非遗公益广告篇1
[关键词]非物质文化；遗产保护；可行性分析；民事公益诉讼
[中图分类号]F270[文献标识码]a
一、非物质文化遗产保护概述
随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国非物质文化遗产正在遭受越来越大的冲击，马头琴被蒙古国申报为世界文化遗产，同仁堂在日本遭到抢注，景泰蓝和宣纸技艺流失海外，商家在利用非物质文化遗产牟取经济利益的同时，那些依靠世代传承并发展的非物质文化遗产的持有人却没有得到公平合理的回报，许多传统技艺濒临失传，加强我国非物质文化遗产的保护已刻不容缓。2011年颁布并实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称非物质文化遗产法）开启了我国非物质文化遗产保护工作的新篇章。
（一）非物质文化遗产的内涵和特征
我国的非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具体包括：①传统口头文学以及作为其载体的语言；②传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；③传统技艺、医药和历法；④传统礼仪、节庆等民俗；⑤传统体育和游艺以及其他非物质文化遗产。
非物质文化遗产的特征主要表现在以下几个方面：①无形性。非物质文化遗产以一种变动的、抽象的和依赖于人的观念、精神的存在，是抽象的文化思维，它存在于人们的观念且随着人们观念的变化而变化，如知识、技能、习俗、仪式等，不似物质文化遗产那样有形能被人们所直观感知。②群体性。非物质文化遗产的形成及其发展不是单靠单个社会成员的智慧与灵感完成的，而是由某个民族、部落村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活中共同完成的，是集体的产物，这就决定了其权利主体具有群体性，如广为流传的川江号子。③活态性。非物质文化遗产是随着时代的发展而不断变化的，尤其在口头传说及其语言、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆以及传统工艺技能等遗产中表现最为明显，如安徽凤阳花鼓戏等曲艺的发展。因此，非物质文化遗产的权利主体又具有着不确定性。④社会公益性。非物质遗产从经济学的角度而言属于典型的公共物品，它所追求的民族认同感，凝聚力和文化多样性等目标都由全体成员所共享，具有非排他的正外部性。非物质文化遗产保护的是动态的公共物品提供过程，为社会提供更多的文化产品。
（二）非物质文化遗产的法律保护困境
1.公法保护上的困境。非物质文化遗产的公法保护主要依靠行政法和地方性法规，强调政府为主导。但是公法保护的不足之处在于：首先，立法相对滞后，多是以行政法和地方性法规为主，法律文件分散，无法形成统一的立法保护体系；其次，非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力、财力，公共资源的稀缺性使得政府只能投入有限资源，无法全面保护庞大、类型丰富的非物质文化遗产，还易产生权力寻租现象；再次，地方政府如果包办或者过分干预，在工具理性主义主导下，企图借助非物质文化遗产这个媒介、工具谋求当地的经济发展或者政绩，对非物质文化遗产的保护会适得其反；最后，对于将要发生或者尚未发生实际损害的行为，行政手段具有事后性，各级政府无法及时、有效的发现并制止非物质文化遗产被侵害事件，会造成难以挽回的损失。虽然2011年《非物质文化遗产法》的颁布、实施在一定程度上弥补了上述不足，但其性质上仍属于公法，忽视私人利益的保护，缺乏可操作性。
2.私法保护上的困境。非物质文化遗产的私法保护主要依靠知识产权法进行，而知识产权法保护也存在着明显的缺陷：首先，非物质文化遗产的传统性、原生性、完整性和多样性特点决定了其侧重保存和传承，防止变异和流失的首要目标，然后才是开发和利用，这与知识产权法以保护具有一定经济价值和创新意义的智力成果的价值取向存在根本矛盾。其次，最重要的一点就是知识产权法无法解决非物质文化遗产由于其主体的群体性和不特定性所带来的诉讼主体适格问题。最后，知识产权法保护期限固定，大多数非物质文化遗产传承年份久远，早已超出知识产权规定的保护期限，而对于群体权利来说如何计算它的权利期限，现行的知识产权法无法解决。
二、我国非物质文化遗产公益诉讼的可行性分析
面对公法与私法保护非物质文化遗产的困境，多数学者主张采取公权与私权相结合的方式。是否能找到一种切实可行的保护模式，2011年民事诉讼法修正案增加了“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提讼。”的规定，为我们保护非物质文化遗产提供了新的思路。
（一）民事公益诉讼概述
公益诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院，由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动。而民事公益诉讼就是通过民事诉讼程序进行的公益诉讼，与一般民事诉讼相比，民事公益诉讼具有下列特征：①民事公益诉讼制度的目的是为了维护社会公共利益；②民事公益诉讼的原告是与民事诉讼标的无直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）；③民事公益诉讼的诉讼标的是已经受到侵害或者有受侵害可能的社会公共利益；④民事公益诉讼的救济内容，不仅仅是对损害的赔偿、恢复原状、对侵害者的惩罚，还包括要求公司、企业以及国家修改、变更有关政策和法规，或者采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动。
现代社会个人利益与社会公共利益息息相关，对公共利益的侵害最终都可能无形或有形地转化为个人利益的侵害。所以，不论当事人的动机为公还是私，其诉讼只要产生保护公共利益和社会公共秩序的效果，都应当被允许提起公益诉讼。
（二）我国现有诉讼制度的缺失
在非物质文化遗产的利用过程中，所有人都可能成为非物质文化遗产的使用者，却只有少数人为非物质文化遗产的保护付出代价，就会出现“搭便车”的现象，最终导致所谓“公地悲剧”。那么，我国现有的诉讼制度能否解决这个问题呢？
我国民事诉讼法规定原告必须与案件有直接利害关系，但是对非物质文化遗产的侵害往往损害是群体性利益而不是某个人的利益，因此，这些案件无法得到法院的受理。代表人诉讼制度虽是为了在“小额多数”的情况下给受害者以救济，但在解决群体权案件时有着明显缺陷：首先，权利登记制度增加了当事人的诉讼成本，在所获赔偿远低于诉讼成本的情况下，权利人往往不来登记主张权利。其次，在诉讼标的范围上，代表人诉讼的诉讼标的要求属于同一种类，而群体性诉讼中的诉讼标的往往更多的是基于“同一”事实问题或法律问题，而并非同一种类。最后，如何推选出符合诉讼要求的代表人存在困难，且代表人在诉讼中的权利难以确定。
以2000年的“乌苏里船歌”案为例，作为原告的赫哲族乡政府并非是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从法理上讲，赫哲族全体民众才与本案有直接利害关系，赫哲族乡政府即便得到全体赫哲族民众的授权，作为民事诉讼主体的资格仍值得商榷，况且赫哲族人数众多，其范围如何确定，诉讼代表人如何选定，都是代表人诉讼制度无法解决的。因此，有必要引入公益诉讼制度解决当事人适格问题，克服代表人诉讼制度的缺陷。
（三）非物质文化遗产公益诉讼的可行性
首先，社会公共利益上的契合。非物质文化遗产作为全人类共同的精神财富，是社会公共利益的重要部分，其中大部分又不具有经济利用价值且对其保护又需耗费巨资，对于追求经济利益的经济主体而言是无利可图的，人们一般不会去投资于这部分非物质文化遗产的挖掘、整理和保护工作。而民事公益诉讼的目的就是为了保护社会公益，有效的弥补行政执法的漏洞，改变传统事后救济的方式，防止侵害非物质文化遗产的范围扩大，并监督公权力的依法运行。
此外，非物质文化遗产的产生和流传是一个动态的过程，任何人都不能断言某种非物质文化遗产是绝对、彻底、固定不变的凝固于现在或者未来的某个时间，非物质文化遗产的内涵和外延也会随着时代的发展而变化，单纯依靠政府主导下的发掘、整理和保护显得力有未逮，需要激发和调动公民和社会团体投身此项工作的自觉性和主动性，而公益诉讼制度可以起到有效的激励作用。
其次，开展公益诉讼具备了社会基础。“无救济即无权利”，任何一种法律权利要获得实在性，必定最终可以获得司法救济。面对侵害我国非物质文化遗产事件的频发，基于非物质文化遗产权利主体的群体性，单个受害者由于损失小，诉讼成本、诉讼风险高等因素，往往不愿意提讼维护自己的权利，成为一种“易腐的权利”，造成了“违法成本低、守法成本高”的怪现象，而公益诉讼制度可以使分散的微小损害得以救济并对施害者形成威慑，维护法律秩序。《非物质文化遗产》第8条规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”，为我国非物质文化遗产公益诉讼提供了实体法依据，而民事诉讼修正案有关公益诉讼的规定则提供了程序法上的选择路径。人民法院审理类似案件的经验积累也为非物质文化遗产公益诉讼的开展创造了条件。
此外，社会团体作为第三方力量的兴起，可谓弥补了国家与公民之间存在的某种程度的断裂，起到了补充国家功能缺失的作用。社会团体作为政府与社会之间的“中间结构”，其管理公共事务，保护社会公益的职能，有助于推动公益诉讼制度的建立。正如霍布斯所说“公私利益结合得最紧密的地方，公共利益所得到的推进也最大。”
三、非物质文化遗产公益诉讼制度的构建
（一）原告范围
根据当事人适格理论，民诉法修正案规定了对于损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以提讼，针对非物质文化遗产公益诉讼的具体情况，我们认为，下列主体可以成为原告：
1.有关机关。依照《非物质文化遗产法》第7条的规定，国务院文化主管部门以及县级以上地方人民政府文化主管部门可以作为“有关机关”提起公益诉讼，国家专门成立的保护非物质文化遗产的专门机构，如中国非物质文化遗产保护中心，云南非物质文化遗产保护中心等等，可以作为“其他有关部门”享有原告资格。值得注意的是，检察机关可否作为非物质文化遗产公益诉讼的主体呢？我们对此持肯定态度。首先，检察机关是法律实施的监督者，是公共利益的当然代表人，非物质文化遗产作为社会公共利益，应当由检察机关予以保护。其次，检察机关已经在保护国有资产、环境安全等公共领域的进行了公益诉讼的尝试并取得了成功，为非物质文化遗产公益诉讼积累了经验。
2.社会团体。社会团体，是指具有某种共同目的、利益以及其他共同特征的人通过一定形式组合起来的互益组织，包括各种公益性团体，如中国非物质文化遗产基金会、广西非物质文化遗产保护志愿者协会等等。社会团体作为非物质文化遗产公益诉讼的原告，无论从经济能力、社会影响力，还是法律知识、举证能力等方面具有很大优势，增加了胜诉的可能性。有了社会团体提起公益诉讼，可以整合广大公民的利益和需求，代表利益所有者直接参加诉讼，克服了单个诉讼成本大、“搭便车”的问题，使公益诉讼常态化、专业化和集团化。
3.公民个人。民诉法修正案并未赋予公民个人提起公益诉讼的资格，但是《非物质文化遗产法》鼓励公民个人参加非物质文化遗产的保护工作。我们认为，公益诉讼应当赋予公民个人，尤其是非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人原告资格。国家利益和社会公共利益的权利主体是全体公民，当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，公民往往都是直接受害对象，相较于有关机关和社会团体感受更直接，任何公民自然都有权利提讼。公益诉讼制度的重要意义在于鼓励公民参与到法律实施中来，这是法治的应有之义，也是的应有之义。此外，公益诉讼的激励机制也有利于公民发掘、整理、保护非物质遗产，弥补有关机关和社会团体的不足，对类似“端午节被抢先申报”的事件，公民个人提起非物质文化遗产公益诉讼也易于将政治问题法律化。
有人担心，在我国法制不健全，公民法律水平不高的情况下，允许公民个人进行公益诉讼会引发滥诉问题，然而我们不应忽视律师这一群体在的重要作用，他们对侵犯公共利益事件的敏锐性和维护社会正义的使命感，更有提起公益诉讼的愿望和能力。尽管有充足的理由证明对诉权滥用的担心是多余的，但是，出于对不特定主体的没有把握的主观心态，保守的决策者宁可坐视公益诉讼制度的缺失，也不愿意冒风险推动一项制度的创新。
（二）案件的受理
案件的受理应当以非物质文化遗产已经受到或将要受到损害为前提，而不以发生实质性的损害为要件，从而防止国家利益和社会公益遭受无法弥补的损失或危害。有关机关提起公益诉讼的，应当承担必要的诉讼费用，如果公民个人提起的，法院应当免收原告的诉讼费用，甚至考虑将其纳入法律援助的范围，此外，我们还可以参考美国的“胜诉酬金制”，这样既可以降低诉讼门槛，又可以有效防止滥诉现象，提高公民个人提起非物质文化遗产公益诉讼的积极性。针对非物质文化遗产公益诉讼的管辖问题，考虑其通常具有较大影响，应当根据具体情况由中级以上人民法院管辖。
（三）举证责任
相较于一般侵权案件，非物质文化遗产的无形性特征决定了其举证困难。一般民事诉讼奉行“谁主张，谁举证”的原则，对于有关机关尤其是检察机关而言可以遵循此原则。但是对于公民个人提起的公益诉讼，可以适用“举证责任倒置”规则，首先，举证责任倒置主要适用于侵权案件，非物质文化遗产公益诉讼即属此类，原告只需要证明有关公共利益损害或可能损害的事实。其次，作为公益诉讼原告的公民个人并没有检察官的侦查权、调查取证权，因此，即便提出诉讼，举证难度颇大，举证责任倒置可以很大程度上减少这些障碍。
（四）原告胜诉奖励制度
激励机制是公益诉讼制度的精髓，毕竟“人民奋斗所争取的一切都同他们的利益相关”，为了鼓励更多的人关心、保护非物质文化遗产，如果是公民或社会团体提起公益诉讼，一旦胜诉，应当对原告进行适当奖励。《非物质文化遗产法》第10条规定：“在对非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励。实践操作中，我们可以由中国非物质文化遗产基金会给予原告物质上的奖励，也可以按胜诉后挽回损失的比例进行奖励。
结论
中华文化博大精深，要将中华文化推广至世界，使中华文化传统、固有的价值观得到世界的认同，我国的非物质文化遗产作为中华文化的重要组成部分，其发掘、整理、保护工作任重道远。非物质文化遗产公益诉讼为非物质文化遗产的保护提供了制度上和程序上的保障，使非物质文化遗产在司法领域的救济程序化、正当化。对于该制度在非物质文化遗产保护方面的运用，我国还处在探讨阶段，本文也只是浅尝辄止，希望在不久的将来能有更多的人关注非物质文化遗产的法律保护工作。
[参考文献]
[1]孙昊亮.非物质文化遗产的公共属性[J].法学研究，2010（5）
[2]徐辉鸿.非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究[J].政治与法律，2008（2）
[3]张玉敏.民间文学艺术保护模式的选择[J].法律出版社，2008
[4]徐卉.通向社会正义之路——公益诉讼理性研究[m].北京：法律出版社，2009
[5]肖建华，柯阳友.论公益诉讼之诉的利益[J].河北学刊，2011（2）
[6]宁利昂.提起公益诉讼的主体——本土可行性分析[J].政治与法律，2012（4）
[7][英]霍布斯.利维坦/黎思复，黎廷弼[m].北京：商务印书馆，1985-144
非遗公益广告篇2
关键词：遗失物遗失物拾得悬赏广告有偿付酬
遗失物被拾得后，确立其归属是一个复杂的问题。我国的无偿归还制度已不能很好地规范这种关系，需要对遗失物拾得制度进行重新思考，在民事立法上确立一种双轨制度，即在遗失物通知、公告经法定期限无人认领时，拾得人附条件地取得拾得物的所有权，使得物尽其用；有人认领时，则适用有偿付酬制度，赋予拾得人报酬请求权，从而使失主与拾得人间的关系依照法律纳入有序化轨道。
我国对遗失物拾得的民事立法现状及法条评析
一、遗失物的界定
遗失物是动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因致失落它处而失去控制的物品。遗失物须满足下列条件：1、须为动产。不动产如土地即使时间久远致边界不清也不构成遗失物。除一般动产外，有价证券、银行存折及各种证书等也属于动产范畴。2、须无人占有。遗失物在拾得前必须不为任何人占有。判断占有是否丧失，应依社会一般观念，根据具体情况，考察原占有人是否具有事实上控制该物的可能性。仅一时丧失对物的占有，并不能构成遗失。因此，占有的物品偶然进入他人地内、建筑物内，均不能构成遗失物。在自己房屋遗失的物品，不能视为遗失物。并且占有丧失必须具有确定性。无人占有是一种客观状态，与遗失人的主观认识无关，因此即使失主知悉遗失物的下落，仍不妨碍遗失物的成立。3、须非无主物。遗失物占有的丧失非基于所有人之意。法学广义上的遗失物包括同性质、同特征的漂流物和失散的饲养动物。
