人事管理制度的意义篇1
一、当前我国高校人事管理制度存在的问题
当前，我国高校的人事管理制度存在许多问题，这些问题直接导致高校的人事管理工作无法顺利推行，同时也不利于高校整体教学质量的提升。通过分析和总结，其存在的问题主要包括以下几个方面。
（一）人事管理过程中，大多数工作人员的岗位意识逐步被弱化，且呈现出岗位意识单薄的现象。这主要是因为我国大多数高校在人事管理制度的选择上，主要采用国家行政调配方式。即便现在已经有一些高校开始尝试岗位聘任原则，按照??位的需求进行人员招聘，可是大多数高校还是存在“干部”与“普通工人”的身份差异。这样将会使得普通的工作人员丧失工作积极性，其内心会自然而然的认为自己无论怎样努力，都无法实现提升，职称评比与自己毫无关联。长此以往，势必造成人才的流失以及个人才华的埋没。
（二）当前现存的考核分配不能够凸显分配的激励作用。考核分配在高校人事管理制度落实过程中是非常重要的一个环节，但是大多数高校在考核内容设置方面相对比较粗放，真正针对员工的评价指标不够清晰，长此以往造成绩效考核失真，效果不尽如人意。还有一些高校为了提升自身学校的学术排名，不禁选择倾斜于学术研究的考核制度，这样会使得大多数教师更加注重学术研究，从而忽视实践教学，导致教师的工作重心存在偏差。不能够在学校内部真正形成激励效果，教师的师德建设缺失，势必无法真正培养出优秀的高校毕业生。
二、高校人事管理制度进行变革的具体对策
（一）实行岗位聘用制原则
高校要想不断针对人事管理制度进行变革，首先就应该尝试应用岗位聘用制的方式。所谓的岗位聘用制，就是按照学校的实际用人需求设置岗位，在社会公开招聘教职员工。使得每一位前来应聘的人员都可以享受平等的竞争条件，真正实现公平竞争。在选择聘用人员的时候，也应该秉承择优录取、严格考核的原则，淡化高校传统人事管理过程中的“身份”束缚，从而真正提高高校的用人管理水平。
（二）针对教职工进行科学的考评与合理的评价
设置科学合理的考评体系，可以为教职工的日常评价和绩效考核提供基础和保障。所以高校应该大力推行科学的考核体系，注重对岗位的科学管理。并且通过考核体系的科学与合理，使得教职工的工作积极性得以全面提升。比如可以尝试利用现代化手段对考核内容进行完善，从而满足不同层次人员的考核要求。还可以采取过程和结果相结合的考核方式，使得考核更加灵活且科学，符合公平公正全面的考核要求。
（三）注重激励机制建立在人力资源管理中的作用
激励机制是人力资源管理的重要特点，高校在不断改进人事管理制度的过程当中，应该格外重视激励机制在其中的作用和体现。高校需要不断搞活自身的内部分配制度，使得自身对于人才的激励分配制度更为灵活。同时，还需要遵循多劳多得的原则，综合教职工的工作情况进行效益分配。还需要重视工资的导向作用，实行工资向着优秀人才、重要突出贡献人才倾斜的政策，努力实现高校教职工团队专业水平的提升，促进高校办学水平的提高。
三、高校人事管理制度进行变革的重要性
（一）有利于促进高校教育教学改革
在高校进行人事管理制度的变革，有利于促进高校教育教学水平的提升，同时针对高校的教学改革有一定的推动作用。近些年来，我国大力推行高等院校的教育教学改革，许多“二本”、“三本”院校在学生生源数量和质量方面存在着一定的压力。所以，通过对高校人事管理制度进行改革，可以促进高校内部教职工人员结构的优化。不断激发和调动教职工的工作积极性，进而不断提升高校的教育教学水平，对于促进高校的不断进步和发展具有重要作用。
（二）有利于实现传统人事管理制度向人力资源管理模式的转变
传统的高校人事管理制度变革，实则也是向着人力资源管理模式转变的重要表现。人力资源管理作为当前大多数企业都在采用的人事管理模式，其更加符合社会主义市场经济的发展要求。而高校采用这样的模式，可以实现对教职工的动态化、科学化管理。通过科学的岗位规划，可以形成一套相对完整的招聘、上岗、培训、考核等用人制度。还可以依据高校的实际发展情况，进行人才的引进和管理。是促进高校逐步形成科学、公平考核目标以及科学用人体系的关键性做法。
人事管理制度的意义篇2
关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿
一、概念的界
（一）无因管理
1．无因管理的含义
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。
2．无因管理的成立条件
无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面
(1)客观要件
第一、管理他人事务
所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。
所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务
所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。
（2）无法律上的义务
管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。
第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。
第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。
管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。
(3)主观要件
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。
客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。
3．无因管理的类型
无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。
（二）不当的无因管理
1．不当的无因管理含义
不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。
2．不当无因管理的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。
（二）无因管理不当损害赔偿
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。
无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错，应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析，管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行，承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的，必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的，不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁，如管理事务为救火、救死扶伤等情况，管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故，用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”，一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例，这个比值原则上不能大于1，超过部分，即为不当。
（三）无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为，它既包括处理、管领、保存、利用、改良，也包括提供各种帮助、服务，凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项，它可以是有关财产的事务，也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务，也可以是继续性的事务；可以是事实行为，也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说，属于一种事实行为，而非法律行为。就管理的内容来讲，既可以是法律行为，也可以是事实行为，但就管理这一行为来说，并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。
二、无因管理不当损害赔偿的适用
（一）向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析：
人事管理制度的意义篇3
内容提要:无因管理是一种合法的事实行为，直接形成一种法定债权债务关系。无因管理必须要有严格的定义和范围，其重要构成要素之一是符合本人意思，但本人意思违反社会公共利益或公序良俗的除外。不符合本人意思的不适法无因管理不是无因管理。无因管理的立法目的很大程度上在于社会公共利益和公序良俗的考量，这种考量为了弥补当事人意思自治的缺陷和不足，最终充分尊重并保护当事人的意思自治。
导言：概念的困惑和分析视角
在大陆法系国家，无因管理作为债的发生原因之一，在债法中有重要的地位。一般教科书认为，无因管理是指没有法定或约定的原因，管理他人事务的行为。管理事务的人是管理人，被管理事务的他人是本人。这个定义，类似于同义反复，没有揭示出无因管理作为一种法律制度的特征，也容易造成对无因管理的泛化和概念的模糊。无因管理是一项法律制度，直接形成一种法定之债，直接在当事人之间产生相互的诉权，其必须有非常严谨的定义和明确的范围。其他法定之债的原因，如不当得利，侵权行为等都有非常严格的定义和范围。而无因管理却缺乏一个严谨的法律定义。很多民法教科书没有对无因管理作出严格的定义，也就没有针对无因管理进行类型化，而是将无因管理和无因管理相关的管理行为合并在一起进行区分，如：真正无因管理，不真正无因管理，适法无因管理，不适法无因管理，不法管理，误信管理，幻想管理等。
更突出的问题是，在实践中，往往有泛化无因管理的现象。有学者甚至经常适用无因管理规则来对案件进行分析和处理。如：某高校出售经济适用房，新教师购买老教师的二手房，二手房带装修。因此老教师要求新教师作出相应的补偿。老教师装修房屋时根本没有为新教师管理事务的意思，是否构成无因管理？又如：张三出国期间，李四擅自将张三的普通花园进行改造成欧式花园，价值提高不少。但张三回国后，明确表示自己讨厌欧式风格，认为普通花园最好。李四的管理明显违反了张三的意思，是否构成无因管理？
笔者尝试从无因管理制度目的论的视角，对无因管理进行重新解读，以期从法目的论的视角，透过纷繁复杂的形式规则的迷雾，把握无因管理制度的制度价值和精神实质。耶林在其著作《法律的目的》中提出，无目的的法律规则是根本不存在的[1]。法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的[2]。富勒则认为，法律规则最本质的意义在于它反映了一个或一些目的。除非了解法律的目的，一个人便无法准确理解法律的意思[3]。法目的论的分析是一种解读法律制度的思路，该思路从法律制度产生和运作的理由入手，论证法律制度存在的目的和理由，同时为法律制度的存在寻找正当性和必要性的基础，对于深刻理解法律制度，尤其是对于拨开法律形式逻辑和形式规则的重重迷雾，去繁就简，清晰把握法律制度的立法宗旨，准确的运用法律制度有不可替代的作用。
没有法定或约定的义务而干预他人事务违反了当事人意思自治，在本质上属于侵权行为[4]。但是法律却规定了无因管理制度作为阻却侵权行为的法定事由，并将无因管理是一种法定之债的原因，在当事人之间强加了一个债权债务关系。强加这种法定之债的正当性基础何在？杨与龄先生认为，无故干涉他人事务，法所不许。管理人有将管理利益归属他人的意思，因此而获得正当性的基础[5]。王泽鉴认为，无因管理的目的在适当界限禁止干预他人事务和奖励互助行为之间的一种利益衡量[6]。笔者以为，无因管理不仅仅是一种利益衡量，从法目的论的视角来看，毋宁说是一种社会公共利益和社会政策的考量。无因管理之债的强加对社会秩序有重要的意义。如果缺失保护并鼓励社会互助和危难救助的制度，社会秩序和社会稳定会受到严重影响，最终也会影响到个人利益的保护。无因管理制度鼓励了社会互助，救死扶伤的道德风尚，强化了见义勇为，扶危救困的道义规则，弥补了意思自治的缺陷，最终保护了意思自治和个人利益。
一、历史的诉说：无因管理从何而来
无因管理制度的最早历史溯源，可以追溯到人类早期活动[7]，在罗马法中找到无因管理制度的法律史记载，其被称为negotiorumgestio(管理他人事务)最早适用于为不在之人管理事务。[8]“negotiorum”一字做事务解，“ges-tio”一字做管理解。管理事务即未受他人委托，并无法律上之义务，以避免损害为目的而管理他人之事务。[9]罗马法通过准契约制度来规范无因管理行为。[10]准契约，即当事人间虽没有协议，也没有侵权行为但依据公平原则和公共政策强加其债权关系的情况，其法律效力和契约相同。本人可以对管理人提起“无因管理之诉”(actionego-tiorum)，管理人可以对本人(dominusreigestae)提起“对待管理之诉”(actionnegotiorumcontraria)。[11]
盖尤斯在《论行省告示》第三编指出，如果一个人在另一个人不在并且不知道的情况下管理了他的事务，无论是为被管理人的利益支付了必要的费用，还是为被管理人的利益向他人清偿了债务，那么，他均因上述管理行为而享有诉权。当事人之间在这种情况下产生的诉讼成为无因管理之诉。[12]在优士丁尼的《法学阶梯》中，对无因管理有这样的阐述，在某人管理不在者之事务的情况下，在他们间相互产生被称为无因管理之诉的诉权。事务被管理者对管理人享有直接诉权，而事务管理者享有对待诉权。其事务被管理人的人，即使不知情，也受债的约束。[13]对未成年人、精神病人和浪费人的保佐在古典法中产生“无因管理之诉”[14]。关于无因管理诉权的起源的意见，一般认为：罗马法上对于官吏或军人因公务关系，或商人因经商而不在时，则管理其财产者，称之为事务管理人，其是否基于本人之委任，或基于其他法律上之义务，在所不问。法务官对于未受委任而管理他人事务之伪称的管理人，在为不在者之利益而于法庭代表，或为死亡者继续其诉讼之情形的，也以诉权予之。而因该事实所作成事务管理诉权。本人对于管理人于管理事务之所得利益，可请求返还。管理人对本人可请求偿还因管理事务所支出的费用。后来，因为委任制度的建立，如果管理财产是由于委任，承认委任诉权；如果是由于监护，承认监护诉权，因此，无因管理的范围逐渐缩小，这也是所称无因管理为无委任之事务管理的概念的原因。[15]
