民法法律法规篇1
关键词:民间借贷;现状;制度缺陷;法律规制
中图分类号:D92文献标志码:a文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1]法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[m].台湾:台湾三民书局,2001:319.
[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[m].北京:法律出版社,2007,(10):38.
民法法律法规篇2
摘要：2011年，浙江省温州市因为民间借贷资金链断裂而频频出现企业倒闭和贷款人携款潜逃使事件。仅2011年一年，温州市基层人民法院与高级人民法院共受理民间借贷纠纷案件高达12052件，收案标的额达到113.434亿元。因为民间借贷呈现出受案数量及标的额递增、审理难度增大、法律适用不统一、服判息诉率偏低等特点，为更加公正、公平地审理好民间借贷案件，最高人民法院在2011年底连续发多个司法建议进行规范，要求各级人民法院依法准确地认定纠纷案件中民间借贷行为的效力，依法公平公正审理有关民间借贷的纠纷案件，保护合法的民间借贷行为，切实保障双方当事人的合法权益。
民间借贷的法律规制问题因此而成为舆论与学界关注的焦点。不少学者纷纷开始对民间借贷进行调查研究。
关键词：民间借贷；非正规金融；法律规制一、民间借贷的概念
民间借贷是指不同于正规金融机构贷款业务的借贷，具体分为公民之间的借贷，公民与法人之间的借贷以及公民与其他组织之间的借贷。长期以来，为广大农民的生产和消费提供信贷服务的金融机构少之甚少，设立的经营网点有限，且在业务范围上也多有限制。因金融机构贷款的门槛高、限制多，广大农村及乡镇中小企业缺少抵押，短期小额资金需求较多，单靠农村信用社根本无法满足农村在生产、生活发面的资金需求。因此，农村及乡镇中小企业大多以民间借贷作为非正规融资渠道。这种自发于民间的借贷多发生亲朋好友之间的熟人社会网络之中，多是为满足于生活及少量生产需要，民间资金走向比较平稳且比较安全，纠纷比较少。
二、民间借贷的渠道分析―以温州为例
改革开放以来，我国逐步进行经济体制改革，非公有制经济取得显著发展。温州，地处浙江南部，历史悠久，率先进行市场取向改革，民营经济得到迅速发展，成为全国民营经济的典型代表。改革开放初期，由于整体市场经济不太发达，社会商品比较短缺，温州的民间借贷是成千上万中小企业融资的重要渠道。温州人大胆创新，以商带工，推进了股份合作制经济的迅速发展。
温州民营企业大多数从事传统制造业的生产经营，小企业初创阶段因为不符合正规金融机构的贷款门槛，多数依靠民间借贷起家。由于充分利用市场资源配置的优势，这些企业一般都有较高的收益率。依靠较高的利润率，贷款企业足以支撑正常的借贷率，并利用民间借贷的风险投资功能，不断为企业的进一步发展进行融资。一般企业成型后满足了银行借贷的条件会转向正规金融融资渠道谋求更大规模的融资。随着经济的进一步发展，温州的温州民间资本投资的热点由小型生产型企业转向矿产行业、房地产业等高回报率行业。随着投资方向与投资领域的转移，民间借贷的参与主体和规格也悄然发生了变化。不可否认的是，在激活民间剩余资金、促进民营经济蓬勃发展、改善民间生产生活融资难题等方面，民间借贷起到了不可以替代的促进作用。民间借贷投资方向转变后，借贷风险也随之提高。受国际金融危机影响，2008年、2009年宏观经济形势严峻，民间借贷利息也水涨船高，2011年，银行信贷收紧，民间借贷利息不断攀高，借钱的企业不堪重负。温州市的民营企业规模以中小企业居多，产业档次不高，处于产业链中的末端、缺乏高科技创新、利润空间来自廉价人力资源成本。由于民间借贷利率与企业利润率之间的差距越来越大，导致未实现产业转型的大批传统生产型企业倒闭、大批企业主因资不抵债而选择出逃。温州民间借贷资金链断裂，不诚信风险加大，还贷困难引发民间借贷纠纷案件激增。
三、民间借贷的优劣分析
从以上不同时期温州民间借贷的发展状况可以看出民间借贷在促进民营经济的发展方面发挥了不可替代的积极作用，同时也有制度本身的缺陷。
首先，民间借贷市场发挥了集中社会闲散资金优化社会资源配置的功能，延续了消费与再生产的链条。民间借贷出于自愿，借贷双方较为熟悉，信用程度较高，对社会游资有较大吸引力，可吸收大量社会闲置资金，充分发挥资金之效用。且其利率杠杆灵敏度高，、随行就市，灵活浮动，资金滞留现象少，借贷手续简便，减去了诸多中间环节，提高了资金使用率i资金实愿效益得以发挥，这在目前中国资金短缺情况下，无疑是一有效集资途径。有力支持了民营经济投资。从某种角度上讲，民间借贷弥补了银行信贷服务的空白。民间借贷这种非正规金融渠道与银行等正规金融渠道服务于不同的经济参与对象，对经济发展的促进作用是互补的。
其次，民间借贷运作程序简单，灵活高效，对于三农经济发展、中小企业流动资金、产业集群的发展融资起了重要推动作用，与市场经济、民营经济相适应。
再者，民间借贷有利于推进利率市场化。民间借贷虽然是传统的民间金融活动但对市场需求具有很强的适应性。因为民间借贷具有自发性与逐利性，利率作为一种价格杠杆，不同的借贷利率反映了不同行业资金的稀缺程度不同。民间借贷自发地引导社会剩余资金向高盈利行业流动，避免了资金闲置浪费，优化了社会资源配置。同时，由于民间利率往往缺乏监管机制，导致民间借贷的当事人产生投机心理，引发有关民间借贷风险的诸多问题。随着经济的不断发展，温州民间借贷领域从原本的中小企业生产性资金转向房地产、楼市、能源开发、期货市场等投资领域。由于经济大环境及政府宏观调控需要，许多在这些领域投资的民间资本被套牢，导致民间资本的资金链断裂，大量借贷不能及时还贷付息，催债公司的违反讨债行为频发，有关民间借贷的纠纷激增。由此也暴露了民间投资的诸多缺陷。由于民间借贷大多数是向私人借钱，往往以个人信誉为抵押，没有签订严格的借贷合同，甚至没有合同，没有任何抵押，因此一旦遇到金融危机，违约风险将大大提升，具有严重社会危害性。