二、遗失物拾得行为的界定
遗失物拾得，指发现且实际占有该遗失物，是发现与占有两者相结合的行为。发现是指认识物之所在，而占有是对物在事实上的支配管领能力。发现与占有缺一均不可构成拾得。需要注意的是，拾得并非一定以拾得人在物理上予以支配，依一般社会观念即可。拾得遗失物为事实行为，拾得人有无行为能力在所不问。即无民事行为能力的人，仍能成为拾得人。
拾得行为通常为无因管理行为，诚实拾得人以为他人利益之意思管理的，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己的利益拾得以及认为是无主物拾得的，不构成无因管理。法律对遗失物拾得的规定与无因管理多有不同，因此，无因管理的规定只有补充适用的余地。①
拾得行为以合法为要件，不得违反法律规定。拾得人须为占有遗失物之人，但拾得行为也可以指示他人为之，而以发出指示的人为拾得人。若拾得行为由占有机关或占有辅助人为之，且在占有辅助关系范畴之内，则应以其所属机关为拾得人，但若与所属机关的指示无关，则系个人行为，由行为人为拾得人。同时有数人占有拾得物的，其数人为共同拾得人。
三.、我国对遗失物拾得的民事立法现状及对法条的评析：
（一）民事立法现状：
目前，在我国民事立法上，规制遗失物拾得问题的就是《民法通则》第79条，该条2款规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”与此相关的司法解释是《最高人民法院关于适用的若干意见》第94条，该
条规定：“拾得物丢失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。”“拾得人将拾得物拒为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”
我国《民法通则》现行规定的本意是提倡社会主义精神文明、拾金不昧的公共道德。这一规定建立的基础是我国民事立法中，将市民社会的自然人与政治国家的公民混为一谈。法律显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。现行制度使拾得人没有归还的动力，倒有引导拾得人占有拾得物的消极作用。这一点只要对我国立法稍加分析便可知晓。
（二）对我国现行立法的评析：
纵观我国对遗失物拾得制度的现行立法，即《民法通则》第79条第2款及相关的司法解释，除内容过于简略，难以适用外，尚存在如下不足：
第一，规定拾得人拾得遗失物后，应当归还失主，即对遗失物的归属，采罗马法拾得人不得取得拾得物所有权主义。拾得人对于拾得物将永远无取得所有权的可能。这样规定显然不利于财产的充分利用，导致资源浪费，有碍社会经济发展。
第二，失主享有遗失物的所有权或占有权，并且取回遗失物不需要向拾得人支付报酬。虽然规定了失主应偿还支出的费用，但这是与拾得人的实际劳动相对应的，不是报酬。而拾得人有归还拾得物的义务，并且归还是无偿的。显然，失主和拾得人间的权利义务是不平衡的，失主只享有权利，不承担义务，而拾得人却只承担义务，不享有权利。这种无偿归还制度在现实中受到挑战。因为，首先，拾得人返还遗失物，却得不到失主给予丝毫的利益，则没有返还拾得物的积极性，倒有可能引导拾得人占有拾得物。②其次，如果无偿归还，等于认可失主对因为不谨慎引起的后果不负责任，这就会导致人们以低效率的方式行事。再次，这种无偿归还的法律制度的有效实施的现实可能性仅仅体现在那些已明知拾得人身份的人身上，而对身份不明的拾得人无多大的约束作用。最后，片面强调无偿归还的道德意义，是脱离社会实际的，完全不考虑拾得人利益的立法是很难收到成效的。
通过对我国现行立法的分析，可知主要与道德规范相互配合的无偿归还的法律制度与社会现实间存在了很大差距。针对其存在的不足，建议我国在制定物权法时，应完善遗失失物拾得制度的规定，以平衡受领人和拾得人的利益。
完善我国民事立法的遗失物拾得制度
我国现行立法遗失物经法定期限找不到失主时，又会出现归属争议，如采日尔曼法由拾得人附条件地取得所有权则能有效地解决这一问题，如经法定期限找到失主，则涉及遗失物返还问题。现实中，因为悬赏行为与不悬赏行为的并存，法律又无获酬规定，则形成了有赏而交者获酬无赏而交者无酬的不公平社会现象。此外，现实中也出现了大量由悬赏广告引发的纠纷。立法应改无偿归还制度为失主有偿付酬制度，赋予拾得人报酬请求权，并对悬赏广告加以规范，即可合理地规范失主和拾得人的权利义务。
参酌外国立法例及判例学说来判定和解释本国法律，系现代文明国家之通例，对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，借鉴其他国家和地区对遗失物立法的规定，对完善我国相应立法是极为必要的。
一、遗失物归属制度
（一）在遗失物归属问题的立法上，历史上有两种立法例：
罗马法不承认拾得遗失物为所有权之取得方法，规定“拾得遗失物者，于有失主前，负有保管遗失物之义务，不能取得其所有权”，而只能依无因管理，要求失主赔偿费用，且无权请求报酬。
日尔曼法则有不同规定：遗失物的拾得人，应当向有关机关呈报，或者应当催告失主认领，将原物交还失主，并由失主向拾得人支付报酬；如果遗失人不认领，则遗失物由国库、寺院、拾得人按法律规定的比例分享。③
（二）我国应改采日尔曼法拾得物取得所有权主义
比较两种立法例，不难看出，罗马法在拾得人尽了应尽的义务后仍找不到失主时，又将出现遗失物归属的确定问题。而日尔曼法的规定则恰当地考量了近现代市民社会中人的思想意识觉悟程度及利益的要求，基于此对人的行为提出了适宜的要求，并有利于物尽其用，兼顾了所有人与拾得人双方的利益。我国《民法通则》采罗马法不取得所有权主义，显然，也存在上述罗马法产生的问题。因此，笔者建议在我国制定民法典时，改采日尔曼法拾得物取得所有权主义，规定拾得遗失物后，拾得人和失主之间发生债之关系，并允许在一定条件下，即拾得人在履行一定程序即尽了应尽的义务，如通知义务、保管义务、报告义务后，遗失物于法定期间经过无人认领的，由拾得人取得其所有权。
二、遗失物返还制度
（一）不同国家、地区的立法例：
无论是大陆法系，还是英美法系，对拾得人权利义务的规定都是对立统一的，即在规定遗失物拾得后归还义务和违者承担民事、刑事责任的同时，也规定了失主应付酬的义务，即拾得人获酬的权利。
德国民法典关于遗失物拾得问题的规制相当详细，从第965条到第984条规定了涉及拾得人的通知、保管、交付义务以及责任范围、拾得人的费用、报酬请求权等多方面内容。其中分别以专条规定了费用及报酬请求权。第971条规定，“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五，超过此数的，超过部分按百分之三计算，动物，为价值的百分之三。”可见，该法典赋予了拾得人的报酬请求权，即在立法上规定了失主付酬的制度。
我国台湾地区民法对遗失物拾得问题作了规定，与德国民法典相比要简明得多。该法第805条规定，“（1）遗失物拾得后六个月内，所有人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之。（2）前项情形，拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。”显见，该条规定之效果与德国民法典第970、971条规定的效果基本相当。
日本则制定了单行的《遗失物法》，对拾得人的酬劳金作了具体规定。第4条规定：“（一）受物件返还者，应将不少于物件价格百分之五，不多于物件价格百分之二十的酬劳金给付于拾得人。但是，国库或其它公法人，不得请求酬劳金。（二）有第10条第2款的占有时，受物件返还人应分别将前款规定的酬劳金的二分之一，给付于拾得人及占有人。”
英国规定：付酬是该项遗失物的百分之十。
（二）我国历史上对遗失物的立法及现在实践中的实证分析
从我国历史上的立法看，对这一问题的处理是奖惩并重的，如清律户律钱债门得遗失物条载，“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”④
虽然，我国民事立法未明确规定失主应给予拾得人报酬，但一些地方对此的尝试起到了很好的效果。据1997年10月9日《人民公安报》.报道,重庆市公安局出租车治安管理办公室规定,按照所拾得物价值1%至5%奖给拾金不昧的驾驶员,奖金由公安机关先行垫付,然后由遗失人支付。推行拾物有奖6年多来,出管办共收到驾驶员上缴物达4600多起,平均每年700多起,是该办法推行以前的3倍多。所缴拾物有手机290余部,其他还有现金、照相机等总价值700余万元。由此不难看出,有无奖励,极大地影响着遗失物交还数量和重大价值物品归还的比例,这种名义上的奖励,实际上就是由失主支付酬金。从重庆的这个作法所产生的巨大实效来看,无疑为我国民法建立失物归还失主应付酬的法律制度提供了一个极好的实证。⑤
(三)有偿付酬制度的确立
针对现实生活中存在的失主丢失物品后,悬赏或不悬赏的不同情况,笔者认为应确立一种有偿付酬制度来加以规范,以尽量消除不同情况产生的不公平的社会现象.
1,一般规定。我国立法可规定,遗失物拾得人归还遗失物后,最高可获得遗失物价值的一定比例的酬金;并规定悬赏广告的合法性,赋予悬赏广告行为人以悬赏报酬请求权.
报酬数额是遗失物拾得人报酬请求权,失主付酬的重要内容,亦是相关立法的不可或缺的部分。各国立法例基本上是以比例加以规定的,而不固定具体数额,增强了法的适应性.参照各国的规定,笔者认为,报酬比例数额应综合考虑经济发展状况、社会习惯等确定之,既不能过低，使拾得人无返还积极性,也不能过高,使失主的权益受到损害,应在拾得人与失主间寻找利益平衡点，使双方的利益在最大可能程度内实现。在我国立法上，可参照《中国物权法草案建议稿》第158条规定：（1）接受遗失物返还的人，应向拾得人支付相当于遗失物价值百分之二十至百分之三的酬金，遗失物价值难以衡量的，应当支付适当数额的酬金。（2）在住宅、交通工具或公共场所拾得遗失物的人与住宅、交通工具或公共场所的管理人各有权获得酬金的一半。（3）遗失物的价值应由返还当时的市场价格确定，如果没有同类市场价格的，应按照公平原则确定。（4）拾得人若为国家机关，无报酬请求权。
报酬数额按比例规定后，在确定遗失物价值时需要注意以下两个问题：
第一,`遗失物为有价证券。因有价证券为权利的表现形式，并非权利的主体，是否是动产仍存在争议，况且有价证券遗失后，原持有人可依法通过公式催告程序宣告其失效。因此，我国台湾学者郑玉波先生主张，“于计算其价值时，不得不加以变通，而依个别情形解决。”“只能准用遗失物规定”。⑥笔者认为，上述观点可以借鉴。
第二,遗失物价值难以衡量，如有感情价值的照片、书信、有证明价值的证书或其他的仅对失主有价值而对拾得人价值不大的，此时报酬如何确定？德国民法典第971条规定，“如拾得物仅对有权受领人有价值者，拾得人的报酬应按公平原则衡量确定之”，此种规定，可以借鉴，要求有受领人支付适当数额的酬金。“适当”应参照给付义务人的资力、身份、地位、其感情程度等因素决定物品的价额，并以此确定报酬的数额。⑦
2,悬赏广告。
现实中，失主采取悬赏广告来追寻遗失物的情况较为普遍。悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人给予报酬的意思表示。⑧但我国《民法通则》、《合同法》均未作规定。然而悬赏广告纠纷大量出现，迫切需要对其予以规范，以保障交易安全。
(1)关于悬赏广告的法律性质，历来有两种主要学说：契约说和单方法律行为说。笔者赞成悬赏广告为单方法律行为。因为单方法律行为说符合诚实信用、公平原则，与民法相关规范协调一致，更有利于维护当事人利益和交易安全。
(2)悬赏金额。悬赏金额是失主悬赏的金额，这是拾得人归还的动力，也是悬赏制度成功的一个重要方面。
首先，当悬赏广告中所允诺之报酬与法定报酬不一致时，应认为两项请求权竞合，但拾得人系因一个行为同时取得两项请求权，依据民法关于请求权竞合的规则，拾得人只能选择其一，而不得同时行使。⑨
其次，酬金不明，不影响悬赏广告的法律效力，如“必有重谢”、“当面酬谢”等。根据诚实信用、公平原则，行为人因自己付出劳动有权获得报酬。同时，应斟酌指定行为的内容、性质、完成该指定行为所需劳力及费用、交易惯例及当事人之间的关系，双方在广告完成之后，合意决定报酬。⑩若酬金大于费用的，酬金可以包容费用。
再次，数人分别完成指定的行为，则最先完成者取得酬金；数人共同完成指定行为的，应考虑每个人参与该行为所起作用的大小公平分配酬金。
3、关于有偿付酬制度的例外
有偿付酬也有例外情形，是指依法规定某些拾得人不得享有归还遗失物的报酬。这主要包括以下两种情况：
第一，某些拾得人其职责就是保护公民的财产，此时享有报酬将有悖于社会宗旨，固各国立法均对此施加了限制。如日本《遗失物法》规定，国库或其它公法人不得请求酬劳金（第4条）；德国民法典规定，拾得人为该机关或该交通机构的公务员，或拾得人违反交存义务时，无此请求权（第978条）；瑞士民法典第722条第3款规定：住房、承租人或公共场所管理机关在其住宅内或在其管理的公共场所拾得遗失物，无拾得报酬请求权。笔者认为，在我国立法上也应对此进行限制，结合我国具体情况应规定“国家机关、事业、团体法人不得请求报酬”，11有维护公众财产安全义务的公民在执行职务过程中拾得遗失物不得享有报酬。这些拾得人的根本任务在为人民服务，因此无取得报酬之理。
第二，没有尽归还拾得物的相关义务的拾得人不享有取得报酬的权利。拾得人侵占遗失物，违反应尽的义务如通知、报告、保管、交付义务；或有其他违法行为的，丧失费用补偿请求权、报酬请求权。
结语
总之，在我国民事立法上确立遗失物拾得制度，对遗失物的归属和返还加以规范，能更好地保护遗失人的财产权利，有效地解决当前存在着的拾得人与失主之间的纠纷，是符合我国当前社会的实际情况的。任何一种法律制度的创立，都不是一蹴而就的事情，我们在立法上也要注意一些问题，如要处理好借鉴外国法与结合我国国情的问题，要处理好原则性规定与具体性规定的关系等。所以，确立遗失物拾得制度，并相应作出完善、灵活并富于操作性的规定，必将有利于规制遗失物拾得关系，从而对社会的稳定与进步发挥重要作用。
参考文献
(作者简介：李淑梅，山西昔阳人，西南政法大学2001级法律硕士研究生
郜永昌，山西忻州人，西南政法大学2001级民商法学硕士研究生
①梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[m]北京：社会科学文献出版社2002.2
②黄少安.李振宁，悬赏广告的法经济学分析[J].民商法学，2002、9
③梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[m]北京：社会科学文献出版社2002.2
④史尚宽.物权法论[m]北京：中国政法出版社2000、1
⑤人民公安报[n]1997-10-9
⑥郑玉波.民商法问题研究（三）[m].台湾：台大法学丛书编委会1976年版，第45页
⑦梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[m]北京：社会科学文献出版社2002、2
⑧张广兴.债权总论[m]北京：法律出版社1997.7第59页
⑨谢在全.民法物权论（上册）[m]台湾五南图书出版公司1994年版第284页
⑩张永华.悬赏广告诸问题研究[J]人民司法，1997、7
11张晓军.论在我国民事立法上确立遗失物拾得人的报酬请求权[J]，法学家，1998.6，第70页
onpickingUpLostproperty
abstract:throughanalyzingarticle79,section2ofourCivilGeneralRuleandtherelatedjudicialinterpretation,thisarticlewillexploreandappraisethecivillegislativesystemofChinaconcerninglostproperty.atthesametime,itwillpointouttheexistingdisadvantagesandsuggestthatakindofdouble-track-systemonlostpropertylegislationdecidingtheownershipofthelostpropertyandstandardizingthereturnsystemshouldbebuilt.also,thepapershowsusindetailthecontentofthissystemconnectingwithothercountries'andregions'legislativecasesaswellastheauthenticproofinChinesehistoryandinpractice.
