规范特殊就现行的各国与国际惯例来看，知识产权法律的特征即是国家、行政权力等公权与个体、民众等私权相交叉，相关法律中的实体性规范与程序性规范相融合的特质。与此同时也存在一个不容忽视的实际情况，那就是知识产权的法律调整对象为无形物，它是智力成果、是脑力劳动果实，它会随国家人文环境、时间地域等客观因素影响而有所差异。
3.与国际通行的做法较为一致目前，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对于知识产权的立法基本上均采取专门的立法、单行法或者特别法进行保障和规定。世界上只有极个别国家在制定的民法典中涵盖着知识产权法，如意大利。但就世界上法学家与法理学家的公认来看，很难说或者比较难得知意大利民法典的这种编制体制是十分成功的。
三、民法架构的基本原则与理论在知识产权法
律上的运用体现目前学界的普遍共识即知识产权法律遵循基本的法律原则涵括于民法内部，应该说社会上知识产权的保障路径和分析方法均适用于民法理论的一般原则。民法为私法的汇集抑或总集，可以称为私法的“一般”；而知识产权仅可作为子集，是私法的“特殊”。公认的民法基本原则和理论包括：民事主体双方平等自主，交易买卖合同等价有偿，在进行民事行为和处分民事权利时公平信用，相关权利不可滥为行使，在行使权利时不得损害公共利益，不得违背社会公序良俗。以上种种原则和理论是民法的“纲”，具体到民法的这些原则之于知识产权法律上的应用来讲，知识产权法律亦同样遵循。知识产权的权利主体，如专利权的权利主体人、权利授权人和使用者，这些主体间是平等自主的。专利的被授权使用人支付一定的报酬来进行等价有偿的交换，权利授予人获得了其智力成果的劳动报酬，权利使用人则获得了相应的知识产权使用期限，并产生价值利益。同时对权利使用人来说，其只能使用权利授予者授予使用范围内的权利，超出部分或者未授权部分则不得滥用，这亦体现了等价有偿与权利不得滥用的民事法理原则。同时，无论是商标权、版权还是专利权，在使用过程中只能是良性的，为个体社会创造相关产业价值与经济收益，秉承维护社会公共利益和遵守公序良俗，不得损害他人、集体、社会和国家的利益，不得败坏社会风气，这也体现了在民法上维护社会公共利益与遵守公序良俗的原则。从以上事例可以看出，知识产权法律的架构及遵守原则与民法的法学理论有着惊人的一致性。本文来自于《湖北警官学院学报》杂志。湖北警官学院学报杂志简介详见
四、结语
产权相关法律法规篇6
论文关键词知识产权法竞争法保护和限制
知识产权属于一种智力成果权力，具有较强的社会公益性。随着科学技术的不断进步，新的知识产权层出不穷，生产社会化和竞争日益加剧，侵犯知识产权的现象时有发生。反不正当竞争法的出台和完善，在很大程度上弥补了私法对于知识产权保护的不足之处。作为经济法的重要组成部分，反不正当竞争法与知识产权法相结合，形成保护知识产权的法律体系，为发挥知识产权在社会进步和发展中的重要作用贡献了力量。
一、知识产权法与竞争法总体关系概述
知识产权的概念来自于西方，意为智力创造的财产。知识产权法是调整专利权、著作权、商标权、发明权等和其他科学技术成果关系法律规范的总称。知识产权法在我国的建立，可以追溯到20世纪50年代，后因历史原因而一度终断。十一届三中全会以来，为适应改革开放和社会主义现代化建设的需要，我国先后颁布了一系列保护知识产权、鼓励发明和创造、促进科学进步的法律和法规，如商标法、著作权法、专利法等。
随着我国知识产权法律的不断完善，在国际知识产权制度的影响下，我国知识产权法律保护逐渐进入新的法律实践阶段。在信息技术迅速发展的今天，由于科学技术的快速进步和广泛应用，计算机和网路传媒等方面的知识产权纠纷大幅增加。在这种情况下，如何刺激和保护知识、技术的发展，使其在社会经济发展中发挥更大的作用，协调和规范目前知识产权保护中存在的问题和漏洞，是社会各领域需要共同面对的课题。
反不正当竞争法是指通过制止交易市场中的不正当竞争行为维护经济秩序法律规范的总称。我国反不正当竞争法的建立，是基于对反不正当竞争法的高度认识，在建立市场经济体制的同时，于1993年9月第八届全国人民代表大会常务委员会上颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》。狭义的反不正当竞争法是指单纯的《中华人民共和国反不正当竞争法》，广义的反不正当竞争法还包括广告法、商标法、专利法等反不正当法律规范。