无因管理在古罗马时挥了重大的社会作用。由于交通通信不便利，无因管理制度很有必要：古罗马的交通通信远远不能和今天相比，人们对于财产的管理，往往不能亲力亲为，而且不能立即和他人订立委托合同或其他契约以从事管理。所以用无因管理制度来弥补不足。由于古罗马的制度及为第三人契约制度不发达，无因管理制度被利用。罗马法对于以侵害他人权利之意思而为管理事务者，亦赋予无因管理诉权。为自己利益而行使他人权利，如：出卖他人之物，收取他人之债权等。罗马法上不能成立真正的无因管理，仅予本人以正面诉权，而不给不法管理人以反面诉权。这或许就是现在对于不法管理准用无因管理规则的起源[16]。大陆法系各国都在民法典中对无因管理制度进行了规定。[17]
无因管理制度之功能发展的经历了三个阶段：1.偏重保护本人利益阶段。在罗马法上，无因管理制度系专为本人利益而设。由于古罗马落后的交通通信条件，以及直接和为第三人利益合同等制度的缺失，无因管理制度得以发展，管理人和本人之间的相互诉权得以完善。罗马法上的无因管理制度基本目的在于通过为那些乐于助人者提供补偿来鼓励保护不在场者利益的行为，[18]同时也赋予管理者诉权。2.兼顾管理人利益阶段。在保护本人利益的同时，保护管理人的利益，在私法自治的原则下，通过保护管理人，以弘扬人类互助之美德。这在随后的无因管理的制度安排中体现得非常突出。日本学者我妻荣指出，无因管理制度本来是对实施了保护他人利益的管理人予以保护为目的一种制度。[19]3.注重公益阶段。无因管理对社会整体发生正面的积极功能。[20]近时的法律显示无因管理有扩张的倾向，德国有些学者主张：因无因管理的名称的内涵比较狭窄，应该称之为“人类扶助”。法国也有同样的主张。日本学者也一般倾向于这一主张。即使我们生活在一个重视私法的环境内，也要尊重社会所倡导的相互提携、相互扶助的社会理念。无因管理不是意思表示或法律行为，是不承认私人意思自治的制度。[21]从无因管理的发展历程可以看出，无因管理产生的原因在于对个体意思自治的弥补和扩张需要，源于个体利益的保护，个体自治的弥补和尊重，而表现为管理人利益的兼顾和社会公共利益的注重。
二、法定之债：无因管理必须有严格定义
无因管理是债发生的原因之一，首先属于债的关系的范畴。债的关系是一方信赖他方将来可能给付特定利益，因而将自己的现存利益交付；或互相信赖对方将来可能向自己给付特定利益为内容。唯有社会上相互间发生信赖关系，并且具备完整的权力机构，用以确保相互间的法律地位，债之关系始能稳固。[22]日本学者我妻荣认为，无因管理就是契约性很强的债权法律关系，应该将债权关系作为一个整体来看待。具有一定社会目的的债权债务的有机结合作为一个法律地位来看待。[23]
无因管理形成的是一种法定之债，此法律关系基于法律规定而发生，与当事人的意思表示无关。[24]和不当得利、侵权行为一样，其效力是产生法定的债权债务关系，在当事人之间产生法定的法锁。认定构成无因管理，即直接产生法定之债。因此，无因管理的定义和构成应当非常严谨，否则，将对当事人的意思自治产生实质性的压迫。
无因管理是一种必须包含为他人管理事务意思的混合事实行为。无因管理不是意思表示或法律行为，管理人具有为委托人(本人)谋利的意思表示是无因管理的要件。[25]无因管理是本人和管理人之间事实关系，形成类似委任契约之效果，而非法律行为也。无因管理之成立，以管理人有为他人管理事务之意思为必要，否则不成立无因管理。[26]从社会连带主义之立场而言，无因管理应该是图谋他人之利益，达成互助合作之理想，是法律行为以外的适法行为，学者们称为“法律的行为”。[27]显然，前文的装修案不构成无因管理。无因管理制度获得正当性的重要基础即在于管理人为本人管理事务并将管理利益归属于本人的意思，没有该意思，不构成无因管理，也不会产生罗马法的“无因管理之诉”。[28]这也是无因管理构成的主观要件。管理人的心理状态有两方面的意义。第一，他必须意识到有关“事务”是他人的。第二，管理人必须曾希望得到补偿，他的行为既不能出于慷慨的动机(不完全是赠与)，也不能完全出于个人谋利的动机。[29]管理人为他人管理事务的管理意思是无因管理概念构成中重要的主观要件。
无因管理是一种合法的事实行为，是适法的道德行为[30]。无因管理在性质上不是非法行为，而是阻却违法的事由，尽管在无因管理过程中，管理人可能会不恰当管理，会出现债务不履行，甚至可能会造成管理利益以外的其他人身财产损害。但是这并不能否认无因管理性质上的合法性。无因管理的合法性首先体现在管理事务本身的合法。管理人为他人管理事务的行为本身是合法行为，不能是违法行为。管理人不能以违法行为为本人谋取利益。无因管理的合法更重要地还体现在管理事务应当符合本人意思。这是无因管理正当性的基础所在。《最新路易斯安那民法典》2292条规定，“如一人，即管理人，未经授权，为保护他人，即所有权人的利益而管理人他人事务，所有权人在得知该情况后，基于合乎情理的相信对该行为表示同意的，该行为为无因管理。”可见，无因管理的关键点在于，管理事务的承担是否“符合本人的利益以及本人真实或可推知的意思”。事务是本人的权利范围，在一个以私人自治为原则的私法体系中，本人的意思应该决定对事务的管理。一般而言，即使该意思有悖于本人的客观利益，也应该予以尊重[31]。这个符合包括主观符合本人意思和客观符合本人意思。主观符合是指符合本人的主观意思，经本人认可或同意。客观符合是指虽然不符合本人的主观意思，但是本人的主观意思违反社会公共利益或违反公序良俗或违反法定义务，此时视为在客观上符合本人意思[32]。如：甲抢救自杀的乙。甲替欠税乙的交税。甲替乙交罚款。甲替乙赡养老人或扶养子女等。《德国民法典》第679条规定，“如果不管理事务，本人即不能及时尽公益上的义务，或者履行其法定抚养义务时，可以不考虑本人反对事务管理的意愿。”我国《台湾民法典》第174条规定，“管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。前项之规定，如其管理系为本人尽公益上之义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗者，不适用之。”无因管理必须符合本人意思，尤其是管理事务。管理人应当无私地、认真地以本人之意思对待其利益；而之所以没有订立处理事务的合同，其原因是无法联系本人[33]。在实践中，应当防止不受本人欢迎的，强加给本人的管理事务，更应当防止以“无因管理”之名，行干预他人事务之实。某人违背本人意思实施行为不产生与本人之间的合同关系，而构成一个过错行为，行为人对其后果要单独承担责任[34]。无因管理应当符合本人的意思，否则就不具有合法性，就是非法的侵权行为，不构成无因管理，除非本人意思违反社会公共利益或公序良俗原则。这是无因管理概念构成中重要的客观要件之一。显然，前文的花园改造案不构成无因管理。
从以上的分析可以得出无因管理这一法律制度的定义：没有法定或约定义务，有为他人管理事务的意思而管理他人事务，符合该他人(本人)的意思(本人意思违反社会公益或公序良俗的，视为客观上符合本人意思)的合法的直接产生法定之债的事实行为。管理他人事务的人是管理人，该他人是本人。确认成立无因管理的，直接依法在管理人和本人之间产生法定的无因管理之债，管理人和本人之间互负请求权。
三、无因管理的类型化：经典的民法教科书没有真正对无因管理进行类型化
应当说，民法教科书缺乏真正针对无因管理进行类型化，而是关于无因管理和相关管理行为的类型化。如：依据管理人是否有为本人管理事务的意思，无因管理可以分为真正无因管理和不真正无因管理。依据管理是否符合本人意思，真正无因管理又可以分为适法无因管理[35]和不适法无因管理[36]；依据管理人的主观心态，不真正无因管理又可以分为误信管理[37]、幻想管理[38]和不法管理[39]。
依据无因管理的严格定义，不真正无因管理缺乏为本人管理事务的意思，根本就不是无因管理，而是一种管理他人事务的行为，称为“不真正无因管理”显然不妥。不适法的无因管理违反了本人明示或可推知的意思(也不属于客观符合本人意思的情形)，也不是无因管理[40]，应当是侵权行为[41]。但是却被列入“真正无因管理”的类型，显然不合适，这已经造成的无因管理概念的混乱和模糊。无因管理本身就是适法行为，何来不适法的无因管理[42]？胡长清和戴修瓒认为，管理人明知或可得而知本人不欲其管理，乃悍然为之，则根本不能成立无因管理。洪文澜认为，管理事务不利于本人，或违反本人明知或可推知的意思，应当依照不当得利及侵权行为之规定而定之。我国台湾1963年台上字第3083号判决，管理事务不利于本人，或违反本人明示或可推知之意思所生之法律效果，不能成立适法之无因管理，其因管理事务而本人受益，致管理人受损害者，则管理人仍得依不当得利之规定，请求返还其利益[43]。可见，民法教科书对无因管理和相关管理行为的定义和区分是不够严谨的，也容易造成概念的混乱和模糊，不利于人们理解和把握无因管理之债的根本属性和立法目的。
尾论：对我国司法实践的启示
我国《民法通则》第93条和《民法通则实施意见》第132条对无因管理作出了规定[44]，该规定没有涉及到无因管理的认定规则，只是对无因管理之债当中管理人的权利作出了规定。在司法实践中，需要依照无因管理严格定义和构成要件，严格谨慎认定无因管理。客观上有利于本人，但本人主观上并不接受的管理，不能认定为无因管理，除非是出于社会公共利益和公序良俗原则的考量，而且这种考量也要充分尊重个体的意思自治。无因管理作为民法中的一项重要制度，其终极的目标在于尊重当事人的意思自治，所谓的为个人幸福着想的设计，往往会损害正当的个人利益，限制甚至消灭个体自治的空间，这也就扼杀了民法意思自治的灵魂。
注释:
[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第108-109页。
[2][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第108-110页。
[3]谷春德：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第229-230页。
[4]修缮他人房屋，属于侵害其所有权；收留迷失幼童，属于侵害其自由权；救助车祸受伤之人，属于侵害其身体权或自由权。参见王泽鉴：《债法原理1(基本理论：债的发生)》，中国政法大学出版社2001年版，第325-361页。
[5]参见杨与龄：《民法概要》，三民书局2000年版，第113-116页。
[6]参见王泽鉴：《债法原理1(基本理论：债的发生)》，中国政法大学出版社2001年版，第325-361页。
[7]无因管理源自于古代法中对遗失物拾得的这一具体事实的法律规定。我们注意到一个现象：几乎所有的制度规则，尤其是民法的制度，都会追溯到罗马法，认为那是制度的最早起源，但是这往往可能并不是法律制度的最早起源。自从有了人类活动，很多规则就在孕育、生成、发展当中。哈耶克认为，人们在没有阐明的法律规则的情况下，生活了几百万年，但并不能否认未阐明的规则的存在。未阐明的规则甚至优于已阐明的规则。[美]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[8]王泽鉴：《债法原理1(基本理论：债的发生)》，中国政法大学出版社2001年版，第325-361页。
[9]陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第125-126页。
[10][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第396-399页。
[11]江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第283-284页。
[12][意]桑德罗•斯奇巴尼：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第303页。
[13][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2000年版，第403页。
[14]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第396-399页。
[15]参见郑玉波：《民商法问题研究(一)》，三民书局1975年版，第57-96页。
[16]参见郑玉波：《民商法问题研究(一)》，三民书局1975年版，第57-96页。
[17]英美法系国家的民法中没有明确规定无因管理制度，但这决不意味着英美法没有鼓励社会救助的制度和规则，只是英美法系国家有更强烈的个人主义和自由主义传统，因此没有在法律中明确规定该制度。19世纪英国法院首先发展了海事救助规则，普通法院同样予以执行。英美法还发展出了“必要时的”原则。应该说，社会相互救助的问题，英美法通过其他制度或规则解决了，可谓是殊途同归。参见叶知年：《无因管理及相关债之制度研究》，中国检察出版社2007年版，第34-36页。
[18][英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第238-240页。
[19][日]我妻荣：《我妻荣民法讲义：债法各论下卷一》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第37-38页。
