农村土地承包制度篇1
第一条根据《中华人民共和国农村土地承包法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、养殖水面和荒山、荒沟、荒丘、荒滩，以及其他依法用于农业的土地。
第三条农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。
第四条县级以上地方人民政府应当加强对农村土地承包及承包合同管理工作的领导，维护土地承包双方当事人的合法权益。
第五条县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
乡（镇）人民政府和辖区内有农村土地的街道办事处负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。具体管理工作由农村土地承包管理机构承担。
第六条农村土地承包及承包合同的管理工作经费列入同级财政预算，不得向农民收取。
第二章土地承包经营权的确立
第七条农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等，依法由各该农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组发包。
第八条符合下列条件之一的本村人员，为本集体经济组织成员：
（一）本村出生且户口未迁出的；
（二）与本村村民结婚且户口迁入本村的；
（三）本村村民依法办理子女收养手续且其所收养子女户口已迁入本村的；
（四）刑满释放后户口迁回本村的；
（五）其他将户口依法迁入本村的。
第九条在统一组织家庭承包时，农村集体经济组织成员不分年龄、性别、民族、劳动能力等，享有平等的土地承包经营权，有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地或者自愿放弃承包土地。自愿放弃承包土地权利的，应当在土地承包方案公布后十五日内书面通知发包方。
以放弃土地承包权为条件将户口迁入本村的，不参加家庭承包。
第十条统一组织家庭承包时，原户口在本村的下列人员，依法享有农村土地承包经营权：
（一）、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官；
（二）高等院校、中等专业学校在校学生；
（三）正在服刑的人员。
第十一条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。荒山、荒沟、荒丘、荒滩的承包期不得超过五十年。
第十二条发包方应当和承包方签订书面承包合同。承包合同一式三份，发包方和承包方各执一份，另一份由发包方在承包合同签订之日起三十日内报乡（镇）人民政府或者街道办事处备案。
没有签订书面承包合同的，应当自本办法实施之日起三个月内补签；家庭承包合同约定的承包期短于三十年的，其承包期视为三十年。
第十三条以家庭承包方式承包农村土地的，由乡(镇)人民政府或街道办事处统一报县级人民政府办理土地承包经营权证书。具体办理程序和期限按照国家规定执行。
发包方应当及时将土地承包经营权证书发给承包方。任何单位或者个人不得扣押，不得代承包方保管。
第十四条土地承包经营权证或者林权证等证书损毁、遗失的，承包方应当及时申请换发或者补发。
颁发、换发、补发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按国家规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
第十五条发包方、乡（镇）人民政府或者街道办事处和县级人民政府农业、林业等行政主管部门应当依照各自职责，负责承包合同、土地承包经营权证或者林权证等证书的登记、建档、和查询等工作。
承包方有权查询与承包合同有关的材料，发包方或者有关单位应当给予方便，不得拒绝。
第十六条承包期内，有下列情形之一的，应当变更承包合同和土地承包经营权证或者林权证等证书：
（一）承包方提出书面申请，自愿交回部分承包地的；
（二）承包方的部分承包地被依法征收的；
（三）承包方的部分承包地被乡（镇）村公共设施、公益事业建设依法占用的；
（四）承包方的部分承包地通过转让方式流转的；
（五）承包方的承包地通过互换方式流转的；
（六）土地调整后，承包方的承包地面积变化的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
第十七条承包期内，有下列情形之一的，应当解除承包合同，并注销土地承包经营权证或者林权证等证书：
（一）承包方提出书面申请，自愿交回全部承包地的；
（二）承包方的全部承包地被依法征收的；
（三）承包方的全部承包地被乡（镇）村公共设施、公益事业建设依法占用的；
（四）承包方的全部承包地通过转让方式流转的。
承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当自当季农作物收获后三十日内将承包的耕地或者草地交回发包方，同时解除承包合同，注销土地承包经营权证；逾期不交的，由发包方收回。
承包耕地或草地的承包方家庭成员全部死亡、承包林地的承包方家庭成员全部死亡并无继承人的，应当及时注销其土地承包经营权证或者林权证，并由发包方收回其承包地。
第十八条承包期内，承包方家庭分户的，由家庭内部自行决定土地承包经营权的分割。家庭内部就土地承包经营权分割达成协议的，发包方应当尊重其协议；达不成协议的，按照承包合同纠纷处理。
因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按照离婚协议、农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决或者人民法院的裁判处理。
当事人因分户要求分立土地承包经营权的，发包方应当与其分别签订承包合同，并按照国家规定办理土地承包经营权证书或林权证书。