知识产权法与反不正当竞争法的关系在总体上并不是特别法和一般法的关系，两种法律交叉的部分可适用于一般法律竞合的原则，却不适用于特别法优先于一般法的原则。知识产权法与反不正当竞争法从表面理解上看是两种相互冲突的法律规范。知识产权法在于维持知识产权者的垄断地位，反不正当竞争法则意在治理、破除垄断交易行为。知识产权其实并不能直接产生任何利益，只是在法律层面上被赋予一定的专有权利，只有在进入市场后，才能作为财产利益被认识和获取。因此知识产权自身的垄断并不是非正当获取市场地位的经济垄断。
知识产权法与反不正当竞争法之间的关系相对复杂：一方面知识产权法中明确规定知识产权的合法或正当行为属于反不正当竞争法中的例外或豁免行为。一方面反不正当竞争法中专门规定了某些予以禁止的与知识产权有关的竞争行为，并在反不正当竞争法中加以规制。事实角度看来，知识产权法和反不正当竞争法在追求鼓励知识和技术创新、促进社会进步这一共同目的同时选择了不同的途径，二者之间只有相互协调，才能在知识经济市场竞争中使技术的开发和创新得到有力的法律保护，实现促进社会进步，增加社会财富的目标。
二、创造性成果类知识产权法与竞争法的关系
创造性成果类知识产权法是指以著作权、专利权为代表的知识产权法律法规，其立法的目的是鼓励智力创造，授予知识产权以专有权。创造性成果类知识产权法与竞争法在一些方面存在交叉保护，属于不同法律之间相互配合的范畴，在知识产权法和反不正当竞争法中都明确规定了该如何适用法律。创造性成果类知识产权法中的著作权法、专利法等与反不正当竞争法的交叉领域属于一般性质的法律竞合，并非一般法和特别法的关系，在两种法律均适用的情况下，当事人可选择其中之一获得保护。创造性成果类知识产权法与反不正当竞争法之间交叉而不包含的关系，可通过不同的立法目的得到进一步解释。在不同立法目的的基础上，即便在交叉法律领域，也可以按照不同的法律逻辑为当事人提供保护。
创造性成果类知识产权法和反不正当竞争法在两法都有明确规定的情况下，仅一法给予保护。创造性成果类知识产权法与反不正当竞争法之间具有一定法律竞合，当事人可以选择性适用。二者不是一般法和特殊法的关系，在符合一方法律规定的同时，即使无法得到另一方的保护，依然可以根据符合一方的法律获得知识产权的保护。知识产权专门法不能排斥反不正当竞争法一般法律条款的适用。在两法法律规定属于一般法律竞合的基础上，创造性成果类知识产权法中有规定，但不予以保护。这时可应用反不正当竞争法中的一般条款获取保护，但对创造性成果类知识产权的特殊性，应作出特殊考虑。
由于知识产权可能带来巨大的市场收益和一定市场支配力，反垄断等市场行为监控法律法规对知识产权往往另眼相看。反垄断法对创新性成果类知识产权一方面存在怀疑，一方面因现代社会发展对创新知识和技术的依赖，使得反垄断法对专利法等创新性成果类知识产权法特别优待。反不正当竞争法作为市场行为的矫正法律，其立法目的与反垄断法相似，都是为了维护市场竞争的公平公正，对待创新性成果类知识产权法也同样特殊相待。在反不正当竞争法一般法律条款的适用上，既要尊重知识产权专门法，做到不轻易援引任何一般条款，扩张知识产权的专有权。又要重视一般条款的存在，使反不正当竞争法对作品创作、技术发明等知识产权的不保护不至于僵化，保留一定必要时候保护知识产权者合法权益的可能性。
三、商业标识类知识产权法与竞争法的关系
商业标识类知识产权法一向被认为与其他知识产权专门法具有明显差异。立法保护商业标识，根本的出发点是为了防止市场竞争中参与者的混淆，并非因为商业标识本身具有任何独创性。在传统的商业标识类知识产权法中，反混淆是法律制度目标和设计的重要前提，故意制造市场竞争中的商业标识混淆则构成不正当竞争行为。商业标识类知识产权法的专用权和禁止权在范围上存在一定差异，如商标法对于商标侵权的认定所对应的并不是专用权，而是商标禁止权。商标禁止权由于其范围无法事先划定，需要在实际纠纷中通过近似商标、类似商品、混淆等十分模糊词语的解释认定。
反不正当竞争法并不是在保护预先存在的反不正当竞争权，而是通过禁止某种行为维护正当的市场竞争环境。由于反不正当竞争法中采用违犯商业道德、诚实信用原则等模糊词语，使禁止与保护的法律限制和法律保护需要在个案中予以确定。商业标识类知识产权法与反不正当竞争法的立法目的和法律手段近似相同，但商业标识类知识产权法没有完全被反不正当竞争法所涵盖，而是独立于反不正当竞争法之外的知识产权专门法。
商业标识注册制度的产生和推广从根本上改变了传统商业标识保护法律制度的面貌。我国商业标识知识产权法具有更强的法律效力，是行政许可程序创制的专有权利，并非仅仅对已使用商标的认可，对已注册商业标识授予的法律保护远远高于未注册的商业标识，且不以商业标识的使用为前提。我国商业标识类知识产权法明确规定了商业标识注册制度的条件、程序及相关行政机关的管理等内容。上述内容的存在无疑将商业标识类知识产权法独立于反不正当竞争法的框架之外。
