纪律处分条例释义十篇

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纪律处分条例释义篇1

今天，市政府在这里召开全市落实国有企业领导人员廉洁自律“七项要求”工作会议，目的就是按照中央纪委和省纪委要求，认真学习贯彻中央纪委关于国有企业领导人员廉洁自律的“七项要求”及《国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》，进一步加强我市国有企业领导人员的廉洁自律工作，促进国有企业党风建设和反腐倡廉工作取得新成效。根据省属国有企业领导人员会议精神，下面我讲三点意见。

一、要充分认识和理解中央纪委颁布“七项要求”及《解释》的重要意义

国有企业是我国国民经济的重要支柱，也是我们党执政的经济基础。加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作，对于推动科学发展，促进社会和谐，巩固党的执政地位，具有重要的作用。党中央和中央纪委高度重视国有企业的党风建设和反腐倡廉工作，也高度重视国有企业领导人员的廉洁从业工作。对国有企业领导人员的“七项要求”及《解释》的制定出台，就是中央纪委从国有资产监管体制和国有企业改革的最新发展出发，对国有企业领导人员提出的新要求。贯彻落实好“七项要求”和《解释》，对于进一步规范国有企业领导人员的从业行为，深入推进国有企业的党风建设和反腐倡廉工作，促进国有企业健康稳定地发展，都具有十分重要的意义。

（一）“七项要求”及《解释》的出台，是中央和中央纪委对国有企业领导人员廉洁自律工作的进一步深化

改革开放以来，中央一直把国有企业领导人员的廉洁自律作为加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作的一个重点来抓。从1995年开始，几乎每次中纪委全会都会根据新的形势，对国企领导干部作出廉洁自律的规定。近十余年来，针对易发多发的问题，中纪委全会已作出了21项规定，共计28个不准和不得。特别是党的十六大以来，中央纪委相继颁布了《关于加强国有企业领导人员廉洁自律工作的意见》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》（这项规定，中央纪委目前正在修订之中），进一步规范了国企领导人员的从业行为。在今年年初召开的十七届中央纪委二次全会上，对国有企业领导人员廉洁自律又提出了“七项要求”或者说“七个不准”。随后，中央纪委又了《国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》，这充分体现了中央对国有企业领导人员廉洁自律工作的高度重视，也体现了这项工作在不断地向前推进。

（二）“七项要求”及《解释》的出台，是新时期强化国企领导人员廉洁从业工作的重要举措

这些年，国有企业在党风建设和反腐倡廉工作中，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，注重改革和制度建设，取得了明显成效。但是，在当前新形势下，国有企业领导人员廉洁从业方面也出现了一些新情况新问题，不廉洁行为的形式和手段也在不断变化，一些领导人员采用边缘的、间接的和隐蔽的方式来规避法纪的约束，如有的企业领导人员利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益；有的相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件；有的在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利等。这些问题如果不及时予以制止，将会给国家造成重大经济损失，动摇我们党执政的经济基础。因此，中央纪委提出“七项要求”并出台《解释》，非常及时和必要，具有很强的现实针对性。

（三）“七项要求”及《解释》的出台，是促进国有经济健康发展的现实需要

国有企业是我国社会主义市场经济的重要组成部分，在国民经济发展中发挥着主导作用。如何确保实现国有资产的保值增值是国家赋予国有企业领导人员的神圣职责。国有企业领导人员的不廉洁或腐败行为，不仅给其本人造成伤害，导致国有资产流失，还会严重挫伤干部职工的积极性，削弱企业的凝聚力，阻碍企业的发展和壮大。因此，“七项要求”及《解释》的出台，既体现了对国有企业领导人员的关心爱护，体现了监督关口前移，做到早打招呼、早提醒，把存在的问题解决在萌芽状态，促使存在这些违规行为的领导人员能够自觉地纠正错误，在复杂的市场竞争环境中能够准确把握政策和法规，严格用好国家授予的经营权力，增强企业的活力和竞争力，不断提高企业的管理水平和经济效益。

（四）“七项要求”及《解释》的出台，是深化惩防体系建设，整体推进反腐倡廉工作的内在要求

从全局来讲，国有企业的反腐倡廉工作是党的反腐倡廉建设的重要组成部分，国有企业的领导人员是整个领导干部队伍的重要组成部分。因此，加强国有企业的反腐倡廉建设，有利于形成党的反腐倡廉建设整体推进的工作格局。有鉴于此，无论是中央、省委，还是市委，都非常重视国有企业的反腐倡廉工作，像前段时间出台的《中共中央关于建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年工作规划》，省委下发的《浙江省建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年实施办法》，市委下发的《温州市建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年实施细则》都把国有企业反腐倡廉工作摆在重要位置，对国有企业领导人员的廉洁自律工作作出部署、提出要求。惩防体系的构建和落实，需要具体的措施。“七项要求”由于抓住了当前国有企业党风建设和反腐倡廉工作的突出问题，也抓住了问题易发多发的重点领域和关键环节。因此，落实好“七项要求”和《解释》，是推进惩防体系建设、深化源头治理的内在要求，有利于从整体上推进反腐倡廉建设。

二、要认真学习和把握“七项要求”及《解释》的基本内容和纪律规定

在中央纪委提出的“七项要求”中，既有以前已经提出过、这次再次强调的内容，也有根据新情况新问题提出来的新要求、作出的新规定，应该说针对性、时效性、政策性都很强。特别是《解释》的出台，进一步明确了党纪处分的依据，为“七项要求”的落实提供了纪律保障。对此，国有企业的每一位领导人员都要认真学习领会。下面，我对“七项要求”及《解释》的相关内容分别作一解读，与大家一起学习。

（一）关于“不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益”

这里主要涉及两个概念，分别是同业经营和关联交易。

1、关于同业经营

公司法第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人经营与所任职公司同类的业务。根据公司法规定，结合国有企业反腐倡廉工作实际，中纪委的《解释》具体列举了违反该要求的三种具体表现形式，即（1）本人经营或者为特定关系人经营与其所任职企业相同或者有竞争关系的业务；（2）为本人或者特定关系人谋取属于本企业的商业机会；（3）利用本企业商业秘密、知识产权、业务渠道、资质、品牌或者商业信誉，为本人或者特定关系人谋取利益。

对利用职务上的便利通过同业经营为本人或特定关系人谋取利益的，中纪委的《解释》明确，依照《党纪处分条例》第一百零三条的规定处理，情节严重的，给予处分。

2、关于关联交易

所谓关联交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联交易往往会导致不公平交易的发生，进而损害公司及其他利益相关者的利益，并对社会经济秩序造成破坏。

企业的关联方是指以下十类情形：（1）该企业的母公司；（2）该企业的子公司；（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（4）对该企业实施共同控制的投资方；（5）对该企业施加重大影响的投资方；（6）该企业的合营企业；（7）该企业的联营企业；（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加影响的其他企业。

需要说明的是，关联交易未必都是违法的、有害的。如果交易信息和条件是公开、公平的，非关联方参与交易的机会是平等的，交易即是合法的。因此，本项要求针对的是利用职务上的便利，以关联交易为手段，为本人或特定关系人谋利，实质上是防止。《解释》规定了关联交易违纪行为的几种具体表现形式：（1）与本人或者特定关系人经营或者实际控制的企业订立合同或者进行交易；（2）本人或者特定关系人在本企业的关联企业或者与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股；（3）不按照独立企业之间的业务往来支付价款、费用，或者以优于对非关联方同类交易的条件进行交易；（4）为本人或者特定关系人经营的企业拆借资金、提供担保或者转嫁风险；（5）不按照规定披露关联交易信息。

由于仅仅根据关联交易的几种表现形式，难以确定应当适用的具体条款，因此，《解释》根据违纪性质，明确规定按照“破坏社会主义经济秩序”这类违纪问题的兜底条款处理，即利用职务上的便利，通过关联交易为本人或者特定关系人谋取利益的，依照《党纪处分条例》第一百一十二条的规定处理，情节严重的，可给予处分。

（二）关于“不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件”

对于为从事营利性经营活动提供便利条件，以往的规定只禁止国有企业领导人员为自己的配偶、子女及其他有利益关系的人提供各种便利条件。而本项要求强调了“不准相互为对方”，从而对这种行为作出了禁止性规定。根据《中央纪委监察部关于中央纪委第四次全会重申和提出的国有企业领导人员廉洁自律有关规定的解释》第五条对“提供便利条件”的解释、《刑法》第一百六十六条为亲友非法牟利罪的规定以及实践中出现的新情况，这次中纪委的《解释》确定了以下几种违纪表现形式：（1）将本单位的盈利业务交由对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营；（2）以明显高于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购商品、提供服务或者相互以明显低于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位销售商品、提供服务；（3）向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购不合格商品；（4）向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位提供本企业的商业机会或者商业秘密；（5）为对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位拆借资金、提供担保或者承担风险；（6）通过虚假招标、串通招标或者控制中标结果等方式为对方及其配偶、子女和其他特定关系人谋求中标。

《党纪处分条例》第一百零四条规定了对为亲友非法牟利违纪行为的处分。因此，《解释》规定，相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件的，按照《党纪处分条例》第一百零四条的规定处理。情节严重的，可给予处分。

（三）关于“不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利”

资产整合是一个较为宽泛的概念，包括收购资产、资产置换、出售资产、租赁或托管资产、受赠资产等。国有企业改制、并购、重组都涉及资产整合。

战略投资者是指符合国家法律、法规和规定要求，与发行公司业务联系紧密且欲长期持有发行公司股票的法人，他们与发行人具有合作关系或合作意向和潜力，并愿意按照配售要求与发行人签署战略投资配售协议。

本项要求针对新形势下腐败易发、多发的环节，禁止行为。《解释》具体列举了企业资产整合和引入战略投资者过程中可能出现的典型违纪式，如受贿、集体私分国有资产、失职渎职等，并根据这些违纪行为的构成要件，确定适用的处分条款，即规定：在企业重组改制、资产整合、引入战略投资者等过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，非法处置国有资产权益的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理，情节严重的给予处分；隐匿、截留、转移国有资产的，依照《党纪处分条例》第八十三条的规定处理，情节严重的给予处分；在国家法律法规规定外，以经济补偿金、企业年金、商业保险等名义将国有资产集体私分给个人的，依照《党纪处分条例》第八十四条的规定处理，情节严重的给予处分；为谋求业绩，编造或者提供虚假财务报告的，依照《党纪处分条例》第一百二十五条的规定处理，情节严重的给予处分；为谋取其他不正当利益，不履行或者不正确履行职责，造成国有资产流失的，依照《党纪处分条例》第一百二十七条的规定处理，情节严重的给予处分。

（四）关于“不准擅自抵押、担保、委托理财”

强调不准擅自抵押、担保、委托理财，是因为这几种行为会导致企业经营风险加剧，如果不严格决策程序，就容易造成国有资产流失。

《解释》分别对三种行为确定了适用的处分条款，即规定：擅自以企业资产抵押的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分；擅自以企业资产为他人提供担保的，依照《党纪处分条例》第一百二十一条的规定处理，情节严重的给予处分；擅自将企业资金、证券等金融性资产委托他人管理投资的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分。

（五）关于“不准利用企业上市或上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息为本人或特定关系人谋取利益”

并购是指兼并和收购。兼并是指两家或者多家独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司；收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。

重组是指企业的公司化改制或股份有限公司的设立，以及企业内部的主要资源和业务的重新组合。

定向增发是指上市公司向特定对象非公开发行证券。

内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

《解释》根据利用内幕信息进行何种活动以及是否索取或收受财物，确定了三种情形，并分别使用《党纪处分条例》不同条款，即本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货等交易的，依照《党纪处分条例》第一百一十一条的规定处理，情节严重的给予处分；本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货交易以外的营利性活动的，依照《党纪处分条例》第一百一十二条的规定处理，情节严重的给予处分；向他人提供企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息，本人或者特定关系人索取或者收受他人财物的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理，情节严重的给予处分。

（六）关于“不准授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告”

专门强调财务报告问题，是考虑到财务报告是上市公司需要披露的最重要的信息，其质量直接关系投资者、债权人等相关利益主体，作用十分重要。

因此，《解释》规定，授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告的，依照《党纪处分条例》第一百二十五条第二款的规定处理，情节严重的给予处分。

（七）关于“不准违规自定薪酬、兼职取酬、滥发补贴和奖金”

当前，国有企业领导人员薪酬和职务消费方面存在的不廉洁行为在实践中较为突出，职工群众反映比较强烈。《解释》分别对三种行为确定了适用的处分条款，即违反规定自行决定本级领导人员薪酬的，依照《党纪处分条例》第八十二条的规定处理，情节严重的给予处分；违反规定兼职或者兼职取酬的，依照《党纪处分条例》第七十七条第一款的规定处理，情节严重的给予处分；违反规定滥发补贴和奖金的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分。

三、要坚决贯彻和落实“七项要求”及《解释》

贯彻落实好“七项要求”及《解释》，是国有企业反腐倡廉工作的一件大事。全市各国有企业要着眼于改革发展稳定大局，着眼于改进企业生产经营管理，把全面落实“七项要求”及《解释》作为反腐倡廉工作的重点任务来抓，确保各项规定落到实处，确保企业健康顺利地发展，确保国有资产保值增值。刚才，市国资委主任蔡永进同志通报了前阶段市属国有企业贯彻落实“七项要求”的工作情况，并着重就下阶段如何抓好落实工作提出了很明确的要求，我表示赞同和支持。要强调的是，大家务必按照中央纪委和省纪委的要求，以及市纪委和市国资委联合下发的《关于认真贯彻落实国有企业领导人员廉洁自律“七项要求”的通知》文件精神，坚决推进下阶段贯彻落实“七项要求”及《解释》工作。概括地说，要做到“三个到位”：

一是学习贯彻要到位。为使国企的每一位领导人员和中层干部都了解和把握“七项要求”及《解释》的精神，各地各单位要加强对落实“七项要求”及《解释》有关工作的领导，把落实“七项要求”及《解释》作为企业党风建设的重点内容，建立领导责任制和必要的工作机制。同时，要对企业易发多发以及职工反映强烈的问题进行梳理，结合国企案例的剖析，分析制度和机制上的漏洞，健全规章制度，要将“七项要求”细化为企业的内部规定，严格执行。原温化总厂副厂长张建国，因涉嫌受贿等问题于今年6月11日被市纪委立案调查，7月3日被移送司法机关处理。这一起发生在我市的国企领导人违纪违法案件、还有房地产公司的林增国案件，都可作为反面典型在学习贯彻“七项要求”及《解释》过程中很好地利用一下。

纪律处分条例释义篇2

第十七届中央纪委第二次全会提出，国有企业领导人员不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益，不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件，不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利等廉洁自律“七项要求”。为了对违反“七项要求”行为的处理提供直接、充分的依据，中央纪委制定了专门的党纪处分规定，把《党纪处分条例》的相关规定落到实处，便于实践中准确定性量纪。

《解释》紧扣“七项要求”的条文，参照国家有关法律法规，结合国有企业反腐倡廉工作实际，具体列举了违反各项要求行为的主要表现形式，同时注意突出实践中多发易发的违纪行为，明确了对违反各项要求进行党纪处分的依据。

中央纪委有关负责人指出，认真学习贯彻《解释》，是各级纪检监察机关和国有企业当前的一项重要任务。各级纪检监察机关、国有企业及其领导人员要从全面落实科学发展观的高度出发，充分认识学习贯彻《解释》对于加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作的重要意义；要加强组织领导，采取多种措施，确保根据《解释》的规定严肃查处违纪行为。中央纪委要求，各级纪检监察机关要把学习贯彻《解释》与学习贯彻党的十七大精神和第十七届中央纪委第二次全会精神结合起来，真正做到学以致用，务求实效；各国有企业要深入学习理解《解释》的规定，将有关要求纳入本企业内部规章制度，严格贯彻执行。

附：国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用《中国共产党纪律处分条例》若干问题的解释

为贯彻执行中国共产党第十七届中央纪律检查委员会第二次全体会议提出的国有企业领导人员廉洁自律“七项要求”，严肃惩处相关违纪行为，现对国有企业领导人员中的共产党员违反“七项要求”行为适用《中国共产党纪律处分条例》的若干问题解释如下。

一、处理国有企业领导人员中的共产党员违反第十七届中央纪委第二次全会提出的廉洁自律“七项要求”的行为，适用本解释。

国有企业领导人员是指国有及国有控股企业领导人员，包括国有独资企业以及国有独资企业所属具有独立经营权的单位和授权经营单位(或分支机构)的中层以上领导人员；国有独资企业委派到其他企业的领导人员；国有资产占控股地位或者主导地位的公司中由上级党组织、行政机关或者国有资产授权经营单位委派、任命、聘用的领导人员以及其他经上述单位批准执行职务的领导人员；国有及国有控股企业党组织的领导人员。

国有企业领导人员违反“七项要求”行为涉及的特定关系人是党员的，按照共同违纪处理。

二、不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益。

利用职务上的便利通过同业经营为本人或者特定关系人谋取利益，有下列情形之一的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零三条的规定处理：

(一)本人经营或者为特定关系人经营与其所任职企业相同或者有竞争关系的业务；

(二)为本人或者特定关系人谋取属于本企业的商业机会；

(三)利用本企业商业秘密、知识产权、业务渠道、资质、品牌或者商业信誉，为本人或者特定关系人谋取利益。

利用职务上的便利通过关联交易为本人或者特定关系人谋取利益，有下列情形之一的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十二条的规定处理：

(一)与本人或者特定关系人经营或者实际控制的企业订立合同或者进行交易；

(二)本人或者特定关系人在本企业的关联企业或者与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股；

(三)不按照独立企业之间的业务往来支付价款、费用，或者以优于对非关联方同类交易的条件进行交易；

(四)为本人或者特定关系人经营的企业拆借资金、提供担保或者转嫁风险；

(五)不按照规定披露关联交易信息。

三、不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件。

相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件，有下列情形之一的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条的规定处理：

(一)将本单位的盈利业务交由对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营；

(二)以明显高于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购商品、提供服务或者以明显低于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位销售商品、提供服务；

(三)向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购不合格商品；

(四)向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位提供本企业的商业机会或者商业秘密；

(五)为对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位拆借资金、提供担保或者承担风险；

(六)通过虚假招标、串通招标或者控制中标结果等方式为对方及其配偶、子女和其他特定关系人谋求中标。

授意、指使下属单位、关联企业、与本企业有业务关系的企业或者人员从事前款所列行为的，按照前款规定处理。

四、不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利。

在企业重组改制、资产整合、引入战略投资者等过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，非法处置国有资产权益的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条的规定处理；