四、对民间借贷进行监管和规制的必要性
民间借贷是一种经济现象，同时又容易因为操作不当引发法律问题，因此要进行法律规制。对于民间借贷的法律规制，应该认清其行业性，区域性，复杂性，着重分析其衍生出的新情况新特点。将民间借贷放在金融改革的大局中整体考虑，在一定程度上继续发挥民间借贷的积极融资作用，同时加快推进金融体制改革，逐步引导民间借贷走向合法化，规范化。
(一)制订民间融资相关法律法规，引导民间借贷合法化，规范化。
有必要对全国范围内的民间借贷进行调研，制度相关法律法规，为民间借贷活动做出必要的法律规范。对于不同类型的民间借贷进行分类，明确不同民间借贷行为的合法性，明确民间借贷与非法集资等犯罪行为的界限。
(二)加强民间借贷的技术分析。对不同的民间借贷行为进行分类的风险分析，使得资金贷出方清晰的了解自己的投资预期收益，还原民间借贷的真实价值。此举可以使得资金贷出方理性投资，同时也规范了贷款人的行为。
(三)提高民间借贷的组织化程度,建立商业化放贷人市场准入规范。由于某些企业属于资金密集型行业，专门从事民间借贷，只贷不存，应对这种企业进行资本的严格审查。加强银行与民间借贷组织的信息整合，建立关联的信用评价系统。随着交叉贷款日益普遍，进行民间借贷的需求方也会向正规金融机构借贷等，建立联合的信用评价系统会大大降低恶意违约的风险。
(四)放宽企业之间借贷管制，推进金融市场化改革。企业之间的借贷往往是与借款企业有业务关联的企业之间的借贷，既不是民事性民间借贷也不算是营利性质的商事民间借贷，是介于两者之间的特殊借贷，应当采取特别规范的方式，给予企业一定范围内的自，仅规定法律对企业间借贷的一般管制。
民法法律法规篇3
关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。www.133229.com强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优
位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性
义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
民法法律法规篇4
论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看,宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中,纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用,但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能,其控权功能弱于强制性义务。
有学者认为:“似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要,而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上,强调法解释学的研究进路,力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务,有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务,是指在近代自由主义之消极国家观的理念下,公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代,这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言,强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然,从根本上说,公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己,但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上,义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看,强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成,而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务,是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下,公民对国家承担的一些新的义务。