非遗公益广告篇3
关键词：河北省，非物质文化遗产，旅游资源，整合开发
非物质文化遗产是指各族人民世代相传的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。非物质文化遗产种类繁多，内容复杂，有它的基本特点，按照不同的分类标准具有不同的类别，如表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆、传统的手工艺技能、民间文学等，这些非物质文化遗产都有自己的特殊性，表现出了社会性、多元性、活态性、民族性、本土性、整体性等多种特征。而随着非物质文化遗产的概念日益深入人心，国家对非物质文化遗产活动的重视，非物质文化遗产也展示了独具特色的价值，其文化价值、历史价值、传承价值一直是被人们认可，但随着近些年旅游业的发展，非物质文化遗产也体现了其重要的旅游价值，使人们在旅游过程中通过欣赏、参与体验进一步了解其文化、历史价值，也可以说旅游开发是非物质文化遗产的另一种保护方式。
一、河北省非物质文化遗产资源简介
河北历史上是中华民族重要的发祥地，河北文化资源丰富，包括物质文化遗产和非物质文化遗产。对非物质文化遗产是近年来才开始重视的。2002年6月7日，518项首批部级非物质文化遗产名录正式公布，我省共39项入选。在全国居第四位。6月8日，河北省确定的13类130项省级非物质文化遗产正式公布。河北省绚丽多彩的非物质文化遗产内容在这份名录中得到充实印证。虽然这些不能完全涵盖河北的整个文化遗产，但毫无疑问，在一定范围里它们是河北文化遗产最杰出和最典型的代表，构成了河北独具风味的深厚文化背景。
河北省非物质文化遗产旅游资源按地域主体分类遍布全省11个市30多个县区，其地域分布范围较广，但相对分散。按国家划定的表现形式主体分类，河北省的非物质文化遗产资源也是种类丰富，涵盖了全部10个大类。河北省部级和省级的非物质遗产就有230项之多，民间文学类有9项，包括伯夷、叔齐的传说、契丹始祖传说、邯郸成语典故文化、孟姜女故事传说、牛郎织女传说等；民间美术类有12项，有武强木版年画、衡水内画、蔚县剪纸、丰宁满族剪纸、曲阳石雕、无极剪纸、白沟泥塑、八沟石雕工艺等；民间音乐类共34项，有丰宁满族吵子会、涉县寺庙音乐、任丘大鼓等；民间舞蹈类共35项，有昌黎地秧歌、井陉拉花、丰宁蝴蝶舞、曲周龙灯、二贵摔跤等；传统戏剧类共40项，有河北梆子、评剧、唐山皮影戏、定州秧歌戏、冀南皮影戏等；曲艺类共15项，有西河大鼓、燕山大板（三河市、平泉县）、木板大鼓、乐亭大鼓、西河大鼓、京东大鼓等；杂技与竞技类共24项，吴桥杂技、邢台梅花拳、杨氏太极拳、沧州武术等；传统手工技工艺类共41项，有著名的板城烧锅酒五甑酿造技艺、衡水老白干传统酿造技艺、刘伶醉酒酿造技艺、刘美烧鸡手工制作技艺、山庄老酒酿造技艺、直隶官府菜系烹饪技艺等；还有民俗类24项及传统医药类1项。如此之多的非物质文化遗产具有多样的旅游开发价值，但是不能泛泛开发，要与某些旅游资源进行整合开发，才能发挥其更大的价值。
二、非物质文化遗产旅游资源整合开发原则
原真性保护原则。许多非物质文化遗产都有其产生的特定历史社会文化背景，经过长时间的历史人文积淀形成的，具有特定的文化空间，在进行旅游开发时，一定要保持原真性保护原则。有些地方为了大肆开发旅游业，不顾某些非物质文化遗产的原真性，将其舞台化、不正当的演绎，单纯为了利益或开发而开发，不能体现非物质文化遗的真正价值，失去了其旅游开发的真正意义。
可持续利用原则。目前旅游业的可持续发展是人们关注的焦点。非物质文化遗产作为旅游资源进行开发也要注重可持续发展及可持续利用原则。在开发过程中，一定要注重保护非物质文化遗产的传播载体、民族的和地方性的原生态文化环境以及遗产传承人，这样才可以保证非物质文化遗产旅游资源的永续利用。
利益均衡原则。非物质文化遗产旅游开发不单纯是某个部门的工作，需要多个部门的协调、配合共同完成，这样在开发过程中就会遇到各方利益不均衡的情况。所以在开发过程中不仅要照顾到某些部门的经济利益均衡，更重要的是要考虑传承人的利益、考虑旅游开发空间的环境效益及社会效益，要从全局及长远利益考虑，使所有的参与者及至全民族世代都是受益者。
三、非物质文化遗产旅游资源整合开发策略
1.借助著名旅游景区整合开发非物质文化遗产旅游资源。此种开发模式主要可以整合对旅游都吸引较小的遗产类型，如民间文学类、民间音乐类、民间舞蹈类和民俗类遗产，因为这些非物质文化遗产对旅游者的吸引力不强，单独进行旅游开发的难度较大，因此将其依托著名旅游景区，辅助开发此类非物质文化遗产，这样人们在旅游的同时可以顺便欣赏、了解这些非物质文化遗产，提高对此类遗产的认识。例如，契丹始祖传说、乾隆民间传说、丰宁满族吵子会、承德清音会等可依托著名的承德旅游景区进行开发表演；孟姜女传说可依托山海关及长城景区进行开发表演等。
2.借助产业及产业旅游整合开发非物质文化遗产旅游资源。此种开发模式主要可以整合民间美术、传统手工艺类遗产。一些企业在生产加工此类遗产时，可以在美术品上附着产品文化简介、粘贴或内赠非物质文化遗产简介的标签等，如将蔚县剪纸、武强年画等做成小型产品或标签样式，在山庄老酒、板城烧锅酒、刘美烧鸡等外面贴上标签或盒内放置标签，小型工艺品等，并可以借助商场、超市等商家进行促销、采用包装内附简介或集标签等活动，通过促销宣传非物质文化遗产的相关知识，拓宽公众了解的渠道。还可以开展产业旅游的形式吸引游客观光、体验、学习。
3.借助非遗文粹园整合开发非物质文化遗产旅游资源。此种开发模式可以整合各种类型的遗产资源。如建立一个非遗文粹园，将全部各类非物质文化遗产纳入园中，在园中按一定时间进行展示、展演、销售等活动。在园中不仅可以展示非物质文化遗产的物质载体，如服装、道具等，还可以现场展演技艺，如表演音乐、舞蹈、曲艺、杂技竞技、传统工艺技艺等精美的技艺，使人们在现场了解其全过程，更重要的是可以让人们共同参与、亲身体验，人们可以亲自娱乐，或亲自参加传统工艺品制作，还可以品尝美味，同时开发单位还可以向人们进行产品销售，有人们亲身参与的宣传应该会收到不错的销售效果。
4.借助媒体整合开发非物质文化遗产旅游资源。此种开发模式可以整合各种类型的遗产资源。首先，可以借助电视，拍一些纪录片，在省市台进行专题介绍民间传说、民俗、音乐、舞蹈、美术、传统技艺等各类非物质文化遗产，介绍其历史、现状、表现形式等多方面的内容，加大宣传力度；还可以借助电视，编排一些动人的短片，优美动听的歌曲，做一段央视的广告进行播放，效果会大大不同，如现在央视播出的五粮液的广告，配以歌曲、短剧《香醉人间三千年》，使得五粮液广告家喻户晓。其次，可以借助网络，建设专题网站介绍各类非物质文化遗产，将遗产的图片、简介、视频等资料全部放在网上，便于人们随时在网上查阅、了解、学习。此外，还可以借助报纸、杂志等媒体进行连载介绍。
5.借助名人效应开发非物质文化遗产旅游资源。此种开发模式主要适合于商品类遗产。现在许多产品都借助名人效应，无论是日常用品、食品还是家具家电，甚至是药物，只要有名人做广告，产品的知名度就大大提高。如，板城烧锅酒的代言名人是杜雨露，衡水老白干的代言名人是胡军，其他商品类非物质文化遗产也可以采取这种方式扩大知名度，深度开发非物质文化遗产旅游资源。
当然，在具体开发非物质文化遗产旅游资源的时候，要针对各类非物质文化遗产旅游资源的特点进行准确、适度开发，确保开发的投入与效益的比例关系，也真诚地希望更多的非物质文化遗产能够实现其旅游价值，为人们所熟知。
参考文献：
[1]张捷．区域民俗文化旅游资源的类型及旅游业价值研究[J]．人文地理，1997(3)：20~24．
[2]巴兆祥．中国民俗旅游[m]．福建：福建人民出版社，1999（9）：244－246．
[3]刘茜．试用科学发展观认识非物质文化遗产保护与旅游发展[J]．西北民族研究，2005(2)：179~184．
[4]http://www.hebfwzwhyc.cn/。河北省非物质文化遗产网。
非遗公益广告篇4
「关键词悬赏广告，契约，承诺
2004年2月23日，对全国人民来说是一个很难被遗忘的日子。因为正是在这一天，一向被誉为象牙塔的大学校园内发生了一起骇人听闻的特大杀人案，而凶手也逐步锁定在其同室舍友马加爵身上。3月1日公安部发出a级通缉令，悬赏20万元缉拿马加爵。一时间，关于悬赏20万缉拿马加爵的消息传遍长城内外，大河上下。
公安部关于缉拿马加爵的a级通缉令除一般格式外，有一段内容非常引人注目，即“公安机关将对提供准确线索的公民给予20万元人民币奖励”。不日，海南省三亚市警方在一摩的司机的举报下，一举抓获马加爵，而摩的司机也因自己的举报行为获的公安部承诺的20万人民币的奖励。
对“马加爵案”的发生，学界予以了足够的重视。心理学界认为：这是一种严重的心理亚健康和人格缺陷所引起的突发性结果；社会学界则从更为广阔的角度提出：“马加爵案”的发生是社会上越来越严重的经济不平衡所导致的。笔者不揣浅陋也加入到这场讨论中，但笔者更想从法律的角度对“20万的悬赏广告”的性质这一法学界久有争论的问题加以研究。
一﹑悬赏广告的涵义和分类
“悬赏广告者乃是以广告方式声明对完成一定行为之人给付报酬，而广告声明人对于完成此行为之人，有给付报酬之义务”。[1]学界通常认为悬赏广告有二重含义：第一重含义即广告声明人作出了悬赏广告的意思表示；第二重含义为不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行为。根据第二重含义，我们可以将悬赏广告分为两大类：
第一﹑对世性悬赏广告：即广告人对不特定人作出了悬赏广告的意思表示。其典型特征是：广告的相对方是不特定的或不确定的，而相对方也无法定或约定义务去完成该行为。人们之所以想去完成该行为，是为了获得该悬赏或者是为了实现自我价值。如“赏10万美金：首先游过英吉利海峡者”。不特定人看到此广告后就可能有人为此作准备，而不论其目的如何，如：加强身体锻炼、购买精良的游泳设备等等。由此可见，在此悬赏广告中，其相对方是不确定的。
第二、对人性悬赏广告：广告人对某个特定人作出了悬赏广告，尽管这个人可能并不会被广告人所知悉，但他或他们却是确定的。其典型特征是：广告相对方是特定的或确定的，此时相对方有法定义务去完成该行为。生活中最典型的例子莫过于遗失物悬赏广告，如：“赏500元，有某年某月某日在某地捡到一黑色皮夹者，内有银行信用卡3张、本人身份证及工作证。联系电话：～～”。为什么相对方有义务去完成该行为呢？因为根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一古老的原则，只要法律有明确的规定就应该受其约束。我国《民法通则》第79条第2款对此有明确规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的动物应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”依一般法理，此条款为“应为模式”，且属义务性规则中的命令性规则，即要求人们必须或应当作出某种行为，因此相对方有义务去完成该行为。另一方面，因为不可能每个人都同时占有遗失物，占有遗失物的人只可能是某个个体或某几个人的共同体，因此能交还遗失物的失主只有一个，也就是说其相对方是确定的。
综上所述，以相对方是否明确为标准，我们可以将悬赏广告划分为对人性和对世性悬赏广告，这是符合法理的。
二、悬赏广告的性质
关于悬赏广告的性质，学界历来就有争议，大致有“契约说”和“单独行为说”。
“契约说”又称之为要约说，它认为：悬赏广告人对于特定人或不特定人为意思表示为要约，相对人依此指定行为之完成为承诺，因此成立契约。相对人于此契约成立时，有报酬请求权。持此观点者为台湾学者胡长清、郑玉波等，大陆学者江平等。[4]
“单独行为说”认为悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，在相对方面则无须承诺，仅以一定行为之完成为停止条件。换言之，悬赏广告人为意思表示并非要求相对方之承诺，其效力之发生仅以一定行为之完成。台湾学者史尚宽、王泽鉴、梅仲协等持此观点。台湾学者王泽鉴先生认为：“对具体问题之解决，并不因为采用何说而异，仅是说明方法不同而已”[6]，“在法学方法论上，应采实质标准”[7].到底是那一种学说更能从“实质”意义上去解决现实生活中的问题呢？笔者不揣浅陋，试作如下分析。
若依“契约说”，按一般法理，订立契约双方之间必须有合意，即双方之间必须有共同的意思表示。那么，没有看到此悬赏广告之人完成了广告中所指定的行为，是否有权获得报酬呢？“契约说”无法解释这个问题，因为未看到此广告之人与广告人之间没有合意。又依契约说之一般法理，缔约双方必须具有民事行为能力，那么无民事行为能力人和限制民事行为能力人完成了广告中所指定的行为，他是否有报酬请求权呢？“契约说”同样无法解释这个问题。由此可见，“契约说”从理论上根本无法解决上述两个问题，从逻辑学的观点上说其学说本身是不周延的！而依“单独行为说”，则能从根本上很好地回答并解释上述问题。因为“单独行为说”仅要求相对方作出一定的行为，而此行为的作出可以是在相对方不知情的情况下作出的，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为能力人作出的。事实上，“单独行为说”还有以下优点：
第一，有利于维护交易安全
任何民事法律行为，其最终要旨即为了维护交易安全，防止发生风险。依“单独行为说”，悬赏广告效力之发生依一定行为之完成，无须其它要素。“其关系明确，合于社会通念，对于交易安全实有助益”。若依“契约说”，则在什么情况下有效承诺才算存在，难下定论，归纳起来主要有以下几种；1、在着手一定行为前有意思表示即为承诺；2、着手一定行为即为承诺；3、一定行为之完成即为承诺；4、完成一定行为，且向广告人通知方为承诺；5、须将一定行为的结果交于广告人，方为承诺。[9]
非遗公益广告篇5
关键词：悬赏广告合同相对行为人
悬赏广告古已有之，在现代生活中更是日益普遍，并且呈大幅上升之势，如公安机关的辑凶悬赏广告、个人寻找失物的悬赏广告等，而由此引发的纠纷也呈上升趋势。但是我国法律中对此没有明确规定，理论界观点不一致和司法实践中执法不一，严重影响了执法的统一性。借此，本文在理论上对悬赏广告的性质做一些探讨，希望对我国在这方面的立法有所帮助。
一、悬赏广告的概念，构成要件
（一）悬赏广告的定义
对于悬赏广告的概念，不同法系的国家对此有不同的解释。英美法系国家称悬赏广告为悬赏契约，其性质为一般性或针对大众性之契约。“所谓悬赏契约，乃要约人于其要约内指定不特定之相对人，完成一定行为后而给予报酬之契约”(1)。而大陆法系国家则认为悬赏广告为单独行为。固指定行为之完成，为一独立之要件，无法以承诺的意思为之，而且为事实行为，行为人无须为有行为能力人(2)。我国对悬赏广告的法律定义也有分歧。较为一致的认为是中国政法大学的江平教授给出的定义：悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示(3)。
（二）悬赏广告的构成要件
一个完整的悬赏广告应该具备以下几个构成要件：
（1）首先它必须是以广告的形式向不特定人进行意思表示，凡是能够让不特定人知晓悬赏广告人的意思的都可以。广告意思表示的对象必须是不特定的人。如果声明对处于一定状态之人给予一定利益，则不是悬赏广告，而是赠与中的要约了。
（2）必须是要求行为人完成指定的行为，指定行为的种类，一般不予限制，只要是不违反法律规定或者是公序良俗即可。在目的上既可以是以公共利益为目的，也可以是以私人利益为目的。悬赏广告的关键在于只是对一定行为的完成者给予报酬，而其他行为人则不能获此报酬。
（3）必须是广告人表示对完成一定行为的人给予报酬。报酬不限定于财产利益，非财产的人身利益的也可以，如荣誉称号，奖章等。
二、悬赏广告的法律性质
（一）有关悬赏广告的法律性质的学说
关于悬赏广告的性质，不同法系的国家各自规定不同，我国大陆法学理论界也存有争议，英美法系国家大多数认定悬赏广告的性质为契约。大陆法系国家大多数则认为悬赏广告应为单方法律行为。
契约说，即要约说，此说认为悬赏广告是广告人以广告的形式对不特定的人做出的一种要约，相对人完成广告所指定的行为乃是源于广告人的一种许诺，一旦相对行为人完成即是对广告人的一种承诺，则合同成立，于是广告人与相对行为人之间产生合同之债即相对行为人一方有权向广告人要求履行在广告中自己设定的债务的权利。广告人负有按照悬赏广告的约定向相对行为人支付报酬的义务。大陆支持这种学说的学者主要有中国政法大学的江平教授和中国人民大学的杨立新教授。