隐匿、截留、转移国有资产的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十三条的规定处理；

在国家法律法规规定外，以经济补偿金、企业年金、商业保险等名义将国有资产集体私分给个人的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十四条的规定处理；

为谋求业绩，编造或者提供虚假财务报告的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十五条的规定处理；

为谋取其他不正当利益，不履行或者不正确履行职责，造成国有资产流失的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条的规定处理。

五、不准擅自抵押、担保、委托理财。

擅自以企业资产抵押的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条的规定处理；

擅自以企业资产为他人提供担保的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十一条的规定处理；

擅自将企业资金、证券等金融性资产委托他人管理投资的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条的规定处理。

六、不准利用企业上市或上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息为本人或特定关系人谋取利益。

本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货等交易的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十一条的规定处理；

本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货交易以外的营利性活动的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十二条的规定处理；

向他人提供企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息，本人或者特定关系人索取或者收受他人财物的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条的规定处理。

七、不准授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告。

授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告的，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十五条第二款的规定处理。

八、不准违规自定薪酬、兼职取酬、滥发补贴和奖金。

违反规定自行决定本级领导人员薪酬的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十二条的规定处理；

纪律处分条例释义篇3

不仅如此,在金融机构中,中国平安董事长马明哲每天收入18.12万元,高达6616.1万元的年薪在公众一片哗然的同时,也引起了激烈的争议。

天价薪酬也引起了决策高层的关注。3月31日,有关决策层到银监会调研,接近银监会的有关人士透露,虽然这次调研并不是专门针对银行高管薪酬问题进行的,但决策高层对天价薪酬现象表示了极大关注,并与银监会领导交流了这种现象的根源与相关政策。

要不要对银行高管的薪酬进行监管?如何才能进一步规范高管的薪酬体系?这些敏感问题随着决策层的关注有望在以后出台的政策中得到体现。

天价薪酬愈演愈烈

在银监会调研过程中,决策高层与银监会领导就相当多的问题进行了探讨。至于话题为何转向了高管薪酬问题,有知情人士透露,当时有人反映监管部门与被监管对象的收入差距过大,监管队伍面临人才流失的危险。随后大家将话题转向了银行高管的高薪问题。在这次谈话中,有“高薪银行”被直接点名。

“银行高管们都倾向于给自己定个高薪,只要是这个高薪的议案能在股东大会上通过,外界并没有力量进行干预,所以导致银行高管的薪酬水涨船高。”银监会有关人士分析说。

从已经公布的上市银行年报看,某商业银行董事长以2285万元的年薪继续蝉联银行高管收入排行榜的冠军,不过,去年他的年薪还只是995万元。

而在金融机构中,平安董事长马明哲应该是当之无愧的收入冠军。2007年他的税前收入达到6616万元,即使包含全年所有的节假日在内,他的日薪也超过了18.12万元。在2006年马明哲的年薪是1338万元。

从995万到2285万,从1338万到6616万,金融机构高管天价薪酬愈演愈烈的现象由此可见一斑。

上述银监会人士反映,银行高管的报酬由公司股东大会和董事会决定,只要是股东会和董事会批准了高管的报酬,目前并没有外部的监管程序来干预,银监会也没有权力干预银行高管的薪酬。

在有关决策层的调研中,有银监会人士反映,目前银行高管的薪酬并没有与银行的业绩相对应,好的银行高管未必拿的是最高的薪酬,而并不怎么好的银行反而授予高管高薪,这种现象很不正常。在这次调研中,有人提到一家银行,该银行在股份制商业银行中排名靠后,但有高管却拿到了600万元的高薪。

上述提及的商业银行“高薪冠军”在股份制商业银行中也并不属于第一梯队,其2007年税后净利润仅为26亿元,在上市股份制银行中几乎是最少的,甚至低于与其资产规模相当的北京银行(2007年税后净利润33亿元),并且其拨备覆盖率仅为48%。

另外值得关注的是,银行高管的天价高薪并非是由于银行是垄断行业。中国的银行体系中有中、农、工、建、交五大银行以及12家股份制商业银行,还有100多家城市商业银行和数以千计的农村信用社,银行业显然不能称得上垄断行业。即使在相对垄断的石油行业,其高管的年薪也并不算高,比如,中石油董事长蒋洁敏2007年的报酬为91.6万元,尚不及一般股份制银行的中层管理人员的收入高。

无论是各年度的纵向比较还是各行业的横向比较,银行业高管的薪酬显然在进行“”。据悉,在这次调研前,高层对银行业的薪酬情况已经进行了了解,在与银监会领导交流时,也将银行业高管的薪酬与其他行业做了对比。

与银行高管薪酬的高速增长形成鲜明对比的是,银行普通员工的收入却增长缓慢,并没有享受到银行业改革的成果,尤其是某些银行基层分行的员工,收入甚至比前几年还要低。

所有者缺位是重要原因

“银行高管领高薪不是问题,但问题是这个高薪是谁授予的,有没有制衡机制。”从事银行业咨询的北京赛诺经典咨询公司总经理曹文博士分析说,“在公司治理不完善的情况下,银行高管自己给自己定高薪就显得很不正常了。”

银监会是否应该对这种天价高薪进行监管?银监会有关人士认为,由于银监会并不对银行行使股东的权力,高管的薪酬是董事会定下的,银监会无法插手高管的薪酬核定。他认为,银监会与国资委不同,国资委可以对央企负责人的薪酬进行管理,因为国资委行使的是国有出资人的权力。正因为有这样的管理制度,央企负责人就没有出现天价高薪现象。

“董事会应该是一种约束力量,但现在银行的董事长也享受到了这种天价高薪,银行的董事也大多有份,因此董事会肯定不会约束这种高薪议案。”曹文认为,“由于银行真正的所有者缺位,股东大会也难以对高管的天价薪酬进行约束,这导致银行高管的薪酬越来越离谱。”

早在2004年6月,国资委就出台了《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》。办法规定了中央企业负责人的薪酬由基薪、绩效薪金和中长期激励单元构成。基薪是企业负责人年度的基本收入,主要根据企业经营规模、经营管理难度、所承担的战略责任和所在地区企业平均工资、所在行业平均工资、本企业平均工资等因素综合确定;基薪按月发放。绩效薪金与经营业绩考核结果挂钩,以基薪为基数,根据企业负责人的年度经营业绩考核级别及考核分数确定,考核结果出来后,兑现绩效薪金的60%,其余40%的绩效薪金延期到离任或连任的第二年兑现。这套办法明确了负责人的薪酬必须与业绩考核结果挂钩,提出了对企业负责人薪酬规范管理和挂钩的具体措施,薪酬制度改革取得了实质性的突破。

“天价高薪反映了银行所有者缺位的问题,”上述银监会人士认为,“长期以来,我国国有金融股权的所有人代表一直没有明确,是财政部?还是其他部门?只有真正落实国有金融股权的所有者,才能解决这个问题。”

财政金融司司长孙晓霞3月曾表示,目前的主要问题是对金融企业高管缺乏有效的外部考核,没有与业绩挂钩的量化考核,要将金融企业业绩和高管任免相结合,防止激励有余、约束不足。

曹文博士分析,银行高管的薪酬应该是薪酬委员会制定的,关键是这个薪酬委员会一定要独立,要有制衡的力量,有工会代表员工的利益,要求员工收入增速与高管的收入增速保持一定的比例。而在中国,由于公司治理的缺陷,往往是高管自己给自己定薪酬,员工薪酬很难与高管有同步的增长。曹文认为,高薪要与高管承担的责任相对应,这种责任体现在三个方面,一是法律责任,高管如果没有尽到义务要承担相应的法律责任;二是荣誉和职业责任,高薪人士一旦没有与自己的高薪相匹配的业绩,职业生涯会受到影响;三是经济责任,没有完成考核目标,要承担相应的经济责任。在美国次贷危机中,很多拿高薪的高管被迫辞职,这说明在美国,银行家的高薪与责任是对称的,而在中国这种与责任对称的高薪体系尚没有形成。

政策走向值得关注

除了高薪,银行高管获得收入的另外一个途径就是股权激励,而股权激励制度一旦设计不当,所引起的后果可能更为严重。目前,一些银行已经或正在准备实施股权激励计划。

建行的股权激励计划分为普通员工的股权激励计划和高管的股票激励计划,目前普通员工的股票激励计划已经开始实施,而高管的股票激励计划则一直没有动静。交行则开始实施了股票激励计划,2005年董事会决议交行实施长期激励计划,初次授予股票增值

权方案,初次授予对象为2005年全职服务并领薪的董事长、行长、监事长、副行长、首席财务官、首席信息官、董事会秘书等,第二次授予对象为2006年11月3日在集团全职领薪的集团高管人员。

工行则没有赶上股票激励计划的末班车,在去年10月份ipo招股章程中工行称,为奖励管理层和其他主要员工,董事会和股东已经通过股票增值权政策,授予对象包括董事、监事、高级管理层和其他由董事会指定的人员,在全球发售完成后首六个月内进行首次授予,首次授出股票增值权下的股份总数不超过工行股本总额的0.5%。但现在已经过了当初公告首次授予的期限,工行的股票增值权计划并没有实施。

中行也在2005年11月通过了长期激励政策,其中包括管理层股票增值权计划和员工持股计划,与工行的结果类似,中行也没有实施这项计划。

“都在等待财政部出台新的管理办法,”银监会有关人士透露,“在办法出台以前,这些银行都暂停了股权激励计划。”曹文博士分析。

在银行高管的天价薪酬问题引起广泛争议的时候,无疑给有关部门出台股权激励办法带来了新的考验。能否解决好金融企业的所有者缺位问题,以及由此带来的一系列诸如高管任免、薪酬考核、激励约束机制等久拖不决的难题,业界将拭目以待。

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中央纪委7月15日了《国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》,就国有企业领导人员中的共产党员违反第十七届中央纪委第二次全会提出的廉洁自律“七项要求”行为适用《党纪处分条例》的规定给予处分的若干问题做出了明确规定。

《解释》的出台,是贯彻落实中央纪委全会工作部署的重要举措,为严肃惩处相关违纪行为提供了依据,对于进一步规范国有企业领导人员从业行为,深入推进国有企业党风建设和反腐倡廉工作,具有十分重要的意义。

第十七届中央纪委第二次全会提出,国有企业领导人员不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益,不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件,不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权牟取私利等廉洁自律“七项要求”。为了对违反“七项要求”行为的处理提供直接、充分的依据,中央纪委制定了专门的党纪处分规定,把《党纪处分条例》的相关规定落到实处,便于实践中准确定性量纪。

《解释》紧扣“七项要求”的条文,参照国家有关法律法规,结合国有企业反腐倡廉工作实际,具体列举了违反各项要求行为的主要表现形式,同时注意突出实践中多发易发的违纪行为,明确了对违反各项要求进行党纪处分的依据。

中央纪委有关负责同志指出,认真学习贯彻《解释》,是各级纪检监察机关和国有企业当前的一项重要任务。各级纪检监察机关、国有企业及其领导人员要从全面落实科学发展观的高度出发,充分认识学习贯彻《解释》对于加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作的重要意义;要加强组织领导,采取多种措施,确保根据《解释》的规定严肃查处违纪行为。

中央纪委要求,各级纪检监察机关要把学习贯彻《解释》与学习贯彻党的十七大精神和第十七届中央纪委第二次全会精神结合起来,真正做到学以致用,务求实效;各国有企业要深入学习理解《解释》的规定,将有关要求纳入本企业内部规章制度,严格贯彻执行。

国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用《中国共产党纪律处分条例》若干问题的解释为贯彻执行中国共产党第十七届中央纪律检查委员会第二次全体会议提出的国有企业领导人员廉洁自律“七项要求”,严肃惩处相关违纪行为,现对国有企业领导人员中的共产党员违反“七项要求”行为适用《中国共产党纪律处分条例》的若干问题解释如下。

一、处理国有企业领导人员中的共产党员违反第十七届中央纪委第二次全会提出的廉洁自律“七项要求”的行为,适用本解释。

国有企业领导人员是指国有及国有控股企业领导人员,包括国有独资企业以及国有独资企业所属具有独立经营权的单位和授权经营单位(或分支机构)的中层以上领导人员;国有独资企业委派到其他企业的领导人员;国有资产占控股地位或者主导地位的公司中由上级党组织、行政机关或者国有资产授权经营单位委派、任命、聘用的领导人员以及其他经上述单位批准执行职务的领导人员;国有及国有控股企业党组织的领导人员。

国有企业领导人员违反“七项要求”行为涉及的特定关系人是党员的,按照共同违纪处理。

二、不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益。

利用职务上的便利通过同业经营为本人或者特定关系人谋取利益,有下列情形之一的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零三条的规定处理:

(一)本人经营或者为特定关系人经营与其所任职企业相同或者有竞争关系的业务;

(二)为本人或者特定关系人谋取属于本企业的商业机会;

(三)利用本企业商业秘密、知识产权、业务渠道、资质、品牌或者商业信誉,为本人或者特定关系人谋取利益。

利用职务上的便利通过关联交易为本人或者特定关系人谋取利益,有下列情形之一的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十二条的规定处理:

(一)与本人或者特定关系人经营或者实际控制的企业订立合同或者进行交易;

(二)本人或者特定关系人在本企业的关联企业或者与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股;

(三)不按照独立企业之间的业务往来支付价款、费用,或者以优于对非关联方同类交易的条件进行交易;

(四)为本人或者特定关系人经营的企业拆借资金、提供担保或者转嫁风险;

(五)不按照规定披露关联交易信息。

三、不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件。

相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件,有下列情形之一的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条的规定处理:

(一)将本单位的盈利业务交由对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营;

(二)以明显高于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购商品、提供服务或者以明显低于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位销售商品、提供服务;

(三)向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购不合格商品;

(四)向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位提供本企业的商业机会或者商业秘密;

(五)为对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位拆借资金、提供担保或者承担风险;

(六)通过虚假招标、串通招标或者控制中标结果等方式为对方及其配偶、子女和其他特定关系人谋求中标。

授意、指使下属单位、关联企业、与本企业有业务关系的企业或者人员从事前款所列行为的,按照前款规定处理。

四、不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利。

在企业重组改制、资产整合、引入战略投资者等过程中,利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人财物,非法处置国有资产权益的,依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条的规定处理;

隐匿、截留、转移国有资产的,依照《中国共产党纪律处分条例》第八十三条的规定处理;在国家法律法规规定外,以经济补偿金、企业年金、商业保险等名义将国有资产集体私分给个人的,依照《中国共产党纪律处分条例》第八十四条的规定处理;

为谋求业绩,编造或者提供虚假财务报告的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十五条的规定处理;

为谋取其他不正当利益,不履行或者不正确履行职责,造成国有资产流失的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条的规定处理。

五、不准擅自抵押、担保、委托理财。

擅自以企业资产抵押的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条的规定处理;

擅自以企业资产为他人提供担保的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十一条的规定处理;

擅自将企业资金、证券等金融性资产委托他人管理投资的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条的规定处理。

六、不准利用企业上市或上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息为本人或特定关系人谋取利益。

本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货等交易的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十一条的规定处理;

本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货交易以外的营利性活动的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百一十二条的规定处理;

向他人提供企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息,本人或者特定关系人索取或者收受他人财物的,依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条的规定处理。

七、不准授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告。授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告的,依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十五条第二款的规定处理。

八、不准违规自定薪酬、兼职取酬、滥发补贴和奖金。

违反规定自行决定本级领导人员薪酬的,依照《中国共产党纪律处分条例》第八十二条的规定处理;

违反规定兼职或者兼职取酬的,依照《中国共产党纪律处分条例》第七十七条第一款的规定处理;

纪律处分条例释义篇4

一、联邦主义确立的历史背景

美国人民反对英国殖民统治的独立战争的胜利产生的一个认为重要的观念是，耗费如此之多的资源和鲜血进行长期的斗争，就是为了争取自由，保卫自由，美国将成为一个空前的自由乐土，法院的法官很快就要在司法实践中贯彻这一原则，根据普遍的自由权利和国家法律，根据自由和正义的观点来判决案件，在18世纪末和19世纪初法学家们、政治家们都不适应于美国自由制度的法律。这种自由主义从各个方面影响了法律的变革。

在18世纪末，美国人的观点认为国家最终主权属于人民，政府官吏应是人民的公仆，而不是人民的统治者。这种人民主权观念使对立法和法律制度的作用的看法发生了影响，这种新的看法改变了人民对宪法的概念。众所周知，古殖民地时期，一些州也有宪法，基于上述原因，人们在独立后认为这些宪法是源于普通法的含糊不清的判例和原则，不能明确地保障人民的权利和自由，独立以后人们要求有一部成文宪法，据此人民授予政府各种机构以权力并对这种权力的行使施加限制；立法机构享有充分的权力制定各种与宪法精神一致的法律和法令。

基于上述情况，制宪会议的代表们所面临的一个主要课题是，既要吸取邦联政府软弱无力，对外不能推行强有力的军事、政治政策，对内不能进行有效统治的历史经验，又要维护人民的自由，正如著名的政治家、制宪会议的代表麦迪逊所说的：制宪者所要考虑的问题是，既要建立一个强有力的政府，又要对政府的权力加以限制使其不致滥用权力侵犯人民的自由，困难在于“将必不可少的稳定与政府的能力和不可侵犯的自由以及对共和政体的关注结合起来”。因此确立了宪法必须贯彻两项基本原则：国家的结构形式以联邦主义为基础，政权组织形式以分权、制衡原则为基础。

美国取得独立战争的胜利以后于1787年在费城召开了制宪会议。在议会上占优势的是以汉密尔顿为首的联邦派。他被称为美国宪法之父，他的政治思想对制宪会议起着支配作用，汉氏在独立战争时期，任总司令华盛顿的军事助理，他的职位使他亲身体验到邦联政府软弱无力，不能够给军队筹集和输送足够的粮食和兵源，更为重要的是他认为私有财产是神圣不可侵犯的，为了保护私有财产，实行有效的统治，必须废除邦联制，建立强有力的联邦政府。1787年6月18日，他在制宪会议上提出有关国家制度的方案时说：“我们现在要建立共和制政府，真正的自由既不能来自专制主义，也不能来自极端民主。”他所设想的政治制度，既不是专制主义的，也不是民主主义的；弗吉尼亚州的代表、州长班德尔附和汉密尔顿的主张，在会议上提出了国家制度的具体方案，建立两院制的国家立法机构，一院由普选产生，一院由州立法机构间接选举，赋予两院以各州不能单独解决的各种问题的立法权，联邦中央还要建立强有力的行政和司法机构，立法、行政和司法机构之间贯彻分权与制衡的原则；各州政府仍然保留，但只作为地方行政单位发挥作用，完全否定了各州独立自主的概念。这就是联邦派为美国宪政所设想的联邦主义蓝图。