具体而言,福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前,没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比,福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出,因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且,受教育、劳动同时又是公民的权利,所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性,在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看,福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成,而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务,这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务,构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出,宪法规定公民义务,“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家,基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限,而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而,限制公民权利,并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现,宪法对于强制性义务的规定,大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计,当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务,其中带有“依法律”这一定语的有37部,占71%;有71部宪法规定了服兵役义务,其中带有“依法律”这一定语的有52部,占73%。于纳税义务而言,少数宪法还加有其他定语,例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以,从世界范围来看,宪法对强制性义务的规定,绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务,它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
民法法律法规篇5
关键词:私了正当性不正当性
一、"私了"的概念
(一)"私了"的含义
"私了"是现实生活中客观存在的一种社会现象,而对于"私了"的理解，也各不相同。"私了"，并非严格的法律术语。狭义理解的"私了"是指本该由政法机关按照法定程序审理的案件，却由有关当事人以背地交易的方式私下了结的行为。广义理解的"私了"是指私人就争议事项进行私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争的行为。本文就广义理解的"私了"进行讨论。
（二）"私了"产生的原因
1.特殊利益的追求
当生活中发生民事纠纷，双方当事人可以自行和解，做出利益抉择，消除争议，解决矛盾，处分自己的民事权益，这是我国法律所提倡的。然而一些刑事案件发生以后，加害方为了逃避法律的制裁.往往向受害者许诺，若"私了"则可以给予金钱上、物质上、精神上以及其它方面的补偿。常常由于这些许诺极具诱惑力，受害者经过再三权衡.感到"私了"对自己更实惠，于是在个人得到补偿后，就不再补衬公法庭。对于加害方来说，算是破财免"灾"，对于受害方来说，拿自己的权益做了交易，双方似乎是达到了某种平衡。然而，国家法律的尊严却受到了挑战，违法者没有受到应有的制裁，使法制环境遭到了破坏。
2.法制观念淡薄
我国虽然已经进行了两次全国范围内的普法教育，但是由于历史的、社会的以及自身的原因，仍然有许多人对法律还很陌生，不知法、不懂法，而也很难做到守法。受旧的传统观念的影响，一些人把打官司、诉诸公堂看成是不光彩的事。现实生活中，也确实有人因合法权益受到侵害寻求法律保护而受到他们的非议，给工作和生活带来许多不应有的烦恼。受旧的习惯势力的影响，有些人宁肯吃亏，也不敢或不愿意与他人对薄公堂;还有的人是因为害怕"公了"给自己带来不利或伤害。这种现象多见于涉及公民隐私或名誉的案件，受害者为了避免白己的隐私被公开，名誉受损，忍受巨大的身心创伤及痛苦.独自吞咽因被侵权所带来的苦果。受害者的软弱宽容，又助长了犯罪分子的嚣张气焰。
二、民事案件和轻微刑事案件的"私了"的正当性
案例:中坝乡中坝村二组村民唐少军与唐少林系堂兄弟，二人的住房中间有一条一米左右的通道，双方利用此通道去屋的小河取水和上厕所。2005年3月10日，唐少军将其旧房拆建，将此通道占用，唐少林去阻止，双方发生争吵，后柳国土所做出了暂停工，缓占用通道的处理，唐少林回来见此情况，即要求唐少军拆除，唐少军不从，并扬言要用生命捍卫此墙。矛盾逐渐升级，在中坝乡政府干部干预下才未发生恶性事件。但唐少林扬言问题不解决，他还要报复。后柳司法所得到中坝乡调解信息员的情况通报后，立即派出两名干警介入进行调解。司法所干警在当地群众及村组干部中进行了大量的走访，并查看了双方的土地使用证，弄清了事件发生的来龙去脉。2005年4月10日,后柳司法所组织双方调解，在充分听取双方当事人意见的基础上，进行耐心细致地疏导和说服教育，最终根据《民法通则》的规定达成协议：由唐少林出资600元，唐少军在唐少林房屋另一侧修建一条混凝土走廓及梯子通往屋后的通道。至此，一起险些引发刑事案件的民事纠纷得到圆满解决。