第十九条不宜采取家庭承包方式的其他农村土地，其承包方案应当经村民会议或者村民代表会议三分之二以上成员的同意，并书面公布，公布时间不得少于十五日。
承包方案应当包括承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体、承包期限、起止日期以及其他应当注明的事项。采取公开协商方式承包的，其承包方案还应当包括承包底价。
第二十条承包方应当依法保护和合理利用所承包的耕地，不得在耕地上从事挖砂、取土、建房、烧窑、采矿等破坏耕作层或者改变土地农业用途的活动。
第三章土地承包经营权的保护
第二十一条承包方依法取得的土地承包经营权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯承包方依法使用承包地、自主组织生产经营、处置产品和取得承包收益的权利。
村规民约中侵犯村民土地承包经营权益的规定无效。
第二十二条承包地的相邻各方，应当按照有利生产、团结互助、公平合理的精神，处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。
在承包地内种植林木等给相邻方造成经济损失的，应依法予以补偿。
第二十三条承包期内，发包方不得收回承包地。
承包期内，承包方家庭成员中有外出务工、升学、服兵役或者服刑、死亡的，发包方不得收回其承包地。
承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
因结婚男方到女方家落户的，适用前款规定。
第二十四条承包期内，发包方不得调整承包地。但因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，个别农户人均承包耕地或者草地的面积不足本集体经济组织人均承包耕地或者草地面积二分之一的，可以依法对该个别农户的承包地进行调整，不得打乱重分。
第二十五条下列土地应当用于调整承包地或者承包给新增人口：
（一）集体经济组织依法预留的机动地；
（二）发包方依法收回的；
（三）承包方依法自愿交回的；
（四）通过依法开垦、复垦等方式增加的。
前款所列土地应当每年公布一次。
第二十六条前条所列土地在未用于调整承包地之前，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式发包，发包期不得超过三年。发包的收益应当用于本集体经济组织的公益事业，其使用情况应当每年向本集体经济组织成员公布一次，并接受监督。
承包地被依法征收或占用，承包户放弃经济补偿，要求继续承包土地的，可以在前条所列土地中调整解决。
第二十七条对承包地进行调整，应当按照下列程序进行：
（一）需要调整承包地的农户向发包方提出书面申请；
（二）发包方提出调整方案，并依法经本集体经济组织成员的村民会议或者村民代表会议三分之二以上成员的同意；
（三）发包方将讨论通过的调整方案报乡（镇）人民政府或者街道办事处和县级人民政府农业、林业等行政主管部门批准；
（四）发包方组织实施调整方案。
第二十八条承包期内，外出农户回乡要求继续耕作其承包地的，其承包地应予返还。抛荒承包地已由集体经济组织委托他人耕作的，外出农户在收回承包地时，应当给予代耕方适当的经济补偿。
第二十九条征收、征用农村集体所有的土地，应当依法办理征收、征用手续，并依法对承包方予以补偿安置。
国土资源行政主管部门拟订的征地补偿标准和安置方案，应当听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。被征地的农村集体经济组织和农民对征地补偿安置方案有权要求举行听证。征地工作完成后，国土资源行政主管部门应当将征收、征用承包地的情况告知县级人民政府农村土地承包管理部门。
征地补偿费用依法应当支付给被征地的承包方部分，应当直接发放给被征地的承包方，并予以公布，任何单位和个人不得截留、拖欠。农业、国土资源、民政等部门按照各自职责，对征地补偿费用的支付、分配和使用情况进行监督。
第三十条县级以上地方人民政府应当建立征地后失去生活保障的农民的就业和社会保障制度，具体办法由省人民政府规定。
县级以上地方人民政府应当采取安排就业、组织劳务输出、移民安置等办法解决被征地农民的生产生活问题，并对被征地农民免费进行职业技能培训，提供就业指导服务，为被征地农民创业提供优惠政策。
被征地农民转为城市居民且符合城市居民最低生活保障条件的，应当纳入城市居民最低生活保障范围；符合参加企业职工基本养老和城镇基本医疗、失业保险条件的，应当纳入企业职工基本养老和城镇基本医疗、失业保险的范围。
第三十一条乡（镇）村公共设施、公益事业建设需要占用承包地的，应当经本集体经济组织成员的村民会议或者村民代表会议三分之二以上成员同意后，依法办理有关批准手续，并对承包方依法给予补偿。
因实施村镇规划需要调整农户宅基地，经依法批准使用本集体经济组织农户承包地的，集体经济组织应当在本办法第二十五条所列土地中调整解决，或者通过承包户之间互换承包地的方式解决。
第四章土地承包经营权的流转
第三十二条按照自愿、有偿和平等协商的原则，承包方可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行土地承包经营权流转，任何单位和个人不得强迫或者阻碍。
土地承包经营权流转合同由承包方与受让方签订。未经承包方书面委托，发包方和其他任何组织、个人代表承包方与受让方签订的土地承包经营权流转合同无效。
第三十三条土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。发包方应当自收到承包方书面申请后七日内答复；逾期不答复的，视为同意。
土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，双方当事人应当签订书面流转合同，并在十五日内将流转合同报发包方备案。
第三十四条承包地集中连片流转，涉及多个承包方的，受让方应当与每个承包方签订土地承包经营权流转合同。