反联邦派的代表则团结在新泽西州代表、州长佩特森的周围，他在制宪会议上提出的方案是以保留各州主权为基础的，成立一院制的国家立法机构，由各州派同等数目的代表组成，并对国会的立法享有同等的否决权，违反国会立法者的惩处由各州法院管辖，这实际上是说，不得各州的同意，国会不得行使立法权；国会对行政官吏的任免也必须得各州的同意。可以看出这个方案是以保留各州主权为基础的，是邦联条例的翻版。制宪会议围绕着上述两个方案进行激烈的辩论，会议面临着三种选择：（1）各州完全分离；（2）维护各州松散的联盟，即保留原来的邦联制；（3）建立联邦共和制。

经过辩论后，制宪会议通过了联邦共和制的宪法草案，随后联邦派和反联邦派又就宪法草案展开了论战。联邦派的领袖人物汉密尔顿等人发表了一系列的宣传文章，阐明宪法的精神和联邦主义原则，如汉氏在《再论行政部门》一文说：“决定行政管理是否完善的首要因素是行政部门的强而有力。舍此，不能保卫社会免遭外国的进攻；舍此，亦不能保证稳定地执行法律……不能保障自由以抵御野心家、帮派、无政府状态的暗枪与明箭”。他在《司法部门》一文中说：“而宪法事实上是，亦应被法官看做是根本大法。所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释应属于法院。如果两者出现不可调和的分歧，自以……宪法为准。”汉氏这些论点为确立强有力的联邦政府，为最高法院运用司法审查权维护宪法的权威，调整立法、行政和司法部门以及联邦和各州的关系提供了思想理论依据。汉氏的文章论点鲜明，逻辑严谨，文采优美，脍炙人口，广为流传，具有深远的影响。

二、联邦主义的基本原则

宪法中关于联邦与各州的关系规定了三条基本原则：

其一，宪法第六条规定，宪法、依照宪法所制定的联邦法律以及在联邦权力下已缔结和将要缔结的一切条约，均应成为全国的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。其二，宪法第一条第八款明确列举联邦国会拥有军事、外交事务、财政、州际贸易等方面的立法权和宣战权。其三，宪法第十条修正案规定宪法未授予合众国，亦禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民予以保留。以上各条款明确列举了联邦政府的权力，在合众国范围内这种权力是最高的，各州的宪法或法律如果与联邦的宪法，法律或订立的条约相抵触，前者均属无效；联邦政府的权力及其行使，虽然直接渊源于宪法的规定，无须像邦联条例规定的那样取得各州的同意，但也不能妨害和限制各州权力的行使，各州在其范围内享有充分的管理权，各州政府的职能有完整运转的自由；各州只能在不违反联邦宪法、法律和条约的前提下行使其保留权力，但联邦政府也必须在确认各州自主的基础上行使其权力。

虽然宪法对联邦与各州的关系作了基本规定，但美国各个政治派别仍然不时对宪法和联邦制的解释发生争论。第一次原则性的争论发生于1819年的“麦克楼诉马里兰州案”。宪法生效后华盛顿连续两任总统，联邦派的领袖汉密尔顿被任命为财政部长，州权派的领袖杰斐逊被任命为国务卿。汉密尔顿力主实行资本主义工业化，由国家给工业发展以支持和援助，1790年他向国会提出了创办联邦国家银行的建议，以便筹措资金，支持工业发展，1791年国会通过了授权财政部建立联邦国家银行的法令。1816年，财政部根据国会的授权在马里兰州首府巴尔的摩市建立联邦国家银行分行。1818年马里兰州议会通过法令，规定该州境内的联邦国家银行分行须向州政府纳税。分行的出纳员麦克楼不服，先申诉于州法院败诉，又向美国最高法院提出上诉，于是引发一场关于宪法和联邦主义的激烈争论：1.联邦政府是否有权设立国家银行，马里兰州的辩护律师、州权派的著名代表马丁以社会契约论为武器，认为宪法是享有主权的各州派代表缔结的契约，联邦政府的权力渊源于各州，而不是渊源于美国人民，只有征得各州的同意才能行使权力；宪法中并未明确规定，联邦政府有设立银行的权力，也未明确禁止州政府行使这种权力，因此这种权力为各州所保留，联邦政府设立国家银行是非法的，各州有权对其州境内的联邦银行分行征税。最高法院首席大法官马歇尔起草的判词对马丁的论点进行了批驳，判词指出：宪法诚然是各州派代表制定的，但各州代表是得到全体美国人

民认可的，宪法和据此而组成的联邦政府渊源于全国人民，可宪法一旦按程序被批准生效就对各州有约束力，联邦政府可以直接对人民行使权力。宪法与政府权力都是阶级统治的工具，具有鲜明的阶级性，资产阶级总是力图掩盖这种阶级性，在这一点上联邦派与州权派的立场是相同的，联邦派为了巩固联邦制，加强联邦政府的权威，声称宪法和联邦政府的权力直接渊源于美国人民，否定了各州享有主权的论点。关于联邦政府是否有权设立国家银行的问题，马歇尔实际上援引了汉密尔顿关于默示权的观点，认为宪法第一条八款所明确列举的权力，是联邦政府享有的明示权，其中规定有财政方面的立法权，但宪法第一条八款中规定国会为了行使宪法所列举的权力可制定“必要的和适当的”法律，即享有从明示权中引申出来的默示权，设立国家银行的权力就是由管理财政的权力引申出来的，判词说：“如果一切手段都是适当的，并且完全是与目的相适应的，那么这些手段就不是宪法所禁止的……因而是合宪的”，判词也断然否认了州政府有对其境内联邦机构征税的权力。

三、联邦法和州法的关系

法国著名比较法学家达维德指出：美国最高法院对“贸易条款”的解释将首先向我们指出联邦法与州法曾经如何改变，所谓“贸易条款”即宪法第一条第八款中规定的国会有权“规定合众国与外国、各州间及印第安娜种族间的贸易”。最高法院对这一条款的解释，使国会拥有广泛的立法权调整国民经济的活动及其他许多方面的关系，对各州的立法权施加实际的限制。

一般说，在18世纪末到19世纪末的自由资本主义时代，资产阶级国家法律在国民经济生活方面的作用在于认可和保护有产者的财产私有、契约自由的权利，很少对私人经济活动进行干预，这就是施行所谓自由放任主义；从19世纪末20世纪初垄断资本形成以来，为了抑制垄断资本的活动，尽可能保持市场的自由竞争，才加强了国家权力对经济生活的干预。从美国来看，与一般况有所不同，从18世纪末美国独立以后到19世纪60年代南北内战以前，美国基本上是一个农业社会，在工商业中占统治地位的是个体经营者和小型合伙企业，市场是自由的，客观形势没有要求国会行使“贸易条款”所赋予的权力。因此国会很少根据“贸易条款”采取立法行动，干预经济活动，但最高法院运用其司法审查权，对“贸易条款”作广义的解释，为加强联邦政府的权威，为国会制定法律调整国民经济打下了基础。

涉及“贸易条款”的第一个案例为“吉本斯诉奥格登案”（1824年）。1808年富尔顿等工人根据纽约州的法令取得了纽约州内河轮船航运专营权，而奥格登则根据上列专营权，取得了纽约至新泽西州航线的专营权；另一人吉本斯则根据1793年联邦沿海航行法，取得了在纽约州水域内经营轮船运输业务的执照，因而与奥格登竞争而发生争端，奥氏向纽约州法院提出诉讼，州法院判决奥格登胜诉，禁止吉本斯在纽约州水域经营航运业务，吉氏不服上诉于联邦最高法院，由坚定的联邦主义者、首席法官约翰·马歇尔起草的判决书对争讼所涉及的主要问题逐一作了阐述：（1）奥格登的辩护律师对“贸易”作狭义解释，认为贸易是指买卖或互换货物的行为，不包括运输或航运，联邦国会无权对此作出规定。马歇尔在判词中说，贸易除了包括货物交易以外，还应包括运输或航运；（2）对于“各州之间”应该如何理解？马歇尔指出：所谓“之间”就意味着事物的融合，“各州之间”，就不能只停留一州与另一州边境上，而应包括一州与另一州的州境之内；（3）国会规定各州间贸易的权力是否具有排他性？在国会行使此项权力的同时，各州是否可以行使这一权力，马歇尔在判词中没有断然主张国会规定各州之间“贸易”的权力具有排他性，但他指出：与本案有关的州法与联邦国会颁布沿海航行法相抵触，因而州法是无效的。

马歇尔在判词中概括说：所谓“规定各州之间贸易”的权力，就是制定管理贸易的法规，宪法赋予国会的这项权力，像宪法赋予国会其他权力一样，本身是完整的，可以行使到最大限度，除了宪法中明确规定者外，不受任何其他限制。

但马歇尔没有说清楚“规定各州之间的贸易”，货物在流动过程中，以什么地方为起点受州法的管辖，在“布朗诉马里兰州”案中（1827年）马歇尔就遇到了这一难题。马里兰州颁布了一项法律，要求批发商进口货物必须向州政府交纳许可手续费。进口商布朗拒不交纳，理由是他已向联邦政府纳税，马里兰州的法律是违宪的。马歇尔为了摆脱窘境，在他起草的判词中杜撰了一所谓的“原始口袋”的原则，当装进口货的口袋中的货物与州内的其他大宗财物混杂以后，则这些货物不再在各州之间的流动，因此应服从州法的管辖，州政府有权征收捐税或手续费；如果进口货的口袋保持原始的状态，则须服从联邦有关法规的管辖，州政府无权对此征收税款或手续费。

尽管马歇尔对“贸易条款”的解释，从法律的观点来看有不够周密之处，但从历史的观点来看具有积极的意义，他的判词否定了妨碍自由竞争的轮船专营权，促进了资本主义工商业的发展，更为重要的是他对“贸易条款”作广义解释，为日后国会采取立法行动打下了基础，到19世纪末20世纪初垄断资本主义形成时期，国家借助这一条款颁布的第一个具有广泛影响的法律是1887年的州际贸易法，随后颁布了反托拉斯法；20世纪30年代大萧条时期，罗斯福总统实行“新政”，有关新政的许多重要法案，如以恢复所谓“公平竞争”为宗旨的《全国产业复兴法案》、调整股票交易的《证券交易法》、调整劳资关系的《国家劳资关系法》等。“新政”以国家权力和法律手段全面干预和调整国民经济的活动，美国法学家认为这标志着经济放任主义的终结。第二次大战结束后，为压制高涨的工人运动，国会利用“贸易条款”于1947年颁布了调整劳资关系、赋予总统以禁止罢工权的《塔虎—哈特案》法。这类例证还可以举出很多。对“贸易条款”的解释，不仅授予国会以广泛的权力，而且还对州权加以限制，因为根据国会法律为全国最高法律的宪法原则，州法与联邦法相冲突时，以后者为有效。但国会可以特许各州规定州际贸易或对外贸易的某些方面，如契约法、公司法、票据法等等。对各州涉及州际贸易和对外贸易的某些立法，当联邦国会保持沉默时，州法是否合宪则由最高法院通过审理有关的案件作出解释。美国宪法学家帕尔德森写道：“‘贸易条款’有力地说明，宪法的某些条款措辞含糊，使牛车时代1787年制定的文件，能够适应现代社会的需要。”这在很大程度上是借助于最高法院的司法审查权，对此在“弗莱诉合众国”案（1975年）的判词中确立了一项基本原则：“国会决不可利用损害州的完整性或侵犯其在联邦体制中有效地实现其基本职能的方式实施它的权力。”同时各州政府也只能在联邦宪法和联邦法律为最高法律的前提下，才能行使其权力。

根据联邦主义的原则，美国宪法把国家权力划分为两部分，赋予联邦政府以特定的立法、行政和司法权，把没有授予联邦政府的权力保留给各州，各州在其管辖的事务范围内享有独立自主权，因此在同一地区有联邦政府和州政府两重政府，联邦法和州法两重法律体系，联邦法院和州法院两重法院并行地发挥作用，每个公民有着双重的公民资格，他既是美国公民又是他所居住州的公民，每个人要交两重税款，每个人可以向两重政府请求权利，要求服从两重法律和司法机构的管辖，这必然要产生许多错综复杂的问题，这就需要有一个仲裁机构从中起调节和仲裁作用，这种作用便落到了最高法院身上。

四、对联邦国会立法权的限制

宪法第一条第九款中和宪法修正案规定了

对联邦国会权力的限制，主要包括以下几个方面：

（1）国会不得通过剥夺公权令，即不经司法机构审判而直接施加刑罚的法令，作出这一规定是基于三权分立的原则，只有司法机构根据正当的法律程序，对被控者进行审讯后，才能判处刑罚；如果允许立法机构通过不经审讯和判决而对特定的个人直接施加刑罚的法律是不符合分权原则的。美国最高法院大法官斯托里说：“通过剥夺公权令就是立法机构行使司法职能。”1946年国会众议院非美活动委员会断定联邦雇员罗维德等三人参与所谓阴谋颠覆活动，国会据此通过紧急“拨款法案”，指名开除他们的公职，不准支领薪金，罗维德等人起诉，美国最高法院在判词中确认该法为剥夺公权令，是违宪的无效的。国会作为立法机构有权通过法律规定开除公职和不准领取薪金的条件，但无权通过法令对特定的个人施加这种惩罚。

（2）国会不得通过追溯既往的法律。为了反对封建司法的刑事擅断主义和专横暴虐，维护公民的基本权利和自由，西方资产阶级在革命时期确立了罪刑法定主义，如1772年北美十二州殖民地会议宣言和弗吉利亚权利宣言都规定不得制定任何追溯既往的法律。所谓罪刑法定，就是法无明文规定不为罪，从而引申出不得制定法律对以往未加明文规定为犯罪的行为追究刑事责任。美国最高法院在典型的“考尔德诉布利”案（1878年）对追溯既往的法律下了权威的定义：①任何对该项法律通过以前的无辜行为规定犯罪行为并对这种行为施加惩罚的法律；②任何对该项法律通过以前的犯罪行为加重情节并加重刑罚的法律；③任何改变证据规则允许控告的一方在该项法律通过以前负较重举证责任的案件变为负较轻举证责任的法律。前两者属于实体法，后者属于程序法。其总的精神就是“从重不得追溯”，但“从轻可以追溯”，即后法较前法惩罚较轻的，适用后法；上述判例还表明，禁止制定追溯既往的法律是指刑事法律，而不是民事法律，如提高所得税的法律，就可以追溯该项法律通过以前的收入。

（3）未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。美国独立运动实质上是一场资产阶级革命。美国新兴资产阶级的启蒙思想家和独立运动的领导人继承和发展了欧洲传统的自然法论，作为反对英国殖民统治和独立运动的思想武器。杰斐逊起草的独立宣言就是以社会契约论和自然法论作为指导思想的，其中写道：人是生而平等的，自由权、生命权和追求幸福的权利是造物主赋予人们的不可转续的权利；其后在宪法第五条和第十四条修正案中分别规定：不经过正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，这是美国宪法中惟一的以同样的字句重复书写的条款，由此可见是资产阶级的重要法制原则，这两条修正案合并称为“正当法律程序条款”。其历史渊源一直可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：不经国家法律审判，不得剥夺自由民的自由或财产。对此有实质性和程序性的两种解释。所谓实质性的解释是宪法修正案的制定者认为生命、自由和财产权是人们的自然权利，其核心是私有财产权，认为私有财产是自古有之、永恒不变、合乎人性的，给这种权利披上理性的外衣，给以宪法性的保护。在美国内战结束后的将近一个世纪里，美国最高法院的司法审查权与立法权之间的矛盾，集中反映在规定全国及各州的最低工资及最高劳动时数、劳资关系、工人补助费、价格管理以及城市工业化所需要的其他立法方面，许多这方面的立法，被法院宣布违宪而无效，其理由是联邦或州政府不经正当的法律程序剥夺了个人的生命、自由和财产。其中最典型的是“洛克纳诉纽约州”案（1905年），纽约州的一项法律规定：面包房的工人每天的劳动时数不得逾10小时，以维护工人的健康。这项法律被最高法院宣布违宪而无效，理由是法律规定劳动条件，违反了雇主与工人缔结雇佣契约的自由，限制过长的劳动时间以免对健康造成危害不足以证明牺牲契约自由是正确的；大法官霍姆斯曾对此案的裁决发表了著名的异议，他指出裁决是以自由放任主义作为解释宪法的指导思想，但这并不是宪法的思想基础。如前所述，20世纪30年代资本主义经济大萧条时期，罗斯福为了医治萧条造成的创伤，实施“新政”，建议国会颁布了许多调整经济和劳资关系的法律，最高法院的多数派自然奉行自由放任主义，反对以国家权力干预私人经济活动，宣布其中的不少立法违宪而无效。美法学家评论说：“五个固执的最高法院官……实际上已使美国几乎完全失去统治力量。”民主党人罗斯福总统凭借他的个人威望以及本党在国会两院占据多数议席的地位，与最高法院展开了较量，于1937年提出了司法改革法案，法案的主要内容是授权总统对年满70岁的大法官如不自愿退休，他就可以法官年老体弱、办案拖拉为由任命一名新的大法官，使最高法院的大法官9人最多可以增加到15名，他企图以此施加影响，改变最高法院多数派的思想倾向；罗斯福改组法院的法案的威胁，迫使最高法院的多数派改变了态度，转而对“新政”的立法表示支持，这标志着最高法院以自由放任主义对“正当法律程序”条款作实质性的解释的终结。美国著名法学家考克斯评论说：自由放任主义不符“现代工业社会发展的需要”，因为在现代，由于垄断资本主义的发展和内在矛盾的深刻化，必须用法律手段抑制垄断资本的活动，尽可能维护公平的自由竞争，必须以法律手段调整劳资关系，缓和工人的不满和反抗斗争，这符合资产阶级的根本利益。最高法院摒弃自由放任主义，并不表明要放弃正当法律程序的实质性解释，恰恰相反扩大了这种解释，把其保护的范围扩大到包括隐私权，包括不得剥夺任何人的平等法律保护权，侵犯隐私权以及没有达到一定严重程度的其他侵权行为不能以法律纳入犯罪的范畴，但必须以法律制止；刑法的用语必须明确，禁止人们作为或不作为的法律用语不能含糊不清。正当法律程序的程序性含义是针对法律实施的，即根据调查的结果进行起诉、判刑前需要进行审讯，审讯时应赋予刑事被告以《人权法案》中所列举的权利，审讯结束后才能判刑。