通过案例可以看出民事案件和轻微刑事案件"私了"具有以下正当性：
1、有传统意义上的自愿性：即"私了"是建立在双方当事人自愿的基础上，以最经济、最简便的方式把大量民间纠纷就地化解在萌芽状态，维护了正常的生产、生活秩序，并为群众节省了大量的人力、物力。
2、非对立性：在自愿的基础之上，当事人之间或第三人对当事人晓之以法、明之以理、动之以情，不易使之产生激烈的对抗情绪，对解决婚姻、家庭、债务、赔偿、邻里等纠纷尤其具有良好的效果，从而有利于维护社会秩序的稳定，促进人际关系的和谐。
3、灵活性："私了"的时间、地点、方式、程序、途径、内容、结果等，均以便利当事人为原则，适应当事人解决纠纷的需要，而不受法律的过多干涉。及时化解了矛盾纠纷，使矛盾纠纷的当事人之间达成互相谅解，增进了人民群众的团结和睦，增加了公民直接参与司法的民主因素，弱化了司法权威主义，制约了司法专横，体现了人民群众当家作主、自我管理、自我约束和自我服务的精神。
4、效率性：纠纷解决不收诉讼费，并且在一个月内调结，是低成本、高效率的纠纷解决方式。
5、广泛适用性：民事"私了"方式既适用于公民，也适用于法人和其他组织。
三、法律对"私了"的规制的完善
司法实践中的"私了",正是公民为实现某种诉讼利益而作为或不作为的体现。但是,权利是与义务相对应的,行使权利必须以履行法定义务为前提,否则权利就会被限制。"私了"是法律赋予公民权利,但是"私了"必须在法律划定的领域才能行使。
根据我国目前的实际情况，减少以至消除不正当的"私了"现象主要应从以下几个方面入手:
1.加强法制宣传教育.提高人们的法律意识。深入细致的宣传法制，以"润物细无声"的扎实工作态度，真正让法律深入人心。使人们充分认识到不正当的"私了"的危害，鼓励人们战胜畏惧权势、图省事、贪小便宣等不正确心理，敢于寻求法律的保护。事实证明，有的"私了"往往是更大更复杂案件的前奏，不可能从根本上解决间题。另外，也应使人们认识到，"私了"本身就是违法行为，即使是受害者，也可能因"私了"包庇了罪犯，从而触犯了刑律，而这一点恰恰是一些人所不曾注意的。
2.加大执法力度。我国现在司法机关人力、物力严重不足。在社会发生的案件没有全部诉讼法律的情况下，尚且力不从心，如果"私了"现象减少，则诉讼法律的案件必然增多，就会大大超过司法机关的承裁能力，造成更为严重的积案，因此，国家无论是在人员的数量、质址上，还是从装备的现代化程度上，都应该有一个较大的突破。同时，应对公诉案件"私了"的参与者实施法律制裁。还应当适当提高民小赔偿的额度。当然，这并不是要迎合某些人借机敲诈的贪婪心理.而是应根据各不同地区的实际情况，确定能被大多数人感到可以接受的赔偿数额，让人们放弃"私了"的念头，接受法律的裁决，从而维护法律的权威和尊严。
3.加强司法队伍建设。从总体上看，为创造良好的法制环境做出了巨大的贡献，甚至许多人为此栖牲了自己的生命。但是也不能否认，司法机关在办案中"利益驱动"的现象也是严重存在的。群众中"吃了原告吃被告"的顺口溜非空穴来风。因此，解决刑事案件的"私了"现象，也应提高司法队伍的素质。加强责任义务观念教育，克服办案中的利益驱动现象。同时，也应实行"淘汰"制，对那些思想有问题，业务差、群众意见大等不适合做司法工作的人员.应清除出去，以保证司法队伍的纯洁性和战斗力。还要加强对司法工作的监督，如果司法机关在人们心目中树立起了公正的、可以信赖的形象，就可以相应地遏制不正当的"私了"现象的蔓延。
参考文献：
[1]沈凤君"私了"要以法律定性为依据[j]辽宁师专学报(社会科学版)2009（4）
[2]吴常青恢复性司法视野下的刑事案件"私了"[j]天津商学院学报2007(5)
民法法律法规篇6
【关键词】公民参与途径；法律法规；草案；征求意见
一、公民参与法律法规草案征求意见的主要途径
现阶段我国公民可以主要可以通过七个途径来参与到我国法律法规草案的意见征集中，针对法律草案内容，提出问题，表达个人意见。
（一）参与立法项目建议或法律法规草案稿的意见征集。在立法预告制度中，公民可以以组织或个人名义提出立法建议,经相关审核,具有参考价值的建议将被列人人大常委会立法规划草案。
（二）参与立法调研的形式。对列人常委会会议议程的法律草案,官方、半官方以及纯民间的组织会进行一系列的立法调研工作,公民可参加其组织的立法调研活动，提出自己的建议，表达自己的意见。
（三）参与书面征求意见的形式。此形式主要针对业界的专家学者。对于常委会初审后的法律草案，常委会相关工作机构会以书面形式征求业界专家学者的意见,然后将收集的意见整理并反馈给相关委员会和常委会，专家学者可以通过这种形式提出自己的建议。
（四）参与座谈会的形式。公民可以参与法律法规起草环节或审议环节中由法律委员会、有关的专门委员会及常委会工作机构召开的各种类型的座谈会,针对法律法规草案的形成或审议工作提出自己的看法，表达自己的意愿。
（五）参与论证会的形式。此形式与书面征求意见方式针对的公民群体大致相同，为具有专业知识的专家学者。他们可以通过参与此方式对法案中的专业问题进行论证和探讨,提出科学可行的建议，为常委会审议工作提供专业方面的参考。
（六）参与立法听证会的方式。立法听证制度来自于美国，因为针对的公民群体范围广，近两年来发展很快。通过这种方式，公民可以在听证会上就法律法规草案中的争议性问题提供证据，陈述理由，并由具有决定权或裁判权的个人或机关做出裁决和决定。
二、公民参与征求意见主要途径中的现实问题