对跨区域进行土地承包经营权流转实行规模承包经营，受让方申请迁移登记为当地农村常住户口的，由公安机关依法办理。
第三十五条承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户。
第三十六条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，按照国家有关规定办理。
第三十七条承包土地流转后，因国家重大政策调整导致合同内容显失公平的，经双方协商可以对合同的有关条款作相应的修改。协商不成的，按照土地承包经营纠纷处理。
土地流转中没有订立流转合同，原承包户要求收回承包地的，受让方应予返还，双方也可以在协商一致的基础上补签书面流转合同。
第三十八条土地承包经营权流转时，发包方应当应承包方或者受让方要求提供协助，但不得违背承包方的意愿，不得截留、扣缴承包方的流转收益。
第三十九条通过流转取得的土地承包经营权，可以依法再流转。原流转合同另有约定的，从其约定。
土地承包经营权的再流转，按照土地承包经营权流转的规定执行。
第四十条发包方依法收回发包土地的，不影响该土地的流转合同的效力。
第四十一条县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门和乡（镇）人民政府或者街道办事处应当建立农村土地承包经营权流转信息库，及时公布农村土地承包经营权流转供求信息，并提供业务指导和服务。
第五章争议的解决和法律责任
第四十二条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府或者街道办事处等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。
第四十三条县、乡（镇）和辖区内有农村土地的街道办事处设立农村土地承包仲裁委员会。农村土地承包仲裁委员会接受农业行政主管部门业务指导。
农村土地承包仲裁委员会的仲裁员由具有仲裁资格的人员兼任，仲裁员资格由省农业行政主管部门认定。
第四十四条因土地承包经营发生纠纷，当事人申请仲裁的，由发包方所在地农村土地承包仲裁机构管辖。当事人可以向乡、镇、街道办事处仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向县仲裁委员会申请仲裁。
第四十五条农村土地承包仲裁机构应当自收到仲裁申请书之日起五日内进行审查，对符合受理条件的，作出予以受理的决定，并书面通知当事人；对不符合条件的，应当作出不予受理的决定，书面通知申请人，并说明理由。
第四十六条农村土地承包仲裁机构对其受理的案件，应当自受理之日起三十日内调解完毕。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书与裁决书具有同等法律效力。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁机构印章，七日内送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。
调解未达成协议或者调解达成协议后，当事人一方在签收前反悔的，农村土地承包仲裁机构应当在十五日内作出仲裁裁决。
第四十七条仲裁裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁机构印章。
当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的，裁决书发生法律效力。一方当事人不履行的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
第四十八条农村土地承包仲裁委员会组成、仲裁员任职条件等事项，按照国家和省有关规定执行。
第四十九条当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依法承担违约责任。
第五十条买卖农村土地，非法征收、征用、占用农村土地，或者贪污、挪用土地补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。
第五十一条国家机关及其工作人员有下列行为之一的，由上级机关或者所在单位责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）利用职权干涉土地承包或者干涉承包方依法享有的生产经营自的；
（二）利用职权强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转的；
（三）不依法登记、颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的；
（四）不依法处理有关土地承包的投诉、举报的；
（五）侵害农民土地承包经营权的其他行为。
农村土地承包制度篇2
一、农村土地承包经营纠纷及类型
农村土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包地的使用、收益、流转、调整、收回及承包合同的履行等事项发生的争议。随着农村改革的不断深入和农村经济的发展，土地承包经营纠纷呈现出一些特殊性:一是纠纷数量上具有扩张趋势。近年来，工业化、城市化的迅猛发展对土地的需求越来越大，不可再生的土地资源增值效应变得更加突出，一旦土地权益受到危害，当事人有较之过去更为强烈的诉求愿望，土地承包纠纷案件逐年上升。二是诉讼主体多元化。伴随农村经济结构由单一性向多元化的转变，纠纷主体也由过去的集体经济组织(发包方)与农户(承包方)发展为各类经济组织、公司等与承包人之间、承包人之间等更为复杂的关系。三是纠纷的类型的复杂性。农村土地纠纷比较复杂，大量纠纷以平等主体间权利义务冲突为主，属于民事法律关系性质，如合同、民事侵权;涉及乡(镇)政府或其他政府部门侵犯农民土地承包权以及政府部门做出错误的行政行为引发的纠纷，则属于行政法律关系性质。［1］四是纠纷规模具有群体性。农村土地纠纷大多涉及人员多，群体性特征明显，若不加以控制则矛盾很容易激化，容易引发或集体上访。农村土地承包经营纠纷的类型大致可分为:
(一)土地承包经营权合同纠纷
土地承包经营权合同纠纷通常是指以集体组织或村委会、村民小组为代表的发包方和以农户为代表的承包方之间因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷。如:村民委员会或者村民小组与承包户签订不符合《农村土地承包法》规定的的合同;层层转包甚至一地多包，从中渔利而引发纠纷;违法收回已经发包给农户的承包地;强行收回外出务工农民、进入小城镇落户农民及出嫁女等的承包地等。
(二)土地承包经营权流转纠纷
近几年土地承包经营纠纷逐渐上升，而承包经营权流转纠纷在所有纠纷当中占据了较大比例。主要表现为:参与流转的各方之间采取的方式和签订的合同违反了有关法律规定或国家土地政策，致使流转合同无效;参与土地流转的各方不签订正式的书面合同，不到土地流转管理部门进行报批、备案、登记等不规范流转行为而引起的纠纷等。
(三)土地承包经营权侵权纠纷
农民获得土地承包经营权后即享有对该承包地的占有、使用和收益的权利，我国《土地承包法》中也明确规定了发包人以及承包人享有的权利和义务。实践中发包方的侵权主要表现为:违反相关的法律法规和承包合同，调整或者收回承包土地;违规干涉承包方的经营自;强令或者阻碍承包方依法进行土地流转;发包方以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的土地权益等。
(四)承包地征收补偿费用内部分配纠纷
依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》，承包地补偿费用主要包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。其中土地补偿费归集体组织所有，另外两种归所有人所有。承包地征收补偿费内部分配时发生的纠纷主要表现为承包地征收中补偿对象的纠纷和分配方案差别待遇导致的纠纷等。
二、农村土地承包经营纠纷仲裁与民商事仲裁
农村土地承包经营纠纷仲裁是一种特殊的经济纠纷仲裁，与普通民商事仲裁相比，有以下不同:
(一)仲裁机构的设置不同
农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。仲裁委员会由有关部门专业人员组成，办公室设在市、县两级农业部门的经营管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委员可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。
(二)启动仲裁的前提条件不同
农村土地承包纠纷的当事人若想启动仲裁，一般可以采取两种方式。第一种是双方签订过书面的仲裁协议，如果该仲裁协议有效，则当事方只能申请仲裁，而不能向法院;第二种方式是如果当事人没有签订书面的仲裁协议，那么只要其中一方申请了仲裁，仲裁机构即可受理，可见，启动农村土地承包仲裁不以书面仲裁协议为前提，没有仲裁协议也可申请仲裁这种方式是农村土地承包经营纠纷仲裁制度所特有的。民商事仲裁则必须根据双方达成的仲裁协议，具有自愿将有关争议提交仲裁机构仲裁意思为前提，否则仲裁机构无权受理。
(三)裁决的法律效力不同
与劳动争议仲裁相比，农村土地承包经营纠纷仲裁并非双方解决纠纷的前置程序。另外，仲裁也不实行“一裁终局”制度，即便经过仲裁，但当事人如对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内向法院提讼的，人民法院应予受理，裁决不具有任何效力，纠纷重新处理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的规定实行“一裁终局”制度，裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院将不再受理。裁决生效后，任何一方不履行裁决义务的，另一方可根据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行。
(四)行政依附性不同
根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定，仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。仲裁委员会办事机构设在负责农村土地承包管理工作的农业等行政主管部门，负责日常工作，仲裁经费也由地方财政支付。民商事仲裁则完全实行民间仲裁，仲裁委员会虽然在相关人民政府的组织下由关部门和商会统一组建，但仲裁委员会完全独立于行政机关，与行政机关没有任何隶属关系。基于上述分析，有观点认为，我国农村土地承包经营纠纷仲裁在性质上应属于行政仲裁。［2］我们认为，虽然我国农村土地承包经营纠纷仲裁在机构设置、管辖制度、仲裁原则、仲裁程序等方面与普通民商事仲裁有明显差异，但不能因此否定仲裁的本质属性，仍应坚持在仲裁基本法律制度的框架下，结合农村土地承包经营纠纷的特殊性，完善农村土地承包经营纠纷仲裁解决机制。
三、农村土地承包经营纠纷仲裁的困境
与诉讼相比，采用仲裁方式解决农村土地承包纠纷具有时效上的快捷性、程序上的简约性、成本上的经济性、解纷方式的非对抗性等优势和特点。这些优势和特点与我国农村土地纠纷涉及面广、季节性强、政策性强等具有兼容性和契合性。然而，就当前农村土地承包经营纠纷的解纷方式而言，仲裁解决并未成为纠纷当事人的首选，仲裁案件在农村土地承包经营纠纷案件中所占比例较小，究其原因，固然有宣传不到位、纠纷当事人仲裁法律意识不强等原因，但更主要的因素还在于农村土地纠纷仲裁机制本身的问题。
(一)仲裁行政化倾向明显