反不正当竞争法的本质是侵权法，其立法核心是禁止不正当的市场竞争行为，并非授予知识产权财产权和规范财产流转。对于商业标识侵权的认定虽然与禁止权相对应，但商业标识类知识产权法仍创设了积极的知识产权保护权利，并规定了各种权利的具体流转方式，这部分内容无法被反不正当竞争法的内容涵盖。在我国现行的商业标识注册制度的基础上，注册商业标识侵权的认定不考虑商业标识使用的主观状态，即使优先使用或在他人同意的情况下使用，仍可构成侵权行为。因此商业标识的侵权行为不完全属于不正当市场竞争行为。
商业标识类知识产权法与反不正当竞争法关系密切，但二者之间不存在包含及被包含的关系，总体上不属于特别法和一般法的关系。在知识产权法和反不正当竞争法的交叉领域，按照一般法律竞合规则适用法律，赋予当事人选择和适用法律的自由，能够更好的处理二者之间的适用问题，并且有利于法律适用的简便和顺畅。
产权相关法律法规篇7
内容提要:《物权法》第191条规定抵押物不得转让,该规定指向处分行为,它限制了抵押人的处分权,但当事人所订立的买卖合同有效,仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中,若交易第三人善意,则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权,第三人则无善意取得所有权的可能。
当今中国的民法问题(制度或规则)的研究存在一种流行的方法,其基本的思路是:首先摆出问题,其次考察比较法,再次检讨现行法,最后建立一种法律。这种法学方法有破有立,加之国外之“先进”立法经验,可谓圆满,颇受称道。其突出的特点是:其一,它对现行法找瑕疵,在先的认为某法律条文或法律规则或制度是存在问题的,其论证的依据多是外国法,以此对现行法进行批评。这是一种批判法学。其二,在对现行法进行批判的基础上,依据外国法,对本国的法律制度进行改造和设计,提出自己的解决方案,建立一个符合自身价值判断的法律规则或制度。这是一种建构法学。批判法学离不开建构法学,没有建构,有破就没有立,相反,建构法学则需以批判法学为基础,这两者相辅相成,论据充分,观点明确。此一方法在对民法实体规则的研究上,多为盛行。
然而,于大陆法系成文法的传统下,实体法是民法研究的基点,正如英美法传统中的判例一样,离开了实体法,民法的研究将成无水之源。而法之功用在于适用,通过对法的适用促进守法,没有了适用,也就无所谓守法,没有守法,法律皆成废纸也。乱了适用,法律将成暴虐之工具。故而,法的适用是法律的核心,也是法律人最重要的工作。前述批判法学意义上的法学研究模糊了法律适用,容易滑入法律虚无主义,使得法学研究多少带有漠视实定法的自说自话。批判法学不能正确的对待实定法,使得法律人的工作脱离了法学讨论的基点,实际上降低了法律人的工作意义,并损毁了法律的权威。与此相连的建构法学则是一种法律理想主义,认为实定法总是不妥当或者立法错误,因而,纷纷想建立一种妥当的、完善的法律制度和规则,他们依据外国法来加以论证,而每个国家的法律又是不尽相同,有德国模式、法国模式、美国模式等等,因而,因其所依据的外国模式不同,论证结论难以统一。它的一个后果是“人人立法,各有各法”。这两种法学对于法律的实践,无所助益。本文主张一种实践的法学,以实定法为基础,以法律适用为核心,历史研究、比较研究等都服务于此。实践的法学尊重实定法,以“温情”来观察和适用实定法。当然,在社会转型时期,民法学研究应关注社会的发展与变化,时代生活变了,法律也应随之进化。因而,在适用法律的时候应从动态或发展的角度来观察和解释法律。
一、《物权法》第191条的规范属性
《物权法》第191条有2款,第1款从正面规定,在抵押期间抵押物的转让经抵押权人同意的,应当将转让所得用以清偿债务或提存;第2款继续强调规定,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。法律规范所用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”,这样一种表达法中,立法者已有意无意将民事法律规范作为行为规范来看待,它指示着人们应当如何作为,民事立法作为人类精神导师的角色已显露无疑。然而法律人所要探究的是:当抵押物被转让时,也就是当这个规定被违反时,它会产生什么样的法律效果。因而,第2款将是我们重点讨论的对象,“不得转让”究竟所指为何,其法律性质如何?