现阶段公民参与法律法规草案征求意见的主要途径有七种之多，但公民的参与度仍然较低。当然，公众意识的淡薄是原因的一方面，但我们更应该追问，这诸多途径的本身是否也存在这制度或操作层面的问题，以致效果不佳。
（一）立法项目建议或法律法规草案稿的意见征集方式未能法定化。这种方式在地方的立法实践中取得良好的实效，但是我们注意到，立法法等法律中并没有关于这种方式的明确规定。以该方式参与法律草案的意见征集并非公民的法定权利。未能给予公民法定权利，更难以保证公民会以积极的态度参与其中。
（二）立法调研方式的科学系受疑。立法调研由官方和非官方之分，而这两种形式也存在着各自弊端。官方调研主要由法制办组织开展，虽然有强有力的支持，也容易被官方采纳，但其数据的真实性一直被人诟病。是否真正代表民意，一直是这种方式的硬伤。而非官方调研被采纳的可能性是这种形式的软肋，难以被参考也就失去调研原有的目的。而且如果公民知晓自己反映的调研意见难以被采纳，自然积极性不高。
（三）书面征求意见和座谈会的方式广泛性难以保证。现阶段书面征求意见方式主要针对业界的专家学者，是面向小众的意见表达方式，是重要方式，但难以成为主要方式。座谈会虽然从本质来讲这种方式并不是面向专家学者的小众意见表达形式，但在实践过程中，座谈会主要群体还是专家学者及企业的代表，法律法规草案真正利害关系人的比例还是较小，公众参与度较低，此方式还待一步的平民化。
（四）论证会方式受众面小。论证会的形式是面向权威专家学者的意愿表达形式，只有专家学者参与的论证会难以保证一定会形成科学有效的建议。缺乏普通群众意见的学术建议真的有效可行也不一定符合社会现实，相信这些疑问能为论证会的改革提供有价值的导向。
（五）列席和旁听方式缺乏互动。公众可以通过这种方式直接或间接见证公民的意志上升为法律，但是列席的人大代表或公众只有倾听的权利，没有意见表达的权利。这样缺乏表达的参与仅仅是一种单纯的见证而已。那这样缺乏双向互动的参与方式意义还有待进一步探究。
（六）立法听证会的问题。近年来，该形式成为最有发展潜力的途径。立法听证会由于具有公众参与广泛的特点，这两年发展较快，吸引了较多的眼球。自然，这种途径暴露出的问题也受到极大关注。首先，听证内容过浅，由于听证会参与主体水平参差不齐，程序设计不合理，听证会讨论内容内容浅显，效率低，使听证会意义大打折扣。而且听证会参与者确定方法不科学，这些都导致听证会的效率难以得到保障。
三、完善公民参与征求意见的主要途径
对主要途径逐条分析过后，我们不难得出这样的结论：制度本身问题或许正是压制公众参与意识的关键。经过科学调整，才会实现其应有的价值。
（一）关于立法预告、立法调研和书面征求意见的建议。这三种形式运行已相对成熟，经过细微调整即可。既然立法预告已在地方司法实践取得了显著成效，个人建议首先将其列入地方立法，成熟以后可在全国推广。对于立法调研的真实性问题，只要加强对组织单位的监督和增强对结果的重视，其效力自然提高。而书面征求意见形式增强专门性，按照群体分类进行比例调研。
（二）关于座谈会形式的建议。座谈会虽然名义上面向社会全体，但是在实践过程中却出现公众席位被挤占的问题。应该加强对该途经实践环节的监督，确保法律法规草案涉及的相关利害关系人的意志表达途经不被挤占。如条件允许，可采用不同利害关系人集合与分批开会相结合的形式，既保证意志的充分表达，有保证不同意见的分歧点可以被发现。
（三）关于论证会形式的建议。论证会形式主要面向专家学者，但是纯学术观点并不等同于科学可行的实施措施。专家学者受相关条件的局限，难以充分了解社会大众意志。将合理比例的普通代表列入论证会与会者的行列，可以有效减少学术观点与社会现实的矛盾，提高论证会的效率，推动论证会讨论结果的质量提高。
（四）关于列席和旁听的建议。本文前半段已指出该形式的最大弊端―缺乏双向互动。针对这一问题，可在列席和旁听之后增加意见反馈环节。基于对会议效率的考虑，可以根据不同的会议规模采取会后交流反馈与书面反馈的形式，改变以往参与者单纯扮演见证者的角色。
（五）关于立法听证会制度的建议。立法听证会制度应该承担起“公民参与意见征集最为重要途径”的责任。作为一种参与主体最为广泛的途径，需要改进的问题也最多。第一，应该根据以往经验对不同级别听证会的程序做出准确的规定，通过科学的程序保证听证会的效率。第二，采取科学的形式确定与会名额，保证立法听证会参与者的普遍性，建议以随机摇号为主，辅之以其他形式。第三，增强对听证结果的重视程度，建立一套完备的结果反馈体系，通过制度来保证听证结果的有效反馈。
四、结语
综上所处，当前公民参与法律草案征求意见的途径还需进一步拓宽，提高群众参与积极性还需完善制度设计，提高效率，公众参与意见征集的效果才能有所提升。
【参考文献】
[1]严海燕.公众参与立法研究[D].华中师范大学,2008.
[2]王芳.关于我国立法民主化的思考[J].陕西行政学院学报,2010(02).
[3]林纯青.国外公众参与地方立法的启示[J].人民政坛,2011(01).
民法法律法规篇7
正在此间举行的九届全国人大常委会第二十一次会议今天首次审议了人口与计划生育法草案。
生育调节是本法的核心内容。草案规定：“国家鼓励公民晚婚晚育、一对夫妻生育一个子女，实行计划生育；符合法定条件的，可以依法合理安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会根据当地的经济、文化发展水平和人口状况规定。”“少数民族实行计划生育的办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”