首先，从仲裁机构设置来看，仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。仲裁委员会办事机构设在负责农村土地承包管理工作的农业等行政主管部门，负责日常工作，仲裁经费也由地方财政支付。在实践中，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会由有关行政单位主管，有林业点的地方，由林业单位主管，非林业点的地方，由农业单位主管。通常由分管农业的副县长任调解仲裁委员会主任。调解仲裁委员会易变成行政单位的附属，集行政管理、仲裁为一体。其次，从仲裁的启动程序看，仲裁程序可因一方当事人的申请而启动，并不以双方当事人之间有书面仲裁协议为必要，带有一定的行政强制性。再次，从仲裁管辖来看，立法坚持属地原则，当事人无权选择仲裁机构。这些都使得农村土地承包经营纠纷仲裁从立法上就带有强烈的行政色彩。农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向最明显的危害莫过于对纠纷当事人要求公平正义权利的侵害。农村土地承包经营纠纷仲裁机构大都设在行政职能单位，集行政办理权与仲裁权于一身，既具有行政权也具有仲裁权，这种双重性质的机构设置模式，使得仲裁难以依法独立进行，难以彰显公平、正义的仲裁价值，也有悖于仲裁的本质属性。其次，在市场经济条件下，农村土地承包纠纷仍属于平等主体的民事纠纷，而民事法律关系的调整着重于平等、自愿，应当以意思自治为原则，我国农村土地承包经营纠纷仲裁只要一方当事人提起就进入到仲裁程序，完全无视另一方当事人的意思自治权，这样提起仲裁的体制设计一定程度上已经侵害到当事人的自主选择权，也侵害到仲裁有关公平正义的基本原则，有悖纠纷解决机制应当符合正当性、迅速性和效率性的基本要求。［3］
(二)仲裁机构设置的随意性
虽然《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁机构的设置做了原则性规定，但由于缺乏与之配套的有关农村土地承包纠纷仲裁机构设置的具体操作规则，加之对仲裁机构性质、定位的认识不统一，除了上述机构设置中行政化倾向较为明显外，还表现在机构设置上有一定的随意性。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》颁布以后，少数地方至今未设立仲裁机构;有的将仲裁委员会设在县农业局，有的设在县林业局，还有的设置在县农经中心;仲裁机构与行政的依附关系也有所不同，有些地方的仲裁机构实质上就是行政机构的附属单位，有的直接表现为“两块牌子、一套人马”，仲裁与行政职合二为一;［4］在仲裁委员会、仲裁庭的设置及分工上也欠缺规范、统一的做法。
(三)仲裁员准入机制的欠缺
我国《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁员的条件、仲裁员的回避、法律责任等做了明确规定，可见，农村土地承包纠纷仲裁员制度是仲裁制度不可或缺的一项基本法律制度。然而，现行规定欠缺对仲裁员准入机制的规定，即仲裁员的遴选程序、遴选机构等。据我们了解，目前实践中的做法大都是经过简单培训即可获得仲裁员资格证。例如，陕西省农业厅关于实行《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》制度的通知规定“从事农村经营管理或农村土地承包管理、曾任法官、律师、人民调解工作的人员和具有高中以上文化程度、为人公道正派、具备一定组织协调能力的农村干部或居民，可以申请领取《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》。申领《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》，由申领人所在单位提供个人信息资料，报县级农村土地承包仲裁委员会审核发证。”①另外，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的仲裁员条件过于宽泛和原则，对农村土地承包纠纷的特殊性及与此相适应的仲裁员资格缺乏立法针对性。
(四)仲裁与诉讼衔接不畅
根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第48条之规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力。即我国农村土地承包经营纠纷仲裁实行有别于民商事仲裁的“或裁或审、一裁两审”制。笔者认为:“一裁终局”是仲裁的基本特征。当事人若将经仲裁后的纠纷再次诉至法院，法院则完全按照处理一般民商事纠纷的程序，重新立案进行审理，无论从程序上还是实体上，完全不受仲裁裁决的约束。且审理期限长，重复劳动多，审理的结果还有可能完全仲裁裁决，使得执行难的问题更加突出。因此，土地承包纠纷仲裁的“一裁二审”制度不仅弱化了仲裁程序高效率的职能，还使纠纷穷尽所有解决手段，无法体现仲裁便民、快捷的优点，在仲裁和谐功能上大打折扣。此外，仲裁与诉讼衔接不一致还表现在:受理范围不一致。民事诉讼受理的农村土地纠纷主要是承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷及流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷和承包经营权继承纠纷等，对于承包经营权的确认纠纷则不予受理;而农村土地承包经营纠纷仲裁的受理范围则比较宽泛和灵活，因受案范围不统一，会造成仲裁裁决后当事人不服向法院，法院不受理的情形;适用法律不统一。土地仲裁可以依据法律规定，也可以依据相关政策等进行裁决，而法院判决只能依据法律、法规;证据收集与保全、执行等程序缺乏相互配合与支持。按照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定，仲裁庭如果需要证据保全、先予执行、调查取证等，仲裁机构本身无权进行，必须向法院申请，但在实践中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所获得的证据在诉讼中因民事诉讼证据规则限制等因素不能作为定案依据;法院对执行仲裁裁决不予重视;仲裁裁决生效后，若一方不履行裁决义务另一方依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行时，法院一般不予重视，当事人的合法权益很难通过法院的执行程序得到落实。［5］