单方法律行为说认为悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，以一定行为的完成为其生效要件，也就是说一定行为的完成并不是对广告人所作出的承诺，而是广告人和相对行为人之间债务发生的条件。相对行为人并不需要向广告人作出有效的承诺。支持这种学说的大陆学者主要有中国人民大学的王利明教授和烟台大学的郭明瑞教授。
（二）笔者个人认为采用单方法律行为说更为合适
第一，从契约的定义和特征上分析，悬赏广告实际上并不具有契约之特征。
契约与合同没有本质上的差异，现在基本上将契约等同于合同。合同是平等主体之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。从该定义可以看出合同具有以下一些法律特征：
（1）合同是一种民事法律行为。合同是以意思表示为要素以发生一定的民事法律行为后果为目的。它是一种民事法律行为，而非事实行为。
（2）合同是两方或者两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。合同的成立必须有两方或者两方以上的当事人。他们相互为意思表示，并且他们的意思表示要相一致。这是合同区别于单方法律行为的最重要特征。
（3）合同是以设立，变更，终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。
（4）合同是当事人各方在平等自愿的基础上实施的民事法律行为，它不允许有存在一方对他方进行限制或者强迫(4)。
而悬赏广告，它是广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。从该定义可以看出它只是单方的一种意思表示，而合同强调两个或以上的平等主体在平等自愿的基础之上的意思表示一致，从而形成为设立变更，终止民事权利义务关系的协议。广告的主要内容如指定行为的形式，完成标准，报酬的种类，标准形式等都只是广告人在权衡利益关系，并在一定程度上是与行为人之间进行博弈的基础上由他单方面确定的，而行为人根本就没有表达自己意思的机会，因而也就不存在平等自愿的基础上意思表示一致的协议。悬赏广告相对应的不特定的人只有无条件的接受悬赏广告的内容，否则的话他就得不到悬赏广告中约定的报酬，也就不能达到悬赏广告的目的，所以笔者认为悬赏广告并不具备上述契约（合同）的特征。
第二，从法律行为的概念与特征中分析，可以看出悬赏广告更具有单方法律行为的特性。
民事法律行为是指公民，法人，或公民与法人之间设立，变更，终止民事法律权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有以下法律特征：
（1）民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。(2)民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为。（3）民事法律行为应是合法的行为。
单方法律行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为。它的特点是无需他方的同意就能发生法律效力。
从悬赏广告的定义我们可以得知，只有当相对行为人完成广告中约定的特定行为时，他才能取得对悬赏广告人的报酬请求权，而当相对行为人没有完成悬赏广告中约定行为时，悬赏广告人的给付许诺报酬的义务并不会实际发生。事实上悬赏广告具有利益交换的功能，即悬赏广告人为获得相对行为人完成指定行为中所包含的利益，就必须支付报酬给相对行为人，而且相对行为人恰恰是悬赏广告人自己做不到的，其中包含的利益就变为悬赏广告人的收益，其实也就是一种利益交换过程。悬赏广告人作出意思表示，表示对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定的报酬，也就是约定一种债务负担在具备相对行为人完成指定行为的法律事实时与相对行为人形成一种债权债务关系，这种以意思表示为构成要素，并且因意思表示的内容真实，合法而发生法律上的效力的法律要件实际上是符合法律行为的特征的。尤其是悬赏广告只需要悬赏广告方一方的意思表示就能成立的特点，更符合单方法律行为的特性，故而笔者认为悬赏广告的性质更倾向于单方法律行为。
第三，除了上文中从悬赏广告的法律特征分析更符合单方法律行为的原因之外，在司法实践中采用单方法律行为说可以避免契约说所存在的各种弊端，并且更有利于保护相对行为人的利益。原因主要有以下几个方面：
1.契约说要求悬赏广告人和相对行为人双方都必须为完全民事行为能力人，这就意味着，如果是限制民事行为能力人或者是无民事行为能力人在完成悬赏广告所指定的行为后，并不能够获得对悬赏广告人的报酬请求权。因为无民事行为能力人和限制民事行为能力人他们并不具有完全的民事行为能力，因而也就没有与悬赏广告人缔约的能力，显然这对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人是不利的。但是如果采用单方法律行为说，则对此没有限制，他们只要完成悬赏广告中指定的行为就对悬赏广告人享有报酬请求权。
2.契约说将悬赏广告视作悬赏广告人发出的要约，行为人只有对该要约作出正式承诺双方才发生法律上的权利义务关系，而且可以随时撤回。如果行为人不知道有此悬赏广告而完成了广告中所约定的行为，他就不能取得对悬赏广告人的报酬请求权。很显然这也是有损于相对行为人的利益的。单方法律行为说则很好的解决了这个问题，它规定只要悬赏广告人发出了悬赏广告，作出了单方的意思表示，他不需要相对行为人作出正式承诺就能发生法律效力，悬赏广告人就应当受悬赏广告的拘束，并且不能够随意撤回。这不仅保护了相对行为人的利益，而且有利于调动相对行为人完成悬赏广告中指定行为的积极性，有利于悬赏广告人与相对行为人利益交换的实现。
3.如果将悬赏广告视为单方法律行为，那么任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而非要求相对行为人具有完全民事行为能力的承诺行为。这样只要相对行为人完成了悬赏广告中指定的行为即享有对悬赏广告人的报酬请求权，而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间地点等问题，从而可以极大地减轻相对行为人在向悬赏广告人求偿的举证责任的负担。
4.在失物寻找悬赏广告中若采用契约说会产生很复杂的问题。根据契约说的规定，寻找失物的悬赏广告人与遗失物拾得人之间会产生同时履行抗辩权。因为按照《合同法》第六十六条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。但是当悬赏广告人拒绝履行支付酬金的义务时，遗失物拾得人是否可以拒绝归还其拾得物呢？当然不行。因为根据《民法通则》第七十二条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。”同时按照最高人民法院的司法解释，拒不归还，按侵权之诉处理(5)。从这些规定可以得知，拾得遗失物后将遗失物归还给失主，是拾得遗失物行为人的义务。若是悬赏广告人拒不给付酬金，遗失物拾得人如拒绝返还遗失物，则违反了行为人的法定义务。所以采纳契约说，实用同时履行抗辩权是不适当的。但是采用单方法律行为说就不会产生这种问题了，根据单方法律行为说，当遗失物拾得人因悬赏广告人拒不支付报酬而不归还拾得物，他不是在履行同时抗辩权，他是在实施侵权行为。当悬赏广告人不支付酬金时，相对行为人应该采取哪些合法手段来维护自己的合法权益呢？笔者认为广告人实施了广告行为以后，应对完成制定行为的人负有依照广告内容支付报酬的义务，因此，遗失物拾得人可以要求悬赏广告人依法履行支付报酬的义务。如果悬赏广告人不支付，则可以请求法院强制执行。
综上所述，无论是从悬赏广告的定义特征上分析，还是从司法实践中的运用情况来看，采用单方法律行为说更符合我国民法规定的诚实信用，公平原则，而且也更有利于维护相对行为人的合法利益和交易安全，也更符合悬赏广告内容本身的要求。
注释：
①参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版，第55页。
②参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版第34页。
③参见江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第587页。
④参见魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社，2002年版第381页。
⑤参见最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第九十四条。
参考文献：
[1]魏振瀛.民法学.北京大学出版社，2000年版.
[2]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社，2000年版.
非遗公益广告篇6
非物质文化遗产是一种活在社会中的传统文化，是广大民众生产生活的重要组成部分。许多非物质文化遗产都是在人民群众的生产生活实践中产生的，这些非物质文化遗产只有更紧密地融入生产、融入生活，才能获得持久的生机和活力。根据这类非物质文化遗产自身的特点和规律，文化部提出了“生产性保护”的方式。非物质文化遗产生产性保护是指在具有生产性质的实践过程中，以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心，借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品的保护方式。目前，这一保护方式主要是在传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产领域实施。在有效保护和传承非物质文化遗产的基础上，合理利用非物质文化遗产资源，加强非物质文化遗产“生产性保护”，既增强了非物质文化遗产自身的生命力和活力，也能让当地的传承人和群众获得收益，提高他们的传承积极性，培养更多的后继人才，为非物质文化遗产保护和传承奠定持久、深厚的基础，同时也为传承中华民族优秀传统文化，满足人民群众多样化的精神文化需求，促进文化消费，扩大就业，推动区域经济社会全面协调可持续发展作出了贡献。
非物质文化遗产生产性保护是当前文化建设工作的一个重要组成部分，是全社会、全民族文化自觉意识和文化责任意识的重要体现。为了树立一批非物质文化遗产生产性保护典型，引导探索总结非物质文化遗产生产性保护的具体做法和有益经验，促进非物质文化遗产保护和传承，2011年，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》和国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》精神，文化部开展了部级非物质文化遗产生产性保护示范基地建设工作。截至2011年3月底，各地共推荐了338个非物质文化遗产代表性项目企业或单位。
在各地推荐的基础上，文化部制定了部级非物质文化遗产生产性保护示范基地评审原则和标准，主要有：
(一)推荐单位或企业直接开展部级非物质文化遗产名录项目的生产性保护活动；
(二)在生产性保护活动中坚持非物质文化遗产的本真性、完整性以及核心技艺的保护和传承；
(三)在部级非物质文化遗产名录项目记录、保存、保护、展示、宣传、教育等方面取得了显著成效，并且传承有序，涌现出一批后继人才，五年保护计划切实可行，在本省(区、市)及周边地区享有较高的社会声誉；
(四)通过非物质文化遗产生产性保护活动，取得了显著的社会效益和经济效益，提高了传承人的地位和收入，扩大了就业岗位，为促进当地经济社会全面协调可持续发展做出了较大贡献；
(五)在同等条件下，有部级代表性传承人的项目优先考虑，部级代表性传承人所在的单位或企业优先考虑；
(六)重点关注传统美术、传统技艺类项目；
(七)从严掌握标准，坚持公平、公正，不搞地区平衡。
根据以上原则与标准，经过专家初评、逐项实地考察、评审委员会审议、公示等程序，文化部于2011年10月31日命名公布了北京市珐琅厂有限责任公司等41家第一批部级非物质文化遗产生产性保护示范基地。2012年2月，文化部将制定印发《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》，对非物质文化遗产生产性保护的概念、意义、原则、措施、工作机制等提出明确要求，为科学开展生产性保护工作提供指导。
非遗公益广告篇7
内容提要:行政诉讼原告资格转移制度所保护的是原始原告的合法权利和与原始原告有直接利害关系的承继原告的合法权利。承继原告资格的取得，应基于其所享有的身份权、名誉权、继承权、受遗赠权、公法债权、私法债权及其他合法实体权利，由此承继原告不应受现行法律规定的近亲属范围的限定。承继原告的范围应包括原始原告的近亲属和近亲属之外的遗赠抚养人、公法债权人、私法债权人、受遗赠人、原始原告生前所在的单位或基层组织以及其他利害关系人。
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第24条第2、3款规定：“有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条进而明确了原告公民死亡后有权提讼的近亲属的范围，包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”现行立法将有权提起行政诉讼的公民死亡后，有权承继其权利而的原告主体仅仅限定为是该死亡公民的近亲属，这将产生对与死亡公民有直接利害关系但又不是近亲属的其他法律主体不公平的问题，形成对他们的利益保护不足的漏洞。本文试就此问题提出见解，以期能完善行政诉讼原告资格转移的制度，弥补现行法律规定的不足。
一、行政诉讼原告资格转移制度设立的目的
《行政诉讼法》第24条第2款的规定明确了作为原告的公民死亡后其原告资格承继问题。由此，行政诉讼原告要划分为两大类来加以分析，即“原始原告”和“承继原告”（注：这一分类法为刘巍在《行政诉讼原告资格转移与承受问题探析》（《法学研究》2001年第1期）中所创设，本文赞同并运用这种分类来进行阐述。）。原始原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而享有原告资格、但却死亡或终止的公民、法人或者其他组织；承继原告是指因原始原告的死亡或终止而承受其原告资格，可以自己的名义提讼的公民、法人或者其他组织。其中原始原告为死亡公民的，是公民原始原告，原始原告为终止了的法人或其他组织的，是组织原始原告。本文主要研究公民原始原告的资格转移问题，以下所称原始原告，在范围上专指公民原始原告。
在行政诉讼中之所以有原告资格转移的规定，较一致的观点是：为了监督行政机关及其工作人员依法行使行政职权，确保原告死亡后，违法的具体行政行为也能得到纠正。但在原告资格转移制度到底保护谁的合法权利的问题上，观点不甚一致。这主要体现为以下三个方面：
一是认为保护受具体行政行为侵害的原始原告的合法权益。如有学者就提出：“我国行政诉讼法的宗旨是保护公民、法人及其他组织的合法权益不受具体行政行为的侵犯。行政诉讼原告资格转移制度也不例外。在各个具体的行政诉讼中，主要保护的是被诉具体行政行为所侵犯的合法权益，也即原始原告的合法权益，而承继原告自身固有的权益并未受到被诉具体行政行为的侵犯。”“从行政诉讼的起始来看，是保护原始原告的权益，正是由于原始原告认为行政机关的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，才向法院提起行政诉讼。没有具体行政行为侵犯公民的合法权益这一法律事实，就没有行政诉讼原告资格的产生，更没有原告资格的转移与承受。这似乎也是法律让行政诉讼原告资格延续的一个原因。”[1]