五、联邦和各州的法律体系

合众国宪法和各州宪法是美国最基本的制定法。联邦法律、各州宪法和法律必须与美国宪法相一致，各州的法律必须与该州的宪法相一致。分权与制衡以及司法审查是美国宪政主义的基本原则。西方法学家认为分权原则是亚里士多德播下的种子、洛克培育的幼苗、孟德斯鸠使之成长开花，在美国宪法使之结下了果实。美国宪法在历史上第一次使分权原则体现于完整的、成文的国家根本法中；司法审查权是分权原则的核心。司法审查权在美国宪法中没有明确规定，美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔在1803年的“马布里诉麦迪逊”案中，通过判例确立了这一权力，最高法院有权宣布违反美国宪法的联邦法律、行政措施、州宪和州法及行政措施为无效。

美国法的显著特点是体系庞杂。因为其国家结构形式为联邦制，联邦自身成为一个法律体系，在其管辖的事务范围内享有自主权，50个州各自成为一个法律体系；首都华盛顿所在地哥伦比亚特区对自身的事务享有管辖权，由联邦国会代行其立法权，自成为一个法律体系。美国共有52个法律体系。各州的法律互有差异成为统一市场的形成、经济和政治交流的障碍，因此在19世纪初美国著名法学家费尔德就开展了法典化运动，其目标是使各州的法律趋于统一化并使司法制度得到改革。到19世纪末，由于工商业的发展，各州法律的差异严重影响了州际贸易，统一州法的要求使法典化运动进入到了一个新的阶段。1891年成立了统一州法全国委员会，委员会由各州州长任命的法学专家、律师、法官组成。委员会的任务是起草

统一法典供各州采用；委员会起草的第一个法规是1896年的统一流通证券法。之所以首先起草这一统一法规，是因为其对货物买卖具有重大作用。流通证券是一种有价证券，其主要职能是在货物买卖中代替现金支付并起到信贷媒介的作用，发票人出立了证券即是债务人向债权人提供了书面支付的信用保证，因此商业证券作为一种支付手段对于方便和加速货物买卖具有极为重要的意义。随后委员会和美国法学会又陆续起草了十个左右的统一法规或法典，其中最为重要的是著名现实主义法学派的代表人物卢埃林于1952年起草以后又经过多次修改的统一商法典，到20世纪60年代，该法典已被除路易斯安娜州以外的美国各州采用。由于篇幅的限制，我们不可能对于这些法典或法规逐一加以论述，下面打算谈谈统一商法典的风格和效力，与大陆法的法典法作一简要比较，借以了解美国统一法典的性质。

首先要把统一商法典和“美国法典”区别开来。

所谓《美国法典》是美国联邦立法文件的汇编。从1875年开始联邦国会的立法文件就编集成联邦《法律修订汇编》，即将联邦立法文件加以集中、修订和分类编排出版，随后又出版了《联邦法律汇编》。1925年联邦国会准备出版《美国法典》，为此国会任命了法律修订人，他们摘录了1875年出版的《法律修订汇编》以及《联邦法律汇编》中仍然有效的法律文件，综合整理成15个篇名共四卷作为《美国法典》于1926年出版公开发行。此后将每年颁布的法律文件综合整理出版一卷。从1932年以后改为将每六年中颁布的法律文件整理汇编发行一版新的《美国法典》或法律汇编，其中按法律部门分类，如贸易、关税、农业、破产、教育、劳动、国防、审判制度等等。各部门之间没有内在的联系，不言而喻，这种所谓法典与大陆法的法典法没有什么共同之处。统一商法典则是按篇、章、条编写的，前面有一个总则，规定了商法的基本原则，这一原则是各章的总纲，各章以第二章的货物买卖为中心，其他各章的商业证券、货物运送与保管都是以货物买卖为中心展开的，体现了法典的内在结构有逻辑上的联系，这与大陆法的法典法有类似之处。但统一商法典的条文和术语，显得受普通法的影响，其渊源是判例法与制定法的结合，有些庞杂和含糊，不像大陆法那样精练明晰、逻辑严密。从统一商法典的效力来看，该法典一旦为州所采用，所有相同领域的旧法即停止生效，所以法典的采用，意味着法律的一个新的起点，这与大陆法法典的颁布的效力是相同的，但统一商法典的采用并不意味着各州商法的完全统一，这是因为：（1）不少州在采用时根据自己的情况作了不同程度的修改；（2）该法典本身在一些章中，规定了供法院适用时可以选择的条款；（3）各州的解释不尽相同，由此而产生的判例不同，判例法仍然是各州商法的重要渊源，根据宪法第四条中只是规定“各州对于他州的法令、纪录、与裁判手续应有充分的诚意与信任”，但不要一州遵守他州的判例；（4）商人在商业活动中可以适用各州不同的商事习惯和惯例，并以当事人的协议补充法典的缺漏。这与大陆法颁布法典意味着在全国发生统一的效力是不相同的。

判例法依循“遵守先例”的原则，和英国相比较，美国法院“依循先例”并不十分严格，其原因有以下几个方面：

美国各州在殖民地时代，采用了英国普通法，狭义的普通法就是判例法，为了使普通法适应美国独立以后迅速发展变化的形势，需要使普通法美国化，因此不能严格依循“遵守先例”的原则。

18世纪和19世纪之交，美国法官和其他法学家意识到通过司法来变革法律制度的必要性，其中最著名的是詹姆斯·沙利文，他说法官在事实上成了立法者，法院要对法律的解释使之更加适合于我们的目的，麻州高级法院首席法官帕克说，普通法的基本原则无疑在任何时候都是应该遵循的，但这些原则的适用则根据情况可以有所不同，因为这些原则是在几百年以前形成的，法律必须随着时代的特征和民族的变化而变化。

在“麻塞诸萨州诉克拉普”案（1808年）中，麻州高级司法法院首席法官珀森斯作出裁决：诽谤构成反对州的犯罪，因为其直接倾向是破坏公共治安，但判决又说被告可以证明他发表的言论是出于正确的目的，以免除对他的指控，人们有权向立法机构请愿以罢免不称职的官吏。因此发表的言论是真实的，态度是诚实的，不构成诽谤；确有恶意的捏造才构成诽谤。1827年麻州立法机构通过法律，规定不论在民事和刑事诽谤案中，被告都可以发表的言论的真实性作为辩护的理由，这一法律的实际效果是废除了刑事诽谤，从而使官吏行使权力能较好受到公众的监督。

独立战争的胜利给工业和贸易的发展提供了机会，解除了英国强加的工业和贸易方面的限制，并使美国可以建立自己的银行，发行自己的货币，制定自己的贸易法，总之，独立使美国工商业者为挣得利润而建立自己的企业，激发了他们发展经济的积极性。

经济的发展带来了一系列法律方面的变化，如调整债权人与债务人关系的法律，按照英国古老的普通法规则，无力如约还债的债务人，要给以监禁的刑事处罚，美国取而代之的是破产法，这将给债务人一个新生的机会，有利于经济的发展和社会的稳定。

和英国相比较，美国依循先例并不十分严格的另一个重要的原因是美国有一部成文宪法，为了使宪法中的条文适应不断变化的形势，最高法院必须对之作灵活解释，不受先例的约束，作出新的判例。根据同样的原因加之受美国最高法院的影响，各州的法院对依循先例也是专心专意的。

美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治独立以来，社会、政治、经济迅速发展，特别是19世纪末20世纪初期以来，自由资本主义过渡到了垄断阶段，经历了第一次世界大战以及战后20世纪30年代的大萧条，经历了第二次世界大战和战后的冷战时期，面对着迅速变化的社会现实，美国的宪政制度也发生了根本的变化，但美国宪法自18世纪末问世以来，只增加了若干修正案，而美国最高法院对宪法所作的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多，它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法，使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡，这表明享有宪法解释权的美国最高法院从来接受应绝对受自己先前判决约束的观点，如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文，而代之以采用由国会三分之二的多数通过和三分之二的州批准的繁琐程序来颁布宪法修正案，将很难使之适应新的形势的要求。

特别是19世纪末20世纪初以来，美国盛行霍姆斯·庞德等人倡导的现实主义法学，现实主义法学与社会法学派的基本观点是相同的。庞德等人强调法律的主要作用是实行“社会监督”，“从社会学的角度研究法律的制度和司法的方法”，要使法律充分发挥社会效益，就要使之随着社会条件的变化而不断变化，因此他认为法律要稳定，但不得凝滞。法官要对法律作创造性的“解释”，并不严格受先例的约束。

如果认为“遵守先例”是一成不变或“一拍即合”，那也是一种误解。法官在司法的过程中有时会发现没有类似的先例可循；或者类似诸多先例所体现的法律规则是相到矛盾的；或者是错误的。“遵守先例”的前提是其中所体现的法律规则必须是符合正义的，就是说是符合流行的统治阶级的价值观和是非观的。美国法律出版者每年出版大量的司法判例，但对其并未作严格的筛选，往往使法官无所适从。在面临上述种种情况时，法官必须创造性地适用和解释法律，对案件作出合理的判决，这种判决就被称为创制性的判例，意思是其中体现了新的法律规则，以区别于那种所谓宣示性的判例，即依循既有的类似的先例中所体现的法律规则

所作的判决。尤其是现代，由于形势多变，案情复杂，更不能要求法官刻板地“遵守先例”，即使在判例法的老家英国也是如此。英国上议院1966年由大法官以全体法律议员名义发表的声明说：遵守先例对于维护法律的稳定性是必要的，这种稳定性是个人处理其事务时可以信赖的基础，也是有条不紊地发展法律的基础，“但是……过于机械地恪守先例可能导致特定案件的不公正和过分地限制法律的发展”，如果上议院认为合适，“可以脱离自己先前的判决”。这一声明的作用超出英国的范围，对普通法系国家其中包括美国发生了影响。

此外，还有法律知识上的原因使美国联邦和州法院对“遵守先例”采取灵活的态度。

要依循先例必须首先区别先前判决中的“判决依据”和“附带意见”，只有前者是法律规则的体现，对以后处理类似的案件具有约束力，但什么是先例中的“判决依据”、什么是“附带意见”，是很难予以划分的确定的，而且英国的普通法判例往往是几个世纪以前遗留下来的。这就更加深了划分两者的难度。

附带意见是法官根据自己对案件的某一点法律问题的考虑所发表的个人见解，这种见解对以后处理类似的案件，一般说并无约束力，但这也不是绝对的，附带意见的参考价值往往取决于发表意见的法官及其所属法院的地位与权威，高级法院的著名法官所发表的“附带意见”可能对以后处理类似的案件具有约束力。

在美国独立运动之初不少训练有素的法律职业者，成为效忠英国的保皇党人而逃之夭夭，美国取得独立的早期缺乏这方面的人才，因而对于遵守先例犹如盲人夜行。何况英国那些古老的先例，对于新生的、迅速发展变化的美国来说已经是不合时宜的古董。这种情况造成了美国法官并不严格恪守先例的历史传统。

北美各州在殖民地时代，早期来自英国的移民，清教徒占统治地位，教规十分严格，对天主教持反对态度，因此没有教会法院，在西欧中世纪属教会法院管辖的案件，如动产继承、婚姻、家庭等方面的案件，都归衡平法院管辖。在美国独立以后，1835年大法官斯托里发表了他的重要著作《衡平法释义》，标志着美国衡平法的发展进入了一个重要的时期。需要特别指出的是，从斯托里的以后，衡平禁令经常用于对侵权行为的补救，如干扰他人合理地使用公用道路、航行水道、公园及其他公共场所，都可以衡平禁令制止这种干扰行为，以保护州的公共财产以及公民利用这种财产的权利；衡平禁令也用于制止破坏公共道德的行为；衡平法最重要的发展是对商业权益方面的侵权行为给予补救。对个人商业权益的侵害通常有两种类型：确有恶意的侵害，如假冒他人商品的商标、商品名称；不公平的竞争，如根据谢尔曼反托拉斯法的公平贸易条款，如果制造商将货物出售给零售商时，实行歧视性的价格差异，就是不公平的竞争行为。根据衡平法的原则，上述侵权的行为人应负赔偿之责。英美衡平权利分为两个范畴：其一是衡平法特有的权利；其二是衡平法与一般法共有的权利，个人的商业权益即属于后者，当第一种权益受到侵害时，受害人只能向衡平法院申诉，当第二种权益受到侵害时，受害人既可以向衡平法院也可以向一般法院申诉。

衡平法的另一个重要发展，是对契约强制履行令。根据《统一商法典》及契约法的有关规定，扩大了强制履行令的范围，只要契约的标的物是珍稀的、公开市场上不易购得的，当出卖人拒不履行契约交付货物，而法院认为金钱赔偿又不适宜时，可颁布强制履行令，责令出卖人按约交付货物。但强制履行令一般适用于人身服务契约，如果契约规定的是一种独特的人身服务，当事人没有正当理由拒不按约履行这种服务时，法院也有权颁布强制履行令。

需要特别指出的是1848年纽约州颁布了《民事诉讼法规》，规定将衡平法院与一般法院合并，随后其他各州纷纷仿效，只是在履行衡平诉讼职能时，没有陪审团参加审判，现在美国仅有少数几个州保留着单独的衡平法院。英国根据1875年的司法法令的规定，履行衡平法院职能的大法庭和其他普通法庭也隶属于高等法院的统一管辖之下。一个令人感兴趣的问题是，既然在司法组织上衡平法院可以与一般法院合并，为什么衡平法体系不能与普通法体系合并呢？英国19世纪著名法学家奥斯丁曾经指出：这是由于普通法的法官“笨拙和古板地坚持不规范的惯例”。他只触及到问题的现象，没有阐明问题的实质；妨碍普通法和衡平法合二而一的主要阻力是不愿意承认道德是法律的一种渊源。为了说明问题，需要简明地回溯一下衡平法的思想根源。剥削阶级的代表人物和学者，总是力图掩盖、抹煞法的阶级性，把法律和抽象的正义联系在一起，从中引申出衡平的概念，古希腊哲学家柏拉图在《政治家》一书中写道：正义是法律的出发点和归宿，但法律条文往往难以概括出什么是最高尚、最公正的，从这一点来说，法律规则不可能是十分完善的，需要不可或缺的因素可以补充和修饰，这种因素就是衡平原则。古罗马的法学家继承了这种衡平思想，根据公允、自然正义的观念，以行政裁判的手法，产生了裁判官法，即古罗马的衡平法。英国衡平法的产生虽然与古罗马的衡平法没有直接的继承关系，但两者的思想根源是一致的，英国衡平法也是为了补充普通法，给经济方面的疑难案件以补救，由司法大臣以国王“良心守护者”的名义作出的行政裁判，这种裁判所根据的自然正义，实质上就是统治阶级的道德观念，而在中世纪这种道德观念又和天主教神学密不可分。英国在17世纪资产阶级革命时期，以科克为首的普通法的法官对天主教神学持反对态度，由此导致他们反对以道德作为一种法律渊源，反对普通法与衡平法合二而一，加之由于普通法奉行“遵守先例”的原则而产生的刻板性，一些反映新兴资本主义关系的案件，需要衡平法给以救济，所以在革命以后，衡平法这种法律形式被单独保留了下来；直到19世纪下半期英国工业革命完成以后，虽然司法制度根据边沁的政治、法律思想进行了改革，但由于上述传统的原因，衡平法与普通法仍然没有合二而一，这种传统的原因，也对美国法的发展产生了影响。导致同一法院、同一法官执行衡平法和普通法两种法律体的现象。

州冲突法是调整州际法律冲突的规章。因为美国有联邦和州二重法律体系和相应的二重司法机构，而在各个法律领域各州的制定法与判例法又互有差异，它们在许多方面对调整同样的行为和法律关系有着不同的规则，因为个人能在不是其所居住州里从事法律活动，其活动的法律后果可能超出州界。对于涉及州际因素的案件，如两个不同州公民之间的诉讼，根据美国宪法和国会的有关法律规定，诉讼标的在一万美元以上的由联邦法院管辖，诉讼标的在一万美元以下的由州法院管辖，对于这类案件，法院要考虑选择什么样的法律规则作为准据法，才能使审判公正合理。

在“埃里铁路公司诉汤普金斯”案（1938年）中，铁路公司为在纽约州注册的法人社团，法人为其所注册的州或主要营业所所在地州的公民，据此埃里铁路公司即为纽约州的公民，汤普金斯为宾夕法尼亚州的公民，他在晚间沿宾州铁路旁的泥路行走时，被一节货车开着的门撞伤；按照宾州的侵权法，汤普金斯为一没有觉察到的过路人，即使公司有过失，也不负赔偿之责；按照纽约州的侵权法的严格责任原则，受害人在任何情况下都有权得到损害赔偿，于是，汤普金斯向纽约州的南区联邦地方法院提出起诉，索赔五万美元。根据州冲突法的规则，联邦地区法院应选择“损害地法”作为准据法。

州冲突法的形式大部分是判例法。在侵权行为方面，传统的判例法规则是选择损害发生地的法律，即适用“损害地法”。20

世纪60年代初纽约州上诉法院的一项判例改变了传统规则，采用与受害人“最有关系”的标准，即选择对受害人最有利的有关州的法律作为准据法；在契约法方面，则适用“最重心”的标准，即选择与争讼所涉及的问题的实质最有关系的那一州的法律作为准据法，如涉及契约的订立、条款和有效性时，则选择契约订立时所在州的法律作为准据法；如涉及契约的履行、违反契约的义务和契约的解除时，则选择契约履行州的法律作为准据法。有时双方当事人在契约中规定：“在有关当事人的权利与义务的诉讼中根据某一州的法律作出裁决。”但这类契约条款不得违反公共秩序，受理争讼的法院认为以另一州的法律作为准据法更为合理时有权自由作出选择；在家庭、婚姻与继承方面，适用“法院地法”，即选择对案件有管辖权的法院所在州的法律作为准据法。

发生于统一州法全国委员会和美国法学会起草的供各州采用的统一法典，法规上的案件，如前所述，因为各州在采用后也存在差异，所以受理的法院也需要根据州冲突法的一般规则选择准据法。