[20]有学者甚至提倡公益法人之诉。一旦发现有怠于履行公益义务之情事，如：商品之标志不实，夸大宣传，违规排放污染，违反劳工法令等，公益法人即可行为本人尽公益之义务，并且依法主张无因管理之诉，请求本人负“管理人无过失责任”，而且不因是否违反本人明示或可推知的意思而不同。尹章华：《民法理论之比较与辨正》，文笙书局股份有限公司1993年版，第213-231页。
[21][日]我妻荣：《我妻荣民法讲义：债法各论下卷一》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第1-38页。
[22]参见孙森焱：《民法债编总论》(上册)，法律出版社2007年版，第1-2页。
[23]参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义：债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第6-8页。
[24]参见郑玉波：《民商法问题研究(一)》，三民书局1975年版，第57页。
[25]参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义：债法各论下卷一》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第1-38页。
[26]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第171-175页。
[27]参见孙森焱：《民法债编总论》(上册)，法律出版社2007年版，第96-119页。相关论述还可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第57-70页。郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第71-89页。林诚二：《民法债编总论———体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第108-120页。
[28]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第396-399页。
[29][英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第238-240页。
[30]参见林诚二：《民法债编总论———体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第108-120页。
[31]参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第503-512页。
[32]适法无因管理有主观适法和客观适法之分，前者是指管理人事务利于本人且不违反本人明示或可推知的意思的无因管理。后者是指管理人事务违反本人的意思，但管理是为本人尽公益上的义务或履行法定扶养义务的无因管理。参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学
出版社1991年版，第870页。
[33]参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第503-512页。
人事管理制度的意义篇4
关键词：股东控制股东控制权信义义务
一、控制股东
究竟什么是控制股东，我国《公司法》对于控制股东定义即判断标准仍没有明确的表述。但可以依照《上市公司收购管理办法》第61条的规定，有下列两种情况之一者，构成对一个上市公司的实际控制：（1）在一个上市公司股东名册中持股数量最多的，但有相反证据除外。（2)能够行使控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的。（3）持有，控制一个上市公司股份，表决权的比例达到或超过百分之三十的，但有相反证据除外。（4）通过行使表决权能够确定一个上市公司董事会半数以上成员当选的。由此可见，我国是以数量为标准认定控制股东的。
总而言之，尽管持有公司的多数股份可能会导致对公司的控制，但这并不是成为控制股东的唯一的必要的条件，如果把控制股东单纯的认为是控制股东或大股东，便是不科学的。
二、信义义务的具体内容
1、忠实义务：即对公平的判断
大陆法上受托人的忠实义务来源于古罗马法的“信托遗嘱”制度，后来，随着法和法人制度的发展，逐渐将被人的诚实信用转化为公司法上的管理人竞业禁止义务。
2、注意义务：即机智慎重，勤勉尽职
就一般来说，注意义务是指特定的法律关系中，行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。
就公司而言，起初它是只限于公司经营管理人员的要求，随后扩大适用于股东。如对控制股东说，注意义务是指其像谨慎的普通人在相似的情况下给予合理的主义一样，机智慎重的，勤勉尽责的管理公司事务。
3、善意义务
新的善意义务的概念，适用于董事有意的不依从已知的以为，且能经由客观标准之适用衡量有无善意以为违反之情形，也就是说，新的善意义务针对懈怠职守---却非属于主观恶意之范围。
以上信义义务的三个内涵主要是判案时提供行为标准底线概念，作为确定控制股东责任的参考指标。
三、信义义务从董事进入控制股东
开始传统公司法只规定董事，经理等管理人的信义义务。他们认为控制股东并非受公司或股东之托而履行职务之职权，也并非法律形式上的公司管理者，对内他没有管理公司的权力，对外他不能代表公司行事。因此，信义义务并非不涉及股东，股东不必向公司和其他股东负担特殊的义务。
然而，随着所有权与经营权的分离所带来的公司控制权的争夺与滥用，控制股东损害从属公司和少数股东权益事件的不日益断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑，理论界开始逐渐将信义义务的承担主体从董事，经理等管理人员扩展到控制股东。20世纪初，美国首先确立了控制股东的诚信义务。后来，控制股东的这种信义义务又被美国示范公司法所确认。此项规定也广泛存在于大陆法系国家的制定法中。现代公司法上信义义务的发展由董事信义义务向控制股东的信义义务扩展。
四、控制权的滥用
1、公司法的缺位
中小股东权益不完善：股东权益的行使主要是出席股东会，而股东会对公司财产的行使享有最初和最终的决定权。尽管新公司法赋予小股东很多权利，但是小股东通过股东会职权行使的权益保护缺乏相应的程序保障：如股东退股权，估价权等。
控制股东义务缺乏：对少数股东的受托义务，不仅是董事的义务，而且也扩大到多数股东。但我国新公司法第148条却没有明确规定公司管理人的义务主体可以扩展到控制股东，也没有具体规定公司董事，控制股东的受信义对象为中小股东。
对控制股东权利的约束：在国外对持有公司一定比例以上股份，能有效影响甚至控制公司决策的多数股东所持有的股份表决权一般予以限制。
对股东诉权的规定，对股东个人诉讼和派生诉讼的理由规定模糊，特别是我国公司法第152条第3款中“公司合法权益”的界定，没有一个客观的标准。另外我国现行法律并没有要求控制股东在时提供公司的股东会，董事会同意的决议，对于这种身份的，公司的法定代表人及高管代表公司所为的行为，究竟是为了公司利益还是股东利益立法不明
2、证券法上的缺位：责任体制不健全及诉讼渠道不畅。
针对以上我国法律在对于“控制股东权滥用”的缺失，我觉得应有以下四个方面完善。
（1）赋予中小股东救济权
首先要建立小股东的评估权。我国公司法并未规定此制度，建议引进这一制度，对于保护中小股东投资者利益和规范公司重大交易行为具有重要的理论与现实意义。
其次应规定中小股东退股权或除名权。本人认为，我国应借鉴德国法律要规定小股东应有一定的持股期限，从而使股东之间有必要的时间通过磨合期。退股价格要先经过评估。退股权的行使，要先经过公司内部的减资程序，若大股东明确发对拒绝补偿小股东的损失，应通过诉讼途径。
（2）增加控制股东对小股东的信义义务。
3、限制控制股东表决权。一方面建议借鉴国外公司法关于股东表决权的限制，即无论持股多少，最多享有一定数量的表决权。另一方面，由于霸占公司财产，压榨小股东案件增多，建议大股东作为经营管理者在公司业务中的决策权必须与其他股东分享，从而要求限制大股东表决权。
近年来，我们国家制定了很多法律规章来规范这个庞大的经融市场，并且取得了显著的成效。然而，对于控制股东的信义义务的法律法规，却几乎是空白，而制定一系列万丈的法律体系对上市公司的一些“弱者”利益是极其的重要，因此，我建议可以在今后《公司法》修改中引入信义义务制度，并在部门规章和上市规则中明确规定控制股东的信义义务。
参考文献:
[1]甘培忠.公司控制权的正当行使[m].法律出版社2006年版
[2]赖源河,王志诚.现代信托法论[m].中国政法大学出版社2002年版
[3]李维安.现代公司治理研究[m].中国人民大学出版社2002年版
[4]李建伟.关联交易的法律规制[m].法律出版社2007年版
人事管理制度的意义篇5
一、小学校方注意义务之提出
1.注意义务之概念
法学界关于注意义务目前主要存在结果预见义务说、结果避免义务说和结果预见义务与结果回避义务说三种学说，我国多数学者认同结果预见义务与结果回避义务说，即包含注意义务的确立同时还应采取合理的措施预防后果产生的注意义务。注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施，它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容。前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。[1]注意义务是存在于特定义务主体中要求其谨慎行为但并不为其带来利益的法律义务，它受到自然人个体差异的影响但并不取决于自然人个体来判断其履行的实际效果，而是根据一般正常人标准或“合理人”、“注意程度标准人”来进行判断。
小学校方注意义务即小学校方在教育、教学、管理行为中须遵循的符合其职业行为标准以及依据该标准采取的预防、避免危险发生的谨慎法律义务。小学生作为不完全民事行为能力人，不具有完全意思表达能力和行为后果预见能力，因此校方具有更高的注意义务。
2.小学学校注意义务之来源
在民事注意义务研究中，国内有学者认为其产生的依据主要是社会规则，又将社会规则分为法律规则和非法律规则，着重从制定法、技术性规范、习惯和常理、合同或者委托、先行行为几个方面进行了研究。[2]有的学者将注意义务从契约、制定法、非制定法几个方面来进行研究。[3]本文主要从我国制定法和非制定法中的可信赖原则两个角度来分析我国小学校方注意义务的来源。
（1）制定法
制定法是学校注意义务的首要明示规则，小学校方注意义务主要从我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《民法通则》等法律以及教育部《学生伤害事故处理办法》等部门规章以及地方性法律法规中体现，特别是在我国《侵权责任法》颁布实施后，侵权责任法第38、39、40条中对小学校方侵害学生行为进行了较为详尽的规定，在小学校方侵权行为中应用较为广泛，对于该法涉及不完全民事行为能力学生侵权领域的研究也较多。
（2）可信赖原则
信赖原则在我国刑法学上研究者较多，民法领域研究较少，提出基于信赖原则在小学校方注意义务方面的研究也是希望丰富我国侵权行为法的实践路径。“信赖原则是基于人们的相互信任心、共同责任心以及社会的连带感而产生的。社会分工细化和社会连带的增强为信赖原则提供了广泛的社会基础，而社会相当性理论则为信赖原则奠定了坚实的法理基础。”[4]在民事领域研究信赖原则，较多注意信赖原则在交通事故、医疗行为以及专业审计、律师等专业性较强的领域中，提出在以上领域中行为人作为专家在注意义务中应高于一般人。现代社会分工的细化使人们不可能独自完成与自己相关的每项工作，需要依赖他人或组织，比如在交通、医疗、金融、教育等。面对自己陌生的行业和陌生的个体，基于信赖原则的人们将自己放置在陌生的交通工具上、不认识的医生面前、将金钱放置在银行或是将孩子送入从未打过交道的学校中去。小学生作为不完全民事行为能力人，由家长送入完全陌生的学校，正是由于社会分工的细化，家长无法完成教育、管理孩子的社会分工，基于对学校的信赖将孩子送入学校，这种信赖是家长假设学校会采取合理的注意义务来保护孩子为前提的，是家长此行为的基础。小学校方作为教育教学管理的当事人，对于处于失去家长监护范围之外的无民事行为能力和限制行为能力人的小学生，应当具有较高的注意义务。
二、小学校方注意义务之标准
在我国民事侵权领域，过失作为过错责任的核心要素，主要包括轻微过失、一般过失和重大过失，基于过失产生的注意义务在认定标准上也存在差异。注意义务的程度首先要依据义务主体的职业或者业务区分为普通程度的注意义务和高度的注意义务，然后再根据行为人的民事行为能力作进一步的划分。[2]
小学校方在义务主体的职业性上不同于一般民事领域内的注意义务，学校实施教育教学管理的教师如同医生、律师、建筑师，向委托人提供专业知识，人们基于信赖原则相信学校教师及管理者会对孩子实施较高程度的注意义务。这种不同于一般民事领域的较高注意义务究竟如何定义，学界有的使用“合理人”标准来进行虚拟，也就是按照一般的、通常的、人们的智力或认知水平来进行考量。有的提出“注意程度标准人”，主要是依据某类人群中该类人的智力水平、能力和经验来进行判断。不论是“合理人”还是“注意程度标准人”的提出，都是在法律上虚拟出一个一般人认识下的合理注意程度的标准，这种标准的认知在小学校方、学生家长，乃至司法实践者都存在着不同的差异，这也导致在发生侵权行为时，各方在法律纠纷中持不同的意见，甚至引发一些社会矛盾。
学校在人们的一般认识中除了是教授孩子知识、传授技能的场所之外，还是孩子的一个安全保障场所、心灵的守护圣地。小学生作为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，还不能够完全和不能够判断自己行为的后果，要求学校在实施校方各项行为中都具较高的注意义务，这也正是在《侵权责任法》中之所以规定过错推定责任的原因之一。
三、小学校方注意义务之确定与责任承担
1.小学校方注意义务之确定
（1）教育、教学管理中的注意义务