法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。[1]任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范,其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系,并不涉及第三人利益和社会公益。故,债法多属任意性规范,当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范,其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范,强制性规范是命令为某一行为,而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时,其一般属强制性规范,使用“不得”这一规范用语时,一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制,故其或关公益、或关公序或是保护一方当事人之利益,尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范,依前者,禁止性规范并不影响法律行为;依后者,法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范,学者认为“应探求其目的以定之”,[2]并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”,[3]慎重决定。
大陆法系的法学传统将法律区分为公法和私法,公法旨在公益,私法仅涉私益。原则上,私法规范不涉及公益,但民法也为公益留下了空间并提供了通道。当我们探讨一个法律行为是否无效时,经常需要考虑公法规范。《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该规范就是公法规范进入私法领域的一条重要管道,公法的价值判断由此影响私人对相关利益所作的安排。公法上的禁止性规范多属取缔规范,对一事实行为进行评价的模式是“违法——制裁”,取缔规范针对事实行为;而私法上的禁止性规范多属效力规范,对一法律行为进行评价的模式是“效力——责任”,效力规范指向法律行为。公法上的禁止性规范一般不影响私法上法律行为的效力,而私法上的禁止性规范一般并不对某一行为进行“取缔”。民法乃自治法,其主要功能不在于管制,管制是公法的任务,两者功用不能混同。“处理国家和人民关系的公法,使用“不得”时几乎都是行为规范。反之,规范人民之间关系的私法,主要功能就在赋予或分配权能,因此提到“不得”时几乎都是权能规范,逆反权能规范的效果,大概也都可以在民法里找到答案。”[4]从而,无须假手于《合同法》第52条第5项的规定。民法规定违反强行法规范的法律行为无效,旨在为公法规范进入私法领域提供渠道,以维护法律内在价值秩序的统一性。[5]
《物权法》第191条第1款的“应当”一词指向一事实行为,指引当事人为“清偿或提存”的行为,并不涉及法律行为的评价。第2款“不得”一词指向转让,“转让”是一法律行为,故,它涉及一个法律行为的法律效果的评价。若当事人将负有抵押负担的财产转让,一者不涉及社会公益,二者也不会遭致公法制裁,但它会影响到第三人的利益。故而,法律限制了抵押人的处分权。《物权法》第191条第2款的属性不是禁止性规范中的取缔规范,而是禁止性规范中的效力规范,这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”仅是不赋予法律效力,只是法律上的“不能”或“无权”而已。
二、词语的进一步界定:转让与合同
“未经—不得”这一命令式的语句所禁止的是“转让”,“转让”又是指向什么呢?《民法通则》有5处使用“转让”一词,其中3处用来表达转移物权,此外,第91条用以转移合同的全部或部分权利义务;第99条则是企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语,集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”,该章中使用“转让”词语15次,其中第79条规定:“债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人”,转让主要是转让债权。另一处是第18章“技术合同”,该章有23处使用“转让”一语。其中第342条规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”该章所涉及的转让主要是知识产权的转让。
《物权法》大量使用“转让”一词,尤其在物权变动的规则中,物权“转让”与物权的“设立、变更和消灭”并立,《物权法》中,转让的对象主要是物权,当然还可以是知识产权、股权以及债权。根据《城市房地产管理法》第2条的规定,房地产转让属于房地产交易的一种方式,交易还包括抵押和租赁。该法在第四章“房地产交易”中专门规定一节“房地产转让”,并在第37条对房地产转让作了定义:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知,“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言,“转让”还需要登记,否则不能实现权利的移转。
从现行法律文本来看,不论是《合同法》还是《物权法》,“转让”一词与“合同”一语显有区别。合同旨在产生一项权利,主要是债权;而转让则是对一项既存权利的变更。在转让法律关系中,丧失权利的一方为出让人,取得权利一方为受让人。在合同法律关系中,则视具体合同而名之,如买卖合同,一方为出卖人,他方为购买人。合同用于权利的发生,而转让指向权利的变更。
产权相关法律法规篇8
关键词：知识产权刑事立法立法依据立法模式法律特征
伴随着我国社会经济的不断发展变化，知识产权在社会经济活动中的地位和作用越来越显得重要。同时，我们也应该关注一个重要社会问题和现象，即与知识产权相关的违法犯罪活动日益严重和增多。结合知识产权犯罪发展的现状，怎样加强对知识产权的刑法保护，并通过刑事立法的完善严厉惩治知识产权犯罪，已经成为当前乃至今后刑法理论和司法实践中的一个热门话题。
一、知识产权犯罪刑事立法依据
（一）知识产权的概念及范围
知识产权一词，源于18世纪的德国。至今为止，理论和实践中以及国际公约和世界各国和地区相关立法中，对于知识产权的内涵与外延尚没有统一的认识和具体的规定。总体而言有狭义说和广义说之分。狭义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织对依据劳动创造出来的智力成果所享有的专有权利，包括工业产权和版权。工业产权主要包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等等；版权(著作权)则包括作者权和传播者权。广义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织依据法律的规定，对其智力创造的一切成果和工商业信誉所享有的权利。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条的规定，广义的知识产权包括下列权利：(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利(作者权)；(2)与表演艺术家的演出、录音及广播有关的权利(邻接权)；(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利(专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利)；(4)与科学发现有关的权利；(5)与工业品外观设计有关的权利；(6)与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利；(7)与制止不正当竞争有关的权利；(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
根据我国《著作权法》、《专利法》等有关知识产权法律规定，我国的知识产权又主要包括著作权、邻接权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权、商标权以及禁止不正当竞争权等内容。随着世界经济一体化的发展和新技术革命的到来，知识产权制度发生了很大的变化。特别是近年来，在世界贸易组织管辖范围中，知识产权已成为与货物贸易、服务贸易并重的三大支柱之一，成为国际经济秩序的战略制高点，并成为各国激烈竞争的焦点之一。而国家通过法律对知识产权的保护，其根本目的是为了推动科学技术的进步与发展，振兴国民经济，并保护社会的公共利益。
（二）知识产权刑法保护的立法理由
国家的法律保护体系一般有民事、行政、刑事的保护体系，而在这些保护方式中，刑法保护的力度最大，也最具威慑力。对于知识产权的法律保护中是否应包括有刑法的保护，对此问题，在较长一段时间里理论上颇有争议。本人认为，知识产权的刑法保护是完全必要的，理由是：
首先，强调知识产权的刑法保护是由刑法本身所具有的功能决定的。