四、完善农村土地承包经营纠纷仲裁法律制度的思考
(一)厘清农村土地承包经营纠纷仲裁的性质，树立现代化仲裁理念首先，从立法渊源看，1995年颁布的《仲裁法》第77条虽然将劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁排除在民商事仲裁范畴外，但其历史局限性已深刻显现。在改革开放之初，社会主义计划经济体制下，农村实行的家庭联产承包责任制，农户通过与具有行政职能的生产大队签订合同，其在性质上属于行政合同，解决纠纷采用具备行政性质的相关方法更为妥当。随着社会的发展，承包主体早已突破集体内部成员，农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织，农业科技公司，农村合伙等农村承包主体多元化主体的出现使土地承包更加现代化、国际化，将土地承包纠纷仲裁机制定位于行政很难适应现代化、国际化需求。其次，从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》所规定的农村土地承包纠纷受案范围也可看出，土地承包纠纷主要包括农村土地承包权发生的权属争议、侵害农村土地承包权以及农村土地承包合同、流转合同，无论是发生在发包方与承包方之间，还是发生在承包方之间以及承包地的流转双方当事人之间，其在性质上都是民事争议，体现了平等民事主体间的法律关系。农村土地承包纠纷虽然有一些不同于普通民事纠纷的特殊性，但其纠纷性质仍应属于民事纠纷或经济纠纷，作为解纷手段或机制的仲裁，其性质上仍属于民事仲裁而非行政仲裁。再次，从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定了农村土地承包经营纠纷仲裁申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭的开庭、裁决和送达等。其立法框架，内容和程序设计，基本上是以《仲裁法》为“母法”的，［6］因此，我国民事事仲裁的基本理念毫无疑问应该作为农村土地承包经营纠纷仲裁的理论支撑。2009年《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的颁布实施，标志着农村土地承包经营纠纷调解和仲裁工作步入法制轨道。毫无疑问，将仲裁体制引入我国农村土地承包经营纠纷的处理机制中是我国的一大创举，仲裁也因其自身独特的优势在农村土地承包经营纠纷多元化处理机制中占有重要的地位。对现行仲裁制度进行“去行政化”改造，回归仲裁民间性、自主性之本质，在民商事仲裁框架下构建合理的农村土地承包仲裁机制，充分发挥仲裁程序优点，用温和的纠纷解决方式来推动和谐农村的建设，正是和谐社会的追求和体现，是构建和谐社会的必然抉择。
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一、农村土地承包纠纷仲裁制度现状
虽然我国出台了《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，但该法仅仅明确了土地承包经营者和相关人员可以向仲裁机构提出仲裁申请，却并没有明文规定仲裁机构的权力职责范围，也没有列出任何约束仲裁程序执行的明确条文，使得《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的可执行性大打折扣。因此，积极研究、探索农村土地经营承包纠纷调解、仲裁的具体实施方案和方法摆在当前相关政府机关和部门的重要任务。
2006年6月，农业部针对农村土地承包矛盾和纠纷问题通过电话咨询、网络通话等多种方式向社会各阶层人士公开征求解决办法和意见，并《中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法》征求意见稿，采集广益，寻求农村土地承包合同纠纷的最佳解决办法。经过半年时间的对各种方案、意见的研究和讨论，07年3月，《中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法》送审稿编写完成。在此之后的历届政府会议上，陆续有几百件法律草案提请讨论研究，充分体现了我国政府领导班子对农村土地承包矛盾纠纷问题的高度重视和重大决心。
《中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法》对仲裁机构的独立仲裁权有明文规定，坚决禁止社会、个人或行政团体干涉仲裁、执法行为的执行。然而，在我国现有的农村经营管理和土地承包纠纷仲裁体系中，行政、仲裁机关合二为一，同时行使行政权和司法仲裁权，严重违背了仲裁机构的独立仲裁原则。农村经营行政管理和农村土地承包司法管理本为两个互不干涉、各自独立工作体系，如果将农村经营管理掺杂在土地承包纠纷仲裁和调解工作中，则会增加仲裁工作办事流程，延长仲裁执行时间，导致仲裁过程中的人力、物力浪费，使承包方、受让方两方利益受损。财务资源紧缺是我国农业人员普遍面临和亟需解决的问题，而精简农村土地承包纠纷仲裁流程，将仲裁机构与行政机构严格划分开，是减少土地承包纠纷仲裁经费的有效途径，从而极大地缓解农村财务压力。
二、如何完善农村土地承包纠纷仲裁制度
农村土地承包纠纷仲裁作为法外解决手段，应有与诉讼、调解、协商等司法程序相同的独立性和自主性，仲裁机构是脱离于行政机构管辖的独立单位，虽不完全排除相关政府行政部门的辅助和支持，却必须由仲裁委员会单独负责选举、选聘，行政部门机关坚决不得干涉其人事决定。