小学校方注意义务在教育教学管理中包含对学校物的管理和对小学生人的管理两个方面。对物的管理中包含学校的不动产和动产，不动产如学校建筑物、不能够移动的固定物的安全防范，比如上下楼梯设置是否合理，楼梯扶手是否有尖锐物，建筑物是否有脱落物，体育设施是否安全可靠等等。小学校方因具有较高或高度的注意义务，因此在对物的管理中考量是否尽到了法律规定的教育管理职责，不能够仅从安全提醒和安全教育角度来进行考量，还应从是否采取了必要的安全保护措施角度来进行判定。比如学生在放学后上下楼梯容易发生踩踏事故，小学校方不能够仅说明自己在课堂中进行了上下楼梯的安全教育和在楼梯处张贴了安全警示标牌就尽到了教育管理职责，小学校方在此时还应尽到疏导、保障小学生安全上下楼梯的注意义务，因为此时的不完全行为能力人――小学生还不能够或不能判断自己蜂拥入楼梯所带来的严重后果。
小学校方对小学生管理注意义务在时间上限定在在校期间，在空间上限定在“门到门”，即从小学生进入学校大门到放学离开学校大门的空间区域内，当然，小学校方组织的周末活动以及学校组织的校外活动排除在外。小学生在校期间，小学校方对小学生的管理包含课堂管理和课间管理，在课堂管理中，教师在授课的同时，除应关注授课的安全性外，还应该注意到学生间的非安全行为；在课间管理中，小学生的年龄特点决定了他们的课间是活跃好动、丰富多彩的，大量学生从教室中出来活动的安全性也是小学校方管理中不应忽视的注意义务。
近些年，常有学生因为老师的批评而进行自我伤害，虽然《侵权责任法》在二十二条确定了精神损害赔偿的规定，但在具体司法实践中往往要以具体的人身伤害为前提来引用。有的学者提出了隐性伤害的概念，认为对学生的精神伤害等也应列入一般侵权范畴，这就又对小学校方提出了更高的注意义务要求。
（2）教育教学设施设备
教育教学设施设备中与上文提到的不动产管理具有重叠的注意义务，需要说明的是，小学阶段的学生多在6～12岁之间，正是从无民事行为能力人到限制民事行为能力人的发展阶段，学生的身心发展差异较大，在共用同一教育教学设施时，安全的标准存在差异，这也是我们须要研究的课题。
（3）第三人实施侵权之行为
《侵权责任法》第四十条明确规定，第三人针对在校不完全民事行为能力人实施的侵权行为由侵权人承担责任，同时学校在未尽到管理职责时，承担补充责任。在对小学校防范第三人对学生实施侵权注意义务考量时，法律所说的未尽到管理职责，显然包含小学校方对第三人致害后果的预见义务和第三人致害后果的避免义务两个方面。也就是说，小学校方在第三人进入校园时应按照一般人能力能够预见的后果进行评估，并实施有效的管理，比如持证登记、校内人员到门口接待，校方违反了预见义务的管理就有可能导致伤害后果的产生；另一方面，在第三人实施针对校内小学生的侵权行为时，小学校方是否采取了有效的措施来防止并避免伤害后果的产生。这两个方面皆是衡量小学校方在第三人对校内学生侵权时是否违反管理职责的内容。
2.小学校方违反注意义务之责任承担
小学生一般处于6～12周岁年龄阶段，具有不完全民事行为能力，其中在10周岁以下属于无民事行为能力人，12周岁以下到10周岁属于限制民事行为能力人，两个年龄阶段中小学校方违反注意义务存在不同的归责方式。
（1）无民事行为能力人
侵权责任法中过错作为一般的归责原则，无过错责任采用类型化的立法模式，法律有规定的行为人使用无过错归责原则，过错推定作为校方过错责任的一种特殊形式，在第三十八条中明确了无民事行为能力人在学校受到人身损害的，学校应承担责任，除非能够证明自己尽到了安全保障义务。在校外第三人针对校内学生实施的侵权责任承担上，学校未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。法律提到的尽到教育、管理职责包含校方在日常行为中对自身教育教学、管理和教学设施等方面的预见性致害和防止、避免致害后果发生两种职责。
（2）限制民事行为能力人
限制民事行为能力人一般是小学阶段的高年级学生，该类学生在一定程度上对自身和外界行为的预见和后果防范上具有一定的认知能力。侵权责任法在第三十九条中明确了校方承担过错责任，即学校在教育、管理中未尽到职责，依据学校过错程度来承担相应的责任；在校外第三人实施的侵权中，学校承担的是补充责任。由于小学生身心发展的特殊性，即便是小学高年级的学生，学校仍需要承担较高的注意义务，避免侵害后果的发生。
四、小学校方注意义务之预防
从注意义务的确立到注意义务的违反，作为过失判定重要内容的注意义务，对小学校方教育、教学、管理中行为的违法性和有责性提供了考量的路径。注意义务判断时点乃行为发生之时，其要求行为人不引起损害或采取适当的预防措施，这一司法和行为的基本范式有利于强化规范的行为引导功能。[1]
1.预见义务
一是小学校方在日常教育教学、管理中对自身行为和教育教学设施应建立经常性的巡视、检查机制，将硬件设施可能导致的致害进行预见；二是对小学教职工日常行为进行规范和管理，明确教职工之责任不仅在课堂，还在课间；三是加强教职工职业道德和法制教育，让教师明确自己的职业特殊性，注重法制修养，规范自身的教学行为。
2.防范、避免义务
小学校方还应对在校学生有可能遭受的致害后果采取防范措施，避免致害后果的发生，比如小学生课间嬉戏打闹，经过的教职工发现其行为存在危险的时候，就应该规劝、制止，防范伤害的发生。另一方面，在校外第三人对校内学士实施人身侵害时，教职工应该及时进行制止，防范致害行为的发生，如果教职工面对侵害行为未加以制止而仅是在事后进行了补救，在侵权过失的认定上，还是应该认定校方并未尽到完全的职责。
作为提供专业教育服务的特殊类职业，小学校方承担着较大学、中学更为谨慎的较高注意义务，在侵权责任的归责上也承担着较一般侵权责任更为严格的过错推定责任，这无疑使小学校方承受了较大的压力。举办学校，明确小学校方注意义务的内涵，使举办者和小学教职工明晰自身需要承担的义务，对于规范小学校方日常行为管理无疑具有一定的借鉴意义。
参考文献
[1]廖焕国.注意义务与大陆法系侵权法的嬗变―以注意义务功能为视点[J].法学，2006（6）.
[2]屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学，2007（1）.
人事管理制度的意义篇6
关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿
一、概念的界
（一）无因管理
1．无因管理的含义
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。
2．无因管理的成立条件
无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面
(1)客观要件
第一、管理他人事务
所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。
所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务
所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。
（2）无法律上的义务
管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。
第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。
第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。
管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。
(3)主观要件
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。
客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。
3．无因管理的类型
无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。
（二）不当的无因管理
1．不当的无因管理含义
不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。
2．不当无因管理的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。
（二）无因管理不当损害赔偿
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。
无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故,用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。
（三）无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。
二、无因管理不当损害赔偿的适用
（一）向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析：
第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。
第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例
如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。
这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“(l)本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务(即无因管理之债)。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。(2)本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失(即不产生无因管理之债)，惟若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”
笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。
2．不利于本人，不违反本人意思的无因管理
无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。
这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因
管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。
所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。
3．管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理
首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情。
还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢?我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。
综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任”的观点是站不住脚的。
（二）向本人承担的责任的范围
对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。
有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。
当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的方法更加全面，也更加科学。
另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来：
1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。
2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例中，设名画出售须经专家鉴定，管理人事先曾请专家出具鉴定书花费2万元，则本人即使不主张无因管理的利益，也应依不当得利之规定而偿付管理人所支付之鉴定费。
三、立法完善的建议
我国《民法通则)第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一法条确定了我国的无因管理制度。但这条规定是很简陋的，对不当无因管理完全没有涉及。借鉴国外法治发达国家和我国台湾地区的立法经验，完善无因管理立法尤其是针对不当无因管理的立法显得很有意义，特别是在我国制定民法典的大背景，更加有必要。