美国是否存在联邦普通法，在美国法制史上一直是一个有争议的问题。第一次争论发生于1798年美国独立以后不久。当时联邦党人亚当斯任总统，联邦党人控制国会于1789年通过了《镇压叛乱法》，引入了英国普通法中“煽动性诽谤罪”的罪名，以压制和打击反对派以杰斐逊为首的共和党人批评政府政策的言论，共和党人认为联邦并没有继承英国普通法，《镇压叛乱法》是非法的无效的。联邦党人著名律师奥蒂斯举出了以下几点理由证明联邦继承了英国普通法，共和党人加勒廷对奥蒂斯的论点逐一作了批驳：（1）奥氏认为美国宪法第三条中规定联邦法院对普通法的案件有管辖权，这表明存在联邦普通法这种理解是错误的，是把普通法的原则与普通法的案件混为一谈。（2）奥氏认为北美各州在殖民时期继承了英国普通法，美国联邦就自动采用了普通法。这种论点似是而非，因为各州在殖民地时期继承了英国普通法，但都根据各州的情况作了不同的修改，各州的普通法是互有差异的，并没有统一的普通法，联邦不可能采用互有差异并非统一的普通法；（3）奥氏认为，美国宪法中使用了普通法的人身保护令等专有名词，表明联邦承袭了英国普通法，这一论点也是站不住脚的，用普通法的一些专有名词，不能与普通法的原则相混淆。

在“合众国诉沃勒尔”案（1789年）中，大法官蔡斯批驳了关于联邦存在普通法的观点，他说北美各州殖民地是在英国统治权的支配下引入英国普通法的，而根据1787年美国宪法组成的联邦政府是一个新的主权国家的政府，这个新国家的主权与英国统治权之间并无继承与被继承的关系，因此美国联邦对普通法也无继承关系；以美国各州来说虽然在殖民地时代承袭了英国普通法，但在美国独立后，作为主权国家曾宣布普通法停止适用，各州是通过下列途径重新采用普通法的：（1）以司法判决为中介把英国普通法介绍过来；（2）把英国普通法原则吸收于特定的制定法中；（3）法院以英国普通法的原则来解释各州的法令。美国最高法院在“范内斯诉帕考德”案（1824年）的裁决中曾对此作了如下的概括：英国普通法必须通过各州的“立法或司法机构加以确认才对各州有约束力”。这也表明各州在美国独立后重新要以主权行为对移植外国法加以确认。

纪律处分条例释义篇5

关键词：美国法律　劳工自由流动　自由资本主义

在我国广为发行的政治经济学教科书中，自由竞争资本主义(又称自由资本主义)通常被用来指称18世纪末到19世纪末自由竞争占主导地位的资本主义发展阶段。在这个阶段里，国家只是守夜人而已，也就是说它在经济上奉行的基本上是自由放任主义。后来，由于竞争产生了垄断，加之国家干预经济的必要性变得日益明显，资本主义社会才先后进入了私人垄断资本主义和国家垄断资本主义的发展阶段。这种有关资本主义发展阶段性的理论在中国学术界被视为理所当然。在一些史学著作中，19世纪的美国和英国也被相应地看作是处于自由资本主义的发展阶段或者说“鼎盛期”。然而，这种源于政治经济学理论的“阶段说”能否被用来恰当地阐述资本主义国家在其不同历史时期的实际发展?笔者从美国法律对劳工自由流动所加限制的角度对所谓19世纪美国处于自由资本主义阶段的真实性提出质疑。

自由资本主义阶段区别于其后的私人垄断资本主义和国家垄断资本主义时期的主要特点是自由竞争和自由放任，因而劳动力作为商品的自由流通就必须是它存在的基本前提之一，否则就谈不上自由竞争和自由放任。对于美国这个素来被人们视为是世界自由之乡的国度而言，除了早期的契约奴和内战前的南部奴隶制以外，很少有人会去怀疑其劳动力的自由流动性存在任何问题。早在19世纪初，从英国南部移居北美的一个农业劳工就在家信中写道：“我这个冬天有很多活干……这个国家的习俗是管吃管住，让你做你想做的事。”另一个从英国来的劳工写道：“这里和英国不一样，你如果不喜欢，你可以离开，这里会说请留下，我给你加工钱。”内战前的美国白人劳工甚至不喜欢用有服从含义的主仆关系来称呼雇佣关系，在他们看来，“除了黑人以外谁也不是仆人。”然而，正如专长于劳工史和法律史的美国史学家克里斯托弗・汤姆林斯(ChristopherL.tomlins)所言，“平民百姓的社会和政治好恶是一回事，而法律的专业话语又是另一回事。”19世纪的美国法律虽然比起当时的英国法律来说给了劳工以更多的流动自由，但实际上对劳工的自由流动仍然施加了种种限制。这些限制直到19世纪末和20世纪初才基本上不再成为劳工自由流动的法律障碍。

一　美国限制劳工流动的法律渊源

美国法律对劳工自由流动的限制从法律渊源上来讲可以追溯到英国14世纪以来有关劳工的一系列立法。由于“黑色瘟疫”时期人口大量死亡造成农村劳动力紧缺，英国在1349到1351年间制定了《劳工条例》(ordinanceofLabourers)和《劳工法》(StatuteofLabourers)，禁止“任何收割者、割草者、或者其他劳工，或者仆役”在劳务期满之前离开，否则就处以监禁。这些法律后来又历经修改，不过除了在危机时严格执行外，其刑事惩罚在平常年月主要是针对没有技术的农业劳工。到1562年，这些早期劳工法被《工匠法》(Statuteofartificers)所取代。《工匠法》不仅重申对提前终止劳务的劳工和仆役提出，并且将此种惩罚扩及工匠，所有提前离开工作的工匠和劳工都要被处以一个月的监禁。1747年通过并在1766、1777年修改的《主仆法))(masterandServantact)进一步加强了这类惩罚，其中所说的“仆役”已不再是局限于家仆和无技术的体力劳动者，而是包括工匠和劳工在内的劳动力大军的几乎所有职业。例如，1766年的法律授权治安法官拘捕在合同规定的期限之前离开的任何工匠、棉布印花工、手艺人、矿工、烧炭工、平底船工、煤矿工、玻璃工、陶工、劳工和其他人等，并处以三个月的教养院监禁。1823年，英国国会在主仆法中又加入了一项修正条款，规定上述各类劳工在立约后根本就未开始工作者也可以被处以刑事罪，判处最多三个月的苦役。

由于此类限制劳工流动性的法律的存在，据英国史学家达夫妮・西蒙(DaphneSimon)统计，在1860年代的英格兰和威尔士平均每年有一万男女因离开工作而被刑事。戴维・摩根(DavidH.morgan)的研究也发现，英国直到1875年每年还有约两千农业劳工因离开或威胁离开其雇主或者因工作中的“无理举动”而被定罪和监禁。美国学者罗伯特・J.斯坦菲尔德(RobertJ.Steinfeld)对长达19卷的《英国和威尔士1857～1875年司法统计》中的数据进行分析后，在针对劳工的刑事问题上得出如下结论：在1857～1875年的英格兰和威尔士平均每年有一万多劳工遭到刑事，对他们的惩处成了对其他劳工的一种警告；率一般来说在失业率低的时期比较高，但失业率高的时候雇主仍然不忘以刑事惩罚来控制劳工；在这段时期内没有哪一年的刑事少于7300宗，到1870年代初经济繁荣和劳工运动高涨时，刑事的数量与7300宗相比翻了一倍左右，甚至在英国国会正式废除以刑事犯罪来惩处违约劳工的1875年，刑事的数量也只是略低于1872年和1873年的高峰期。西蒙在她对1860年代的英格兰和威尔士所做的研究中曾经认为，对离开工作的劳工进行刑事主要是集中在农业部门及矿业和制造业中比较落后的部门；但斯坦菲尔德发现1860年的这类实际上集中在制造业在当地经济中占有重要地位的地区。诚然，这些统计数据和对它们的分析尚不足以完全解决诸如此类的一些争议，而且留下了很多问题无法回答，但是有一点则是十分清楚，那就是英国法律直到19世纪后期仍然以刑事惩处来限制劳工的自由流动。换言之，尽管19世纪的英国被很多人视为是自由资本主义的典型国度，但是劳动力可以自由流动的劳工市场在当时还不是法律上毫无争议的合法存在。

诚然，美国法律到19世纪时并不像英国那样以刑事来限制所谓自由劳工的流动，但英属北美殖民地早期有关劳工的法律却在这方面受到了英国法的影响。当时的劳工主要有四大类，即工匠和零32(artificersandlaborers)、学徒(apprentices)、包括契约奴和雇佣的仆役(servantsincludingindenturedservantsandhiredserv－ants)、奴隶(slaves)。其中的奴隶和契约奴在自由流动上所受到的法律限制是众所周知的事实，无须赘言。值得注意的是，受中世纪和都铎王朝时代英国法的影响，殖

民地早期对其他类别的劳工也施加了类似的法律限制。1632年弗吉尼亚殖民地的一项法令几乎是逐字重复了英国1562年的《工匠法》，责令“每个工匠或零工”不得在完成其工作前离开，否则便处以一个月监禁，且不得保释，或者交付5英镑罚金。学徒的地位其实和契约奴差不多，殖民地法律通常规定，逃走的学徒被抓回来后要罚以延长相当于非法离开时间几倍的劳务期。雇佣仆役虽然是不同于契约奴的拿工资的家居劳工，但是很多殖民地法律将他们与契约奴一样都归类为“仆役”，并禁止其自由流动。1662年罗德岛殖民地的一项法令就明文规定，“雇佣仆役”在双方同意的劳务期满之前如无正当理由离开了主人，可在审讯后“送交监狱”，直到该仆役对合同的履行有足够的保证为止。

然而，从17世纪到18世纪末，既非奴隶又非契约奴的劳工的法律地位发生了很大的变化。其中只有学徒是例外，他们直到19世纪还会因逃走而遭追捕。可是禁止工匠和零工这类非家居劳工弃工而走的条款，在18世纪初的殖民地法令中已经看不到了。例如，曾经明文禁止“工匠或手艺人”抛弃其工作的罗德岛殖民地，在1728年从法令中就略去了有关工匠和手艺人的规定。不仅如此，18世纪以后，法院也不再强制命令工匠和手艺人履行其劳务协定了。雇佣仆役的情况则比较复杂，有些殖民地的法律在18世纪下半叶就不再禁止他们的自由流动，但也有些地方如马里兰直到19世纪还有这类法律规定。雇佣仆役在制定法之外所受到的限制虽然依旧存在，但显然也已放松了。1740年代末到英属北美殖民地造访的瑞典人彼得・卡姆在当时曾写道：“英属美洲殖民地受雇的仆役或者是自由民，或者是奴隶……那些完全自由的人是按年打工。他们不仅被允许在一年结束时终止其服务，而且可以在他们与其主人不和的任何时间离开。”在对新英格兰、中部殖民地和南部殖民地分别做了研究后，汤姆林斯认为：英国法中管制工资劳动者的各种法律强制措施在移民初始时就被引入了大陆殖民地，但“除了在那些特定的愈来愈特殊的情况下以外，它们看来并未能在18世纪开始后还继续存在下去。”在很多问题上与汤姆林斯意见向左的美国法律史学家彼得・卡斯滕(peterKarsten)也承认，“殖民地劳工比起他们的英国同行在劳工协议诉讼中的处境要略好一些。”

简言之，英属北美殖民地早期在限制劳工自由流动上曾受到英国法的影响，对所有弃工而走的劳工都可进行刑事惩处，但此后的刑事惩处愈来愈集中在奴隶、契约奴、学徒或其他受束缚的劳工(如因负债的原因)身上，而不再适用于“自由”劳工。17和18世纪北美大陆的所谓“自由”劳工，用殖民地史专家塞缪尔・麦基的话来讲，就意味着“没有公共或私人的监管”(withoutpublicorprivateregulation)。

二　美国法律对劳工自由流动的限制

麦基提出的“没有公共或私人监管”的“自由”劳工的概念，多少反映了英属北美殖民地时代为数很少的那部分劳工的情况，但是对于美国建国以后，尤其是19世纪，亦即我们通常认为“自由”劳工愈来愈多的自由资本主义阶段来讲，这一概念却难以概括当时在美国劳工中占绝大多数的所谓“自由”劳工的法律地位。众所周知，美国在历史上曾是个劳动力长期短缺的国家，雇主希望控制劳动力的流失是十分自然的事情。他们在殖民地时代有权依照有关法令和诉诸刑事惩处来限制为他们工作的绝大多数劳工，即奴隶、契约奴、学徒和部分雇佣仆役。可是，随着来自欧洲的契约奴在1830年代中期的消失和奴隶制在内战时期的废除，19世纪美国雇主所雇用的绝大多数劳工成了在自由流动上已不再受到源于英国法的刑事惩处制约的“自由”劳工。这是市场关系不断发展、共和主义自由理念深入人心和享有选举权的民众范围扩大的结果。在这个劳动力依然短缺的国家里要想继续控制占劳工绝大多数的“自由”劳工的流动，是不可能指望那些必须面对愈来愈多劳工选民的议员们去制定像英国一样限制劳工的法律的。于是，雇主们把目光转向了普通法和美国的法院，因为法院的司法独立性使得法官们受民意左右的程度比起议员来说要小得多。这样一来，当19世纪的美国“自由”劳工因不受刑事惩处之威胁而在流动性上获得了当时英国劳工所没有的自由的同时，他们的自由流动却受到了同样是源于英国的美国普通法的限制。

美国法院以普通法限制劳工自由流动的主要法理依据，就是所谓“不可分合同”(entirecontract)。在涉及雇佣关系的劳务合同中，“不可分”是指合同规定的服务期限或合同规定的所要完成的任务是完整而不可分的。这就是说，在合同规定的期限完全到期或合同规定的任务完全完成之前，如果受雇者弃工而走是得不到任何工资的。当然，如果合同规定了工资可以分期支付或者合同中对工资或工作完成日期并无具体规定，提前终止工作的雇员一般是可以得到其工作报酬的。不过，当时远比这类合同更为普遍的劳务合同是不可分合同。事实上，被法院视为不可分合同的劳务合同有两类：一类是明确规定了雇主在雇员服务期满或任务完成后才支付工资；另一类是并无此种“不可分”的明确规定，但是规定了服务期限或要完成的任务。对于这两类合同，1850年以前除新罕布什尔州以外美国所有州有诉讼记录的州法院在听取上诉后，均以“不可分”为由裁定雇主无义务支付提前终止工作的雇员的工资，除非该雇员完成了合同的约定。

这类案例最早见之于记录的是1815年纽约州的“麦克米伦和麦克米伦诉范德利普”案(mcmillan＆mcmillanv.Vanderlip)。范德利普与两位麦克米伦先生定下口头合约，承诺为他们纺纱十个半月，每个定时工作量以3美分计算。但后来范德利普提前弃工而走，并将两位雇主告上法庭，追讨他已完成的845个定时工作量的工资。下级法院陪审团裁定他在扣除两位麦克米伦先生已提前支付的3美元以后还可得到22.35美元的工资。可是当此案上诉到纽约州最高法院时，法官安布罗斯・斯潘塞(ambroseSpencer)援引“卡特诉鲍威尔”案(Cutterv.powell)等英国案例否定了下级法院的裁决，判定范德利普没有追偿权。斯潘塞论证说，范德利普在纺纱上原本是新手，他的劳动价值在合约后期会比前期要高，就像农工在夏季农忙时的价值两倍于冬季农闲时一样，如果允许农工在农忙来临之前辞工并按平均月工资计算获得此前所做工作的工资的话，其雇主就无法弥补因该农工提前辞工所造成的损失。1824年，“马萨诸塞州最高法院在斯塔克诉帕克”案(Starkv.parker)判决中对不可分合同原则在劳务合同纠纷中的具体运用作了更为清楚无误的表述。案中的农工约翰・斯塔克(JohnStark)同意为托马斯・帕克(thomasparker)工作一年，全年工资120美元。但他只干了两个多月就提前辞工，并状告帕克追讨未付工资。初审法院陪审团裁决他可按比例获得27.33美元。帕克不服，上诉到该州最高法院。法官利瓦伊・林肯(LeviLincoln)了初审法院的裁决，明确指出“履行一年的服务”是“支

付义务的前提条件”，按比例支付将“和有关这类约定本质的一般理解完全相矛盾”。他还声称，允许原告回避约定而迫讨实际工作时间的工资将会是“明目张胆地违背正义的首要原则”。这就是说，不可分合同原则拒绝劳工有权在完全履行合同之前追讨已完成部分的工资，明确否认了按比例取得所欠工资的合法性。如此一来，劳工根据市场需求寻求报酬更高的工作机会就要付出相当大的经济代价，其自由流动性自然也就受到了很大的限制。

1850年以前，美国各州法院对此类案件的终审判决基本上都是萧规曹随，以不可分合同原则为圭臬。其中唯一的例外是1834年新罕布什尔州最高法院对“布里顿诉特纳”案(Brittonv.turner)作出的判决。原告约定在被告的农场工作一年，报酬为120美元，但他工作9个半月后离开，并向被告追讨未付工资100美元。初审法院陪审团裁决他可获得95美元。被告上诉到该州最高法院。法官乔尔・帕克(Joelparker)决定维持原判。帕克认为不可分合同原则付诸实施时可能“很不平等，更不要说不公正了。”按照陪审团裁决的95美元计算，被告实际上已经得到了合约规定一年劳动价值的六分之五，这不仅和原告提前辞工“可能造成的损害”相比“完全不相称”，而且“完全超出了被告在原告完全未履行其合同的情况下所能获得的损害赔偿”。因此，如果雇主实际上收到了在价值上超出违约所造成损失的履行劳务合同的好处，那就有足够的理由认为“他应该支付为他的好处所做的一切的合理价值”。帕克法官在判决中宣布的原则与不可分合同原则大相径庭。该原则要求“雇主支付其实际获得的劳务的价值”，而“劳工对他未充分履行合同造成的损害作出赔偿”。在帕克法官看来，这既可以防止雇主在合同快到期时故意让雇员辞工从而避免支付其工资，又可以防止雇员无充分理由便随意辞工而去。该案的判决原则实际上是在建筑承包合同等商务合同中已采用得愈来愈多的合理金额原则(quantummeruit)。就像建筑承包商在未能完全按照合同完成承包项目的情况下可以根据实际完成的工程获得合理金额的酬报一样，劳工在未能充分履行劳务合同的情况下也应根据已付出的劳动获得合理金额的工资。

“布里顿诉特纳”案判决将合理金额原则应用于劳务合同纠纷，使得不可分合同对劳动力自由流动的限制面临愈来愈多的法律挑战。不过，尽管当时一些享有盛名的法律专著的作者认可了帕克法官的观点，“布里顿诉特纳”案判决并没有在美国各州的法院得到广泛认同。据卡斯滕教授统计，内战前只有五个州(其中一个是蓄奴州)的法院采纳了该案判决所依据的标准，十个州(其中四个是蓄奴州)仍然固守不可分合同原则。内战以后，随着美国工业化的发展、劳动力市场的扩大和劳工维护自身权益运动的加强，“布里顿诉特纳”案判决所依据的合理金额原则在愈来愈多的州法院得到了承认，但是进展仍不理想。到1915年为止，在劳务合同案件审理中采纳这一原则的州增加到11个，可是继续坚持不可分合同原则的州仍然有12个，另外还有9个州的法院则采取了界于二者之间的中间立场。正如斯坦菲尔德教授所指出的一样，“尽管在有关合同的法理和原则上存在相当大的争议，将不可分性应用于劳工协议尤其是那些涉及劳务期限的协议，在绝大多数州一直持续到1870年以后很长一段时期。”