国家计划生育委员会主任张维庆在有关这部法律草案的说明中解释说，这样规定主要基于三点考虑，即稳定现行的生育政策、与地方立法相衔接、充分照顾各少数民族在计划生育方面的特殊情况。
张维庆还就草案中有关建立社会抚养制度、保障公民生育权与计划生育技术服务、奖励与社会保障等方面的规定作出了说明。
关于建立社会抚养制度，张维庆说，考虑到超生给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿，为了规范现行的经济限制措施，草案规定：“不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。社会抚养费的征收管理办法由国务院规定。”
民法法律法规篇8
关键词：小微企业；民间融资；法律规制；监管
中图分类号：F922.28文献标志码：a文章编号：1000-8772（2013）15-0104-02
近年来，小微企业在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用，然而，融资难、融资成本高已成为困扰其发展的一个重要瓶颈。而包括湖南在内的很多地区，民间资本充裕、活跃，为小微企业发展开辟了融资新渠道。但当前我国立法对于民间融资的保护、规范和引导等问题上还存在诸多缺陷，直接影响到小微企业的生存状况，完善法律规制，已成为促进小微企业发展中亟待解决的问题。
一、小微企业民间融资情况概述
近年来，我国居民可支配收入快速增长，民间资本日趋活跃，小微企业旺盛的资金需求与民间资本的大量闲置，自然契合成小微企业对于民间融资的依赖。
本文所研究的小微企业民间融资，可以界定如下：是指来源于民间个人或企业而非正规金融市场的，在没有法律明确对其监管而内生于经济发展需要，旨在满足小微企业发展需求的合法的资金筹借活动。这种资金筹借活动是由于当前金融法律制度改革明显滞后于经济发展要求，在市场交易过程中内生的制度变迁，是符合经济规律的市场行为，与非法融资有着本质性的区别。
以湖南为例，据了解，2011年年末，湖南全省民间融资规模平均约1572亿元，接近全国平均系数，由于正规金融机构无法提供符合小微企业“快速、小额、信用”特色特点的融资需求，因此被迫转向利息较高的民间融资。根统计分析，民间融资分布情况为：亲戚朋友45.2%、投资（咨询）公司12.7%、私人钱庄占比25.6%、典当行2.9%、商会4.8%、小额贷款公司3.6%、担保公司等4.2%。其用途也较为集中，其中，企业借款用在生产经营的占比69.56%，主要是弥补流动资金不足，用于投资的占比30.47%。
从以上数据来看，民间融资在缓解小微企业融资难方面发挥了重要作用，是对正规金融的有益补充，但是，也存在融资机构良莠不齐，容易引发金融风险等问题。而相关法律规制的缺陷，是导致这些问题存在的根本诱因。因此，分析现行有关小微企业民间融资法律制度的不足，进而有针对性地进行法律制度的建构，是解决问题的当务之急。
二、小微企业民间融资的法律制度现状及评述
纵观我国有关小微企业民间融资的立法现状，并没有专门立法对其进行规范和引导，现有的有关内容散见于各个层级的规范性文件中，内容庞杂，且数量繁多，存在诸多问题：
（一）基准规范缺位，相关法律分散凌乱
从规范的层级而言，目前，在法律一级，我国尚未存在针对民间融资，以及小微企业的专门立法。长期以来，民间融资一直处于“盲目和无序”的状态，既得不到有效保护，也无规程可循。作为当前针对民间融资管理的相关主要法律，《刑法》并未对非法吸收公众存款行为的范围作出区分，《民法通则》、《合同法》也仅就自然人之间的民间借贷问题作简单规定，民间融资与非法融资的法律界限不清。而金融法领域的主要法律也均未涉及诸如民间融资如何审批、审批标准，以及对非法集资认定等方面的内容；另一方面，小微企业本身所面临的法律环境也不容乐观，《中小企业促进法》颁布已有十余年，变化不大，已经有些滞后，并且，其法律条文过于原则性，细化程度不高，缺乏制裁规定，规范本身的权利义务不清晰，对中小企业划分不明，而其他相关的市场主体法律制度，如《个人独资企业法》、《公司法》等，也缺乏针对性，上述立法对于刚起步的小微企业而言，扶持效果并不明显。
近年来，国务院及其各部委也陆续颁发了一系列相关行政法规和部门规章，整体而言，这些文件具有·定政策性和时效性，但稳定性不足、缺乏配套细则、存在着内容笼统、可操作性不强、衔接不足等弊端，如《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》中提出要适当放宽民间资本参股设立小金融机构的条件，提出符合条件的小额贷款公司可依据有关规定改制为村镇银行，那么“放宽”的标准是什么？“符合条件”具体指那些条件，这些都有待进一步明确。
（二）监管效力不足，制度设计存在偏差
首先，实践中，民间融资主体实施民间融资行为绝大多数都未经有关机构批准，而我国当前立法主要以是否“经有权机关批准”作为界定非法融资的标准，处理办法也以取缔为主，这种“管制”而非“引导”的色彩，使得民间融资极易被披上非法的外衣。
其次，由于民间融资至今没有合法的法律地位，与金融监管相关的一系列法律并未对民间融资业务的监管职权予以细化，所以依然存在监管主体缺位的问题。目前，除了经前置审批的小额贷款公司、融资性担保公司、典当行有明确的监管机构与监管制度外，其他如投资公司、民间资本投融资服务中心、民间借贷中介网站等从事民间融资的中介机构及其他民间融资方式均未有专门的监管部门与规范性的管理办法，上述机构从设立到业务办理均只需在工商行政部门注册即可，处于无人监管的真空地带，风险较高。