分析世界各国和地区知识产权产生和发展的历程，一个事实毋庸置疑，那就是知识产权与有关保护知识产权的法律密切相连、不可分割。用法律手段来保护知识产权应该是全方位的，有关的著作权法、专利法等专门涉及知识产权问题的民事、行政等法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该看到，刑法从它产生开始就具有强烈的社会保护功能。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人利益，国家就当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人利益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的利益，维护社会秩序，体现了刑法保护机能存在的最初理由。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对侵犯知识产权犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈之势的侵犯知识产权违法行为，并预防其进一步蔓延。由此可见，对于那些严重侵犯知识产权人合法权益、破坏国家对知识产权的正常管理的行为用刑法手段保护，完全是由刑法本身具有的功能决定的。
其次，强调知识产权的刑法保护是由刑事制裁的严厉性特点所决定的。
在用法律手段保护知识产权的相关活动中，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在这些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最严厉的也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。因为，刑法是其他法律部门的救济和保证，是维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济和保障手段。因此我们认为，刑法是调控知识产权领域法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的严厉制裁手段介入知识产权领域的法律调整体系，发挥着其他法律制裁方式所不可替代的作用。
再次，强调知识产权的刑法保护是当代社会科技发展和经济进步的必然要求。
正是由于知识产权与科技发展以及经济进步具有密切的联系，如果对知识产权进行侵犯，就必然会影响和阻碍社会科学技术的发展以及国家经济的进步。表面上看，尽管知识产权属于一种私权，但是对于这种所谓私权的侵害同样也可能带来社会危害性，而且同样也可能因这种社会危害性达到一定程度而构成犯罪，因为无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性而且都可能达到严重的程度。由此分析，我们可以清楚地看到，在行为的社会危害程度这一点上，侵犯知识产权行为与刑法规定的其他侵犯财产行为不仅可能完全一样，而且还具有侵权主体广泛、侵权地域广泛以及侵权形式隐蔽等特点。也即侵犯知识产权行为同样可能具有严重的社会危害性，因此，加强刑法对知识产权的保护应该具有相当程度的迫切性。只有加强对知识产权有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促进对其进一步的科学研究，丰富人们的物质和精神生活。因此，用刑法手段保护知识产权，有利于促进科技的发展和经济的进步。
由此分析，在当代社会中强调对知识产权的法律保护固然十分重要，但是，在这些法律保护中我们不应忽视相关的刑法保护，而应把对知识产权的刑法保护作为法律保护中的重要一环加以对待。
二、侵犯知识产权犯罪刑事立法模式
（一）侵犯知识产权犯罪刑事立法模式分类
综观世界各国和地区有关侵犯知识产权犯罪的立法模式，大致可分为五种类型：其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关侵犯知识产权犯罪加以规定，也即有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑，即在有关涉及知识产权法律法规中，附带规定侵犯知识产权犯罪的罪状及其法定刑。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定。除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的侵犯知识产权犯罪作出规定。
对以上有关侵犯知识产权犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。许多国家有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也并非是一成不变的，随着知识产权领域的发展、随着侵犯知识产权犯罪种类的增加以及人们对知识产权保护认识的提高，有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也在变化。
（二）我国知识产权犯罪立法现状及模式
我国1979年《刑法》在知识产权犯罪方面仅规定了假冒商标罪(第127条)一条，而且对商标权的保护范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。这显然是在对知识产权保护整体上还很落后的状况下的产物。随着对知识产权保护的逐步重视以及实践中侵犯知识产权行为的多样化，客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围。我国1997《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设专节集中规定侵犯知识产权罪，这无疑改变了以往知识产权刑事立法较为分散、零乱、不系统、不全面的状态，从而对知识产权各领域的犯罪作出了较为全面、系统的规定。就此而言，本人认为，我国新《刑法》的这些规定已基本确立了知识产权保护的刑事法律体系。
尽管我国刑法已经就侵犯知识产权的犯罪作了系统、全面的规定，但是，理论上就我国有关侵犯知识产权犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定争议。本人认为，我国有关侵犯知识产权犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对侵犯知识产权犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而其他有关涉及知识产权的法律法规中虽然有规定，但均是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑甚至没有罪状。从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国《刑法》中有关侵犯知识产权犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括专利法、商标法等有关知识产权附属刑法条款中，往往只是在规定侵犯知识产权一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对侵犯知识产权犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有专利法、商标法等法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。我国有关侵犯知识产权犯罪立法的模式，最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要，重点突出。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。
三、侵犯知识产权罪的概念及其构成特征
一般认为，侵犯知识产权罪是指侵犯他人的知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。侵犯知识产权罪具有以下构成特征：
转贴于（一）本罪侵犯的客体是复杂客体，包括权利人的知识产权和知识产权管理
首先，本类犯罪侵犯了权利人的知识产权。知识产权作为个人所拥有的无形财产权，是民事权利的一种，但其又具有不同于其他民事权利的特点。知识产权的这种“无形”特性，决定了权利人对其占有不能通过实在具体的控制来实现。侵权人的侵权方式也不是通过侵夺或毁损，而是通过剽窃、假冒、篡改、擅自使用等没有法律根据地占有和使用他人的精神成果的方式。与之相应，权利人只有在发生侵权，从而通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。正因为如此，西方法学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。正因为如此，大多数国家均采取单独制定民事特别法的方式对知识产权加以保护。在刑法领域，侵犯知识产权犯罪有别于传统的侵犯人身权利犯罪和侵犯财产犯罪，而独立成为一种新类型犯罪。
其次，侵犯知识产权罪侵犯了我国的知识产权管理制度。侵犯知识产权罪绝不仅仅是侵犯知识产权人的权益，它还侵害了国家对知识产权的有序管理，甚至会造成市场的不稳定和动荡。正基于此，国家对知识产权建立了系统的保护和管理制度，因而侵犯知识产权罪的客体也就自然包含着国家对知识产权的管理制度。
（二）本罪在客观方面表现为未经权利人许可，侵犯其知识产权，情节严重的行为