《德国民法典》第678条规定了违反本人意愿管理事务的义务，事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形，对于因管理产生的损害，即使无其他过失仍应对本人负赔偿义务。从德国民法典的规定可以看出管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务既有故意也有过失。故意方面是管理人可能借为本人管理事务之名达到侵权的目的，作为侵权行为产生的损失，侵权行为人理所应当赔偿。对于管理人应当注意本人的真正意愿或按常理应当推知本人之意图而疏忽大意未能推知，通过管理而导致本人利益受到损害，管理人应承担过失责任。如果管理人在管理中还有其他过失，对于因其他过失造成的损害，管理人更应当负赔偿责任。但实践中存在着管理人管理本人的事务时，由于本人意志存在着与法律或社会公序良俗相背的情况，作为管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定义务后，在法律上应当予以免责。我国台湾地区民法第174条第1项规定：“管理人违反本人明示或可得推之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失亦应负赔偿责任”。该条的立法理由为无因管理，不许与本人之意思相反。故因故意或因不注意为人管理事务时，管理人应赔偿由其管理所生之损害，不必区别其管理之有无过失。然本人应履行关于公益之义务，例如纳税，或法定的扶养义务，而为其管理时，虽与本人之意思相反，亦不得使管理人负赔偿之责。因为公益上及法律上之义务，应该予以鼓励而不是打击。无因管理中管理人管理本人事务皆因本人事务处于急迫之危险中，管理人又无法通知本人的情况下进行的。日常情急之中，管理人对本人事务的管理，刻意的要求管理人对他人事务管理时予以周考虑为要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，会扼杀社会互助精神的弘扬。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事务时欠缺善良管理人的应有的注意。作为法律不能强人所难，但也需防止过于懈怠。因此对无因管理中管理人的注意义务为一般人的注意义务，惟独管理人在管理他人事务是有故意损害或重大过失时，才负赔偿之责。《德国民法典》对此情况予以了专门的规定，第680条规定为免除本人的急迫危险而管理事务的，事务管理人仅在有故意或者重大过失时，始负责任。日本在立法上对无因管理的立法层次更为清楚。作为管理人立法先赋予了管理人一般的管理义务，此后又以专条规定了紧急情况无因管理，规定为管理人为避免对本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负因此而
产生损害的赔偿责任。我国台湾地区的民法也有专条与日本民法典类似的规定。第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”
综上所述，在我国未来的民法典总则中可以专设一条做如下规定：管理人因过失造成本人损害，应当承担赔偿责任。但若管理人为避免本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
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人事管理制度的意义篇7
论文关键词刑事诉讼管辖制度管辖权异议
在党和政府的大力提倡和推动下，我们正在向“依法治国前进“。下面，我们就对我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状以及构建该制度的意义和作用进行分析和讨论。
一、我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状
（一）立法方面
现行的《刑事诉讼法》在第141条当中规定，检察机关在提起公诉时应查明受诉法院是否享有相应的管辖权，不过，该规定与管辖权异议制度之间并没有太大的关联。可以说，现行的《刑事诉讼法》没有涉及当事人对法院管辖权存在异议时的管辖权异议制度，更没有涉及法院管辖权合法性的问题。
在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》的第18条，最高法规定有管辖权的法院，在不宜行使该权利或需要依法回避的情况下，可请求上一级的人民法院管辖。不过该规定是从法院的角度对“法院是否对案件享有管辖权”的问题加以解释，仅仅是规定了“引起管辖权异议的情形之一”，当事人并没有因此获得提出管辖权异议的权利。
（二）司法实践方面
在人权保护问题受重视程度不断不断提升的今天，国内在司法实践的过程中也开始出现一些涉及管辖权异议的案件，其中出现时间较早的是2004年邵桂兰、韩风中贩毒案。2004年，陕西省西安市中级人民法院在审理此案时，两名被告提出该案应由河南省周口地区法院审理，即犯罪嫌疑人在诉讼程序中提出了管辖权异议。面对这一情况，西安市中级人民法院并没有采取直接驳回这种简单粗暴的方式，而是对刑事诉讼原则进行了扩大解释，并依据相关程序对犯罪嫌疑人提出的管辖权异议进行了审定。由这一案例我们可以看出，人民法院已经开始将管辖权异议作为被追诉人的程序性权利之一，这无疑具有进步意义，对于管辖权异议制度在我国刑事诉讼法的最终确立具有典范作用。
值得一提的是，我国最高人民法院也有一些关于管辖权异议的批复，例如，江西某法院在审理一桩刑事自诉案件时，当事人就对法院的管辖权提出了异议。当时，最高人民法院给出的批复是“自诉案件的被告人对受诉法院的管辖权提出异议，受诉法院应在开庭时宣布上级人民法院将该案件指定本院管辖的指定，若被告人仍有异议，受诉法院应在宣判时告知其可依法提起上诉”。本文认为，最高人民法院的这一批复实际上是对我国刑事诉讼管辖权制度不足之处的一种补救，对于我国的司法实践具有重要意义。
二、构建刑事诉讼管辖权异议制度的意义和作用
（一）有利于纠正公安司法机关错误行使管辖权的行为
从本质上来讲，刑事诉讼是国家和个人之间的利益冲突活动，是国家依据法定程序对不法行为进行制裁以此控制犯罪的活动。国家在要求公安司法机关严格按照相关法律程序和规定对犯罪进行控制的同时，严禁除此之外的其他机关、团体和个人私自追究和控制犯罪。在刑事诉讼中，各级司法机关控制犯罪的权能是由刑事诉讼法以及相关司法解释对刑事管辖的具体规定所赋予的，国家对于犯罪的程序性控制也因此得以实现。但在司法实践中，难免会出现公安司法机关错误行使管辖权进而损害刑事诉讼公正性的问题，而通过构建刑事管辖权异议制度，则可使当事人享有对错误行使管辖权的行为依法提出异议的权利，这对纠正此类行为、消除由此带来的各种负面影响无疑具有积极意义。
（二）有利于人权保障和程序正义的实现
刑事诉讼法是维护社会正义的有效屏障，使实体正义能够通过程序正义得到更好的实现。在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠指出“即便是最卑微者的生命也应当受到尊重……国家在对其进行控诉时，应给予他一切可能的手段为自己辩护”。虽然保障人权和控制犯罪分别属于当代刑事诉讼目的之不同层面，但两者间实际上是一种辨证统一的关系，通过构建刑事诉讼管辖权异议制度，能够更好的对刑事诉讼过程中，当事人的自我辩护得到体现，同时也是对审判权的一种有效制衡。
（三）有利于优化司法环境
在建设社会主义法治国家的时代背景下，我国的司法改革正在稳步推行，在这一过程中，不仅有很多亟待构建的司法制度，也有许多已经构建但无法在实践中有效贯彻的制度，这种现状一方面给了部分违法者钻法律空子的机会，另一方面也容易引起司法机关越权管辖案件的问题。在构建刑事诉讼管辖权异议制度后，当事人依法享有对司法机关侦查、诉讼、执行等活动的监督权，实践中存在的一些违法行为也将因此得到纠正，促使司法活动能够真正做到依法开展，在优化司法环境的同时也将为和谐社会的构建发挥积极的推动作用。
三、构建我国刑事诉讼管辖权异议制度时应明确的几点问题
（一）明确刑事诉讼管辖权异议的主体
在《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款中规定，被告人在提出申请后，若法院认为本地区对被告人存在强烈偏见，导致被告人无论采取何种措施都无法得到公正的审判，可将该案移交给其它地区。也就是说，美国法律确认的刑事诉讼管辖权异议的主体为被告人。在日本，刑事诉讼管辖权异议的主体则包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律还规定了在被告人未提出申请的情况下，法院不得宣告管辖错误。
本文认为，我国刑事诉讼管辖权异议的主体在公诉案件和自诉案件中应有区分，前者应以犯罪嫌疑人、被告人和被害人为主体;后者应以自诉人为主体。若为刑事附带民事诉讼案件，异议主体是否适格的问题应在刑事诉讼程序中加以解决，此时当事人无权提出管辖权异议。另外，当事人的法定人和近亲属也应具有在法定情形下提出管辖权异议的权利。
（二）明确刑事诉讼管辖权异议的提出时间
在刑事诉讼管辖权异议的提出时间方面，各国规定可概况为以下三种类型：（1）无时间限制。例如，法国法律规定，各方当事人在诉讼的任何阶段均可提出管辖权异议。（2）在审理开始前。例如，俄罗斯法律规定，刑事案件地域管辖的变更只允许在法庭审理开始前进行。（3）在审理过程中。例如，德国法律规定，被告人只能在审判程序中提出管辖权异议。
本文认为，鉴于被告人处于相对弱势的地位，我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时可采取将管辖权异议提出时间前置的做法，以此强化其诉讼主体地位，即当事人可在法庭审理前提出管辖权异议。
（三）明确刑事诉讼管辖权异议的提出情形
在刑事诉讼管辖权异议的提出情形方面，各国规定可概括为以下三种类型：（1）若法院对本案无管辖权，则当事人可提出管辖权异议。（2）法院虽然享有对本案的管辖权，但出于保护更高利益不宜行使，则当事人可提出转移管辖的申请。（3）为便于当事人和证人的诉讼，可提出管辖权异议。
结合世界各国的做法以及我国实际情况，本文认为我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时，可采用以下两种情形：（1）管辖错误。这里所说的管辖错误，包括职能、审判管辖错误两种，此时，当事人可提出管辖权异议。（2）管辖不适当。这里所说的管辖不适当，包括回避、舆论偏见与党政官员干涉以及便于当事人和证人参与诉讼的情形。
（四）明确刑事诉讼管辖权异议成立的法律后果
在刑事管辖权异议成立的法律后果方面，西方国家的规定较为成熟，即在法院查明自身确无对此案的管辖权时，可将本案移送至享有管辖权的法院审理，但在情况紧急的情形下，移送前的诉讼活动依然有效。
在前文的论述中，我们曾建议将管辖权异议的提出时间前置，因此本文建议，在管辖权异议于侦查阶段提出的情形下，侦查机关应将案件移交给有管辖权的侦查机关，并由受移送的侦查机关对之前所采取的各类侦查行为和强制措施的合法性、合理性进行审查，同时有权对先前行为进行维持、变更、撤销或解除。对于相关情形，应由法律予以明确规定。
（五）明确刑事诉讼管辖权错误的法律后果
在刑事诉讼管辖权错误的法律后果方面，各个国家或地区的规定相对一致，概括的说，就是导致程序上的否定后果。在法国，作出判决的法院越权或无管辖权可作为向最高法院提出“非常上诉”的原因;在我国香港地区，上诉法院若推定在审讯过程中存在管辖权错误行使的情形，就一定会批准上诉;若作出有罪判决的法院无管辖权，则上诉法院可将该判决推翻。
对于刑事诉讼管辖权错误的法律后果，本文的观点主要有以下三个方面：（1）对于法院的不适当管辖和管辖权错误，可将其认定为程序性违法，并排除相应司法机关的管辖权。（2）若司法机关违法或越权管辖，则在当事人上诉时，二审法院应对已经进行的诉讼行为进行全面审查，并予以撤销或改变管辖。（3）若司法机关违法或越权管辖案件且已作出判决，则错误管辖可作为当事人再审申请的法定事由，应将案件移送至有管辖权的法院审理。
四、结语
人事管理制度的意义篇8
关键词：无因管理适法无因管理不适法无因管理不真正无因管理
引言
我国古有“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”、“救人一命，胜造七级浮屠”之遗训，今有“见义勇为”之义举。罗马法有“干涉他人之事为违法”，英美法系亦倡导“私法自治”的原则。然而人类之存在，彼此互相联系，如何规范人类之行为，一方面维护禁止干涉他人之事务的法律原则，一方面又要在一定条件下，允许干预他人事务为合法，趋利避害，维护社会和谐发展。罗马法创设了无因管理法律制度，近现代大多数国家亦建立了较为完善的因管理制度。我国民法通则第93条也对无因管理作了原则性的规定，但在司法实践中颇难操作，笔者拟用比较的分析方法，对无因管理的概念、缘起、特征及其意义以及无因管理的构成要件、无因管理的类型及其法律效果进行探讨。
一、无因管理的概念及缘起
1、无因管理的概念。
无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人；受管理人管理事务或提供服务的人为本人，又称受益人。
2、无因管理的缘起
从法的历史发展看，无因管理作为一项一般性制度，其制度理念源自于古代法中对遗失物拾得这一具体事实的法律规定。无因管理制度起源于古罗马法，属于准契约之一，赋与两种诉权：一种是无因管理正面诉权，也称无因管理直接诉讼，即本人对管理人之诉权。另一种是无因管理反面诉权，也称为无因管理反对诉讼，即管理人对于本人的诉权。
近现代各国民法对罗马法中具体、个别的无因管理诉权予以不同程度的抽象，而建构起一般性的无因管理制度。
（1）法国民法
《法国民法典》于第三卷取得财产的各种方式之第四编非经约定而发生的债中设有两章规定：一为准契约，一为侵权行为与准侵权行为。准契约包括无因管理及非债清偿两部分。
《法国民法典》对无因管理设有四条，即第1372-1375条。第1375条规定，“其事务受善良管理之本人，对于事务管理人以其名义所为之约束，应予履行；对于管理人为管理事务所负担的全部个人债务，应予赔偿；对其支付之一切必要或有益费用，均须偿还。”
（2）德国民法
《德法民法典》于第二编债的关系法的第七章（各个债的关系）的第十一节设有无因管理的规定，紧接在委任一节之后，称为无委任的事务管理。共计11条，即第677-687条，其规定了管理人的义务和权利。并创设了准无因管理，包括误信的管理和不法的管理。如第677条规定，“未受他人之委任，并对他人无权利，而为他人处理事务，负有依本人之明示或可得推知之意思，以适合于本人利益之方法而为管理之义务。”第678规定，“条无因管理之承担，违反本人之真意或可得推知之意思，且为管理人所明知者，虽有不可归责之事由，管理人对于本人亦应赔偿因其管理所生之损害。”
(3)、瑞士法
《瑞士债务法》在第二编（各种契约关系）的第十四章设有无因管理之规定，共计6条，即第419-424条。该法第419条规定，“未受委任而为他人管理事务者，负有适于他人之利益及得推知之目的，而管理其事务之义务。”第422条第一项规定，“管理事务如认为保护本人之利益所必要者，本人应偿还管理人支出必要或有益而且适应其情事之费用及利息，并依同一情形为免除管理人所负担之义务，至其他之损害，有依法院之裁量，负赔偿之义务。”