最后，缺乏风险性监管。由于征信平台和引导平台的缺失，加之监管手段和技术的落后，不能深入民间资本市场，调查分析民间资金的流动方向和运行态势，难以获取小微企业民间融资的真实活动情况和准确的数据资料，并且各部门之间的联动监管机制尚未形成，容易造成民间融资流动无序。
三、完善小微企业民间融资法律规制的建议
（一）确立民间融资合法化，引导民间资本进入小微金融组织
从法律规范的体系化而言，在民间融资的立法完善中，首要的工作是制定《民间融资管理条例》，明确其作为基准法的功能属性、行政法规的层级属性、客观规则的性质定位，待条件成熟时，再出台专门的单行立法。在条例中，一方面，要对民间融资的法律概念、民间金融主体的法律地位、资金投向、准入机制和退出机制、融资方式、利率管理、风险纠纷的处理及收益的税收调节等方面进行明确规定，保护正当的民间融资行为。另一方面，应对非法吸收公众存款、非法集资等非法民间融资予以明确界定，重点打击上述违法金融活动，取缔非法地下钱庄，惩治高利贷，为发挥民间融资的积极作用创造良好环境和条件。而各省，可以根据本行政区域民间金融的特点，先行制定或调整有关政策法规，让民间融资有法可依，例如以地方性法规的形式出台具备可操作性的民间融资指导意见，为民间融资发展构筑一个合法的活动平台。
其次，要鼓励和引导民间资本进入实体经济，允许民间资本进入或者独创真正面向小微企业的小微金融组织。有序发展村镇银行、贷款公司等机构，取消银行作为村镇银行主发起人条件的限制，在坚持“只贷不存”的前提下，适当放松其他制度限制参数，让在实际经营中表现优秀的小额贷款公司晋级为村镇银行，可在股东自愿的基础上，按照《村镇银行组建审批指引》和《村镇银行管理暂行规定》的规定将其规定规范改造为村镇银行。
最后，应尽快制定《小微金融机构促进法》以促进小微金融机构的发展，促使小微金融组织与小微企业建立长期、密切的合作联系，通过其提供的优质服务，为小微企业提供更广阔的融资渠道。如此既能有效利用民间闲置资金，又促进了市场竞争，完善了金融组织的市场组成。同时，尽快出台与《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》配套的细则，及《小微企业法》等多种扶持微型企业的法律法规，力促小微企业发展的长期化和法制化。
（二）完善监管机制，加强风险性监管
完善小微企业民间融资的法律监管，探索各种可行的监管措施。主要包括以下几个方面：
首先，完善监管立法，确立从中央到地方的系统而完善的监管体系。我国当务之急，是要在中央一级确立央行和银监会对于民间融资监管的主体地位，同时加快修改《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》，使其监管职能与现有民间融资活动接轨，尤其应当明确对社会集资如何审批、审批标准以及对非法集资认定的依据等问题。
第二，探索充实基层监管力量，分类管理民间融资机构。由于民间融资的区域性、地方化色彩非常强，不同地区的民间融资在资金供求、借贷链条、经济基础甚至发展模式等方面都呈现着各自的特点，这种区域性差别决定了中央层面的统一监管难度较大，因此，在地方政府在地方金融监管及风险处置上有着不可推卸的责任，对于民间融资发展较为活跃的省份，可以考虑建立地方政府金融监管服务中心。同时，由于现阶段民间融资的创新形式层出不穷，因此，对于监管主体尚未明确的民间融资机构，应进行统一监督管理，避免监管权责不明，多头管理的情况，并且要分类管理，有针对性地制定监管措施，对于从事融资中介服务的投资公司、私募股权投资基金、民间资本投融资服务中心、民间借贷中介网站等机构，应改变仅由工商部门登记即可经营的模式，参照小额贷款公司的做法，前置审批，动态监管，鼓励其规范发展。而对于商会、标会等，也应纳入监管，进行规范，重点预防非法集资和放贷行为。
第三，建立民间融资监测机制，及时掌握和监测民间融资运行情况。监管部门应建立民间融资信息采集机制，定期收集有关数据，重点监测民间融资规模、财务制度、资金流向、市场利率、信用程度、风险状况等。监测方式可以考虑互联网、自助式电话报告、传真等自由申报方式，同时也有必要设立派出机构或者信息检测中心，负责进行调研和信息报告的编制，供政府决策部门参考，同时应以简报的形式定期通过网站或相关的新闻媒体向社会公布信息监测的结果，对高危民间融资行为和风险聚集点及时发出红色预警。
民法法律法规篇9
关键词：民间融资法律规制建议
民间融资是自然人之间、自然人与非金融机构的法人、其他社会组织之间，约定出借资金的民事法律行为，是民间经济发展中自发形成的信用形式。在市场资本需求增加与金融资本和政府投资相对减少的情况下，民间资本大量进入市场，使其成为个人和小微企业主要的资本来源之一。由于法律和监管不完善，民间融资问题颇多，应尽快完善相关法律规制予以解决。
一、民间融资的负面性问题
对于民间融资应以实事求是的态度和辩证思维加以客观全面的审视。首先，民间融资本质上是银行体系和市场需求之间差距巨大所致，有其存在的合理性，已成为中国金融业不可或缺的一部分。现实中，小微企业常因贷款门槛高、手续繁琐、担保条件严、批贷时间长而难以获得银行支持，而民间融资则遵循意思自治和约定条件转让使用资金，手续办理灵活、简便、快速，满足了中小企业“短、频、急”的资金需求。央行2010年统计显示，中小企业的民间融资比重占50%之多，融资量达1万亿。可见，民间融资与银行形成了互补关系，满足了资本市场需求，促进了金融市场改革，在推动经济发展和活跃城乡市场中发挥了积极作用。