首先，这种行为必须是未经权利人许可，实施了侵犯他人知识产权的行为。知识产权具有专有性，除了知识产权权利人许可或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该权利。权利人垄断这种专有权并受法律的严格保护，权利人可以自己行使其所享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获取利益。任何人未经权利人同意或未在法律规定情况下使用该项权利都构成侵权，要承担相应的法律责任。行为人未经权利人许可，实施了侵犯商标权，侵犯专利权，侵犯著作权以及侵犯商业秘密的行为，就有可能构成犯罪。
其次，侵犯知识产权的行为还必须是情节严重的行为。侵犯知识产权犯罪不是行为犯，而是结果犯或情节犯，其行为的社会危害性从结果或情节中体现出来，侵权行为不具备情节严重的情况，就不构成犯罪。从刑法条文规定看，侵犯知识产权犯罪一节中每一具体的犯罪都规定必须具备一定的情节才能构成犯罪。当然这里的情节是指广义上的情节，不同的犯罪在刑法上的表述并不完全一样。例如，对于侵犯商业秘密罪，刑法规定必须“造成重大损失”才能构成犯罪；对于销售假冒注册商标的商品罪，刑法规定必须“销售金额数额较大”才能构成犯罪；对于销售侵权复制品罪，刑法规定必须“违法所得数额巨大”才能构成犯罪；对于侵犯著作权罪，刑法规定必须“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”才能构成犯罪；对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪等，刑法则规定必须“情节严重”才能构成犯罪。可见，是否具备一定的情节是区分侵犯知识产权行为罪与非罪的一个标准。如果行为人不具备情节严重等情况，则只构成一般的侵犯知识产权的行为。
（三）侵犯知识产权罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪犯罪主体
按我国现行《刑法》规定，犯罪主体主要是自然人，但如果法律有规定的，则单位也可以成为某些罪的犯罪主体。由于知识产权领域中存在着多种法律关系，其中既有行政法律关系，又有民事法律关系，这些法律关系相互交叉、错综复杂。任何法律关系主体侵犯知识产权法律关系达到一定严重程度时，行政或民事的制裁措施不足以补救其对知识产权领域中正常秩序的危害时，就需要用刑罚手段来加以制裁。因而，知识产权法律关系主体的多样性决定了侵犯知识产权犯罪主体的多样性，包括个人与单位。根据我国《刑法》第213条至第219条规定，对于所有的侵犯知识产权罪的主体，刑法均没有作特别的规定，也即包括假冒注册商标等罪的犯罪主体理应为一般主体。另外，针对侵犯知识产权犯罪中单位犯罪较为严重的特点，刑法专门集中规定了单位犯知识产权罪的处罚。根据《刑法》第220条规定，单位犯第213至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法各该条的规定处罚。可见，刑法对于侵犯知识产权罪中的所有七种犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。
（四）侵犯知识产权罪的主观方面是故意，过失不能构成本类犯罪
通常认为，侵犯知识产权犯罪的行为人一般是出于营利目的，特殊情况下也可能是出于其他目的，如破坏他人注册商标信誉，为了捞取某种荣誉或者损害他人专利或专利产品的信誉等等。在认识因素方面，行为人对于犯罪对象有明知，即明知是他人享有专有权的知识产权，过失不能构成侵犯知识产权罪。在意志因素方面，多数行为人表现为积极的追求，希望犯罪结果的发生，如行为人为追求违法利益，追求他人商标、专利信誉丧失的危害结果的发生等等。在少数情况下，行为人的主观心理态度也可以是放任。因此，侵犯知识产权罪可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。
侵犯知识产权犯罪之所以只能由故意构成而不能由过失构成，这是由侵犯知识产权犯罪本身的特性所决定的。行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失行为则通常作为一般违法行为处理。这是刑法价值取向的必然要求。
由于我国《刑法》第213条至第219条所规定的侵犯知识产权犯罪中，只有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪明确规定要“以营利为目的”，其他诸如假冒注册商标罪、假冒专利罪等均没有如此规定。于是，刑法理论上对侵犯知识产权犯罪是否属于目的犯，也即行为人是否要“以营利为目的”为构成本类犯罪的必要要件这一问题，产生了不同的意见。有人认为，知识产权犯罪在主观上须是出于故意，且以营利为目的；以营利为目的是这类犯罪的共同主观特征，同时也是构成犯罪的主观要件。有人则认为，侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面只是基于故意；侵犯著作权的犯罪，在主观方面除了是基于故意之外，还必须是以营利为目的；侵犯商业秘密权的犯罪则不需以营利为目的。还有人认为，侵犯著作权犯罪的犯罪构成的主观方面是“以营利为目的”，这个范围限制过窄、过死，建议除规定“以营利为目的”外，考虑到行为人在抄袭、剽窃、假冒他人作品时是以秘密方式进行的，是否可增加“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述，适度扩大对犯罪主观方面的规定。另外有人认为，应该取消《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪中关于“以营利为目的”的规定。这样司法机关就能根据具体案件的不同情况，确定相应的犯罪目的，科学而合理地把握知识产权犯罪的故意内容，全面地惩治犯罪。
本人比较赞同上述最后一种观点。侵犯知识产权罪行为人主观上较多是以营利为目的的，但也确实有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪须“以营利为目的”似有不妥，因为假冒注册商标罪、假冒专利罪等行为人主观方面通常也是以营利为目的的，而侵犯著作权罪等的行为人也完全可能是出于其他犯罪目的。由此可见，侵犯知识产权犯罪在行为人主观上实际上具有一致性，即行为人既可以具有营利目的，也可以具有其他犯罪目的。无论行为人出于何种目的，只要其行为侵犯他人知识产权，并达到刑法所规定的犯罪程度，均可以构成犯罪。理由是：首先，尽管知识产权具有一般财产权的特征，但是，侵犯知识产权犯罪并非是单纯的侵犯财产犯罪，其更多地具有经济犯罪的特征。我国《刑法》将侵犯知识产权犯罪归在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中就足以证明这一点。如果过分地强调“以营利为目的”，则可能混淆与传统财产罪的界限。其次，侵犯知识产权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性程度，如行为人完全可能出于其他目的而严重侵犯他人的著作权。再次，世界各国和地区刑法中有关侵犯知识产权犯罪的规定中，一般也没有专门规定要“以营利为目的”。例如日本、法国、意大利等国的刑法中均未将“以营利为目的”作为侵犯知识产权罪的主观要件。由此分析，我国《刑法》对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定以营利为目的，而对其他侵犯知识产权罪则未作规定显然缺乏一定的科学性，必要时应该予以修改。参考文献：
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产权相关法律法规篇9
首先是行为规范与裁判规范的类型划分。
将法律规范区分为行为规范与裁判规范，是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范，“乃是作为人民行为之准则”，①“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范”。②可见，规范民事主体行为的规范，即所谓的行为规范。民事主体的行为，在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。③以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式。对于前者，系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者，则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异，使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象，就会在法律上直接设置相应的行为规则，使民事主体在做出自主决定时，知其所从。以《中华人民共和国物权法（征求意见稿））④（以下简称《物权法征求意见稿》为例，第125条“设立土地承包经营权，当事人应当采取书面形式订立承包经营合同”即属此类。以事实行为作为规范对象，如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果，则无须在法律上设置行为规范，如《物权法征求意见稿》第36条“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状”，是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定，约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整，民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质，提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为，如《物权法征求意见稿》第6条“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”。