二是认为保护承继原告的合法权利。我国法律规定死亡公民的近亲属享有原告资格，实质上是保护该公民的近亲属的权益。如行政机关对公民财产作出没收、罚款等处罚，就有可能影响该公民近亲属的财产继承权或生活来源等。如果具有原告资格的公民死亡后，不许其近亲属提起行政诉讼，其近亲属的合法权益就可能因受到具体行政行为的侵害而得不到司法保护。[2](p182)另外，在我国民法中，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。所以公民死亡后不能享有民事权利，这在民法上是一个定论。同样，在我国行政法中，随着公民的死亡，他们也不再享有行政法上的权利。因此，行政诉讼法之所以规定原告资格的转移，主要还是为了保护承受原告资格一方的权利。
三是认为既保护原始原告可转让的权利（对承继原告而言就是承受的权利），也保护违法具体行政行为所波及和影响到的承继原告的利益，以及承继原告的诉讼权利。[3]这涉及到保护两者合法权利的问题，主要是从原始原告与承继原告利益转换的角度认识的。
我们认为，行政诉讼原告资格转移制度的设立实际上保护的是综合权利，既保护原始原告的合法权利，也保护承继原告的合法权利，单独保护任何一方都是不全面的。法律制度的设立归根结底，都是为了保护合法权利。就行政诉讼法而言，行政诉讼法的立法宗旨是为了保护受具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织的合法权利，为侵害的权利提供救济。那么在行政诉讼原告资格转移制度中，正是因为原始原告和承继原告都享有合法权利，并且都存在该合法权利受具体行政行为侵害的法律事实，所以法律规定该项制度以切实保障二者的合法权利，避免出现合法权利得不到法律救济的情况。以下分别论述：
（一）保护原始原告的合法权利。原始原告生前存在行政机关侵犯其合法权利事实的，原始原告死后该合法权利并未消失，而是转化为死者的身后权利，行政机关的违法具体行政行为的侵权结果仍然存在。所以，仍然可就该权利提讼。但是，死者享有权利的观点与传统的民法理论相违背。在我国民法中，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，公民死亡后不能享有民事权利。同样，在我国行政法中，随着公民的死亡，他们也不再享有行政法上的权利。依此理论，保护原始原告的合法权利的观点就不甚准确。但是，任何一种理论的提出都是来源于实践的，随着实践的发展，理论也不可能一成不变。民法的“民事权利能力始于出生终于死亡”的观点已经不适应现实情况了。在实践中，人死后的某些权利是应受到尊重和保护的，这在很多国家的立法上都已得到体现。如《捷克民法典》第15条规定：“公民死亡后，请求保护他的人身权利属于配偶和子女。没有配偶和子女的，属于父母。”《匈牙利民法典》第86条规定：“死者名誉受到侵犯时，可由死者的亲属和死者遗嘱受益人提讼。”我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院。”[4]这些立法例实际上已经突破了传统的民法理论，是基于需要所作出的规定。死者应享有合法权利，有学者称其为身后权。对身后权进行法律保护，有利于教育后人，体现了人道主义精神和民众的良知善行。规定身后权是社会文明进步的一个尺度，并有效防止了侵害死者权利的违法具体行政行为存在，为其进行救济提供法律基础。身后权既包括死者生前延续而来的权利，也包括了死者在死亡以后才享有的权利。包括身后名誉权、身后荣誉权等。[5]行政机关在原始原告生前无论侵害了何种合法权利，其死后该合法权利都会转化为身后权的一种而依然存在。因此依据权利被侵害的事实就可以提起行政诉讼给予原始原告保护。但原始原告已死亡，这决定了他本身不能提讼，而必须借助一定的利害关系人，通过赋予该利害关系人程序意义的诉权来保护死者，也就是原始原告的身后权。因此，行政诉讼法设定了原告资格转移制度，其目的之一就是通过利害关系人的来保护原始原告的合法权利。
（二）保护承继原告的合法权利。承继原告被具体行政行为侵害的合法权利实际包括两部分：第一，违法具体行政行为在侵害原始原告合法权利的同时，牵连侵害了承继原告的合法权利。违法具体行政行为虽然只针对原始原告作出，但同时也会牵连侵害了承继原告的合法权益，这主要是指承继原告基于与原始原告之间的特定关系（如夫妻、其他共同生活的家庭成员等）而应具有的名誉权、身份权等。当行政机关的违法具体行政行为侵犯了承继原告的此类权利时，本应通过原始原告的，原始原告在主张保护自己权益的同时就一并保护了承继原告的这类权利，但由于原始原告已死亡，导致保护承继原告合法权利的主体已丧失，承继原告就必须自己提讼才能有效保护这类权益。因此承继原告获得了原告资格，成为行政诉讼的真正原告，承继原告的原告资格取得是基于原始原告的死亡。
第二，原始原告死亡后，承继原告可因其死亡获得的利益。如果违法具体行政行为的实施可能使承继原告的利益减少或灭失，那么承继原告基于追回自身利益的要求就应获得原告资格，向行政机关提讼以保护自己的利益。原始原告死亡后，承继原告依法可享有的利益包括：1.原始原告可转让给承继原告的财产权利，如承继原告继承原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产，继承原始原告通过行政赔偿而获得的金钱；2.承继原告应当从原始原告处享有的债权利益等。如承继原告从原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产中清偿应有的债权。可见行政诉讼的原告资格转移制度，也能保护承继原告的合法权利。
综上，行政诉讼原告资格转移制度的设立，既可以维护原始原告的合法权利，也可以维护承继原告的合法权利。同时，还起到了监督行政机关及其工作人员依法行使职权的作用，使得原始原告死亡后，不因其死亡而未能纠正违法行政行为。
二、行政诉讼原告资格转移制度所保护的具体权利
行政诉讼原告资格转移制度是为了保护原始原告的合法权利和承继原告的合法权利，但这些合法权利只是一种概括，它还可以分解为各个具体的权利。
对于原始原告来讲，主要是保护其身后权，具体而言包括身后姓名权、身后肖像权、身后名誉权、身后荣誉权、身后亲权、身后著作权、身后专利权、身后发现权、身后财产权、身后债权、尸首权、冤屈甄平权等。
对于承继原告来讲，对所保护的权利也可以分为一系列具体类型，而且这些具体类型的确定，能决定承继原告可以是谁。因为每一具体的合法权利的存在，就是该权利享有者成为承继原告的先决条件。因此，在此要加以具体分析，以有助于确定承继原告的范围，为行政诉讼原告资格转移制度的设计莫定基础。
我们认为，承继原告所受到保护的权利，应当是因与原始原告的直接利害关系而应获得的权利。直接的利害关系是指承继原告和原始原告之间存在必然的而非偶然的因果关系。也就是说，原始原告的合法权利被行政机关具体行政行为侵害后，由于原始原告死亡，其合法权益得不到救济的法律事实将直接导致承继原告的固有利益或预期利益的受侵害或丧失。这种利益的侵害或丧失完全是由于原始原告的合法权益被行政机关侵害导致的，而不能归咎于其他的原因。并且这种原因是符合事物发展的规律的，是必然的，而不是某种偶然因素的作用，或仅仅在特定情况下才得以发生。那么行政诉讼法必然要赋予利害关系人原告资格，以满足他们救济自身权利的要求，更大限度的保障受具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益。具体讲，行政诉讼原告资格转移制度所保护的承继原告的具体合法权利，包括身份权、名誉权、继承权、受遗赠权、公法债权、私法债权以及其他合法权利。以下分述：
第一，保护承继原告的身份权。身份权是指民事主体基于特定的身份关系所产生的，为维护民事主体的特定身份利益所享有的人身权。[6]身份权的概念，学者的观点不一，这里只需明确这种权利是因一定的身份关系而享有的权利和义务即可。在原告资格转移制度中，要保护的是身份权中的配偶权、亲权和亲属权，即合法配偶之间，父母对未成年子女，父母对成年子女，祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间及其他亲属之间所享有的权利和义务。这三种权利是在亲属之间，基于婚姻、血缘和收养而产生的人与人之间的权利关系。中国是一个家族、家庭观念极强的国家。从伦理道德的角度来讲，亲属之间有着广泛的基于亲情而产生的相互尊重、照顾和荣辱与共的观念；从法律的角度来说，法律有必要将一些存在于亲属之间的好的习惯规定下来，以维护婚姻家庭关系的稳定。一方死亡以后，其他亲属方基于身份对死者的亲情依然存在，也就是说，作为身份权的基础仍然存在。那么享有身份权的亲属因为感情的，或者说精神上的需要，仍然有权完成死者生前未完的事项，确定死者应得的法律地位。亲属基于身份权而享有承继原告资格的法律事由，包括以下几种：一是原始原告的政治权利，例如著作出版权被行政机关违法剥夺；二是原始原告本应依法获得的资格而行政机关拒不确认或不予答复；三是原始原告的荣誉权遭受违法具体行政行为的侵害等等。承继原告提讼看来是为原始原告应得的权能或利益讨个说法，承继原告本人在诉讼中也得不到任何物质利益，但承继原告可以获得精神上的抚慰，实现自己的亲情利益即身份权。因此，当原始原告受到此类具体行政行为侵害后，承继原告有权基于身份权获得承继原告资格。
第二，保护承继原告的名誉权。承继原告的名誉权往往是由于违法具体行政行为侵犯了死者的名誉引起的。从某种意义上讲，名誉是具有亲属关系的人能共同享有的。名誉是社会对主体的综合性评价，家庭某个成员的名誉可能对整个家庭的名誉构成影响，所以损害死者名誉，也就同时损害了死者生存亲属的名誉。[7]那么，违法具体行政行为在侵害死者的同时，会给死者生存亲属带来精神上的痛苦和压力，并且会因死者的名誉得不到恢复而持续存在，这种精神上的伤害主要是源于亲属间的亲缘关系和特殊感情。近亲属基于名誉权而享有原告资格的法律事由，包括以下几种：一是行政机关错误认定原始原告有违法行为，甚至作出行政处罚、行政强制措施的等等。这时，行政机关在侵犯原始原告合法权利、给原始原告名誉造成一定的损害的同时，也侵犯了承继原告的名誉权。因此，当原始原告受到此类具体行政行为侵害后，承继原告有权基于名誉权获得原告资格，提起行政诉讼。
第三，保护承继原告的继承权和受遗赠权。原始原告死亡后，其财产要根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的规定，由继承人继承，或由受遗赠人获得遗赠，有遗赠抚养协议的，遗赠抚养人也有获得遗赠的权利。如果原始原告受行政机关的侵害造成财产损失，那么将直接导致承继原告所要继承或受遗赠的财产的缺失。承继原告通过行政诉讼可能依法获得的财产，包括两个部分：一是原始原告合法的固有财产。如行政机关违法没收原始原告的财产，行政机关对原始原告违法罚款，行政机关违法采取强制措施对原始原告的财产查封、扣押、冻结等。二是原始原告的除财产权以外的其他合法权利遭受侵害后可通过行政赔偿而获得的财产。如我国现行《国家赔偿法》规定，公民的人身权受到行政机关违法侵害后可依法获得赔偿。那么行政诉讼法要赋予继承人、受遗赠人、遗赠抚养人在这两种情况下的承继原告资格，以充分保护继承权、受遗赠权的实现。
第四，保护承继原告的公法债权。公法债权是指原始原告生前应当缴纳但仍没有缴纳的税款等而使国家税务机关等依法享有的债权。税款由于它本身具有的公益性，且是原始原告生前应缴纳的，它不能因原始原告的死亡而灭失，如果原始原告留有遗产的，应从遗产中支付。所以，原始原告生前尚欠一定的公法债务的，如果原始原告遭受行政机关违法侵害后导致财产损失，那么就可能使税务机关等公法债权人不能实现公法债权。因此法律也应赋予税务征收机关等公法债权人承继原告的资格，以使其通过行政诉讼获得还未缴纳的税款等公法债务。
第五，保护私法债权。私法债权是指基于私法而产生的平等主体之间的债权。从形式上看，可以包括因合同之债、侵权行为、无因管理、不当得利等所应承担的债务。原始原告具有一定的私法债务，如果原始原告遭受行政机关侵害后导致财产损失，那么就可能使私法债权人不能实现其债权。因此法律也应赋予私法债权人承继原告资格，以使其通过行政诉讼获得还未清偿的私法债务。
最后，保护其他合法权利。随着社会经济、政治的发展和体制的变革，社会关系日益复杂，与原始原告有直接利害关系的法律主体的类型也将日渐丰富。基于行政诉讼法最大限度的保障受具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织合法权益的立法宗旨，法律应以概括地形式将可能出现的情况加以规定，弥补列举式规定的不足。
三、现行行政诉讼原告资格制度的不足
我国现行行政诉讼法规定有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。这一规定的作用在于：其一，通过近亲属提起的诉讼来保护死者的利益，也就是原始原告的合法权利；其二，保护近亲属因与死者的关系而应享有的名誉权、继承权等合法权益。从表面上看，原告资格转移制度的规定相当明确，但实践中却存在着很大的不足。它既没有有效保护原始原告的合法权利，也没有充分保护广大承继原告的合法权利。
（一）就原始原告而言，原始原告合法权益的保护是通过承继原告的诉讼来完成的，如果承继原告缺位，原始原告的合法权利就无法得到保护。具体而言，当原始原告的某种合法权利遭受具体行政行为的侵害，而原始原告又没有近亲属，那么按现行法律规定就产生了承继原告缺位并无人的问题，因而原始原告的合法权利就得不到司法保障。原始原告的合法权利有些是财产权利，在没有继承人、受遗赠人或遗赠抚养人时，最终是要归属于国家或集体的，在这种情况下原始原告的财产权利已没有实际意义，因而可以不讨论承继原告及其诉讼问题。但原始原告还有部分合法权利不是财产权利，也不能通过某种方式转化为财产权利，如原始原告的荣誉权、名誉权等，这些非财产性的合法权利不可能归属于国家或集体，而且它对于原始原告来讲死亡后仍具有重大价值。这就需要通过承继原告的诉讼来保护了，如果原始原告死亡后又没有近亲属，那么这些权益按现行行政诉讼法的规定是得不到司法救济的。因此，应弥补近亲属范围内承继原告的缺位。
（二）就承继原告而言，现行法律对承继原告范围的规定明显过窄，不能有效保护非近亲属但与原始原告有直接利害关系的法律主体的合法权利。例如，当原始原告合法的财产受到行政机关的非法没收而受到侵害时，原始原告没有近亲属但有私法债权人，如果原始原告受到行政机关非法没收的财产能通过行政诉讼得以返还，则能使原始原告的私法债权人从返还财产中有效实现其应有的债权。但现行法律规定承继原告只能是近亲属，既然原始原告没有近亲属便就没有承继原告来了，这无法通过行政诉讼来保护原始原告原有的财产权利，继而使得原始原告的私法债权人应有的债权得不到保护。因此，这也应弥补近亲属范围内承继原告的缺位。
四、行政诉讼承继原告顺序的制度设计
行政诉讼原告资格转移制度要保护原始原告的合法权利以及与原始原告有直接利害关系的承继原告的合法权利，因而需要将这些利害关系人以一定的层次，按照一定的顺序进行排列，以确定存在多个利害关系人时由谁作承继原告的问题。我国的行政诉讼法仅规定了近亲属的承继原告资格，而且在近亲属范围内的各个利害关系人也没有进行排序，这就有必要对行政诉讼原告资格转移制度进行重构，按照公平合理原则，依利害关系的大小，利害关系人所得利益的先后以及所尽义务的程度等，确定一定的序列，并在不同序列中确定一定的顺序。
（一）非财产性权利的利害关系人的承继原告顺序
先将非财产性权利的利害关系人与财产性权利的利害关系人分列开来，是因为非财产性权利仅限于身份权、名誉权等，这部分利害关系人因死者受行政机关侵害进而使自己的身份权、名誉权等受侵害，因而有理由成为承继原告，这样的人只能是原始原告的近亲属，其他利害关系人不可能成为承继原告。基于此，他们已在现行行政诉讼法规定的保护范围之内。最高人民法院的《解释》规定了可以成为承继原告的近亲属的范围，与以前的司法解释相比，只是增加了“其他具有抚养、赡养关系的亲属”，范围扩大了一些。