美国法院以普通法对劳动力自由流动加以限制，不仅表现为许多法院长期坚持不可分合同原则，而且反映在它们对合同中加入的丧失条款(forfeitureprovision)的认可上。雇佣合同中的丧失条款和不可分条款不同，它并不要求雇员在服务期满或任务完全完成后才能获得工资，而是要求雇员在辞工时必须提前一定时间通知雇主，否则就会丧失被雇主以信托方式扣在手中的所欠工资。由于19世纪上半叶的农场主和工厂主利用长期雇佣合同及其不可分性来约束雇工的努力遭到了劳工的抵制，并且在法院也引起了一些如“布里顿诉特纳”案判决那样的反对之声，所以愈来愈多的雇主尤其是工厂主乃倾向于在雇佣合同中加入丧失条款来限制劳工的流失。在这些合同的丧失条款中，工厂主常常要求按季度、月或两月发放工资的雇员在辞工时要相应提前一个季度、一个月或两个月通知雇主，否则就会失去雇主欠发的工资。当一些州的法院自“斯塔克诉帕克”案判决后在不可分合同上逐渐缓慢地放松劳工必须完全履行合同的要求时，它们在要求执行合同中的丧失条款时却很严格，往往只要求陪审团确认辞工的雇员是否了解丧失条款，对明知故犯者绝不宽容。丧失条款的应用在劳工中引起了强烈不满。马萨诸塞州的一位工人在1869年抱怨雇主通过合同条款扣发工人工资的“托管人程序”，说它“吞掉一个人月工资的一半”。另一位工人则谈到“很多人在诉诸法院要求获得他们的工资之前已被弄得要面对一大堆麻烦和开销。”显然，为半个月的扣发工资打官司对于当时很多工人来说是件既难以负担又难以应付的事情。尽管有些劳工史学家根据他们的个案研究发现雇主很难要求雇员执行合同甚至在雇员离开时主动发放所欠工资，但是19世纪的法院记录表明，很多州的最高法院都曾多次受理丧失工资的案件。这不仅说明雇主以合同中的丧失条款限制工人离开的不乏其例，而且证明当时以工资为生的工人丧失半个月的欠发工资往往就会在经济上陷入困境，不得不诉诸公堂。至于那些慑于丧失条款威胁而不敢离开的工人恐怕就为数更多。显然，在合同中含有丧失条款的情况下，合同规定的工资支付间隔期(thepayperiod)愈长，该条款对违反规定提前辞工的工人造成的经济损失就可能愈大。因此，雇佣合同中的丧失条款加上较长时间的工资支付间隔期，就成了和不可分合同一样可以被雇主用来控制雇员流动性的法律工具。事实上，不可分合同原则之所以坚持合同期限或任务的不可分性，反对按比例原则或合理金额原则，也是因为不可分性可以使提前辞工的雇员损失更长时间的工资，对雇员流动具有更强大的控制力。总之，不可分合同和丧失条款均是以经济手段来限制劳工的自由流动，它虽然看上去在强制性上不及英国的刑事惩处严厉，但限制就是限制，而且经济手段的限制力度并不一定就比刑事手段小。

三　美国劳工自由流动法律保障的逐步建立

美国法院通过普通法对劳工自由流动施加的这些限制，到19世纪后期和20世纪初逐渐失去了作用。这主要是由于美国法律在三方面的发展造成的：(1)1870年代以来许多州议会通过了工资支付法；(2)本来不为人注意的任意雇用法传统在19世纪末突然得到普遍承认；(3)西北条例、州宪法和美国宪法第十三条修正案对自由劳工的保护得到了愈来愈多的立法和司法支持。到1930年代，美国劳工自由流动的法律保障如果不是完全确立，至少也是基本确立下来了。

随着内战以后工业化的迅速发展、劳资冲突加剧和工人运动的高涨，美国很多州的议会在世纪之交通过了一系列保护劳工的法令，诸如最高工资法、童工法、女工法和反代用币法等等，工资支付法也是其中之一。通过工资支付法的主要目的有三个：

一是减轻工人由于较长的工资支付间隔期而要靠借高利贷度日的负担；二是防止某些雇主利用公司商店和实物工资剥削和控制工人；三是使工人免于丧失欠发工资。这样，从1879年马萨诸塞州通过全美第一个工资支付法到1935年为止，美国有2／3的州制定和颁布了工资支付法。据统计，其中有一个州规定每月发放一次工资，31个州规定每半个月发放一次工资，八个州规定每周发放一次工资。这些规定不仅使普通法的不可分合同原则对劳工的控制失去了作用，而且使因合同丧失条款可能失去的工资数额减少。除了对工资支付间隔期作出以上有利于雇员的规定以外，其中25个州的工资支付法还规定在工人放弃工作或被解雇时，其工资“就应支付和即行清偿”，“全额支付”，“马上支付”或“在合理的时间内支付”。这就是说工人哪怕是未完成工资间隔期的全部工作也要在离职时获得已完成工作的全部报酬。在这25个州中，无论是自己主动放弃工作还是被解雇均可获得已完成工作报酬的有13个州，仅被解雇可获得此种保护的有8个州，仅自己放弃工作可得到此种保护的有1个州，另外还有3个州是无合同雇工放弃工作才可得到此种保护。毫无疑问，这些规定使得在合同中增加丧失条款以限制劳工流动的做法不再起作用。尽管这些工资支付立法在1890年代到1920年代曾在一些州的法院遭到是否合乎宪法的挑战，但是“到1930年代，雇主们大都放弃了挑战工资支付立法的努力，他们在很多州显然都不得不承认，已不存在让他们利用长工资间隔期和丧失工资来强制执行劳工协定的真正的可能。”

同样是在世纪之交，即1871～1937年间，美国有41个州在法律上接受了任意雇用原则。按照这一原则，雇用合同若未规定期限，则雇主可以任意解雇雇员，雇员亦可任意离职。这是导致美国劳工自由流动法律保障得以确立的又一重要发展。不过，对于这个原则在美国被接受的时间和原因，美国学术界存在很大争议。传统观点认为，直到19世纪后期，美国法院在未规定期限的雇用关系上遵循的是英国将此类雇用期视为一年的所谓一年雇用原则，在这一年的雇用期内雇主不得任意解雇雇员，雇员也不得任意辞工。然而，美国法院从1870年代开始突然改变态度，转而采纳任意雇用原则，其援引的权威根据就是霍勒斯・伍德(Horacewood)在1877年发表的法律专著《主仆法》。由于伍德在该著作中阐述任意雇用原则时引用的案例根本不能支持这一原则，很多学者乃视任意雇用原则为伍德的发明和美国法律背离英国法的一大创新。在他们看来，该原则适应了美国雇主在工业化加速过程中希望有解雇雇员的更大自由的经济需要。法学家杰伊・费恩曼(JayFeinman)认为，19世纪后期中层管理人员在资本主义经济体系中占的地位愈来愈重要，他们想沿用英国普通法的一年雇用原则来保护自己在就业上的稳定性，可是雇主却想加强对包括中层管理人员在内的劳动力队伍的控制，于是法院乃“宣布了任意雇用的新原则’’来满足雇主的需要。美国工业关系研究领域的专家桑福德・雅各比(SanfordJacoby)则发现，法院之所以能采用不同于英国普通法原则的任意雇用原则，主要是因为美国工会的力量比英国软弱，而且在美国这个不大讲究身份地位的国家里，白领雇员的社会地位不像英国的白领雇员那样高，所以他们在法院无法为自己争取到长期雇用的保障。近年来，有些学者对任意雇用原则是在1870年代突然出现的观点提出了质疑，并对从经济角度解释其动机也不以为然。例如，安德鲁・莫里斯(andrewmorriss)的研究发现各个州接受任意雇用原则的时间与其工业化的发展无关，他认为是法院觉得自己不适宜对这类案件作出裁决，遂以任意雇用原则使很多雇用纠纷无法诉诸公堂。迈耶・弗里德(mayerFreed)和丹尼尔・波尔斯比(Danielpolsby)则得出结论说，伍德引用的案例可以支持任意雇用原则，该原则并不是没有先例可循。在这些学者中对传统观点提出最大挑战的当属德博拉・巴拉姆(DeborahBallam)。她在两篇长文中对马萨诸塞等9个州最高法院在19世纪末以前受理的所有雇用案件作了研究，发现除了马萨诸塞殖民地建立之初一个很短的时期以外，任意雇用原则早已成了这些州的法院在处理未规定雇用期限的雇用争端时所使用的依据。因此，伍德在1877年阐述这一原则时毫无新义可言，至于传统观点认为任意雇用规则是在1870年代以后才突然出现，自然更是无稽之谈。

不过，值得注意的是，巴拉姆在挑战传统观点的同时承认，她所考察的19世纪末以前的雇用案件绝大多数不是涉及未规定雇佣期限的争端，而是涉及有雇用期限的合同。这就是说，任意雇用原则虽然从殖民地时代就已经被法院接受，但它的实际适用范围在1870年代以前却非常之小。事实上，在英属北美殖民地时代，绝大部分为他人工作的劳工不是契约奴，就是黑奴，他们均不属于未规定期限的劳工。当时只有为数很少的零工或者工匠有可能是未规定期限的自由劳工，也就是说他们既可以自己任意辞工，也可以被雇主任意解雇。美国建国以后和19世纪上半叶，契约奴虽然在30年代已基本上不复存在，但南部奴隶制并没有废除，即便是所谓自由劳工，他们在受雇时没有规定雇用期限的也是少数。鉴于当时美国劳工短缺情况严重，无论是农业部门还是新兴工业部门的雇主都曾试图用长期合同来控制劳动力的流失。在1830年代和1840年代的新英格兰北部，为期一年的雇用合同在纺织业相当普遍。由于这种控制劳动力的方式在劳工短缺的时期并不一定见效，到内战前夕，工厂中最常见的做法乃是在合同或厂规中要求工人在辞工前四周通知雇主，而雇主则将工人两周的工资扣在手中以确保其不违反这一要求。1850年以后，随着爱尔兰移民的大量到来和劳工短缺问题的缓和，为期一年的雇用合同在新英格兰变得愈来愈少使用了。到1870年代，纺织工业部门的大部分雇用合同终于不再规定雇用期限，但北方农业部门的定期雇用合同仍然存在，合同规定的期限通常是三、四、五个月或者更长的时间。至于南方被解放的黑奴，他们在内战后无论是成为分成制农民，还是成为种植园主或其他业者的雇工，都是以合同为基础。不仅如此，联邦军队和自由人管理局为了把“自由劳工”制度引入南部，甚至不惜以刑事惩处来迫使前奴隶执行雇用合同。一些南部州的议会也通过“黑人法典”对违反雇用合同的前奴隶实行刑事惩处。

由此可见，巴拉姆的研究虽然纠正了任意雇用原则产生于19世纪末的误解，但她并未能否认该原则在过去很长的一个历史时期内对美国劳工流动性的影响无足轻重的事实。更重要的是，所有卷入这一问题讨论的学者都承认，任意雇用原则是从1870年代开始才在美国法院的审判中成为一个引人注目的法理依据。这显然和北方工业部门的劳工在19世纪末大都以不定期合同受雇有着密切的关系。其深层次的原因则在于：由于大量移民的涌入导致劳工短缺问题得以缓和，再加上工业化时代经济危机频繁所造成的压力，工厂主在控制劳工队伍上的目标已从保持其稳定性转

向了寻求应对经济波动的灵活性。这就是说，他们希望在解雇劳工上有更大的自由。美国法院在此时突然大量应用任意雇用原则来处理雇用纠纷，显然是适应了工业化过程中雇主的需要。当然，任意雇用原则不仅包含任意解雇，也包含任意辞工。可以说，它在给予雇主更多解雇劳工的自由的同时，也给了劳工更多流动的自由，成为劳动力自由市场在世纪之交获得充分发展的法律保证之一。不过，此时的劳工最需要的已不是换工的自由，而是保住眼下工作的所谓工作保障，因为他们在工业化时代面临着愈来愈严重的失业威胁。回首这段历史不难发现，美国法律在劳工短缺时帮助雇主限制劳工的流动，在劳工过剩时允许雇主任意解雇劳工，其释放资本主义经济发展能量的作用十分明显。

从法律上为劳动力自由市场的形成及发展提供保障，不仅要靠各州的工资支付立法和任意雇用原则的广泛运用，而且要靠自由劳工在基本法或者说宪法层面上真正得到法院的承认。众所周知，美国宪法禁止在1808年后输入奴隶，但并未废除奴隶制，也未禁止契约奴。1787年国会通过的《西北条例))(northwestordinance)在后来成为俄亥俄、密歇根、印第安纳、伊利诺伊和威斯康星州的西北领地上禁止“奴隶制”和“非自愿束缚”(involuntaryservitude)。内战以后，美国宪法第十三条修正案在美国所有的领土上都禁止“奴隶制”和“非自愿束缚”。可以说，这是美国的基本法或者说宪法对自由劳工作出的保证。可是，如何解释“非自愿束缚”却是一个在法律上长期存在争议的问题。由于1787年后美国继续输入契约奴，且直到1830年代才终止，所以当年《西北条例》的制定者很可能将契约奴视为一种“自愿的”合同安排，而不是“非自愿束缚”。后来，随着西北领地逐渐建州，这些州形成了对“非自愿的束缚”的三种法律解释。其一是俄亥俄州1802年宪法的《权利法案》第二款的规定：如果自愿签约成为受到束缚的劳工，并有真正的对价关系(onconditionofabonafidecon－sideration)，那就不是“非自愿束缚”，签约的劳工也就无权在约定期限内脱离这种关系。对于黑人来说，该条款则规定只要劳工契约不超过一年，就不是“非自愿束缚”。这种强调以劳工协定的有限期限来保证劳工个人自由的法律解释，至今仍在涉及某些需要长期劳务合同的行业的法律规定上有所体现，如加利福尼亚以禁止性禁制令(negativeinjunction，译名源于《元照英美法辞典》)强制执行的电影业等特殊行业的劳务合同不得超过七年。不过，据斯坦菲尔德教授研究，此种强调合同期限不得过长的法律解释在有关“非自愿束缚”的争议中起的作用不大，真正影响较大的是另外两种法律解释。

在美国长期存在争议的这两种法律解释分别来自伊利诺伊州法院和印第安纳州法院的判决。1828年，伊利诺伊州最高法院在涉及一个与自己主人签下为期40年的受束缚劳务契约的黑人妇女的案件中裁定，只要契约是自愿签定的，那么强制执行这一契约就不是“非自愿束缚”。换言之，不管束缚性契约的时限有多长，劳工只要是自愿签约，就是自愿的劳工，雇主依约对劳工加以束缚并不构成《西北条例》禁止的“非自愿束缚”。从契约奴在美国曾长期存在的角度来看，这种解释在当时是广为人们接受的传统观点。然而，印第安纳州最高法院在1821年著名的“有色妇女玛丽・克拉克”案(theCaseofmaryClark，awomanofColor)判决中对“非自愿束缚”却作出了完全不同的解释。该案中的克拉克在1816年与主人“自愿”签下为其服务20年的契约，但是几年后要求解除其契约义务，以其主人非法拘留她为由向法院要求人身保护令。下级法院拒绝了她的诉讼要求，但当案件上诉到印第安纳州最高法院后，最高法院裁定她的契约义务可以被解除，并在判决中对“非自愿束缚”作出了不同于伊利诺伊州最高法院的另一种宪法解释。印第安纳州最高法院宣布：

当这个(妇女)仍然毫无怨言地为权利人服务时，法律推定她的服务是自愿履行的；但是她向巡回法院提出的从其主人的羁押中得到释放的申请确立了一个事实：她不愿再服务了；而当这种意愿出现时，法律不能以任何可能的含义推定她的服务是自愿的……于是事实就是上诉人正处于非自愿的束缚中，我们依据宪法，这块土地上的最高法律，有责任使她得到释放。

这就是说，不管过去有何自愿签定的协定，只要劳工决定离开其工作时受到其雇主或法令的阻止，那她就是遭到了“非自愿的束缚”。换言之，自由劳工在自己想辞工时随时可以辞工，无须受自己自愿签定的雇用合同的约束。这实际上是颇具现代意义的自由劳工观。

印第安纳州最高法院和伊利诺伊州最高法院对“非自愿束缚”所作的这两种不同法律解释之间的争议，在19世纪的大部分时间里长期存在，直到进入20世纪后才在美国最高法院的判决中得到解决。诚然，印第安纳州最高法院体现现代自由劳工观的法律解释在内战前北部各州有关劳工关系的法律和实践中居于统治地位，但伊利诺伊州最高法院的解释仍然不乏支持者。1850年新墨西哥尚未正式建立领地时通过的宪法就规定，达到一定年龄的男女如果自己同意作为他人的仆人、奴隶或学徒，一旦违约可受到刑事惩罚。该领地的议会在1852年也通过立法作出了类似的规定。这项立法后来在新墨西哥最高法院审理债奴案件时还得到了法院的认可。美国国会众议院在1860年认为新墨西哥领地以刑事惩罚强制执行劳工协定的立法保护了“非自愿束缚或奴隶制”，决定废除这些法律，但此举遭到了南部参议员的有效抵制。不过，得到北部议员支持而在美国国会通过的有关输入合同劳工的立法规定不得以刑事手段执行这类劳工合同，则反映了印第安纳州最高法院的自由劳工观。内战结束后，美国宪法第十三条修正案明确规定禁止奴隶制和“非自愿束缚”，除非后者被用于惩罚罪行。1867年，美国国会运用其执行宪法第十三条修正案的权力，通过了反债务奴役法(anti－peonageact)。该法看上去好象是把第十三条修正案禁止的范围从“非自愿束缚”扩大到劳工关系上的自愿束缚，但它实际上只适用于债务奴役，而且没有明确宣布所有的束缚，无论是自愿接受的还是不自愿接受的，都是“非自愿束缚”。因此，第十三条宪法修正案的通过和反债务奴役法的出台，均未使伊利诺伊州最高法院对“非自愿束缚”的传统法律解释退出历史舞台，尤其是在美国南部。如前所述，联邦军队和自由人管理局依然用刑事惩处的手段强制执行前奴隶“自愿”签下的雇用合同，更不要说那些“黑人法典”了。直到1889年，南卡罗来纳卅i最高法院在一项判决中仍然宣布，该州对劳工合同的违约实施刑事制裁的法律没有违反美国宪法修正案禁止“非自愿束缚”的规定。