所谓裁判规范，“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”，⑤“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”⑥可见，裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权……”。第35条“任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”即是裁判规范。
那么，行为规范与裁判规范之间是何关系？有学者认为“民法为市民社会之行为准则，以不特定之一般人为规范对象。因此，性质上为行为规范。惟此种行为规范，系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范，则个人间发生纠纷，当然得向法院诉请裁判。此时，法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此，民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以，民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”⑦这一论述包含着两个相互关联的判断：第一，民法规范皆为行为规范；第二，民法上的行为规范皆为裁判规范。
下面，本文谨以物权法为例，检验上述结论的妥当性。就第一点而言，关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象，不难发现，类似第32条“因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的，自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范，而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见，并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言，关键是看是否有物权法上的规范，仅是行为规范，并非裁判规范。这种规范并不难找，例如《物权法征求意见稿》第6条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范，但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权，非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定，裁判机构无法据此做出裁判。可见，尽管该条规定对应着一项行为规范，但就其作为裁判依据而言，该条文属于不完全法条，并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条“不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”，尽管该条规定对应着一项行为规范，使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从，但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见，行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系，应作更加具体的分析。
其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。
任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范，又称补充性规范，即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范，即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范，即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。
在合同法上，民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系，即：合同当事人之间的利益冲突；合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突；合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系，合同法将法律规范进一步类型化，其中任意性规范和倡导性规范，用以调整合同当事人之间的利益冲突；授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突；强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效？有学者做出丁否定的回答，认为“物权法区别，于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。”⑧笔者认为，这一论断有进一步分析、讨论的余地。
物权法的内容，大致可以区分为两部分：一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范；二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时，邵设置了不同类型的法律规范。此时，任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。
仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定：“动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以
外，自交付时发生效力。”可见，就动产所有权的移转规则而言，考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益，允许当事人以特约排除法律规定的适用，该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第200条“典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定，仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益，应当允许当事人做出不同的约定，其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条“物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的，按照约定”，也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时，与合同法上的任意性规范一样，为贯彻私法自治原则，须遵循以下步骤：当事人已有特别约定的，依照特别约定；当事人虽未作特别约定，但愿意协议补充的，依照补充协议；当事人不愿协议补充，或虽经协议补充不能达成补充协议的，依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论；无法得出体系解释的结论，但当事人之间存在有特殊的交易习惯的，依照其交易习惯；当事人之间没有特殊交易习惯的，依照物权法上的任意性规定。
倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条“船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定，当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用，但同时也并非在进行此类交易时，必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下，是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续，受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力；当事人不办理相应的登记手续，既不影响当事人之间交易行为的效力，又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定，意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续，受让人的物权即无对抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出现，受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险，法律也无须做出强制性的要求。不难看出，该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条“土地承包经营合同订立后，当事人要求登记的，应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第181条第2款“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点，即该规范一般仅为行为规范，而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点？答案是否定的。仅举一例说明：甲与乙之间订立汽车买卖合同，合同订立后，出卖人甲即将汽车交付于乙，但未办理过户登记手续。此时，尽管乙已经取得汽车的所有权，但其所有权并无对抗善意第三人的效力。假设甲在将汽车交付于乙后，又将同一辆汽车出卖给丙。丙在与甲订立买卖合同时，不知道也不应当知道该汽车已由乙取得所有权，甲随即为丙办理了过户登记手续。在判断汽车所有权的最终归属时，前引第26条的规定尽管对应着一项倡导性规范，该倡导性规范却同时能发挥裁判规范的功能。