但关于原始原告死亡后其原告资格在多个近亲属之间如何转移的问题，学者还有三种观点：一是参照《继承法》的顺序；二是直接以《解释》中规定的字面顺序为原告资格转移的顺序；三是以共同诉讼的方式来解决问题。我们认为以共同诉讼的方式解决比较合适。因为承继原告的名誉权被侵害的程度是随着亲等的远近而有弱强之分。一般来说，亲等越近，影响越大；亲等越远，影响越小。从我国现实情况看，人们从亲属关系上获取精神利益的范围越来越小，因而，生存亲属的范围不宜扩大，对此，《解释》的规定是比较合适的。当死者生存近亲属有多个时，是提起一个名誉侵权之诉，还是多个名誉侵权之诉？我们认为应视权利被侵害的状况而定。显然，对死者及其近亲属名誉的侵害，是属于同一个具体行政行为侵害多个名誉权，凡认为对其名誉权有侵害的死者近亲属，都可作为承继原告提讼。只是由于每一近亲属的个人状况不同，损害的后果也不一样，法律救济的结果也应有别。[7]近亲属所享有的身份权与此相类似，因此，如果多个近亲属都提讼，因为诉讼标的是同一具体行政行为，适用同一诉讼程序，受同一人民法院管辖，符合共同诉讼的条件，那么法院可以共同诉讼的方式来解决。
如果原始原告死亡后又没有近亲属，那么死者的这些非财产性权利应由其近亲属范围之外、且有直接利害关系的人来作为承继原告实施保护。我们认为，这些人可以是死者的遗赠抚养人、受遗赠人、死者生前所在的单位或基层组织等。
（二）财产性权利的利害关系人的承继原告顺序
财产性权利的利害关系人不仅仅只是原始原告的近亲属，也还可能是近亲属之外的其他利害关系人，其中其他利害关系人目前是不在行政诉讼法规定的保护范围之内的。因为最高人民法院的《解释》只规定了可以成为承继原告的近亲属的范围，这样他们的合法财产权益在死者死亡后是无法得到司法保护的，基于这种情况，就要修改完善行政诉讼法并依一定的标准重新设计财产性权利的利害关系人的承继原告顺序。对此，我们认为主要应遵循两个标准：一为利害关系人对原始原告所尽义务的大小。按照权利和义务相对应的原则，利害关系人所尽的义务越大，那么他所享有的权利就应该越多，在原告资格转移制度中，就意味着该利害关系人应优先获得承继原告资格；二为社会利益本位原则。基于保障基本生活条件，维护社会公平与秩序，当涉及社会公共利益时，应贯彻社会利益优先原则，使享有该利益的利害关系人优先获得承继原告资格。
原始原告死亡后，因其死亡而可以依法获得一定财产利益的利害关系人，包括：1.近亲属范围内有死者遗嘱、且缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人；2.近亲属范围内的遗嘱继承人；3.近亲属范围内除前两项外的其他法定继承人；4.非近亲属范围的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人、原始原告生前所在的单位或基层组织及其他利害关系人。
我们先就死者近亲属的排序进行分析：
第一，有死者遗嘱、且缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。我国《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第61条规定：“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保护适当遗产……”这也就是说，当原始原告通过遗嘱已经设立了一定的继承人或受遗赠人，或者原始原告生前有一定债务的，如果在继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的家庭成员，这部分继承人不能受已设定的遗嘱或所欠债务的限制，而应绝对地优先获得一定的遗产份额。法律这样规定的目的是为了使这部分家庭成员的生存和基本生活条件有保障。如果允许原始原告通过遗嘱避免用其遗产来抚养其家庭成员，那么将不利于本应由其抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的家庭成员的基本生活保障，这实质上是将本应由个人承担的责任转嫁给社会，增加社会的负担。“故被继承人意思虽应受尊重，但只能在不违一般利益范围内，予以承认。”[8](p180)所以，基于保障生存权，尊重社会利益的原则，应将缺乏劳动能力又无生活来源的继承人列于承继原告之首，当行政机关的具体行政行为侵犯原始原告的财产利益时，他们有权绝对优先于其他利害关系人而享有承继原告资格，通过行政诉讼得到自己从原始原告身后财产中应有的利益。
第二，遗嘱继承人。遗嘱继承人是原始原告在遗嘱中指定的继承遗产的近亲属。《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”也就是说，遗嘱继承人要优先于除前列第一项之外的其他法定继承人获得遗产。因为原始原告往往把对其尽了主要赡养义务的近亲属确定为遗嘱继承人，而排除或减少了其他享有继承权的近亲属继承遗产的机会。因此，按照所尽义务的大小及保护原始原告的意愿，应将遗嘱继承人排在较为靠前的位置。
第三，其他法定继承人。当原始原告没有设立遗嘱，或执行完遗嘱继承、遗赠后仍有部分遗产的，其遗产按法定继承办理。我国《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺利继承：第一顺序，配偶、子女、父母；第二顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。……”如果法定继承人有多人的，该法定继承人应共同享有承继原告资格，作共同原告。
以上三种均属于原始原告近亲属的范围。如果死者死亡后有近亲属且不存在其他情况，其近亲属成为承继原告的排序应按以上方式进行。
在现实生活中，除上述情况之外，还可能会有其他利害关系人会因死者的死亡而使自己应有的财产利益受损害的情况，法律必须保护其他利害关系人的合法权益，如死者还有非近亲属范围内的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等。我国现行行政诉讼法规定只有死者的近亲属才能成为承继原告提起行政诉讼，而其他利害关系人的承继原告法律地位行政诉讼法没有加以规定。为了有效保障他们的合法权益，我们认为，如果死者死亡后有近亲属，可以由近亲属作为承继原告提起行政诉讼，但追加其他利害关系人作为第三人参加诉讼，使他们能参入诉讼程序以保护他们的实体财产利益。将他们作为第三人使之参加诉讼，是因为他们有重要的实体财产利益，而且这些实体财产利益依据继承法的规定应当先于死者的某些近亲属而实现，但基于现行行政诉讼法的规定他们无法在诉讼程序上成为承继原告，为此必须作为第三人参加诉讼，对此我们可以通过这些利害关系人在财产利益上的地位来认识：
其一，关于遗赠抚养人。遗赠抚养人是与公民签订遗赠抚养协议，按照协议，承担公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利的公民或组织。这些公民或组织不是死者的近亲属，但根据《继承法》第5条的规定，存在遗赠抚养协议的，遗赠抚养人可以优先于受遗赠人、遗嘱继承人和法定继承人获得遗产。这主要是因为遗赠抚养人承担了生养死葬的义务，显然不同于受遗赠人等可无偿取得遗产的利害关系人。基于所尽义务的大小，他们完全应当有权成为承继原告，并且本应排在遗嘱继承人和某些法定继承人之前。
其二，关于公法债权人和私法债权人。国家税务机关等公法债权人和私法债权人依法也可以优先于法定继承人或受遗赠人从遗产中清偿债务。我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务。”《意见》第34条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”法律这样规定的原因在于债权人（包括公法债权人和私法债权人，下同）的债权一般是有偿取得的，债权人支付了相应的对价才取得了这项权利，而受遗赠人接受遗赠或继承人获得继承是无偿的，并没有履行一定的义务。
其三，关于受遗赠人。原始原告将遗产遗赠给近亲属以外的公民或组织，该公民或组织是受遗赠人。根据《继承法》第5条的规定，受遗赠人也应优先于法定继承人获得遗产。
根据这些利害关系人应有的实体地位，他们毫无疑问应当通过参入诉讼来实现他们的应有利益。
在现实生活中的另外一种情况是，死者死亡后没有近亲属，那么死者的遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等则不可能通过死者近亲属提起的行政诉讼来有效保障他们的合法权益。对此，我们认为，如果死者死亡后无近亲属，就要由遗赠抚养人、受遗赠人、国家税务机关等公法债权人、私法债权人等等直接作为承继原告提起行政诉讼。其排序情况如下：
1.遗赠抚养人。2.公法债权人。债权人不能优先于遗赠抚养人获得遗产，因为遗赠抚养协议制度是为了保障老年人和伤残人员生活的安定幸福，同时有利于减少社会负担，维护社会安定。遗赠抚养协议不可随意变更或废除，否则将减弱遗赠抚养人的积极性，不利于保障老年人和伤残人员的合法权益，也不利于维护社会利益，从而动摇遗赠抚养协议制度的立法根基。所以，基于“以人为本”的立法理念，如果遗赠抚养协议与债权相抵触，法律应按遗赠抚养协议处理，在排序时应将债权人排在遗赠抚养人之后。3.私法债权人。当公法债权和私法债权同时存在时，由于公法债权的公益性，按照“公共利益优先原则”，公法债权应优先于私法债权获得清偿。4.受遗赠人。原始原告将遗产遗赠给近亲属以外的公民或组织，该公民或组织是受遗赠人。根据《继承法》第5条的规定，受遗赠人有得到死者遗赠财产的权利，因而也可以成为承继原告。5.原始原告生前所在的单位或基层组织。《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”具体而言，死者生前是国家机关、全民所有制单位的职工、城镇个体劳动者及无业居民的，遗产归死者生前所在单位，无单位的归基层组织居民委员会所有；死者生前是城镇集体所有制单位的职工、农村集体所有制单位的职工、村民的，遗产归死者生前所在单位，无单位的归基层组织村民委员会所有。由此，我们认为当原始原告因行政机关的侵害而造成的财产损失又无人主张时，有权获得该遗产的原始原告生前所在的单位或基层组织将有资格作为承继原告。6.其他利害关系人。除上述利害关系人外，如果还存在与原始原告有直接利害关系的公民或组织，该公民或组织依法应取得承继原告资格。至于他们在利害关系人中的顺序，应按照排序的标准，具体情况具体对待。
注释:
[1]刘巍.行政诉讼原告资格转移与承受问题探析[j].法学论坛，2001,(1).
[2]孙际泉.王亚琴.中国行政诉讼法[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]应松年.行政诉讼法学[m].北京：中国政法大学出版社，1994.
[4]杨立新，等.人身权的延伸法律保护[j].法学评论，1995,(2)
[5]刘庆国.身后权与法律保护问题[j].学术界，1997,(1).
[6]史浩明.论身份权[j].苏州大学学报，2001,(4).
非遗公益广告篇8
关键词：侵占罪；条件；对象
一、对象的概述
（一）概念
犯罪对象是指犯罪行为对之施加的具体人或物，它或者是关系的主体，或者是社会关系的物质表现。犯罪对象中具体的物是犯罪直接客体的物质表现，犯罪对象中具体的人是刑法所保护的特定社会关系的主体。在存在有犯罪对象的犯罪中，犯罪行为正是通过对犯罪对象的影响，使其背后体现的犯罪直接客体受到侵害的。侵占罪中，行为人也正是通过对他人代管物、遗忘物、埋藏物的作用来侵害公民的财产权利。
（二）特点
侵占罪的对象与其他财产犯罪的对象相比较而言，具有以下特点：
1、侵占罪的对象具有特定性。
一般来说，犯罪对象不是犯罪构成的要件，但在侵占罪中，《刑法》第270条明文规定了“代为保管的他人财物、他人的遗忘物、他人的埋藏物”为本罪的特定对象，犯罪对象成为构成侵占罪的必要要件。由此可见，在刑法限定上述三类对象为侵占罪对象的前提下，是否具备法定的特殊对象，直接关系到对侵占罪的正确定性，更确切地说，是否具备侵占罪的犯罪对象是罪与非罪的界限，如果行为人侵占的是他人的遗弃物、漂流物，就不能构成犯罪。
从刑法第270条第1、2款的规定，我们不难看出，无论是代为保管的他人财物，还是他人的遗忘物或埋藏物，就行为人（持有人）而言，均是“他人财物”。那么，对“他人财物如何理解，理论界与实践界均产生了两种不同观点，一种意见认为“他人财物”是指公民个人的财产，另一种意见认为“他人财物”是指公私财产，即不仅为私人所有的财物，还包括公共财物和国有财物2。
首先，从词义上看，他人财物中的“他人”应该理解为相对于本人而言的其他人。因此，他人财物只能指公民个人的财产。再则，从侵占罪的诉讼方式上看，本罪为告诉才处理的自诉案件，而自诉案件的基本特点为犯罪行为侵害的是公民的个人利益，允许这类案件的当事人自由处分自己的诉讼权利。如果犯罪行为侵犯了国家利益、公共利益，就只能由检察机关代表国家提起诉讼——公诉，不能适用自诉。如果将本罪所侵犯的他人财物理解为包括国有、公共财物在内的公私财物，又将本罪的诉讼程序限定为“告诉才处理”，二者之间显然有不可调和的矛盾。所以，从本罪第3款明确所规定的“本条罪，告诉的才处理”来看，它已将犯罪行为所侵犯的他人财物限定为公民个人财物，将国家或公共财物排斥在本罪之外。综上，本罪中的他人财物从立法本意来看，应该是、而且只能是私有财产。
2、侵占罪的对象具有的先行持有性。
犯罪对象不仅是构成侵占罪的必备要件，而且行为人是否先行持有犯罪对象是区分此罪与彼罪的界限。如果行为人在实施犯罪之前已经合法地取得了对被侵占财物的占有权，则构成侵占罪。反之，如果行为人在实施犯罪之前未合法地取得财物，在实施犯罪后才占有了财物，则应构成其他财产犯罪。从中可见，先行持有对定罪具有重要性，也就是说，行为人先行持有他人财物是侵占罪成立的先行条件，是区别于其他财产犯罪的关键所在，是侵占罪对象的特点之一。
先行持有的“持有”，是对物之支配、控制关系。持有是人的一种行为，任何行为都是在人的意识支配下作出的，持有也不例外。要认定人对物的持有、支配关系，首先，应以人具有持有、支配意识为必要；其次，持有必须是合法的，即是公民依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，就不具有刑法上的持有内涵，不可能构成侵占罪。但对于合法持有，有人认为只要没有使用犯罪的手段持有他人财物的，都为合法持有3。这种观点将持有的性质在分为合法持有与犯罪持有二类的基础上进行论述，它不能囊括所有的持有行为性质。确切地说，对任何一种行为的性质评价，是在合法行为还是不合法行为即非法行为的基础上作出的，在非法行为中又包括了违法行为和犯罪行为，持“合法持有行为为非犯罪持有行为”这种观点的学者，将违法行为排斥在行为性质的价值评判之外。所以，我认为对合法持有的理解，应为没有使用非法的手段即违法与犯罪的手段而持有他人财物的行为。
3、侵占罪的对象具有有形性。
侵占罪的对象与其他财产犯罪相比，具有有形性。电力、煤气、天然气、通讯资源等无形财物均可以成为盗窃罪的对象，但不能成为侵占罪的对象。电力、煤气等无形物是采用技术手段生产出来的，具有相当的价值，能够满足人类的物质文化生活需要，它具有财物的属性，应当将其视为财物的一种，这已经得到了立法机关、司法机关的认可，所以它可以成为某些侵犯财产罪的对象（如盗窃罪）。但由于无形物本身所具有的看不见、摸不着特质，它不可能成为行为人保管的对象，也绝对不可能成为所有人遗忘、埋藏的对象。从无形物的这种性质、状态不难看出，它不具有侵占罪犯罪对象所要求的具有保管性、退还性的特性。只有在物具有保管性的情况下，它才可能成为行为人代为保管的对象，以及行为人所持有的他人遗忘、埋藏对象。既然无形物不具有保管性，那么它也必然不具有退（交）还性，而侵占罪是在行为人保管他人财物不退还和持有他人遗忘物、埋藏物不交出的情况下成立的。若物本身不具有可退（交）还性，就不能满足构成侵占罪的必备条件之一“拒不退还”、“拒不交出”。综上，无形物既不具有保管性，又不具备可退（交）还性，决定了它不可能成为侵占罪的犯罪对象，它只可能成为其他犯罪的对象。
二、侵占罪对象的类型
侵占罪的犯罪对象，根据刑法第270条的规定，共包括两类：一类是行为人代为保管的他人财物；另一类是行为人持有的他人遗忘物或埋藏物。
（一）、代为保管物