1897年，以刑事制裁强制执行劳工协定是否将自愿的安排变成了“非自愿束缚”，终于成为摆在美国最高法院面前的一个法律问题。在“罗伯逊诉鲍德温”案(Robertsonv.Baldwin)中，几位海员拒绝履行出海义务后被强迫上船，返回后因未

纪律处分条例释义篇6

关键词：民法本位民法法典化概念法学

众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。

一、近代民法向现代民法的变迁

所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：

（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]

（二）从法典中心主义到“去法典化”

首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。

自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。

（三）从概念法学到自由法运动

19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]

20世纪发生了巨烈的社会变化，因而要求打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，实现具体的社会妥当性。耶林对概念法学的批判导致概念法学的没落。目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。目的法学强调法律乃人类意志的产物，故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释的出发点；自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞，此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律；科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量。利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。

我国的民事立法始于20世纪中后期，因此在许多方面直接吸收了这些变化的成果。但是，借鉴吸收必须以我国的实际状况为基础，有选择的借鉴，这样才能实现供体与受体的协调，使这些成果发挥积极的作用。因此，我们有必要对我国的国情有一个清楚的认识。

二、我国的社会基础和民事立法状况

我国是一个有着几千年封建历史的国家。封建社会的中国，政治上高度的中央集权制度和等级森严的宗法制度，使得个人之间没有平等独立的人格可言；经济上自给自足的自然经济及重农抑商的传统，将农民牢牢地束缚在土地上，并导致了农民对地主的人身依附；思想文化上“尊尊”“亲亲”“三纲五常”“官本位”等封建思想深深地根植在人们的头脑中，自由、平等、独立的精神根本无从产生。当时的中国，没有形成作为民法基础的市民社会，因此也没有今天所说的调整平等主体之间的法律关系的民法。所以有学者说“我国自古没有民法”。在经历了一系列的社会革命和变革以后，我国目前处于社会主义初级阶段并致力于发展社会主义市场经济，但是由于社会之积重难返以及封建等级思想的根深蒂固，我国社会的变革并没有使作为民法基础的市民社会真正得以建立和完善。经济方面，我国没有经历资本主义充分发展而直接进入社会主义，市场经济只经历了短短三十几年的发展，与西方国家几百年的市场经济历史比起来，制度方面还不健全，而且在调节市场经济交易活动方面缺乏相关的经验。政治方面，虽然我国建立了人民民主的政体，但是我国的民主制度却并不健全，许多时候人民的意志因没有畅通的利益诉求渠道而得不到表达。思想方面，虽然封建专制统治已经被将近一个世纪了，但是人们在许多方面还深受封建思想的禁锢，缺乏追求自由、平等、独立之精神。

再看我国民法的发展状况。如前所述，我国自古没有民法，清末变法学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清亡。之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。南京国民政府制定了我国第一部民法典。[5]但是新中国成立后，一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力；另一方面由于忙于各种“政治运动”以及认识方面的原因，再加之在计划经济体制之下，大多靠行政指令调整经济活动，并不重视民法的立法工作。直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后，民法典仍旧“难产”，于是我国民法学界达成共识，先制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律，作为民法典各编的内容都有了相应的单行法，我国制定民法典的条件已经成熟，新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。

三、我国民法的任务

（一）我国民法应以权利本位为主

如前所述，西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。在资本主义上升时期，受自由放任的经济政策的影响，民法采取权利本位的态度，极力保护个人财产权，刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。另外，由于极端个人主义的泛滥，人们权利意识的过分膨胀，人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益，往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。因此民法必须对此作出回应，对人们的权利作出必要的限制，这就是社会本位之法制。[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱，再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路，我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。有鉴于此，我国民法，尤其是在即将制定的民法典中，应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。这里应当注意的是，所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正，即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。[7]

（二）我国民法应达到自身体系的完善

民法作为调整人们社会关系的主要法律，应当有其独立完善的体系，以便于法官适用法律。此所谓独立完善，是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系，明晰它们之间的界限，使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。目前，我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。如前所述，法典具有统一法制和法律体系化的功能。因此，我们应当采取法典化的方式来实现民事立法的体系化。当然,在制定民法典时,也要关注“去法典化”的现象。我认为我国未来的民法典应当是一部开放性的民法典。拿破仑曾意图使法国民法典成为一部包含所有民事规范的法典，事实已经证明这种封闭式的民法典是失败的。民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性，随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展。但是法典的稳定性要求必然使其不可能经常修改。因此在编纂民法典之时,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款，利用内接式立法实现民法典与特别民法之间的衔接。同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。

（三）我国民法应跳脱概念法学的禁锢

上文从立法论的层面论述了法律渊源的开放性要求，下面从解释论的角度阐述这一要求。自耶林以后，概念法学因不断遭到民法学者的诟病而日趋衰落。其独尊制定法为唯一法源、排斥习惯法和判例，认为法律有逻辑自足性而否定法律漏洞的存在，拘泥于形式逻辑操作而否定价值判断、否定法官造法能力的观点都是教条僵化的，已经难以满足不断变化的社会状况对司法裁判的要求。众所周知，由于立法者的预见能力有限或表达能力有限，或者立法时之失疏，或者情势之变更，法律必然会存在漏洞，法律并不能在其自身范围内达到逻辑自足，因此法官在遇到法律漏洞时必然要诉诸于习惯、判例或者法理。而在习惯、法理的适用上，法解释者往往会进行一定的价值判断，比如习惯要达于被民众普遍接受且不与法律的强行规定及公序良俗相违背的标准才能被作为法源而适用。既然允许法官在解释适用法律时向制定法外寻求法源，就必然要承认法官的自由裁量能力。我国民法应从这一实际出发，在法解释学上不迷信制定法，尤其是不能寄希望于制定一部包罗万象的封闭式的民法典，而应当看到法律漏洞存在的可能性。在解释法律时，既要注重单行民法之间的内接式引用，也要注重习惯、法理、判例等的作用，保持民法的开放性，以期适应急剧变化的社会状况。与此同时，还要注重法律价值的判断，通过立法理由书等文件使司法人员了解立法者的价值考量，提高司法人员的法律专业素养，以期根据法律价值妥适解释法律。

总而言之，在立法层面，我国目前应通过制定一部权利本位的、开放性的民法典来完善我国的民法体系；在司法层面，司法人员应摒弃概念法学的窠臼，在探求立法意旨的基础上充分利用习惯、判例等法律渊源，达到妥适解释法律的目的。

参考文献：

[1]谢怀?颍骸锻夤?裆谭ň??罚ㄔ霾拱妫???沙霭嫔?006年1月版，第15-17页。

[2]王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报法学版》2009年3月第22卷第2期。

[3][意]那蒂达林若•伊尔蒂:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》,载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版，第517页。

[4]梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年9月版，第63页。

[5]谢怀?颍骸洞舐椒ü?颐穹ǖ溲芯俊罚?泄?ㄖ瞥霭嫔?004年11月版，第106页。

纪律处分条例释义篇7

「关键词行政诉讼规范冲突适用原则出路选择一、引言近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件；还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4]，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7]在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。二、行政诉讼中的规范内涵概述行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容；而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍规则，只不过是一种非强制规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等；我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范；解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对？这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。三、行政诉讼中的规范冲突

行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突；③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突；④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突；⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突；③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突；④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。2.现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审''''现象之普遍”[10].同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的’最幸福''''的工作”[11].因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12].另外，在过去较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。

3、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13]，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14]；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15]，因此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。4、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条，而最高人民法院的司法解释有98条；我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16].5、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分，但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定，导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突，带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。五、行政诉讼中规范冲突的适用规则行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突，正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则，最高法院在《纪要》中，已有较明确的规定，“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决”[17].但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务，而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有：1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定，行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况，是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时，《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系，要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形，但不能确定如何适用时，应中止行政案件的审理，逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，《纪要》规定了选择适用的5种情形，对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时，由于《纪要》没有规定，笔者认为，应由共同的上级主管部门裁决，部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时，由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用，要注意以下几点：（1）人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权，对行政规范具有审查权。（2）人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章和规范的合法性，从而决定参照与否和是否适用。（3）人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别，而对行政规范的选择适用，确要从严掌握，要慎重适用。

3、时际冲突、特别冲突的适用规则。（1）时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突，是指不同时期的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突，应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时，人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是：新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时，新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。（2）特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时，应优先选择适用特别规定。也就是说，一般规定与特别规定的冲突，应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定，应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定，一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的，具有相同的效力等级。4、区际冲突、区域冲突的适用规则。（1）区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（2）区域冲突适用规则。区域冲突是国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说，可供选择的处理规则主要有：第一，选择适用本行政区域的行政法律规范。第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三，选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四，选择适用不动产所在地行政法律规范。第5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中，一般认为，行政规范，在行政复议中处于参照地位，但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用，由于《纪要》没有明确的规定，只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理”。同时，该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为，随着我国行政管理的法制化和规范化，面对繁杂而重多的行政规范，面对重多的行政诉讼规范，除要进行必要的统一的规制外，人民法院不能一概拒之门外，只要“合宪合法合规”，不违背公平正义的法理精神，在“参照上列精神”处理的情况下，可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下，还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。

六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18].我国是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为，在目前我国设置、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重，甚至可以说“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[19]，这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下，我们可以分两步走：第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”），也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方[20].二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定，其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼（课予义务诉讼）、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后，又将迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型，实现住民诉讼的制度化等。[21]因此，结合中国行政诉讼制度运行的实际，笔者认为，当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23].三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道，行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多，从、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行等。但现在看来，仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的到法院，受到法院裁判。第二是要规制期限。我国行政诉讼法规定的期限是3个月，最高法院的司法解释又规定了1年，后来延长到1年零三个月，2年、5年、10年，而且起算点也不一样。因此，要进一步规范统一，笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改，即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度，导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案，这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此，从构建和谐司法来看，在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。

第二步是修改《立法法》。我们知道，《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法，而对有权提请审查的主体范围规定的较窄，对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定，对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此，我们要完善审查机制，必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为，立法法需要完善之处主要有三个方面：一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中，都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24].三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此，应适当扩大审查对象的范围。事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突，如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围，必将大大地规范我国的行政管理和司法管理，促进依法行政和公正司法。2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。但如果司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。因此，要想从根作上解决行政规范冲突，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案：一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，有的学者更倾向于后一方案，即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题，我们可参考国内现有的研究成果，来进行设想：行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26].为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题，可考虑取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27].3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说，正如前所述，行政诉讼解释的方法是很多的[28]，因此，在现行立法体制下，除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外，我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路：一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一[29].因此，我们不仅要规范法律解释的名称，还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局，从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩，就不成方圆”。因此，“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法，尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30].三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31].因此，我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用，从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制，并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述，由于行政法规解释体制上优越性，导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为，立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后，除非运用修法的形式和程序，否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题，在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下，不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32].五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多，一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因此，在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33].只有这样，才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。

纪律处分条例释义篇8

行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。

红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。

红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。

《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。

然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。

一、前言

行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。

红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。

红头文件，是一种俗称。对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。

《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。

然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。

二、其他规范性文件的性质

红头文件的应用面很广，但是，不仅在学术界，还是在立法和司法实践中，对红头文件都没有统一的称谓。例如，在立法上，我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”，《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”（第12条），《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”（第14条），《行政复议法》称之为“规定”（第7条），《行政许可法》称之为“其他规范性文件”（第17条），国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”（第2条）。再例如，在司法实践中，1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”（第3条）、“其他规范性文件”（第62条），而在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便，本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。

其他行政规范性文件，是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为：“其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍规则的总称。”在司法实践中，最高人民法院定义为：“是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为：“行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”

上述三种定义，由于看问题的角度不同，存在很大的差别。

行政法学界的定义，是从行政行为理论出发的，希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为，因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。

最高人民法院的定义，则是从行政审判的实际出发，主要指外部抽象行政行为。

国务院的定义，是从行政管理角度出发的，不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。从严格意义上来讲，国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴，不属于本文研究的范围。但是，了解行政机关看待红头文件的视角，有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质；而且，国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范，规定了其他行政规范性文件的形式和程序，因此，了解国务院的定义，对审判实践具有现实意义。

最高人民法院对其他行政规范性文件的定义，形成于1999年，而我国行政法学界的定义，形成于2004年。二者的差异，反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。

在表面上看，二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上，二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。

德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国的毛雷尔教授说：“行政规则虽然只在行政内部有效，但可能对公民即外部领域具有重要意义。大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。”日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。

我国对其他行政规范性文件认识的深入，也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2004年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，除了保留“其他规范性文件”的概念外，还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。最高人民法院指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”

根据对其他行政规范性文件的定义，可以看出其具有如下三项特征：

1、制定主体

有权制定其他行政规范性文件的主体，只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件，不是其他行政规范性文件。我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整，不适用于这些红头文件。

2、调整对象

其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体，包括行政机关和不特定的行政相对人，具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人，或者行政相对人能够确定，则该红头文件是具体行政行为，而不是其他行政规范性文件。

3、适用效力

其他行政规范性文件，能够反复适用。根据最高人民法院的定义，其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。只符合一个条件的红头文件，是具体行政行为，不是其他行政规范性文件，属于人民法院的受案范围。

三、其他行政规范性文件的分类

分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类，才能确定其法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

根据分类标准的不同，可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如，以调整对象为分类标准，可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的内容为分类标准，可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。

还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。

德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类，然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。当然，德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。

德国的毛雷尔教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在德国由一般命令和行政规则组成。一般命令，相当于我国的外部抽象行政行为，包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。德国的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。毛雷尔教授认为，上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，但是外部化的条件不同。

日本的盐野宏教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在日本由法规命令和行政规则组成。法规命令“就其与法律的关系而言，有委任命令和执行命令的区别。委任命令，是指根据法律的委任，来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。”“与此相对，执行命令，是指与权利、义务关系的内容本身无关的，关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根据的，而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容，所以被认为不需要具体的法律根据。”盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为，其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括1、关于组织的规定；2、关于具有特别关系的人的规定；3、以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的，也有提示有关裁量基准的；4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要；5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。盐野宏教授认为，上述五种行政规则，除了关于组织的规定外，其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，当然外部化的情况不同。

我国行政法学的体系，深受法国、德国等大陆法系国家，以及日本的影响。但是，我国行政法学对其他行政规范性文件的通说，没有引进这些国家的理论。首先，我国在理论上和司法实践中，创造了“其他行政规范性文件”这一概念，用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为；其次，我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法，而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，径直根据其他行政规范性文件的内容，把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。

我国行政法学的通说认为，创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类，即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的，对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的，为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。

解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关极其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。法定解释性文件，是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件，是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。

指导性文件，是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。

《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由，他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为；解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准；指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。

笔者不赞成叶必丰教授的分类。首先，叶必丰教授不知道是有意还是无意，完全忽略了外部抽象行政行为，将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为，即行政规则相对应。而没有注意到，德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语，指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件，即外部抽象行政行为。当然，对创制性文件进行扩大解释，是可以涵盖外部抽象行政行为的，但是，这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次，叶必丰教授在分类的过程中，没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述，并加以分类，而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果，则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究，无需作为一类独立的行政规范。”这种分类理论，笔者认为不仅难以为行政法学生所理解，而且，不具有司法上的可操作性。

由此，笔者赞成最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的分类，即行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释，包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，包括县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。

这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先，遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”，而是认为德国和日本，尤其是德国，其行政审判有数百年的历史，而它们采取同样的分类方式，必然有其深厚的理论和实践底蕴，而叶必丰教授的分类理论，不说不能让人完全信服，也是理论依据有所欠缺。其次，从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中，可以看出他们理论之精妙，令人信服。

另外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，“经常”两个字，意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类，为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。

最后，笔者想指出，无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法，还是具体应用解释和其他规范性文件两分法，都是一种理论性分类。在具体司法实践中，一份红头文件可能不仅包括具体应用解释，也包括其他规范性规定。对红头文件的分析，必须根据红头文件的具体规定进行，以确定其不同规定的法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

四、其他行政规范性文件的效力

讨论我国其他行政规范性文件的效力，必须首先了解我国法制的历史。

在立法上，中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律）。但是，在法学理论和司法实践中，却呈现相反的现象。当时，只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法，对人民法院具有拘束力。这种状况，随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。

我国行政法学界从不同的角度，对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。

行政法学者周佑勇认为：1、其他行政规范性文件，在本质上，和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性；2、在法律效力上，作为一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力；3、具有对法律、法规、规章的补充作用，起着补充和细化的作用；4、其他行政规范性文件，作为行政执法的依据符合我国法律的规定。

姜明安教授认为，其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域，其他行政规范性文件的法律效力主要表现为：1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力；2、对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域，1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性；3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

该司法文件，和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时，回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一词。

笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是行政机关运用自由裁量权，对法律、法规、规章的一种解释。

解释性其他行政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是，行政机关运用自由裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。

从这一观点出发，我们可以借助国外做法，来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

美国法院认为，“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的，也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查，用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威，不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时，非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系，不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中，法院处于优越的地位。在双方的意见不同时，法院具有最后解释的权力。”

美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时，指出：1、从法律角度看，在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时，法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释；2、从解释能力看，存在行政机关某种相对于法院的解释优势。（1）行政机关对特定领域的法律的了解多于法院，（2）被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律，行政机关的解释往往会优于法院，因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识，（3）行政机关经常专门负责执行某一具体法律，这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识，3、行政机关对法律的解释可能是正确的。

“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中，已经在很多判例中发展一些标准，表明何时重视行政机关的解释，何时不重视行政机关的解释，以及对行政机关的解释应当重视的程度。”一般来讲，美国法院对行政机关的尊重程度有两种，强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度，法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释，只要行政机关的解释合理，法院就应予以尊重。弱尊重态度，是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重，尊重不是要法院放弃职责，只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。

借助美国的经验，结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组，笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

1、依据

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”

由此可见，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的体制下，人民法院对行政法规的解释没有审查权。

当然，《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具有审查决定权。

2、参照

《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”

笔者认为，我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的合法性，而不审查规章解释的合理性。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查，但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。

《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确的阐释。

3、引用

严格来说，“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力，不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，对应于行政法学界的通说，包括自主性解释，依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。

纪律处分条例释义篇9

关键词：美国；印第安人；自治；法制

中图分类号：D92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）-03-00-02

美国对中央政府正式承认的印第安人部落实行自治制度，国会和中央政府在印第安人领域所制定的立法和法令，加上联邦最高法院所做出的涉印第安人判决，三者一道成为美国联邦各印第安人法最为重要的法律渊源。