(4)、日本民法
《日本民法典》在第三编（债权）的第三章中规定了无因管理，共计6条，即第697-702条。第697条规定，“无义务，而为他人管理事务，应依事务的性质，以最适合于本人利益的方法而管理。管理人知悉本人的意思，或可得推知的，应依其意思管理。”第702条规定，“管理人为本人支出有益之费用，得请求本人偿还。”
(5)、我国台湾地区民法
我国台湾地区民法典在第二编债的第一章通则中的第一节债之发生中的第三款设无因管理，共计7个条文，即第172-178条。该法典第172条规定，“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人的方法为之。”第176条规定，“管理事务，利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思者，管理人为本人支出必要或有益之费用，或负担债务，或受损害时，得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息，或清偿其所负担之债务，或赔偿其损害。”
我国民法通则第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
二、无因管理的法律特征
1、无因管理的主体包括管理人与本人，区别于其他一般民事主体。一般民事主体必须具有一定的民事行为能力，而无因管理的主体则无此限制，只要能从事一定的事实行为即可。任何自然人、法人及其他组织都可成为无因管理的民事主体，即只要具有民事权利能力的主体均可成为无因管理的主体。
2、无因管理是一种事实行为。
无因管理为一种法律事实，是产生无因管理之债的法律上的原因，基于无因管理产生的无因管理之债是法定之债，此债的关系的内容是由法律直接规定，而非当事人约定的。无因管理属于法律事实中与人的意志有关的人的行为事实，无因管理事实的构成以事务管理的承担为准。无因管理属于事实行为，但无因所管理的事务，可以是法律行为，也可以是事实行为。
3、管理人没有法定义务或约定义务。
在无因管理中，管理人对于本人须无法律上的义务，既没有法定的义务，也没有约定的义务。管理人依约对于本人负有义务时不能成立无因管理。管理人对于本人依法负有义务时也不能成立无因管理。这是无因管理的最基本特征。
4、管理人为他人管理事务。
管理人在进行管理时，其管理的对象是他人的事务，目的是为避免他人利益遭受损失。
5、补偿性。
管理人对本人的请求权仅限于必要的管理费用支出的补偿，而没有报酬请求权。
三、无因管理的法律意义。
首先，倡扬和肯认社会互助的道德追求。没有法律上的义务或者约定的义务，管理人为本人管理事务，从某种意义上说，是干预本人私人事务，是一种侵权行为。但现实生活中，人与人之间是彼此相依的，需要互相帮助。因此，法律一方面需要维护“干涉他人之事为违法”的原则，一方面又要在一定条件下，倡扬和肯定人类互助精神，追社会之和谐，从而设定无因管理制度，规范人们行为。
其次，无因管理制度经济上的意义。无因管理，是因本人的利益可能要遭受时，管理人在没有法定或者约定义务的前提下而实施的管理行为。管理人的管理行为，不仅可以避免本人的利益遭受损失，同时可以使社会整体利益免受损失，具有经济意义。
再次，确认无因管理的合法性。管理人没有法定的或者约定的义务，而为本人管理事务，利于本人，成立无因管理，管理人与本人间产生法定之债，确认了管理人的管理行为的合法性，排除了管理人行为的侵权性，具有违法阻却的法律效果。
最后，体现了公平正义的法律精神。无因管理制度规定了管理人与本人的法律关系是法定之债的关系，管理人因管理行为而支出的必要费用，有权向本人请求偿还。在管理过程中，管理人没有法定的或者约定的义务，为本人的利益而进行管理，有时往往要支出一些必要的费用，甚至管理人要遭受经济上的损失。如果这些费用或者损失得不到一定的补偿，让“英雄既流血又流泪”，不能形成权利义务的对等，体现不了公平性。
四、无因管理的构成要件
1、主观要件。
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思，是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。我国民法通则第93条有“为避免他人利益遭受损失而进行管理或服务”一文，其中的“为”字即说明管理人之管理事务，在意思上是为他人，而不是为自已。这种管理意思，就是在管理人主观上，使管理或者服务行为所产生的利益，归属于本人。区别于行为，行为的法律行为效果，直接作用于本人。即使管理人以自已的名义而与第三人订立合同，如果所产生的事实上的利益，归属于本人，也成立无因管理。如果管理人没有为他人管理的意思，管理人的管理行为则构成侵权行为。“为他人”的判断标准，是依社会通常客观标准，就是以本人事实上受益为准。同时，为他人管理的意思与为自已管理的意思可以并存。例如修理邻居快要倒塌的房屋，既为邻居，也可以使自己免除危险，也可成立无因管理。管理人对于本人是谁，没有认识的必要，即使对于本人认识错误，对于真实的本人依然成立无因管理。
2、客观要件。
（1）、管理他人事务
管理行为的范围。有的学者认为，所谓管理，就是处理事务的行为。这种行为因为是为本人谋取利益，因此管理行为不仅包括保存、利用、改良等处分行为，而且包括为本人新取得权利或负担义务的行为（如我国台湾学者郑玉波：民法债编总论第二版第75页）。笔者认为，无因管理的管理行为仅限于保存、利用、改良等处分行为，而不应包括为本人新取得权利的管理行为。我国民法通则第93条规定“为避免他人的利益遭受损失进行管理或服务”一语，概定了管理行为的范围。管理行为仅仅是为避免他人的利益遭受损失，而不包括为本人新取得权利或负担义务。将管理行为范围扩大到为本人取得新权利，无限扩大了管理人的行为范围，干涉了本人的私人事务。
管理人进行管理的事务须为他人满足生活需要的事项。事务应为积极的事务，单纯的不作为，则不能成为无因管理的事项。管理的事务，可以是经济的事务，也可以是非经济的事务，如我国台湾民法第175条规定“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险而为事务管理者”一段，即可明了。可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是继续的行为，也可以是一时的行为。但宗教、道德或习俗的事项，如有的为病人祈祷、为朋友介绍恋人；违法行为，如为盗窃分子保存赃物；违背社会公序良俗的行为；须经本人授权方可实施的行为，不能作为无因管理的事项。
无因管理的事务必须是他人的事务，而非管理人的事务。他人的事务依据事务的性质，有的学者将它分为三种：客观的他人事务、纯粹的自已事务和中性的事务。如我国台湾郑玉波。有的学者将它分为两种：客观的他人事务和主观的他人事务。如我国台湾王泽鉴、我国大陆学者洪学军。二者的区别在于，前者更加细化，将他人的纯粹的自己的事务也纳入其中进行分析研究。中性的他人事务与主观的他人事务在概念上是一致的。
客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如对他人所有的房屋予以修缮；对落水的人进行救助；对失火的房屋的抢救等。管理客观的他人事务足以成立无因管理。
主观的他人事务（亦称中性的事务）是指事务在性质上与特定人并无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务。如何判断为他人事务，台湾学者王泽鉴认为，对于中性事务，是否属于“他人”事务，客观上无从判断，应依管理人的主观意思定之，因管理人有为他人管理的意思，而成为他人事务（王泽鉴著债法原理第一册，中国政法大学出版社，第337页）。但管理人的主观意思是内在的，对于本人来说无从判断，在诉讼实践上无法操作。大陆学者洪学军认为，如何判定是否属于主观的他人事务，不能仅依管理人的主观意思，而须依其行为事实上或法律上的结果之归属，客观地加以决定。例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务，如为自己利益之意思而为，则为自己事务（西南政法大学，洪学军，2004年10月16日发表的《无因管理制度研究》）。后者的观点，是务实的，便于实际操作。
纯粹的自已事务，是指事务在性质上与他人没有任何关系的事务。如自己修理自己的房屋，清偿自己的债务。管理人在管理中管理自己的事务当然不能成立无因管理。管理人主观上认为管理人所作出的管理行为是为他人的管理，为误信管理，因实际上最终利益的归属属于管理人自己，管理人与本人主体的合一，也就没有了他人之存在。
（2）、无法律上的义务
我国民法通则第93条规定“没有法定或约定的义务”一语，明确了构成无因管理的一个重要客观要件，就是管理人无法律上的义务。法律上的义务包括法定的义务和约定的义务。管理人依约对于本人负有义务时，不能成立无因管理。如管理人与他人签有、雇佣、承揽合同时，管理人与他人之间的法律关系，应依合同关系确定，管理人与他人不能构成无因管理关系。管理人对于本人依法负有义务时也不能成立无因管理。如父母对于未成年子女；监护人对于被监护人，虽然对其财产和人身进行了管理义务，还有消防队员的救火行为，但这些义务是法定的义务，他们之间的法律关系不能成立无因管理。但是管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，可构成无因管理。管理人是否有法律上的义务，应依客观判定。
五、无因管理的类型及法律效果
（一）无因管理类型
我国民法通则仅在第93中条对无因管理作了原则性的规定，相关的司法解释也没有对无因管理作出细化，国内外学者对无因管理的类型在学理上作了不同的分类。如我国台湾学者郑玉波根据是否具备无因管理的主客观要件将无因管理分为无因管理和准无因管理（亦称不真正无因管理）。无因管理完全具备无因管理的主客观要件，准无因管理只具备无因管理的客观要件，而不具备无因管理的主观要件。准无因管理又可分为三种类型：不法管理、误信管理和幻想管理。我国台湾学者王泽鉴根据管理人没有法律上的义务，管理人主观上是为他人或为自己，将无因管理分为真正无因管理和不真正无因管理。真正无因管理中，根据管理人履行义务适法状态，分为正当的无因管理（或称适法的无因管理）和不正当的无因管理（或称不适法的无因管理）。不真正无因管理分为误信管理和不法管理两种类型。我国大陆学者多采用台湾学者王泽鉴的分类方法，如江平、洪学军等。
不同类型的无因管理产生不同的法律后果。真正无因管理是管理人具有为本人管理意思，无法律义务而为本人管理事务。这种无因管理产生两方面的法律效果，一是阻却违法性。使无因管理成为合法行为，以排除对他人事务干涉的侵权性。二是在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系。不真正无因管理，是指在管理人明知系他人事务，却故意当成自己事务或误信他人的事务为自己的事务或误信自己的事务为他人的事务而加以管理的情形下，本人主张为无因管理的。不真正无因管理的法律效果为，一是不能阻却违法性，即不真正无因管理仍属违法行为；二是往往加重管理人的责任。
（二）适法无因管理
适法无因管理是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。
1、适法无因管理的构成
适法无因管理的构成要件应包括两个方面，一方面是构成无因管理的要件，即管理人没有法定或者约定的义务，而为他人管理事务。另一方面是适法性的要件，即要求管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思。第一方面的要件，前面已讨论。所谓管理事务利于本人，指管理事务之承担，对本人实质有利，客观上有益，如救火、救落水的人等。这种对本人的有利行为，指的是管理行为本身，而不是指管理行为的结果。如救火行为，其本身对失火者来说是有利的，但也许救火者在救火过程中造成死亡，所救财产价值不及所赔付金额。这种财产上的不利不能否认管理行为不利于本人。管理事务是否利于本人，并不违反其意思，必须于事务管理时既已具备。管理事务是否利于本人，应结合一切与本人、管理人及事务的种类性质客观决定。所谓明示的意思，是指本人事实上已表示的意思。但是管理人是否知道本人所表示的意思，在所不问。所谓本人可推知的意思，是指本人并没有明示，但依管理事务在客观上加以判断，采用通常人的标准，推断管理行为本身与本人在客观利益上是一致的，符合本人的意思。如邻居家煤气中毒，一人砸开门窗，送入医院抢救。邻居并没有作出明示，但救人者的行为在客观利益上与邻居的主观意思，按通常人的标准进行推断，是一致的，不违反邻居的意思。
但是有时管理人虽然违反本人明示或可得推知的意思而为事务管理，但其管理系为本人尽公益上的义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗的，管理人的管理行为仍是适法的。这是公序良俗原则在法律上的体现，为多数国家所肯定，在无因管理法律制度方面也不例外。如德国民法第679条规定“不管理事务，即不能适时履行本人公益上之义务，或本人法定之抚养义务者，则无因管理是否违反本人之意思，在所不问”。我国台湾地区民法也有类似规定，如第174条规定：“管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。前项之规定，如其管理系为本人尽公益上之义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗者，不适用之。”
2、适法无因管理的法律效果
（1）阻却违法
罗马法有“干涉他人之事为违法”的原则，无因管理系干预他人事务，实属对他人财产权利或人身权利的侵害本应构成侵权行为。但无因管理因管理人没有法定的或约定的义务，为他人管理事务，其管理本身利于本人，并不违反本人意思，或虽违反本人意思，但符合社会公序良俗，有利于社会，故法律使无因管理的行为成为合法行为，以阻却违法性。
（2）管理人与本人之间产生法定的债权债务关系。