要正确理解代为保管物，首先要界定代为保管的形式，而对代为保管的形式则存在二种不同的观点——狭义说与广义说。二种学说的分歧点就在于，代为保管是仅限于财物所有人、占有人主动委托行为人保管的他人财物，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管的他人财物。狭义说主张对保管作严格的限制解释，最具代表性的论述为“代为保管是接受他人委托暂其保管”4，它将代为保管视为以看护为特征的一种行为方式。广义说中最具代表性的论述为“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”5，它将代为保管视为一种非所有的管理关系。
广义说的观点是正确的，不管行为人是否经财物所有人、占有人的主动委托而保管他人财物，均可视为刑法第270条第1款中所称的“代为保管”。理由在于：刑法上的保管是包括人对物事实上的支配关系，如果将一部分未经委托而自行保管他人财物的行为排除在“代为保管”的行为外，也就意味着将对侵犯这部分的他人财产权的行为置于刑法调控之外，不利于财产权的平等保护。
在理解了“代为保管”的形式之后，我们有必要对“代为保管”的内涵作一分析。代为保管包含二层含义：一是保管，二是代为。所谓保管，一般是指为防止所有权人以外的人对财物的损害而设置的管理行为，这是基于所有权的排他性而产生的。一般来说，行为人为履行保管义务，从所有人处获得的仅为占有权，那么，代为保管中的保管是否仅限于对他人财物的单纯管理，不享有其他权能呢？在民法理论上，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。如果代为保管人在对保管物享有占有权能的情况下不享有其他权能，就会将代为保管陷入单纯看护的境地，既不利于对他人所有权的保护，也不利于他人对财物所有权能的充分行使。如果在不减损代管物价值和不转移代管物所有权的前提下，代管人对代管物进行合理的使用、收益，如出租于他人使用等，亦不违背设立代为保管的初衷。代为的“代”指代替、，代为则表明保管财物的不是所有权人本人，而是基于所有权人的委托或客观存在的事实等，而为所有权人管理财物的人。
（二）遗忘物与埋藏物
对于遗忘物，理论上有不同的理解。有人认为，遗忘物不同于遗失物，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。遗忘物与遗失物不同，后者是财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者的主要区别在于，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回，而后者一般不知道失落何处，因而不易找回6。有人认为，遗忘物与遗失物没有区别，是指非出于放弃占有的意思，偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。因为二者若不同，则遗失物能得到民法的保护，而遗忘物却得不到民法的保护，并且将二者的区分标志定位在失主是否有意放置、是否知道遗忘于何处，进而将罪与非罪的决定权归于失主对财物的主观状态，而不取决于行为人本身的主观恶性及客观危害7。还有人认为，遗忘物在广义上应包括遗失物，提出遗忘物是一个复义词组，涵盖了遗失或忘记之意8。
遗“忘”物与遗“失”物从词义上看不完全等同，必竟还是有一定区别的，遗忘是指忘记，遗失是指由于疏忽而失掉（东西），遗忘只有忘记之意，遗失则侧重于失掉之意；遗失物通常是指非由于所有人或占有人的意思而偶然失去占有的动产；学者林山田同样认为二者有区别，遗失物是指本人无抛弃意思，而偶然丧失其持有之物，与明知遗忘于特定地之遗忘物不同。从立法变化上看，在修订1979年刑法过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定，但在以后的刑法修改草稿中，再也没有“遗失物”，统一换成了“遗忘物”。由此可见，立法对于二者并没有混用，还是注意其区别的。
遗忘物、遗失物二者之间具有不同的特性，主要表现在（1）遗忘物是物主有意识地放置，而遗失物则是无意识的丢失；（2）遗忘物被遗置于特定的场所，能够被该场所主人或管理人员发现，而遗失物则被丢失于公共活动空间，能够被途经该处的公众发现；（3）遗忘物能够被物主回忆起遗置的处所，及时采取措施便能迅速恢复对该物的控制，即到遗置处找寻，并向特定人提出返还请求。而遗失物的失主通常难以回忆起自己财物的确切失落地点，只能到不确定的经历之处找寻，向不特定的人询问。遗忘与遗失的差异，也决定了遗忘物不能包含遗失物。
对于埋藏物，理论界分歧意见更多。第一种意见认为，埋藏物是指为隐藏而埋于地下的财物9；第二种意见认为，埋藏物是指埋在地下的财物10；第三种意见认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物11；第四种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下或他物之中的财物12；第五种观点认为，埋藏物是指行为人在对地面、水面及其他地方进行挖掘时，偶然发现他人或者为了保守私人秘密、或者为了增加物品的效用、或者为了其他目的而有意埋藏隐蔽的物品13；第六种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下、水中或他物之中的难以为人所发现的物14。从这些观点争议中，我们不难发现，争议集中在是否以所有人的埋藏意志来决定埋藏物的成立以及埋藏物与隐藏物的关系。
首先，我们从埋藏物的成立是否应由所有人的埋藏意志所决定来作一分析。第一、五种观点是依据所有人是否具有埋藏之意志的主观态度来决定是否为埋藏物的，即为隐而藏之物为埋藏物，反之，则不是。笔者认为法律上的埋藏物仅指发现时的状态，不含有所有人的主观因素，不能依该物是否为所有人当时故意埋藏来判断是否为埋藏物。第三种观点将埋藏物限于所有人不明的财物，显属不妥。如前所述，埋藏物是指发现时的状态，不含有行为人的主观因素，它也不依行为人的主观认识为判断标准，但是否能成为侵占罪的对象，则应对所有人进行分析，如果所有人不明的，该埋藏物归国家所有，不属于刑法的调整范围。因为本罪的“告诉才处理”这一点，表明了本罪主要在于保护的财产权是公民个人的财产所有权，如指归国家所有的埋藏物，则由谁来行使告诉权呢？所以对第三种意见所提出的这类情况，只能由其他法律、法规加以规范。第二种意见是较为妥当的。当然能成为侵占罪犯罪对象的埋藏物，最终只能是有明确所有人的那些物品。
其次，我们从埋藏物与隐藏物的关系上作一分析。第四、五、六种观点认为埋藏物包含隐藏物；第一、二、三种观点均认为埋藏物与隐藏物不同。我认为二者之间是有区别的，但无区分必要。《现代汉语词典》中的埋藏指藏于土地，隐藏指藏起来不让发现，显然隐藏的外延大于埋藏。但《法学词典》中的埋藏物指长期埋于不动产或动产之中不知其所有人的物，且通常埋于地下，隐藏物则又称隐蔽物，指隐匿或埋藏于不动产或动产之中知其所有人的物。从中可见，对藏的处所均作了一致的解释“不动产或动产”，而土地属于不动产，换一句话说，二者藏的处所均为“存在于土地或他物中”的地上、地下两种状态。所以从学理上看，认为埋藏物包含隐藏物的观点是对埋藏物的广义理解，认为埋藏物不同于隐藏物的观点则是对埋藏物的狭义解释，二者虽在字义上有一定区别，但无实际意义，如侵占埋于地下的物与侵占藏于树洞中的物没有什么质的区别。
遗忘物、埋藏物除了与代管物一样仅有占有权外，还具有与代管物所不同的共同特点：（1）行为人与所有人之间一般不明确。因为行为人是基于偶然的原因发现遗忘物、埋藏物的，所以，对所有人是谁一般来说是不明确的，同样物的所有人对于谁是行为人，一开始往往也是不明确的。（2）行为人与所有人之间无约定关系。正是基于偶然原因使得行为人持有了遗忘物、埋藏物，二者之间不可能存在约定关系，若存在约定关系的，则属于代管物而非遗忘物、埋藏物。（3）遗忘物、埋藏物须为动产。对于遗忘的物品和埋藏于地下、他物中的物品来说，只能是动产，不可能是不动产，因为不动产是不能移动的，不可能被所有人遗忘于其他场所或埋藏于其他地点的，否则会引起性质、形状改变，损失物的经济价值，只有那些能够自由移动，但不会损失其经济价值的动产，才可以成为所有人遗忘、埋藏的对象。代管物则不同，它可以是动产，也可以是不动产，如房子等。
三、相关对象分析
在代管物、遗忘物、埋藏物明文规定为犯罪对象的情况下，有必要对这些物品的性质、属性作进一步的限定，以明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限。下面就择一些在理论界、实践界争议比较大的物品作些分析探讨。
（一）不法财物能否成为侵占罪的犯罪对象。
不法财物包括赃物、违禁品、从事违法活动的物，对于这些财物能否成为侵占罪的犯罪对象，争议比较大。下面，笔者依次谈一下自己的理解和观点。
1、赃物。赃物是指通过非法手段取得的财物。行为人将所代管的赃物占为已有，能否成为侵占罪的犯罪对象，有肯定说与否定说二种不同意见。持肯定说的观点认为，赃物并非无主财产，原所有人对之仍具有所有权，且公民所有的财产无论合法与否，都受刑法保护，这并意味着保护犯罪人非法取财的行为，而是保护所有社会财富不受非法侵犯。否定说则认为，因为行为人与犯罪人之间的关系在民法上是无效的，犯罪人对所委托的赃物无所有权，行为人侵占赃物只能构成他罪，不能构成侵占罪。
在委托保管中，保管人（行为人）与委托人（所有人）之间的关系是明确的，只有在保管人拒不返还委托人所委托财物的情况下，才构成侵占罪。而在赃物的委托保管中，关系明确的只是行为人与犯罪人之间，而非行为人与所有人之间，行为人拒不返还的，只是犯罪人所委托赃物，而非所有人所委托财物。如果按肯定说所认为的，可以构成侵占罪，但委托人（犯罪人）又没有返还请求权，那么由谁来行使告诉权呢？所有人能够行使侵占罪的告诉权吗？显然不能行使，也不可能行使。因为行为人与所有人之间不存在委托保管关系，而且在犯罪人的行为未被侦破前，所有人不可能知道犯罪人，进而也不可能知道犯罪人已将所有人的财物委托其他人代管。如果一旦犯罪人的犯罪行为得以查获，那么根据刑法第64条的规定，犯罪所得应予以追缴或责令退赔。所以，对犯罪人将所得赃物委托他人代管也应予以追缴，由国家强制力来保证赃物所有人的权利不受损害。综上，赃物不可能成为侵占罪的犯罪对象。
2、违禁品。违禁品是指国家规定不准私自制造、销售、购买、使用、持有、储存、运输的物品。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品、剧毒物品、麻醉剂、放射物品等，对于违禁品能否成为侵占罪的对象也存在截然不同的二种观点。持肯定说的观点认为，违禁品本身具有某种特定的地下（黑色）价值，且其具有合法的所有人即国家15。否定说则认为，违禁品没有价值标准，不能成为侵占罪的对象16。
否定说的观点是正确的，但其论点还不充分。第一、违禁品是禁止流通的物品，不能流通交换，不具有交换价值。据此，无法体现其本身的价值，进而无法衡量侵占的数额；第二、违禁品应依法收归国有，国家是违禁品的最终所有人。但本罪为告诉才处理，即由被害人及其法定人向法院控告犯罪人及其罪行，并要求追究其刑事责任的行为。所以，侵占罪的成立需被害人提起诉讼，而在侵占违禁品的情况下，没有提起诉讼的适格主体，国家不可能作为自诉案件的被害人提起自诉，它提起的只能是公诉；第三、侵占违禁品往往构成他罪。因为刑法对持有、保管、使用违禁品，往往有相应的罪名，如毒品犯罪、涉枪支弹药犯罪等等。对于不构成犯罪的，应由其他、法规加以调整。
3、违法活动物。对于从事违法活动的物能否成为侵占罪的对象，也存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，民法虽然规定因不法原因而为给付者，不能请求返还，此系债权关系，而非所有权得失之物权关系，支付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能行使请求返还，但取得持有之受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为本罪之行为主体17；否定说认为，委托人已失去所有权，也没有其他权利，受托人不负返还义务，因此受托人擅自占有该物，也不构成侵占罪18。
在不法原因的委托下（如为行贿而将行贿物委托他人保管并代为行贿），从事违法活动的物依法应追缴并收归国有，委托人不享有返还请求权。当然，行为人也并不据此获得了该物的所有权，该物的所有权应属于国家。在我国，侵占罪为告诉才处理。如前所述，这种情况下，就不存在行使告诉的适格主体，所以，不能将此类物品作为侵占罪的犯罪对象。但行为人这种侵吞他人所给付的、为了进行违法活动的财物的行为，并非会产生如肯定说的学者们所担心的后果――逍遥法外。因为，这类接受犯罪之委托的行为本身就是一种共犯行为，二者之间共谋策划犯罪，是一种犯罪预备行为，依法与委托者构成共同犯罪，追究刑事责任。
（二）商业秘密型财产能否成为侵占罪的犯罪对象。
商业秘密是指所有不为公众知悉，能为权利人带来利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，它是知识产权的重要组成部分。有观点认为，这类财产可以成为侵占罪的对象。因为技术秘密、技术资料等这些财物的载体本身可能并不值钱，但由于这些资料中凝聚着大量物化劳动以及潜在价值，因而一旦受到侵占，必然造成大量的财产损失19；认为不构成侵占罪犯罪对象的观点则提出，作为知识产权的无形财产，例如专利权、商标权、著作权、以及商业秘密等，除其有形的载体以外，是很难想象成为侵占的对象20。
对此，笔者赞同否定论的观点。首先，从所有人是否丧失所有权来。技术图纸等是技术秘密的物质表现形式，它是财产的载体，而非财产内容的本身，如果行为人侵占了这类有形的技术秘密载体，也并不意味着权利所有人丧失对这些商业秘密的所有权。行为人在获取上述财物后，原所有人仍可以对该财物进行占有、使用、收益、处分，即仍拥有该财物的权利，而侵占罪是侵犯财物所有权的犯罪，若不构成对财产所有权的侵犯，则不能成为侵占罪。其次，从技术图纸是否具有可的价值方面分析。技术秘密与其他财物不同，它是智力劳动的成果，它也化费了一定的人力、物力、财力，技术成果投入生产领域后能转化为有形的产品，产生一定的经济效益，但它只是所有人可望得到的财产利益，而非现实既得的财产利益，商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前，要计算其实际价值是很困难的。而侵占罪一般来说是要衡量其犯罪数额的，由于侵占技术秘密所体现的只是将来的可得利益，非现在的既得利益，而可得利益又处于一种不确定的变化状态中，故从这一层面看，技术秘密等难以成为侵占罪的犯罪对象。最后，从新刑法增设侵犯商业秘密罪的意图来分析。侵犯商业秘密的犯罪，从本质上讲，它直接侵犯了经济秩序，而不是财产权利，故将之论以侵犯财产罪并不妥当，这不利于市场经济条件下对知识产权全面、系统的刑法特别保护。在市场经济条件下，技术的认识与利用，对社会经济的和繁荣起到了巨大的推动作用，“科学技术是第一生产力”已由人们所广为认识。大力发展科学技术并加强对科学技术成果的保护，是商品经济发展的要求，也是全社会的共识。由于成果（商业秘密等）具有不同于一般财产的特殊性，故对其应实行不同于一般财产所有权的特殊保护。新刑法已否定了以前将技术秘密等作为侵犯财产犯罪的对象，因此，技术图纸等商业秘密已不可能再成为侵占罪的犯罪对象。
注释
1《新刑法通论》，群众出版社，1997年10月版。
2《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
3王作富：略论侵占罪的几个，载自《法学杂志》1998年第1期，“持有他人之物原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件”，此立论是完全正确的，也是完全符合惩罚侵占罪的立法宗旨的。
4《新刑法条文释义》（下），人民法院出版社，1997年版。
5《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997版。
6王作富：略论侵占罪的几个问题，载自《法学杂志》1998年第1期
7邓斌：侵占罪几个问题的探讨，载自《法制与社会发展》1999年第4期。
8《经济刑法学》，法律出版社，1999年8月版。
9《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