上世纪末，中共中央办公厅和国务院办公厅共同下发《关于在农村普遍实行村务公开和民主管理制度的通知》，并颁布《中国共产党农村基层组织工作条例》，提出加强农村村务公开工作并扩大村务公开范围，财政部提出，尤其要严格要求农村财务公开的执行和管理，建立健全农村村务、财务公开管理工作系统。在农村土地承包纠纷仲裁工作中，务须加强对土地承包纠纷仲裁的过程公开管理，实现仲裁信息透明化，向承包方、受包让方公开调解、裁决、处罚情况，保障土地承包纠纷仲裁工作的顺利进行。
据相关统计数据显示，在农村土地经营承包纠纷仲裁案例中，有关土地承包经营权确权的矛盾和纠纷占了较大比例。随着我国各项生物、环保、水利工程的实施，退耕还林、退耕还湖等工作广泛开展，因此，对土地承包经营权的确认显得尤为重要。承包期限内举家迁入设区的市，转为非农业户口的承包方应将承包土地交还发包方，对于已经领有林权证的退耕还林承包方，不给予土地确权登记。而对于以家庭农场以及农民专业合作社形式承包土地的承包方，如承包代表人由于死亡或丧失民事能力等原因无法亲自进行土地经营权确认，则由家庭成员或合作社人员推举出一人代为办理确权登记。
目前我国的社会保障体系还无法达到世界发达国家的社会保障先进水准，大部分进城务工的农村人口无法得到有效保护。为了抓住土地这根救命稻草，许多农民工返乡向村政府讨要土地，导致土地承包经营权无法正常、顺利完成交接。因此，应当重视和加强对农村土地承包纠纷仲裁制度中农民利益保险保障体系的完善和改进，吸收西方国家先进的农民利益保障管理工作理念，通过地方财政资金的有利支持，给予适当的财政补贴和合理保护，尽可能地为进城务工人员解除后顾之忧。
农村土地承包制度篇4
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入wto后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，p404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
农村土地承包制度篇5
关键词:农村土地承包经营权流转法律制度缺陷
一、我国农村土地承包经营权流转的立法
目前，我国有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等，并取消了若干不合理的限制。如第37条规定：“采取转让方式流转的，应经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”即将发包方的批准权仅限定在土地承包经营权转让这一种方式上，基本消除了流转过程中的各种人为障碍，从而使土地承包经营权具备了更多物权特征，使其流转得到了法律上的保障。
为了贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，最高人民法院于2005年7月2913了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用问题的解释》。这些法律文件为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布，在第3篇“用益物权”中，第1l章规定了土地承包经营权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的流转奠定了充分的法理基础。
2008年，时值改革开放3o周年之际，中共中央第十七届三中全会召开，会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包经营权流转进行了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是，这些规定多为原则性、方向性的指导，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包经营权的立法中，没有制定专门针对土地承包经营权流转的统一法律文件。相比而言，1990年我国出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展。因此，我们有必要对农村土地承包经营权流转的法律规范作进一步的探讨。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷
(一)集体土地所有权主体虚置
陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中，设计了“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的”问题，调查结果统计显示：认为是国家的占41．91％，是乡(镇)集体的占3．56％，是村集体的占29．57％，是村小组的占6．23％，是个人的占17．62％。这一结果表明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏，我国农民对集体土地所有权的主体在认识上存在误区。
我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这里的“集体”当然是指全体农民集体。但“集体”在词义上是一个泛指的概念，无法具体落实到个人，因此在实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，实际上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。
这种主体的虚置，给土地承包经营权的流转造成了重重困难。因为从物权的角度而言，产权明确是产权交易的前提，没有明确的权利主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目标。县(镇)、村、村民小组三级所有的分化现象，容易在土地流转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。