至于授权第三人的法律规范，在物权法上也不能忽视。《物权法征求意见稿》第95条规定：“按份共有人可以转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额。按份共有人转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额的，其他共有人享有优先购买的权利。”从裁判规范的角度分析，该条文属于一不完全法条。因为它并未明示转让共有份额的按份共有人未给其他共有人提供优先购买权的行使条件时，如何协调当事人之间的利益冲突。试举一例：甲和乙按份共有一财产，甲欲转让自己的共有份额，遂直接与丙订立转让合同。此时甲和丙之间的交易就损害了交易关系以外的特定第三人乙的利益，如何保护乙的利益？物权法上理应设置一项授权第三人的法律规范，允许利益受损的特定第三人享有确认交易行为相对无效或得撤销相应交易行为的权利。这一规范即属授权第三人的法律规范。
相较于合同法，物权法上的强行性规范自然是比较重要的一类法律规范。《物权法征求意见稿》第9条第2款“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第258条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转为债权人所有。”类似规定所对应的规范即为强行性规范。物权法上的强行性规范可区分为两类：一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范，并不影响交易行为的效力，但物权变动的法律效果即不能发生。前引第9条第2款就属于此类。此外，《物权法征求意见稿》第17条“异议登记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”该条规定亦对应着此类强行性规范。如果记载于不动产登记簿的权利人在异议期间处分了该不动产，例如将不动产出卖给他人，即使异议登记人的异议成立，也不影响不动产买卖合同的效力。再如第19条第2款即明文规定“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”其所对应的法律规范也是此类强行性规范。另一类强行性规范则制约交易行为的效力。如前引第258条的规定所对应的规范。再如第214条第1款“居住权不得转让……”，依据该项规定，当事人之间订立的转让居住权的合同应属无效。
以上分析，只是以物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象。物权法的其他部分，也并非强行性规范一统天下。例如《物权法征求意见稿》第82条规定：“建造建筑物，应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”表面上看起来，该条规定对应着一项强行性规范，民事主体似乎必须予以遵循，但实际上，如果相邻建筑物的权利人愿意在获得相应补偿的背景下，放弃自己通风、采光和日照的权利，建筑物的建造者完全可以不再遵循该条的规定，法律并无强制当事人必须遵循之理。物权法上还有不少类似的规定，意在确定特定利益的归属，但此类规定并不肩负着确保权利人一定实现特定利益的使命。它只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。
注释：
①⑤⑦粱慧星：（民法总论），法律出版社1996年版，第31页。
产权相关法律法规篇10
关键词：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》涉外民事受请求保护地
一、台湾涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择
（一）台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项
台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。
（二）台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项
原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。
台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。” 该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。
二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。
在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后，其规范方式与示范法出现重大逆转，不再区别知识产权之类别，而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定：”知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清，应进一步明确，以利妥善解决知识产权纠纷。因此，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条，仅在文字上做了调整，概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条，进入第三次审议时，则是添加了选法时间点的规定。
此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。
三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思
比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范：”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分，学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法，但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动，可依一般合同当事人意思自治原则来处理。
在台湾，以著作权为例，成为著作权让与原因之债权行为，便是依让与或移转合同的准据法。另一方面，造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法，依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时，由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。
综上所述，《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明，但究其法理，现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之，并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧，基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人；而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法，相信会使本条规范在适用上更加明确。
四、结语
中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的” 《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限，故本文仅得以学说比较方面着手，为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同，皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案，都展现国际间知识产权的保护倍受重视，而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能，成效如何，仍尚待裁判累积。
参考文献：
[1]李素华.雇佣关系下发明权益之研究：以我国专利法为中心[J].台大法学论丛第39卷第1期，2010（3） ：7