10《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社，1997版。
11陈兴良著:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
12《侵犯财产罪》，法律出版社，1999年8月版。
13马新文：侵占罪之侵犯对象刍议，载自《铁道部郑州公安管理干部学院学报》2000年第2期。
14刘志伟：侵占罪，载自《刑法论丛》，法律出版社，1999年2月版。
15赵秉志著:《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社，1999年1月版。
16孙向阳：论侵占罪，载自《河北法学》2000年第3期。
17林山田著:《刑法特记》（台），三民书局印行，1978年9月版。
18参见《刑法学词典》（日），上海翻译出版公司，1991年版。
19《刑事法判解》第2卷，法律出版社，2000年版。
20王作富：略认侵占罪的几个问题，载自《法学杂志》1998年第1期。
1《中国新刑法通论》，群众出版社，1997年10月版。
2《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
3王作富：略论侵占罪的几个问题，载自《法学杂志》1998年第1期，“持有他人之物原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件”，此立论是完全正确的，也是完全符合惩罚侵占罪的立法宗旨的。
4《新刑法条文释义》（下），人民法院出版社，1997年版。
5《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997版。
6王作富：略论侵占罪的几个问题，载自《法学杂志》1998年第1期
7邓斌：侵占罪几个问题的探讨，载自《法制与社会发展》1999年第4期。
8《经济刑法学》，法律出版社，1999年8月版。
9《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
10《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社，1997版。
11陈兴良著:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
12《侵犯财产罪》，法律出版社，1999年8月版。
13马新文：侵占罪之侵犯对象刍议，载自《铁道部郑州公安管理干部学院学报》2000年第2期。
14刘志伟：侵占罪研究，载自《刑法论丛》，法律出版社，1999年2月版。
15赵秉志著:《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社，1999年1月版。
16孙向阳：论侵占罪，载自《河北法学》2000年第3期。
17林山田著:《刑法特记》（台），三民书局印行，1978年9月版。
18参见《刑法学词典》（日），上海翻译出版公司，1991年版。
非遗公益广告篇9
致力于互联网搜索、云计算、广告技术、网络产品与服务开发的美国跨国科技企业——谷歌公司，2015年1月19日对外宣布称，该公司已在谷歌的欧盟网站上移除了用户搜索“被遗忘权”的搜索结果，原因是欧盟最高法院于2014年中期宣布，个人可以要求互联网搜索引擎将“不恰当、不相关或者不再相关”的信息从搜索结果里移除，从而保护欧洲公民的隐私权利。谷歌首席法务官大卫·德拉蒙德表示，该公司迄今已根据来自28个欧盟成员国的大量申请，删除了20.8万个相关链接。与此同时，微软和雅虎两家跨国电脑科技公司也宣布称，对于希望行使“被遗忘权”的欧洲用户，它们已开始在各自的搜索引擎中删除相关的搜索结果，以求在个人隐私与信息自由流通之间找到平衡。
所谓“被遗忘权”，就是顺从人们保护隐私权的迫切要求，把“旧闻”文章和其他在网页上可能会令人尴尬的过时内容链接从搜索结果中删除。谷歌、微软、雅虎等著名跨国科技企业的这一集中行动，使得对大多数人来说都还十分陌生的“被遗忘权”，转瞬间就变成了一个热词。不过也有观点认为，“被遗忘权”实际上是以最直接的方式侵犯人们习以为常的网络言论自由，但这一法律概念在欧盟诞生，却体现出了欧美法律战背后的“暗战”智慧，即“被遗忘权”爆热的背后其实还是法律博弈。
欧盟最高法院的判决
2014年5月13日，位于卢森堡的欧盟最高法院作出了一个颇具开创性的判决，支持人们拥有“被遗忘权”，同时责令总部设在美国的网络巨头谷歌公司尊重网民的意愿，将历史网页中那些令人尴尬的图片和内容链接删除。这就意味着，欧盟认为普通公民的个人隐私拥有“被遗忘权”，网络搜索引擎必须按照当事人要求删除涉及个人隐私的数据。有西方媒体随后评论说，这是“被遗忘权”首次以欧盟最高法院裁定的方式成为网络搜索服务商需要承担的义务，同时也是“被遗忘权”首度在司法实践中得到了实现。
欧盟最高法院的这个裁定，源于2011年发生在西班牙的一个案件：案中原告在谷歌搜索引擎上进行搜索的时候，居然发现了自己早年因财务窘迫而被法院强制出售家当的尴尬旧闻，他于是将新闻发表原网页的《先锋报》和谷歌公司双双告上了法庭，理由是媒体和搜索引擎均侵害了他的隐私权。2012年，西班牙法院以该篇新闻报道的内容属于新闻自由的范畴，从而驳回了原告对报社的诉求，但却判决支持了原告对谷歌公司的诉求，原因是谷歌公司作为搜索引擎的运营商而非媒体，并不能凭借新闻自由的原则予以豁免，为了保障原告作为公民的“被遗忘权”，谷歌应该承担此类过时信息的删除责任。
因不服西班牙法院的判决，谷歌公司提出了上诉，该案最终打到了欧盟最高法院。2014年5月，欧盟最高法院对该案作出最终裁定，认为一般人都应该享有“被遗忘权”，即在某些信息属于“不足够、无关系或已过时”的情况下，这名西班牙男子有权要求谷歌公司从其网页搜寻结果中移除有关个人资料的相关链接，谷歌公司也有义务帮助该用户从搜索引擎结果页面中删除他的名字或相关历史事件。
“被遗忘权”实际上已不是首度被提及了，早在1995年，欧盟就在相关数据保护法律中提出了“被遗忘权”的原始概念，认为任何公民都可以在其个人数据不再需要时提出删除要求。2012年1月，欧洲数据保护立法者还在针对欧盟1995年《数据保护指令》的修改提案中，正式提出了“被遗忘权”的法律概念，该提案如同一石激起千层浪，迅速引起欧美理论和实务界的极大争议。从那以后，欧盟委员会还开始建议制定关于“网上被遗忘权利”的法律，内容之一便是要求搜索引擎修改搜索结果，以符合欧盟保护个人信息的方针。
在欧盟最高法院的裁定宣判后，谷歌公司很快就为欧盟网络用户特地建立了申请页面，只要人们提出申请，就可以很快删除网络中那些自己不想要的过期隐私网页的搜索链接。2014年6月26日，谷歌公司宣布其工程师们已加班加点地对技术架构进行了调整，并开始在欧盟国家中执行欧盟最高法院的裁定，即根据已经收到的5万多个申请，在搜索结果中删除了一些特定内容，从而给予欧洲用户以“被遗忘权”。截至同年7月18曰，谷歌公司已经收到超过9.1万个信息删除申请，覆盖32.8万个互联网地址。到了2015年1月中旬，谷歌公司更是收到了来自欧盟各地的20多万条删除请求，并且覆盖了70多万个互联网地址，这份判决书的影响力之大、影响面之广由此可见一斑。
覆盖范围或扩至全球
由于谷歌公司在欧洲的市场份额还不到5%，谷歌董事长埃里克·施密特曾表示，欧盟最高法院的这项裁决只适用于欧洲网站，如德国的Coogle.de或法国的Google．fr等，基于较小的用户搜索量，欧洲公民的“被遗忘权”无需延伸至谷歌的美国站点。也就是说，目前谷歌公司仅在欧洲的谷歌网站中删除了适用于“被遗忘权”的搜索结果，在美国乃至其他非欧洲国家的谷歌网站中，那些本应删除的搜索结果还依然存在着。
但欧盟国家的隐私保护机构“29条工作组(article29workingparty)”却在2014年11月的一份文件中指出，由于从欧盟国家域名切换到谷歌主页Google.com易如反掌，因此他们希望将搜索引擎删除不相关隐私信息的搜索结果的做法，扩大到更大的范围。为此，欧盟委员会于2014年11月下旬提出要求，欧盟最高法院的判决应同样适用于在欧洲能够访问的、非欧盟国家的谷歌搜索站点，所以谷歌公司应将尊重网民“被遗忘权”的行动延伸至全球，而不是仅限于欧洲地区，即全球用户都有权要求谷歌公司删除其搜索数据库中“不相关、不吻合、不正确”的搜索项目。只有这样，那些已经删除的搜素结果才不会继续出现在欧盟国家以外地区（尤其是美国）的谷歌网站上，欧盟各国网站上也才不会再次出现那些已经过删除处理的“要求被遗忘”信息。
“29条工作组”是由欧盟会员国数据保护官员代表组成的欧盟数据保护工作小组，其负责人伊莎贝尔·法尔奎·佩隆迪不久前还表态说：“根据我们正在进行的法律分析来看，谷歌所有搜索站点，包括．com，都要遵守‘被遗忘权’！”有西方媒体对此分析称，谷歌作为全球最强大的搜素引擎，在欧洲面临着不少“特殊待遇”，据说欧洲议会就正在怂恿欧盟对谷歌进行分拆，以控制其在欧洲的霸权地位。近期被大张旗鼓地提出的“被遗忘权”，其实也是控制谷歌在欧霸权地位的一个步骤。
2014年11月末，欧盟“29条工作组”出台了“被遗忘权”的具体实施细则。在这份实施细则中，欧盟强调：这是在个体权利和公众利益间所做出的平衡，其最终结果主要取决于所处理数据的自然属性和敏感程度以及个别数据对公众利益所产生的影响——在现实生活中已得到证明，用户删除相关信息对言论自由和信息获取上的影响都是非常有限的。因此欧盟出台的这份数据保护实施细则同样适用于那些在欧洲能够访问的全球谷歌搜索站点，且欧盟各成员国的隐私保护机构都有权对谷歌作出罚款决定。
有消息称，美国加州等地之前也通过了名为“橡皮擦法案”的法律，赋予网民将自己年少时发表于网络的不当言论和图片删除的权利，即要求科技公司应用户要求而删除涉及网民个人隐私的网络信息。且这项新规将于今年正式生效，并有可能催生相关的诉讼。也就是说，美国虽未像欧洲那样以法院被动判例的形式来为民众确立“被遗忘权”这一权利，但也为网民确立了类似的“清除网底”的权利，两种做法所不同的仅是：欧洲倾向于对搜索引擎的制约，美国则倾向于对网民“后悔权”的确立；欧洲以隐私权保护为核心，美国则以人格自由权为核心；欧洲更愿意将数据作为涉及人格尊严的隐私加以保护，美国则在充分尊重个人意愿的基础上，并不排斥数据的商业化使用。
而今的问题是，从谷歌、雅虎等搜索引擎的搜索结果中删除掉链接网址的网络信息，是否从此就在互联网上抹掉了呢？答案是否定的。有业内人士透露说，尽管人们可以要求将某一特定文件的网址由谷歌公司从搜索引擎上删除，但它实际上依然存在于相应的主机上，只是不再被搜索引擎纳入罢了，绝非真正的消失了。即便网管在网站上删除了这类令人不快的文件，网页的缓存版本依然还会“活”在其他的搜索引擎里，直到该引擎的网络爬虫再度访问那个页面后才会更新缓存内容，而在这之前的时间段内，“活”在缓存版本上的那些文件依然可以被人们随便获取并自由下载……
由此引发的反对之声
创造了“被遗忘权”这一概念的美国数据科学家维克托-迈尔·舍恩伯格在其所著《删除：大数据取舍之道》等图书中指出，置身于大数据时代的人类需要“被遗忘权”，因为遗忘在人类决策过程中扮演了重要的角色，遗忘使得我们能够及时地进行行动，并且“防止过去完全地决定我们的未来”。这应该说就是“被遗忘权”最具支撑力的理论，建立于其上的“被遗忘权”被认为是互联网改变和重塑人类交往模式和社会关系而带来的新兴权利。
不过欧盟最高法院的前述判决与欧盟隐私保护机构出台的实施细则，也引出了不少反对意见。有观点认为，欧盟最高法院关于“被遗忘权”的判决，其实是对互联网透明化运动明确说不——哈佛法学院教授乔纳森·齐特林评论说，这个判决虽然想要应对现实问题，但却是个非常糟糕的解决方案，因为它不会阻止更多的“斯诺登”继续泄露西方政府情报，也不会阻止政府和公司运用大数据侵犯个人隐私，反而给非民主国家立下一个坏的榜样。其更直接的危险还在于，虽然“被遗忘权”号称适用所有欧盟公民，但因申请过程有技术障碍和验证成本，必然使得该过程最终会转换成有偿，也就是“删帖公司”，结果是一些名人、官员、富人们都会购买专门服务，全面删除对他们不利的负面消息。
非遗公益广告篇10
关键词：非物质文化遗产；保护开发；防灾
中图分类号：J528.3文献标识码：a文章编号：1005-5312（2013）29-0175-01
一、泉州提线木偶的保护
（一）国民应提高欣赏和保护的意识
提线木偶既然作为泉州有代表性的非物质文化遗产，当地可以通过组织专家编写泉州的非物质遗产名录，把每项的历史及其特点写出来，用于当地中小学的历史民俗教育课，从孩子抓起，培养他们的非物质文化遗产保护意识，并且能够欣赏出包括提线木偶在内的艺术性和文化性，更多的参入到这些文化艺术中。
（二）政府要担起保护的责任
保护泉州提线木偶是政府的行政职能，政府必须切实落实好提线木偶的保护工作。首先，政府可以通过媒介，用影像或是文字将提线木偶戏从前期的准备工作，到中期的表演，再到后期的收尾一一拍摄和记录下来；其次，政府要对目前还在从事提线木偶戏表演的艺术家进行保护，在他们的生活上给予经济与物质的照顾，在精神上给予鼓励；第三，在提线木偶的传承上，设立政府专项资金，帮助老艺术家们培养接班人，对专职学习这项艺术的学员给予一定的生活补贴；第四，泉州当地政府要大力做好以泉州提线木偶为代表的非物质文化遗产的保护宣传，让广大群众理解提线木偶这些文化艺术；第五，建立非物质文化遗产博物馆及演出平台，给更多的人去了解这些文化艺术提供一个空间。
（三）发挥民间组织的力量
泉州提线木偶有着悠久的历史，集历史学、民俗学、艺术的特点于一身，是一种跨文化、跨学科的文化艺术，因此，要加强这些学科之间专家、学者的相互交流，从理论与实践中为更好地保护泉州提线木偶这些非物质文化遗产献计献策。对于泉州提线木偶戏的保护，需要专门的人才来管理、保护，而民间非物质文化保护组织中有许多这方面的人才，政府通过与他们合作，对保护泉州提线木偶这项非物质文化遗产有极大的帮助作用。
二、泉州提线木偶的旅游性开发
（一）建立提线木偶戏院与博物馆
随着旅游业的日益兴旺，现代旅游已经不再是原先的观光式旅游，人们所追求的是生态与文化的愉悦享受。因此，可以选择在泉州非物质文化遗产旅游资源集中的地方建设文化旅游街，在这条街中开辟一块地方用来做提线木偶的演出场所，观众可以通过购买门票进戏院欣赏提线木偶戏的现场表演。
模仿苏州建昆曲博物馆的模式，建泉州提线木偶戏曲博物馆，这项非物质文化遗产的历史、特点、道具等方面一一介绍，不仅可以让游客了解这项文化艺术的底蕴，还可以推动泉州旅游经济的发展。
（二）在城市各个角落打造提线木偶戏的元素
对于泉州提线木偶戏的开发，应始终本着寓于民众休闲娱乐之中。可以在城市公共场所中营造一些提线木偶的宣传元素出来，比如在公交车、公交站台、露天广告牌张贴大型海报式宣传画，还可以在城市中的广场、公园搭建表演戏台，公开为市民和外来游客做演出。
（三）与其它非物质文化遗产做组合开发
泉州目前入选国家非物质文化遗产名录的有11项，包括提线木偶戏、南音、梨园戏、拍胸舞、泉州花灯、惠安石雕、德化瓷工艺、永春纸织画等。相比较一种非物质文化表现形式的单一，将多种非物质文化遗产组合起来将会产生多样化与规模化的效应，泉州可以通过传统的节假日的欢乐气氛，打造具有泉州本土特色的非物质文化旅游产品特色。鼓励民间资本进入非物质文化遗产领域做产业开发，比如建泉州非物质文化遗产产业园，集非物质品生产、销售，非物质文化遗产现场观光于一体，游客既可以现场观摩提线木偶戏等这些平时难得一见的非物质文化表演和手工艺品制作，又可以买到自己喜欢的旅游产品，这无疑是有利于泉州旅游业的发展。
（四）多走出去
泉州提线木偶作为当地有独特性的文化艺术，应当多走出去，让更多的人了解这项文化遗产。具体地说，则就就需要政府和民间组织一些专业的提线木偶戏剧团，去外地进行演出，让外面的人知道这项文化艺术的内涵与精髓。
泉州提线木偶戏的开发还在于要根据新时代新时期的特征，创作出一些好的、受人们欢迎的剧目出来，增强这项非物质文化遗产的时代性与吸引力，从而更有利于这项文化艺术的推广。我知道非物质文化遗产的保护并没有想象中的那么简单。所谓“防灾”也并不是一年两年可以完成的。但是我相信在文化教育水平、文化意识的不断提高下，非物质文化遗产会有属于它的一席之地。