但是，民间融资的负面性问题也要引起高度重视。一是缺乏风险控制，容易引发社会矛盾。民间融资主体为非金融机构，产权具有民间性，交易无固定场所，地下钱庄、民间借贷和典当行等“影子银行”常游走于灰色地带，在金融监管之外难以得到法律法规的有效保护，隐藏着一定的社会隐患。特别是民间借贷的互异化，以超高利率为诱饵，吸引众多家庭和私营企业的大量资金，资金链一旦断裂就会引发信用危机，使借贷双方在债务纠纷中关系恶化，带来一定范围和一定程度的社会震荡，影响社会稳定。二是具有金融风险，干扰金融秩序。由于资本固有的逐利性，民间借贷的借款利息远远超过银行利率，而且资金来源和流向难以动态掌握，导致金融信号失真，不仅干扰正常的金融秩序，而且会影响区域金融稳定。三是影响产业结构调整。民间融资参与主体的多元性和自发性，因其注入一些国家政策限制的高利行业，容易造成低水平重复建设，从而影响转变经济发展方式中的产业结构调整和资源配置。四是司法处理难度大。民间融资当事人的心理有的是基于牟取高利，有的是急于借钱花，融资过程中往往只有口头协议而没有书面协议及其他具有法律效力的文字依据，一旦矛盾纠纷出现，司法处理的调解及调查取证难度极大。
二、民间融资问题的法律规制原因
民间融资问题的原因是多方面的，但最主要的是法律规制原因。一是法律规制不细。我国宪法保护公民财产权的自由，《合同法》也为平等主体之间的合法民间融资提供了一定保护，认可其合法地位，而《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，却对民间融资中的民间借贷认定为非法金融活动，行为人要承担行政罚款的责任，而且属于部门规章的《贷款通则》明令禁止非金融企业从事借贷行为，在法律规定欠缺细致和统一的同时存在冲突现象。二是与平等保护的民法原则不符。散见于诸多法律及行政法规、规章和司法解释中的民间融资现行法律规范，是根据借贷主体的不同，将民间融资行为界定了合法与违法、有效与无效，属于主体立法而非行为立法，不符合市场主体平等保护的民法基本原则。三是罪与非罪界限不清。民间借贷是平等双方按契约追求利润最大化的民间融资主要方式。但合法的民间借贷与“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为界限难以把握，尤其是在什么情况下触犯《刑法》没有明确规定，民间融资和非法集资之间的界限也比较模糊。四是监管主体职能不足。国务院规定银监会负责查处非法集资，人民银行、证监会、保监会、公安、工商等部门和地方政府予以配合，但银行法和银监法却未能对民间融资监管主体的职责进行充足的规定。民间融资尤其是民间借贷如果在“一行三会”之中缺乏监管主体充足的职责，可能导致因职责分散而出现“九龙治水”的现象，从而难以掌控民间融资的经营状况、资金来源、利率标准、资金使用、违约等重要事项。
三、完善民间融资法律规制的建议
十八届三中全会决定深化金融体制改革，允许民间资本设立中小型银行、构建普惠金融体系，可以改变个人和小微企业难以从银行贷款的局面，有利于从法律层面和行业层面规范数额庞大的民间金融活动。今年3月1日起实施的《温州民间融资管理条例》，作为全国首部专门规范民间金融的法规，地区性地宣告了民间借贷的合法化。金融改革的深化，必将要求民间融资运行规则随之变化，其法律规制必须完善。
一是注重于“立”，形成统一的法律体系。为使民间金融有序发展，应按照市场经济规律和《立法法》的要求，及时清理和修改现行的法律，吸收现有司法解释和指导意见的合理规定，并借鉴国外立法经验，适时修改《民法通则》、《合同法》、《担保法》等民事法律，建立一套系统而完善的民间融资法律体系。其中，《放贷人条例》、《民间借贷法》、《民间金融管理条例》等应尽快立法，及时解决民间融资民事法律规则不确定和不系统的问题。同时，坚持市场导向原则，通过立法设定民间融资双方权利义务，确保民间融资主体平等地参与市场竞争，使民间融资发挥其对金融资源优化配置的优点，克服其对金融市场的危害。
二是强化于“控”，通过监管防范风险。要通过立法建立统一的民间融资监管体系，明确监管主体、监管标准、监管方式、处罚措施等，最大化地消除民间融资对经济安全的负面影响。建立民间融资主体、资金来源、贷款额度、贷款期限、利率、用途以及抵押担保等要素的登记备案和监测制度，并以此作为处理民间融资纠纷的依据。当前，对民间融资要改变《银行监管法》、《商业银行法》只重市场准入、业务范围、经营行为合规性监管的状况，遵循稳定性、有效性和公正性标准，突出风险监管，对新设民间金融机构的资本充足性、资产质量和流动性，以及业务范围、管理人员资格等情况强化管理，实现由静态监管向动态监管、由事后处罚向事前防范、由机构监管向功能监管的转变，以防范和化解民间融资风险。
三是严格于“惩”，加强对高利贷犯罪行为的刑事制裁。《刑法》将套取金融机构信贷资金而高利转贷和在内放高利贷的行为，分别以高利转贷罪和罪共犯论处，没有明确将具有社会危害性的民间融资中的高利贷行为入罪，导致对其惩处无法可依。所以，应在《刑法》“破坏金融管理秩序罪”中及时补充“高利贷罪”罪名，以数额犯将其分为非法放贷额和非法获利额两项定罪标准，即使行为人没有获利，如果非法放贷额达到一定标准，既可定罪量刑。同时，对与黑恶势力敛财、索债、逼债的，为他人犯罪提供资金的，或造成被害人死亡等严重后果的，应当在量刑时从重处罚。
民法法律法规篇10
论文关键词民间借贷危机立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。