美国印第安人的自治之路艰辛而曲折，大体而言，迟至20世纪30年代罗斯福政府厉行印第安新政，美国对本土印第安人的政策始进入民族自治的轨道；六七十年代印第安民族自治进入第二波，形成了比较成型的联邦印第安人法；进入21世纪，印第安人的自治进入新时代。前罗斯福时期，特别是整个19世纪，美国对印第安人的统治策略无所不用其极，印第安人的土地、乃至生命遭到大规模的剥夺，其时遑论所谓的民族自治。

然而，但这不意味着整个19世纪就漆黑一片，马歇尔三合一的判决就是黑暗当中的一抹亮色，在那个殖民主义方兴未艾的时代，马歇尔在框架里，以最高法院司法判决的形式，清晰地界定了印第安部落和联邦政府之间的关系，明确阐释了印第安诸部落的法律地位，成为日后印第安部落自治最有力的法律依据。这三大判决由于都是在约翰・马歇尔首法官任职期间审理的，且三者出现的时代背景相同，之间互有关联，存在着逻辑上的一致性，故又被称为“马歇在欧洲殖民主义入侵之前，美洲的印第安人绝大多数落享受着独立和自治的生活。至英国殖民者到来后，也并没有完全无视土著部落的。美国建国之后后,新生国家内忧外患、百废待举，为集中精力于国内事务和外御强敌，美国采取了比较温和的印第安人政策，沿袭了英国政府的做法，即把印第安人视为拥有独立的政治实体，与其缔结条约或协定以维持双方的友好关系。而这种与印第安人缔约的权力专属于联邦政府。这一政策原则也体现在1783年的美国《邦联条款》中，美国宪法制定以后得到保留。美国宪法授予国会处理与印第安事务的权力，美国总统则拥有在参议院同意的前提下与印第安人缔结条约的权力。但无论是在美国的宪法、法律里，或者是最高法院的判例里，关于印第安部落的法律地位并没有做出任何明确的单边规定。

19世纪20年代以来，随着美国在国际地位的确立，边疆的不断向西拓展，对土地和资源的需求飞速增加，与印第安人的矛盾开始急剧凸显。基于这样的国家利益需要，美国对印第安人的政策发生了根本性的转折，驱赶、暴力、征服乃至战争，目的就是掠夺印第安人的土地，将其赶到西部划定的保留地去。作为印第安人而言，他们并不心甘情愿地屈服于美国的权势之下，面对美国的步步紧逼，他们有的采取了武力抵制，有的则拿起了法律的武器。正是在这样的一个特定的时代大背景下，马歇尔三大涉印第安人判例应运而生。

马歇尔涉印第安人三大判决由1823年的约翰逊诉迈金托什案，1831年的切诺基诉佐治亚案和1832年的伍斯特诉佐治亚案构成。

1823年约翰逊诉迈金托什案的核心是关于印第安人土地所有权的归属问题。1773年和1775年一批投资者违反1763年英国国王公告和1779年弗吉尼亚议会关于不允许从印第安人手中购买土地的规定从弗吉尼亚州印第安人手中购买了土地。1818年合众国将这些土地出让给威廉・迈金托什，结果这些购买土地者对迈金托什提出公诉,并上诉至最高法院。最终，马歇尔代表联邦最高法院做出了地标式的判决，它判定公民个人不能从印第安人那里购买土地。

本案是马歇尔大法官任内最著名的判例之一，几乎进入美国所有法学院一年级的课程。马歇尔从发现理论入手，以看似平淡无奇但又广为引用的判决意见奠定了美国原住民权利学说的基础。马歇尔以欧洲人的发现理论为依据以发现理论为依据，确认了联邦政府对印第安土地的控制权。基于发现理论，尽管印第安部落是土地合格的占有者，同时有一种法律也声称对它保留占有，并根据他们的意旨来使用，但他们作为独立民族的完全的权利，必然被削弱，他们按照自己意愿处置土地的权力，被原始的基本原则所否定,因为发现给发现者以排他的权利。

马歇尔是这样的推理逻辑：

“基本原则是，发现将所有权赋予有臣民有的政府，反对所有其他欧洲政府，他们的所有权通过占有达成实现。对其他所有欧洲人的排斥比如给予发现国以独家获得土著人土地并在其上殖民的权利。在确立这种关系的过程中，不管在任何情况下，土著居民的权利都没有完全被忽视，但在很大程度上，这些权利被压缩。他们作为独立国家的完全必然受到削弱，他们随心所欲将土地处理给他们所愿意者的权力遭到最原始的基本原则的否定，发现给了发现者排他的权利。印第安居民（因此）只被视为占有者。”马歇尔最后总结说：“只要一开始坚持这个原则并在以后继续，只要一个国家通过这个原则获得并坚持它，只要整个社会源出于它，无论（我的逻辑）显得如何奢侈、过分，它都不应该受到质疑。

马歇尔认为，发现同样给予发现者绝对的所有权或者支配权，优先于土著部族的原始所有权。经此大笔一挥，本土人的占有权利被降格为在发现者容忍度范围内的某种东西。

本案直接影响了随后的切诺基案和伍斯特案。后两个案子先后发生在1831年和1832年，由于跟印第安切诺基部落有关，又被合称为“切诺基系列案”（theCherokeeCases）。这两个案件明确界定了部落的概念，并给州权和部落之间划出了明确的界限，“从而铸就了联邦印第安人法。”

1831年，马歇尔在切诺基诉佐治亚一案重申，除非自愿让渡给美国政府，印第安人毫无疑问拥有他们所占有土地的所有权；不过，他认为严格说来，印第安人比较像是“被支配的国内依附性民族”（dominateddomesticdependentnations），他们与美国的关系宛如被监护人与监护人之间的关系。马歇尔承认：“印第安人与合众国关系之间的关系也许并不类似于其他任何两种民族之间的关系。”相反，一个印第安人部落是“一个州……一个特别的政治社会，与其他部落隔离开来，能够管理自己的事务并且自治。”合众国已经认识到印第安部落的这种特殊身份，并且与他们签订了数量众多的条约，制定了与此相一致的法律。另一方面，尽管印第安部落和合众国都是不互负忠诚义务的“民族”（nations）,但部落并不能被视作“外国”（foreign）,因为二者之间存在着特别的根本性的区别。印第安部落在疆域之内，被外国视为服从于美国。也通过签署条约表明了他们愿意接受美国的庇护。根据这些特征，法院称部落为“国内依附民族，处于未成年状况。他们跟合众国的关系就好像监护人与被监护人之间的关系。”

1832年伍斯特诉佐治亚案是前一个案的承继。争议的焦点是，佐治亚州有没有在位于州内的印第安人切诺基部保留地上实施本州法律法的权力。马歇尔认为，印第安人并未因为其依附性民族地位而丧失其。法院判定，佐治亚州不能将其法律在域内的保留地上推行。法官判词这样写道：

“印第安诸部族是独特的政治实体，他们拥有地理界限，在界限内他们的权威是独一无二的，对界限内的所有土地拥有权利，美国不仅知悉而且保护这种权利……印第安诸部族常常被认为是独特的依附性的政治实体，保留着他们原初的权利，自远古以来就是这片土地拥有无可争议的占有者……因此，切诺基部落也是独特的实体，占有他们自己界限明显的疆域，在部落地域内佐治亚的法律没有不起作用，佐治亚州的公民也不能进入这个地域，除非得到切诺基人的同意或者符合此前的条约，或者有国会的法案。”

至此，马歇尔三大涉印第安人判例告一段落。客观而言，虽然将三个判例合三为一，事实上，马歇尔的三个意见书里充斥着论理上的冲突，以及观念上的摇摆不定。约翰逊诉迈金托什案从古老的发现理路切入进来，对印第安人的土地权利可谓当头一棒，是裸殖民主义的体现，为国家统治张目，受到后来进步学者的激烈批评，但伍斯特诉佐治亚案里，马歇尔又刻意强调了印第安人的身份，不受州法的管辖，被后世视为印第安人政治权力最大的保护伞。切诺基诉佐治亚案则明确了印第安部落的法律地位，意义深远。

随着时间的推移，伍斯特案所倡导的部落内在说得到了某些修正，但其最基本的前提仍然一如既往：印第安诸部族拥有自决和自治的内在权利。即便国会有权限制甚至废除这些权利，但部落所拥有的权力并非来自美国或其他政府的授权，而是因为诸部落曾经是独立民族的历史身份。

部落权力的源泉在于它有人民，印第安诸部落和他们的成员有自治的内在权利，这个权利从远古就属于他们。正如美国一联邦上诉法院在2002年提出的：“印第安诸部落既不是国家，也不是联邦政府的一部分，也不是国家或政府的分支。相反，他们是的政治实体，拥有非来自美国的权威。”

对马歇尔的大三元判决从来没少过争议。一种意见是认为马歇尔对印第安部落法律属性折中妥协性的解释为后来的争议打开了空间。一种则认为马歇尔本身在当中体现了种族主义的情节，三大判决是对华盛顿等国父们种族主义的继承和坐实，使得印第安人的沦丧等等。但我们要历史地认识这个问题。从现实主义的国际政治观来解读，马歇尔作为美国政府代言人的身份是不同改变的，即使他是三权分立当中司法机关的首领。在殖民主义硝烟未散之时，马歇尔通过司法的途径，在美国法律的框架内，给印第安部落的权利属性以某种程度的法律保障，不能不说是一种进步。追根究底，所谓“原则”，“占有理论”、“发现原则”，乃至当时的绝大多数“国际法”皆发轫于西欧资本主义国家且不同程度为资本主义制度的建议以及在全球的扩张张目。

欧洲的征服和殖民观是马歇尔作出判决的时代背景。在一定程度上，马歇尔几乎不加批判地全盘接受了这个传统，这一点在第一个判决里体现得尤其明显。在这三个案例当中，马氏形成的解释方法之前提是，将政府与印第安人签订的印第安条约视为准宪法性质。如同宪法一样，条约为美国和印第安人之间长期有效即便不是永恒的者与者关系提供了框架结构和连接点。特别是在伍斯特案中，马歇尔对基本的印第安条约的解释体现了他对美国宪法的一般解释原则，因为他为了促进或提升其潜在的目的而很灵活地解释和解构条约。为了促成目标的实现，马氏的解释方法带有极大的伸缩性和灵活性，在很大程度上，这种解释方法要“优于后世法官的精准解释”但也为后来围绕印第安部落法律属性的诸多争论埋下伏笔。

马歇尔“三部曲”判决具有里程牌式的意义，它第一次从法律的角度明确回答了美国印第安部落的身份问题，认为印第安诸部落具有内在的。这三大判决成为迄今为止指导美国印第安人法律构建和印第安人司法判决的最重要指导原则，也成为以后印第安部落的最重要理论和法律源头。尽管这三大判决饱受争议，但不妨碍其历史进步意义。

参考文献：

[1]theSupremeCourt’sRoleinamericanindianpolicy:158.

纪律处分条例释义篇10

关键词：艺文志董康陈述

正史著录图籍，始于《汉书·艺文志》，《艺文志》可“辨章学术、考镜源流”，是研究学术史不可或缺的资料。惜后世正史之编纂，不能尽从班固《汉书》之例，二十五史（包括《清史稿》）仅七部设《艺文志》（《经籍志》）。清代学者自卢文弨作《宋史·艺文志补》，始创补辑正史《艺文志》（《经籍志》）之例，钱大昕、吴骞等人纷纷继之，至民国时，各正史《艺文志》基本补齐。南朝齐因国运较短，未曾有人为《南齐书》增补《艺文志》。《隋书·经籍志》序：“齐永明中，秘书丞王亮、监谢朏又造《四部书目》，大凡一万八千一十卷，齐末兵火延烧秘阁，经籍遗散。”南齐文学之兴盛，由此可略见一斑。惜萧子显《南齐书》缺艺文志，仅《文学传》所载十人不能反映当时的学术文化之盛。范希曾《书目答问补正》称侯康曾为《南齐书》补艺文志，但未见流传。现存的两种补《南齐书》艺文志是民国人的著作。一是陈述《补南齐书艺文志》（以下简称陈《志》），通行本为开明书店《二十五史补编》本。二是题董康、黎世蘅鑒定，弟子高桂华、陈鸿儒、阎枕泉三人同辑的《补南齐书经籍志》（以下简称董《志》），通行本为书目文献出版社《二十四史订补》影印北京图书馆藏民国刻蓝印暨抄校付刻底本合璧本，该书第38页后半页空白，第39页缺失。二书虽然同为《南齐书》补艺文志，但结果却有很大的差别，二《志》收录的典籍不同者近百部。本文试图从分类体系、著录依据、考证体例、校勘杂记四方面来分析二《志》的差异及造成差异的原因。

一、分类体系

从著作时间上看，二《志》的出现是紧承清代补撰史志目录的余绪。从二《志》的分类体系来看，皆如陈《志》序所云“略依《隋志》分类，稍事排比”，只是个别类目的设置略有不同而已。现将二书分类抄录如下：

经部：陈《志》分易、书、诗、礼、乐、春秋、孝经、论语、小学九类，共收书62部。董《志》亦分九类，缺乐类，增经解类，共收书71部。

史部：陈《志》分正史、编年、杂史、起居注、杂传、仪注、刑法、目录、谱牒、地理十类，收书65部。董《志》分十一类，增职官类，收书76部。

子部：陈《志》分道家、释家、杂家、类书、小说、历算、五行、杂艺术、医术九类，收书46部。董《志》分十一类，少释家类（并入道家类）、增儒家、法家、农家三类，收书67部。

集部：陈《志》分别集、总集二类，收书73部。董《志》本部第38页后半页空白，第39页缺失。也分别集、总集二类，不过分别称集部别集类、丁部总集类，当是误“集”为“丁”，收书63部。

二、著录依据

二《志》的著录依据有很大的差别。二《志》著录的依据主要分为四类：第一类为纪传材料。陈《志》依据《南齐书》、《南史》纪传。董《志》依据《南齐书》、《南史》、《梁书》纪传。第二类为释家目录。陈《志》主要依据唐代释智昇《开元释教录》，并以《贞元录》、《大正新修大藏经》等做参证。董《志》著录依据以梁朝释慧皎《高僧传》为主，还利用了《释藏》。第三类为史志目录和公、私簿录。陈《志》以《隋志》和新旧《唐志》为主，以《日本见在书目》、《文选注引书目》等为辅。董《志》主要依据《隋志》、新旧《唐志》和《郡斋读书志》、《通志·艺文略》。第四类为类书、总集、古注等材料。陈《志》参考《玉海》、《通典》、《文选注》、《太平御览》等书。董《志》参考《册府元龟》、《太平御览》等书。

从上面的对比，可见陈《志》著录依据远远多于董《志》，这是造成二《志》收录差异的一个重要原因。

二者差别较大的要以释家著作为最。陈《志》释家类著作著录16部，以唐代释智昇《开元释教录》为依据，并以《贞元录》、《大正新修大藏经》作参证。董《志》释家著作没有独立成类，而是归入道家类，著录24部。著录依据以梁朝释慧皎《高僧传》为主，以《释藏》、《全齐文》为辅。由于他们著录的依据完全不同，因此产生极大的差异，在二《志》共同著录的释家典籍中，仅有3种是相同的。看来，此类著作有待进一步的搜集与整理。

三、考证体例

从二《志》著录项目和考证内容看，陈《志》以书名、卷数标目，下列作者、书目依据，并注明该书存佚情况。如果今存，则标注版本；如有辑佚，则指明何人所辑；如有散篇，则指出存于何书。最后，再详细考证作者事迹、成书情况及基本内容。董《志》体例略有不同，以作者、书名、卷数标目，下列书目依据。有时也考证作者事迹、成书情况及基本内容，但与陈《志》相比，稍显简单。下面通过具体例证，可以进一步说明二《志》考证的疏密与各自的得失。

1、二《志》对《南齐书》、《南史》的搜罗不够全面。相对而言，董《志》稍好。董《志》经部小学类周颙《四声切韵》、王斌《四声论》，史部正史类崔慰祖《补注存稿》、沈约《宋书》，起居注类周颙《起居注》，仪注类陈淑等《江左以来仪典》等书皆依据《南齐书》、《南史》纪传著录，陈《志》皆未著录。但董《志》也有疏漏之处，陈《志》史部正史类刘祥《宋书》、刑法类《皇诰》皆依据《南齐书》著录，董《志》却未著录。

2、二《志》因句读不同，收书产生分歧。（1）依纪传断句不同例。《南齐书·祖冲之传》：“著易老庄义释论语孝经注九章造缀述数十篇。”二志均据此句收书，陈《志》收《易义》、《老庄义释》、《论语注》、《孝经注》、《缀术》五部，董《志》收《易义释》、《老庄义释》、《论语注》、《孝经注》、《九章造缀述》五部，同为五部，却有两部书名不一。（2）依《隋志》断句不同例。《隋志》“食经十四卷”条下注“梁有食经二卷又食经十九卷刘休食方一卷齐冠军将军刘休撰亡”。陈《志》收《食经》十九卷和《食方》一卷，认为作者都是刘休，显然陈《志》标点如下：“梁有《食经》二卷；又《食经》十九卷，《刘休食方》一卷，齐冠军将军刘休撰；亡。”董《志》仅收《食方》一卷，其标点应该如下：“梁有《食经》二卷，又《食经》十九卷；《刘休食方》一卷，齐冠军将军刘休撰；亡。”据句法及姚振宗《隋书经籍志考证》，当以董《志》断句为优。

3、董《志》著录可议之处：（1）收书重复。如史部刑法类王植《永明七年删定律》二十卷、孔稚珪《律文》二十卷。考《南齐书·孔稚珪传》，二书实为一种，陈《志》仅收《律文》一种。（2）与著录原则相悖。如经部礼类《科斗书考工记》，据《南齐书·文惠太子传》，虽然出土于南齐，但应为先秦旧著，依据董《志》著录原则，不当收录。

4、陈《志》亦有值得商榷之处——个别条目著录不当。如史部仪注类“《皇室书仪》十三卷”条云“鲍衡卿撰。见《新唐志》”。其实《旧唐志》也著录《皇室书仪》十三卷，作者是“鲍行卿”。查《南史》、《南齐书》，均无“鲍衡卿”，而《南史》卷六十二却有“鲍行卿”，并“撰《皇室仪》十三卷”。疑“行”讹作“衡”。而且《南史》将鲍行卿归入梁朝。可见，陈《志》此条尚欠严谨。但此类书，后人撰著的可能性更大，是否应该著录，值得商榷。

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