1）管理人的义务
无因管理本来是管理人没有法定的义务或约定的义务，而管理他人事务，但是管理人不管理则作罢，既然管理人已经手管理，管理人就有适当的义务。国外和我国台湾地区的法律均有相关的规定。主要有三方面的义务。
第一、管理人依本人明示或可得推知的意思以有利于本人的方法为事务管理。所谓依本人明示的意思管理，是本人曾向非管理人明确表示其管理意思。如果向管理人表明管理意思，则不是无因管理，而是委任管理，双方构成合同关系。所谓依可得推知的意思管理，是指本人虽然没有明确表示，但依客观情况，可以推出本人有某种意思。如果管理违反本人明示或可推知的意思而进行管理本人事务，对本人造成损害的，应承担损害赔偿责任。同时，管理人应以有利于本人的方法进行管理。管理应履行善良管理人的注意义务，否则就应承担民事责任。但因情形紧急，管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险进行管理，对本人造成损害，除有恶意或重大过失外，不负损害赔偿责任或减轻责任。如日本民法698条规定，“管理人为避免本人之身体、名誉或财产之急迫危害，而为其事务之管理者，非有恶意或重大过失，对于因此之损害，不负赔偿责任。”瑞典民法第420条第二项规定，“管理人之责任义务，为避免本人之急迫危险而为管理者，得减轻之。”
第二、管理人应履行适当的通知义务。事务管理开始时，如能通知本人，应通知本人，如无急迫情事，应待本人指示。如我国台湾地区民法第173条第一项规定“管理人开始管理时，以能通知为限，应即通知本人。如无急迫之情事，应俟本人之指示。”德国民法第681条也有类似规定，“管理人之管理承担，应不迟延通知本人，且无因迟延而生损害之虞者，应俟本人之决定。”管理人有通知义务。但管理人的通知义务是以管理人能够通知为限的，如果不能通知，如不知道本人是谁，或不知道本人的联系方式等客观事由，不能通知的，则可免通知义务。管理人负有通知义务，如果没有履行通知义务，则应承担相应的民事责任。管理人将管理事项通知了本人，管理人应等待本人的处理意见。本人可能对管理人有指示，也可能没有指示。本人有指示时，管理人与本人之间的法律关系发生变化，双方不再是无因管理关系。本人指示管理人继续管理的，管理人与本人构成委托关系；本人指示管理人停止管理的，管理人应按本人的意思终止管理。本人无法通知的，或通知到了本人，而没有明确指示的，管理人仍应继续履行好管理义务，不得随意终止自己的管理行为。有的学者认为，管理人通知后，本人无指示时，管理人应不再继续管理。笔者认为不妥，如果管理人此时终止管理，相对开始管理时更为有害于本人，无疑对本人的利益来说是更大的损害。
第三、计算义务。我国台湾民法第173条第二项规定：“第五百四十条至第五百四十二条关于委任之规定，于无因管理准用之。”第540条至第542条的规定内容，是确定受任人的计算义务，适用于无因管理中管理人的计算义务。根据相关规定，管理人的计算义务包括三项：第一，报告义务，管理人应将管理事务进行状况，报告本人，管理关系终止时，应详细报告其管理情况。第二，管理人因管理事务所收取的金钱、物品及利息应交付本人，管理人以自己名义为本人取得的权利，应移转于本人。第三，管理人为自己利益，使用应交付于本人的金钱或使用应为本人利益而使用的金钱，应自使用之日起，支付利息，如有损害，应负损害赔偿义务。管理人的计算义务是管理人的核心义务，只有管理人完全履行了其计算义务，才能达到无因管理的实际法律效果，才能体现管理人为他人管理的目的，让本人现实得到利益的保护。
2）本人的义务
管理人管理事务对本人有利，且不违反本人明示的或可得推知的意思；或者管理人管理事务虽然违反本人的意思，但是管理人的管理行为是为本人尽公益上的义务，或者是为其履行法定的抚养义务，或者本人的意思违公序良俗，管理人与本人之间产生法定之债。管理人对本人享有请求权，本人有履行给付的义务。这里所说管理事务对本人有利，不是针对管理的结果而言，而是指管理事务承担本身。管理人不担保管理的结果，本人应承担其危险性。这是罗马法以来所确立的原则。本人对管理人的义务有三项：
第一、支付必要和有益的费用。管理人为本人支出必要或有益的费用的，管理人有权请求偿还。本人必须支付管理人相应的费用。本人支付的费用，以必要或有益为限，是否必要或有益，依支付时的客观标准加以认定。
第二，清偿必要和有益的债务。管理人因管理事务而负担的债务，本人必须为之清偿。如管理人管理事务，是以本人的名义订立法律行为时，本人得承认该无权行为，使其法律效果归属本人，而免除管理人的债务。本人清偿的债务，也以必要或有益者为限。
第三，赔偿管理人因管理事务而受到的损害。管理人在为本人管理事务时，受到损害，包括人身损害和财产损害，可以向本人请求赔偿。管理人的损害与管理事务之间必须有相当的因果关系。例如管理人为他人救火而受伤，住院治疗花费的医疗费，本人应为其进行赔偿。管理人因管理事务而死亡时，本人应承担丧葬费用和法定抚养费用，管理人的继承人可以向本人请求。本人的赔偿范围应为管理人的直接损害，不应为管理人的管理报酬。除非管理人所管理的事务，属于管理人的职业范畴，管理人可以向本人请求报酬。
（三）不适法的无因管理
不适法无因管理，也称不当的无因管理，是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，但管理事务不利于本人，或管理事务违反本人明示或可得推知的意思。不适法无因管理包括三种情形：（1）管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知的意思。（2）管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思。（3）管理事务不利于本人，但不违反本人的意思。
不适法无因管理的法律效果。不适法无因管理，因其所管理事务不利于本人，或违反本人明示或可推知的意思，虽然出于为他人管理事务，但不当干预他人的事务，为保护本人的利益，其管理行为为侵权行为，不能阻却管理行为的违法性，管理人与本人之间产生侵权之债或不当得利之债的法律关系，管理人应承担损害赔偿责任。如我国台湾民法第174条第一项规定：“管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。”管理人管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思管理他人事务，承担无过失损害赔偿责任。同时，我国台湾民法还规定了管理人可以减轻责任的情形，即民法第175条“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿之责。”管理人虽然为他人管理事务不利于本人，或管理事务违反本人明示或可得推知的意思，但是管理人的管理行为是在免除本人之生命、身体或财产上的急迫危险，并非有恶意或重大过失，对于因管理行为所造成的损害，不负赔偿责任。
（四）不真正无因管理
不真正无因管理也叫准无因管理，是指管理人所管理事务是为管理人自己，而非为他人而管理事务。不真正无因管理不具有真正无因管理的主观要件，即管理人是为自己而管理事务，而不是为他人管理事务，因而不构成真正无因管理。管理人与本人之间不能产生法定的债权债务关系。不真正无因管理包括三种类型：（1）误信管理。（2）不法管理。（3）幻想管理。
1、误信管理。误信管理是指管理人误信他人之事务为自己之事务管理。产生误信的原因有几种，不同的原因会产生不同的法律关系，管理人所承担的责任亦不同。因本人的过失，或因管理人与本人双方均有过失或均无过失，使管理人产生误信而加以管理的，本人与管理人之间产生不当得利的法律关系，本人可以请求管理人在现存利益限度内返还不当得利。因管理人的过失产生误信而加以管理的，本人可以请求管理人返还其利益，并不以请求返还时现存利益为限，管理人与本人亦可产生侵权之债的法律关系，管理人承担侵权损害赔偿责任。
2、不法管理。不法管理是指管理人明知为他人之事务，仍作为自己之事务而管理。在不法管理中，管理人是以自行取得管理效果为目的，主观上是为自己而管理，客观上将管理利益归属于自己，对本人造成损害，构成侵权行为，管理人应承担侵权损害赔偿责任。管理人所赔偿损失额的计算，当管理人所得利益低于本人实际损失时，以本人的实际损失计算；当管理人所得利益高于本人实际损失的，以管理人的所得计算。
3、幻想管理。幻想管理是指管理人误信自己之事务为他人之事务，而管理。在幻想管理中，因管理人的误信，将自己的事务当作他人的事务进行管理，所管理的事务为管理人自己所控制，尚不会与他人产生法律关系。但管理人将所管理的事务进行处分时，亦可能产生不当得利或侵权之债的法律关系。如管理人张某将自己所有的土地，误认为为李某所有，指使李某的雇工进行耕作。又如管理人王某将自己的车，误认为是谭某的，将车归还给谭某。前者张某与李某产生侵权之债的法律关系，后者王某与谭某产生不当得利的法律关系。幻想管理不能成立无因管理，只能依不当得利，或侵权行为，或错误等规定解决有关事项。
参考书目及资料：
1、王泽鉴著《债法原理》（一）基本理论债之发生
中国政法大学出版社（2001年7月）
2、郑玉波著、陈荣隆修订（二版）《民法债编总论》中国政法大学出版社（2004年3月
人事管理制度的意义篇9
关键词：证券投资基金；基金管理人；证券民事诉讼；投资者权益
中图分类号：F830.91 文献标志码：a 文章编号：1673-291X(2007)09-0111-03
引言
从刘中民诉渤海集团案至今，证券民事诉讼在我国已经走过了十年的历程。在此期间，随着我国证券民事诉讼制度的建立和发展，司法实践中涌现出以郑百文案、银广夏案、科龙案为代表的众多实例。据不完全统计，截至目前，大约有10000名投资者作了证券民事赔偿案的原告，其中，大约有1000名投资者通过和解或判决的方式获得了全部或部分赔款，其余大多数尚未结案或执行到位。这表明证券民事诉讼已经越来越受到投资者的青睐，成为其维护自身权益的重要武器。但在众多参与证券民事诉讼的投资者中，却鲜见证券投资基金(以下简称基金)管理人的身影。为此，笔者尝试从投资者权益保护的视角，分析基金管理人缺位证券民事诉讼的原因及其危害，并尝试提出具体可行的对策建议，以期对我国的投资者权益保护有所裨益。
一、基金管理人在证券民事诉讼中的缺位及其原因
基金是将众多投资者的资金集中起来，以投资组合的方式进行证券投资的一种集合投资方式，具有组合投资、专业管理、利益共享、风险共担的特点。近年来，我国基金发展迅速，根据中国人民银行的《二零零六年第一季度中国货币政策执行报告》，截至2006年3月末，基金总数为229只，比上年底增加11只。基金总规模4768亿元，同比增长21.5％；总资产净值5016亿元，同比增长30.2％。但在这其中有相当比例的基金存在亏损情况，根据wind资讯统计显示，2005年165只偏股型基金当中，有108只基金在股票差价收入一项上合计亏损109.4亿元。这显然与基金所宣扬的专家理财相悖。
笔者认为，基金之所以出现如此大规模的亏损，一方面与基金管理人的专业投资能力有关；另一方面与证券市场违法违规行为猖獗也脱不了干系。毫无疑问，基金也是证券市场违法违规行为的受害者，而且所遭受的损失往往数额巨大。面对巨大的损失，基金管理人本应依托其在证券投资领域的专业优势，充当证券民事诉讼的急先锋。然而，事实情况却是，我国的基金管理人在证券民事诉讼中集体失语。原因何在?笔者认为，基金管理人缺席证券民事诉讼绝非事出偶然，而是一系列因素共同促成的结果。
首先，制度性约束缺乏，基金管理人缺乏参与证券民事诉讼的内在动力。基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式，作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，基金主体一般包括投资人(亦即收益人、信托人)、管理人和托管人，其中，基金持有人与基金管理人之间从法律上来讲是信托关系。由于缺乏法律上的明确规定，我国围绕基金管理人信托义务所展开的讨论都没有法律基本面的支撑，只能停留在理论层面上。加上我国《基金法》在基金管理人具体义务中也没有提及基金管理人参与民事诉讼的义务，这就形成了法律上的空白：既不能直接从法律条文中找到要求基金管理人参与证券民事诉讼的依据，也不能从基金管理人的信托义务中推断出其参与民事诉讼的义务。最终的结果就是基金持有人对基金管理人缺席证券民事诉讼的行为束手无策。
其次，基金管理人参与证券民事诉讼缺乏必要的程序优先性。最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，第4条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”由此确立了我国证券市场侵权民事赔偿案件的诉讼方式，即单独诉讼和共同诉讼。而根据《通知》第13条规定，多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。因此，尽管《通知》规定了虚假陈述民事赔偿案件可以单独诉讼，但在司法实践中几乎都选择了共同诉讼作为证券民事诉讼的方式。在共同诉讼的情形下，基金管理人若想作为诉讼代表人参与共同诉讼，必须经过原告推选。但由于证券投资者人数众多、地域分散等特点，事实上他们很难推选出诉讼代表人。由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。不仅如此，依《通知》第15条的规定，诉讼代表人代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议，必须经过其所代表的原告特别授权。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。因此，鉴于证券民事诉讼人数众多、相对分散的特点，基金哪怕当选诉讼代表人，其在诉讼过程中的成本耗费也会相当巨大。
最后，基金管理人担心参与证券民事诉讼将影响其“信誉”。基金是以信托契约作为基本的法律依据，是一种典型的高度信赖关系。在基金法律关系中，基金持有人、基金管理人与基金托管人本应是一个相互制衡的权力格局。但由于我国基金兴起不过短短几年时间，整个基金还处于起步发展阶段。在这样的背景下，基金持有人尚未完全形成能保护自己的有效机构及方式，更无法行使选择基金管理人以及其他方面的权力，基金持有人在基金运作过程中实际上处于缺位状态，缺乏对基金管理人的有效制约；不仅如此，由于我国的基金托管人往往由基金管理人选任，且对监管基金管理人缺乏热情及激励措施，基金托管人也根本未能有效地对基金管理人形成有效的制约。上述两个方面的作用，共同导致了基金管理人与基金持有人之间的力量严重失衡，前者居于绝对的主导地位。正是这样一个近乎垄断的地位造就了基金管理人将关注的目光仅仅集中在自身“信誉”身上，生怕一旦参与证券民事诉讼，将会失去竞争优势和市场，却忽视甚至是恶意侵害了基金持有人的权益。另外，由于我国证券投资者的投资理念尚未成熟，将关注的目光过多地集中在基金的盈利能力、投资决策能力上，缺乏对基金管理人诚信等内在品质的关注。这就进一步刺激基金管理人片面地追求盈利能力，置基金持有人的利益于不顾。
由此可见，基金管理人缺席证券民事诉讼既有制度设计
等客观方面的原因，也有证券投资管理人主观方面的原因，是多种因素共同作用的结果。
二、基金管理人缺席证券民事诉讼的危害
基金管理人缺席证券民事诉讼，显然有悖于保护投资者的理念，极大地损害了投资者的合法权益。具体体现在这样几个方面：
首先，直接侵害了基金持有人的合法权益。证券基金持有人与证券基金管理人之间是信托法律关系，证券基金持有人投资基金的最主要目的就是要实现财产的保值、增值，他们所真正关心的是能否获得投资利润。基金管理人受托管理投资者的资产，必须以实现证券基金持有人的利益最大化为最终目标。法谚云：没有救济就没有权利。当基金因证券市场违法违规行为而遭受侵害时，基金管理人必须竭尽全力寻求救济以求挽回或者减少损失。就我国当前而言，司法救济是证券投资者获得救济、实现证券市场领域内社会正义的最佳方式。“司法对证券纠纷介入得越深，市场各方的权利、义务就更明确，投资者对市场就更有信心。”而基金管理人在证券民事诉讼中的缺位，无异于剥夺了基金持有人获得救济的权利，将其置于救济无门的境地。如此一来，基金持有人所遭受的损失就无法从违法违规者的损害赔偿中得以弥补，这显然违背了基金持有人投资于基金的初衷。
其次，放纵了证券市场的违法违规行为，间接损害了证券投资者的合法权益。证券民事诉讼正是通过个案剥夺违法违规者的非法利益，使其不敢、不能继续从事违法行为。不仅如此，证券民事诉讼还因其民事责任十分巨大，可使违法者三思而后行，这就通过个案对证券市场中潜在的违法违规者起到了威慑和预防功能。正如学者所言，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”，其意义不仅在于“使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义”。近年来，随着我国证券民事诉讼制度的逐步完善，越来越多的个人投资者参与到证券民事诉讼中来，但由于个人投资者在经济能力、违法违规信息的了解等方面的劣势，证券民事诉讼尚不能起到有效监控和遏制证券市场违法违规行为的作用。与之形成鲜明对比的是，具有专业优势的基金却迟迟不肯露面，这就大大减弱了对证券市场违法违规行为的制约力量，致使上市公司从违法违规行为中获得的利益远远大于其为此支付罚款、赔偿。这无疑使得证券市场违法违规更加猖獗，从更大范围内损害了证券投资者的合法权益。
再次，有悖于基金信托义务的要求，打击了投资者信心。由于基金的所有权与经营权分离，而基金持有人人数众多，不可能直接对基金进行经营管理，只能交由基金管理人进行管理。加之基金持有人高度分散以及“搭便车”心理，使得基金运作管理缺乏有效的监督和制约。这就导致了基金管理人与基金持有人之间的信息严重不对称，最终形成了内部人控制的格局。随着我国证券市场的发展，证券投资者已经走出了盲目投资的误区，越来越重视其投资的安全性，特别是重视其权益受到侵害后能够得到足够的救济。在这样的背景下，基金管理人必须首先要让基金持有人确信其投入的资金能够得到安全的保护。基金管理人仅仅从其自身眼前的利益出发，置基金持有人的利益于不顾而缺席证券民事诉讼，严重打击了投资者的信心。
概言之，基金管理人缺席证券民事诉讼不仅给基金持有人的利益造成直接侵害，而且间接侵害了证券投资者的合法权益，从长远来看，必将打击证券投资者的投资信心，不利于证券市场的健康有序发展。
三、推动基金管理人参与证券民事诉讼的对策建议
面对基金管理人缺席证券民事诉讼给投资者权益保护带来的诸多不利影响，必须提出具有针对性、可操作性的对策，促使其愿意、敢于而且能够参与到证券民事诉讼中去，以切实保护投资者的合法权益。
首先，明确基金管理人的信托义务，并配备相应的责任。为平衡基金各方当事人在基金中的力量悬殊，防范基金管理人的道德风险，保护基金持有人的合法权益，必须围绕基金管理人的注意义务建立强有力的约束机制。鉴于基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力，基金持有人也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。因此，仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，应要求基金管理人在处理基金事务时达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平，否则即要承担相应责任。依此标准确立的注意义务自然包括了当基金受到来自于证券市场违法违规行为侵害时，从保护基金持有人的利益出发积极参与证券民事诉讼的义务。但仅仅有义务还不够，因为缺少了相对应责任设置的义务形同虚设。必须在确立基金管理人注意义务的同时，规定如果基金管理人违犯注意义务而缺席证券民事诉讼，基金持有人有权要求其支付由此造成的损失，并承担相应的行政责任。
人事管理制度的意义篇10
论文摘要：政府行政管理的公开、透明化,是建设社会主义政治文明需要,也是行政管理廉洁高效的必然要求。本文主要就进一步建立公开、透明的行政管理制度的意义、目前存在的问题进行思考。并就如何建立公开透明制度,提高行政管理效能,推进社会主义政治文明建设提出建议。
党的十六大报告在论述政治建设和政治体制改革中指出,要进一步转变政府职能,形成行为规范、运转协调、公开透明廉洁高效的行政管理体制。加强对权力的制约和监督,认真推行政务公开制度。公正、公开、透明的制度是政府行政管理廉洁高效必然要求,也是建设社会主义政治文明的内在要求,更是目前我们深入学习贯彻三个代表重要思想的具体体现。本文就学习贯彻三个代表重要思想,推进行政管理公开透明化和廉洁高效运转谈点体会。
1 建立公开透明行政管理体制的重大意义
1·1 公开透明制度是政府行政管理廉洁高效的必然要求
建立公开透明的行政管理制度能够有效地促进行政管理体制廉洁高效运转。目前行政管理中的许多弊端都与公开透明度不够,群众监督不力有着十分密切的关系。譬如,政府公共财政,行政管理费用耗资大、成本高、随意性强。投资建设,立项不准、把关不严、招投标“暗箱”操作。行政管理、执法的乱收费、乱罚款现象等。如果我们的制度更公开透明一些,人民的监督力量再增强一些,相信我们行政管理的廉洁高效一定会更上一个层次。
1·2 公开透明制度是建设社会主义政治文明的内在要求
所谓文明,在广义上讲,是指人类在社会历史发展过程中所创造的各种成果和财富的总和。人类在政治领域中所创造的财富,主要表现为社会政治制度和政治生活的进步即政治文明。我国社会主义现代化建设要取得成功,归根到底取决于生产力的不断发展,物质文明建设的不断进步,而这种发展和进步,离不开政治文明提供的政治动力和政治保障。人民当家作主,是中国特色社会主义政治文明的本质要求,人民当家作主,就必然要求我们的管理制度公开透明,使我们的政府由一个还不够透明,不易受人民监督的政府变为一个公开透明、易于接受人民监督的政府。这一切都急需要我们的管理制度更进一步地公开透明。
1·3 公开透明制度是人类文明社会发展的本质要求和必然结果
从人类社会的发展进步过程来看,人类社会每前进一步,都是社会政治文明,精神文明和物质文明推动的结果。随着人类社会的不断进步和发展,人们对社会政治文明的要求就会越来越高,越来越强烈。我们是社会主义国家,是目前人类社会最进步的社会,公开透明制度是社会主义制度优越性的充分体现,是我们向共产主义迈进的基础。在全面建设小康社会的伟大进程中,进一步建立公开透明的行政管理制度,对于建设社会主义政治文明,不断推进社会主义现代化建设,充分发挥社会主义的优越性等都有着及其重大的意义。
2 目前行政管理中公开透明制度方面存在的不足及其影响
2·1 在干部人事制度方面
干部任用民主程度不够,群众监管不力,任人唯亲拉帮结伙现象,跑官要官、买官卖官现象时有发生,民主公示形同虚设,在被提拔的干部中,素质低下,品质不高,甚至于道德败坏者也时有发生。
2·2 在财政管理制度方面
分配不够透明,争分蛋糕现象突出,财政监管不力,行政管理成本高,耗资大,资产利用率低,浪费严重。
2·3 在投资项目建设方面
调研不深入,论证不准确,缺乏同基层干部群众的沟通,建设项目设计效益与实际效益相差较大,招投标“暗箱”操作,透露标的、抬高标的等。
2·4 在行政管理与行政执法方面
管理与执法人员不按规则履行职责,徇私枉法,乱收费、乱罚款、乱扣押、乱没收问题严重。以上行政管理方面存在的不足,既严重地损害了党同人民群众的血肉联系,损害了政府在人民群众中的威信,助长了不良风气的滋生蔓延,为不法者吃拿卡要、贪污受贿提供了方便。又使政府的行政管理效能大大降低,成本不断增加,群众对政府的信任度降低,给国家的稳定和发展带来了很大影响。
3 对建立公开透明制度,提高行政管理效能,推进社会主义政治文明建设的几点建议
公开透明的行政管理制度就是要使政府“由一个看不见的政府变成一个看得见的政府,由一个看不见的财政变成一个看得见的财政,由一个缺乏责任感的政府变成一个负有责任的政府,由一个不受公民监督和信赖的政府变成一个受到公民监督和信赖的政府。”从而使政府的行为得到约束和监督,政府的管理效能得到提高,政府的民主意识得到增强,社会主义的政治文明建设得到加强。然而,这并不是一件轻而易举的事。需要我们下决心解决以下几个方面的问题。
3·1 政府行政管理人员必须解放思想、转变观念
社会主义制度的建立标志着人类社会的文明向前大大跨越了一步,然而这种制度的跨越并不意味着人们的思想都会得到跨越,社会主义的管理者由于受各种非无产阶级思想的侵蚀和长期计划经济的影响,“为民做主”在部分干部中已经根深蒂固,当官做老爷也习以为常,权力就是责任,权力就是服务的思想观念并不牢固。这些行为是同建设社会主义政治文明极不相称的,更是同社会主义制度的本质要求相背离的。因此,在我们大力进行社会主义现代化建设,不断推进物质文明、政治文明、精神文明的今天,必须下决心解决领导干部的这些思想观念问题,要变领导干部事事“为民做主”为事事为民服务,变领导干部当官做老爷为领导干部当官做公仆,变领导干部“决策千里之外”为领导干部深入调查研究、实事求是决策于实际之中。观念转变了,作风才能转变、制度政策才会公开透明,办事就能公正。
3·2 政府行政管理部门和工作人员必须破除既得利益和个人私利
国家行政管理公开透明度不够不仅与管理体制、管理者的思想观念有关,同样也与管理者的既得利益紧密联系。体制上的问题可以通过改革解决,观念上的问题,可以通过教育来提高,而最难解决的问题恐怕是既得利益的丢失。管理、执法的透明度不高,行使管理的人员可以通过各种手段“贪污”国家的政策,并从中谋取私利,行政管理部门可以利用手中的权利划国有资产为部门所有,为小集团利益而侵占国家集体利益,这些现象实质上已在我们的权力部门时常出现并愈演愈烈。这种利益的纽带牢牢地捆住了当权者的手脚。要使国家机关的政策制度进一步公开透明,首先就必须使国家机关的领导者,按照“三个代表”的要求,破除小集团既得利益的束缚,开阔胸怀,把权力用在全心全意为人民服务上,用在党的事业上。其次就是领导者要树立正确的人生观,要抛弃个人家庭的私利,这样才能无所顾忌的把政策交给人民并甘心情愿地接受人民的监督。
3·3 行政管理的公开透明必须建立在严明的法律制度基础之上
公开透明的管理制度必须有严明的法律作保障,否则将难以形成。因为,政府的管理者是由各式各样的人组合起来的,并非是“青一色”的,不吃五谷的布尔什维克,所以,仅靠教育让其放下利益是不行的,且是行不通的。必须严明法纪,做到有章可循,有法可依和违法必纠。只有严明法纪,对滥用职权违法乱纪者绳之以法,使其利益受到重损,从而警示违犯者不敢“越雷池一步”。因此,当前最主要的是要建立健全严明的法律制度,用法律制度来规范管理者、制裁不法者。这样才能保障好的政策、法令的有效贯彻执行。
3·4 要建立严格的政绩考核制度
政绩考核制度的建立和完善,有利于提高政府的办事效率和全体公务人员的工作积极性,做到奖勤罚懒,功过分明。现在的所谓考核,实际上有走过场的趋向,公开度不够、透明度不高、公正度不准,失信于民。今后对政府行政管理政绩的考核,既要考核政府行政管理部门和公务人员的工作“实绩”,还要考核其施政成本,如果施政成本过高,则其政绩就会冲淡甚至于消失。考核的面要广泛,不能仅局限在单位内部。要建立严格的考核制度,实行科学的考核办法。
3·5 对政府进行行政管理监督必须有广大群众的积极参与
政府行政管理制度的公开透明,是社会主义政治文明的具体体现,是人民当家作主的进一步落实。公开透明的目的,一是为了使全体公民更好地了解党的路线、方针、政策,使党的方针政策在广大群众中得到有效地贯彻执行。二是为了广泛的发扬民主,由人民自己来依法管理国家的大事。三是为了让人民监督国家机关工作人员的办事行为,形成一个更加广泛有效的监督机制。因此,如果没有全体公民的积极参与,公开透明制度就难以很好地实施,政府的政策、法令在执行中仍可能大打折扣。所以要使政府管理公开透明制度得到有效的贯彻执行,就必须要向全体公民进行广泛地宣传教育,使其更进一步树立主人翁思想、增强民主意识,号召广大群众积极参与到监督政府行政管理的事务之中。除要加强组织监督外,还要广泛地发扬民主,要建立群众评议政府政绩制度,把群众对政府工作政绩的认可度作为审议国家机关工作实效和工作人员晋升的重要依据。这样就可以进一步达到对权力的制约和有效监督。
参考文献