有学者提出实行农村土地国有化或私有化的观点。笔者认为，所有权主体的虚位，并不在于土地是国家所有、集体所有或个人所有，关键是无论采用哪种制度，都应当落实主体而非虚置。当前，我国《宪法》明确规定农村土地为集体所有的大前提下，充实“集体所有”内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地制度等相关的立法工作，才是彻底解决集体土地所有权主体虚置的最佳选择。
(二)土地承包经营权流转方式受限
《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第3l条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限制，即抵押仅限于“四荒土地”，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社会保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包地的抵押权、继承权更多地关系到土地作为～种资产的使用价值，对引导农民珍惜土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展必将产生消极影响。
首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的《物权法》中，立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，即承包人将承包土地使用权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保障，造成社会问题。然而，这一点从逻辑上很难认定其合理性，因为立法许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的可能，那么立法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以理解的。
其次，对继承权的限制不合理。立法限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象。笔者认为，这种限制也不尽合理。首先，从逻辑上说，既然承包土地经营权可以流转给集体经济组织以外的人，那么以继承人不是集体经济组织的成员为由，否定其拥有承包地的使用权是不合理的。其次，从权利的来源上说，通过继承获得的承包地使用权与统一发包时获得的承包地使用权的权利产生基础是不同的，前者是财产收益，后者是生存保障，将两者混为一谈，是对承包土地使用权物权性质的否定。再者，不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以继续，极有可能造成前期投资的浪费。
(三)土地承包经营权流转程序不规范
农村土地承包制度篇6
一、 农村土地流转制度的立法沿革
历史上关于农村土地流转制度的立法规制可以《农村土地承包法》（以下简称〈承包法〉）的出台为标志分为两个阶段。前一阶段即从八十年代实行家庭联产承包责任制之后至2002年《承包法》出台之时。第二阶段即从2002年至今。两个不同时期法律关于农地流转的规定有很大的改观。
（一）从实行家庭联产承包责任制至2002年《承包法》出台
早在家庭联产承包责任制建立伊始，民间就不同程度地出现了土地承包经营权流转。这一阶段对农地流转的规制呈现以下三个特点：
1、规制层级上经历了由“政策——中央文件——地方法规、规章——法律”的变化。有学者考察，认为对农村土地流转的最先规定始于1985年国家政策上允许有偿转包土地。[1]此后1986年最高法院在《关于审理农村土地承包合同纠纷案若干问题的意见》的司法解释中进一步规定“承包人在未经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。”时隔十余年，99年最高法院再次以司法解释的形式重申这一规定。随着流转现象的增多，这一问题逐渐得到重视，93年的《农业法》、98年的《土地管理法》及《担保法》中都或多或少地做出相关规定。2001年中央18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出“允许土地使用权合理流转是农业发展的客观要求。”由于这些规定零散不成体系，实践中难于操作，各省又针对各自的情况制定各种地方性法规，特别是沿海一些经济发达的省市，如海南省的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》。由此可见，《承包法》出台之前，有关农地流转的规定散见于司法解释、地方性法规、规章及几部法律之中，缺乏统一的流转体系规定，相关规定的效力层级也比较杂乱，呈现“多国演义”状态。
2、在立法态度上，经历了从“禁止流转到逐步开放”的过程。最为明显的是作为母法的82年《宪法》第10条第4款明确规定了“任何组织或者个人不得侵占买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”按照当然解释，农村土地流转作为土地使用权流转的一种类型，自然丧失了流转的可能。从私法上看，民法通则80条也作了类似规定禁止土地非法转让。可见开始法律立场很鲜明，不论公法还是私法的两大基本法都不允许农村土地流转。这一状况一直持续到88年《宪法修正案》对宪法第10条第4款作了修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而地奠定了农地流转的合宪性地位。此后《农地法》《土地管理法》等各种法律也纷纷对这一问题做出规定。
3、从规制内容上看，农地流转制度具有保守性、封闭性，受到各种限制比较大。在农地流转关系中，集体经济组织成员身份对受让人的影响很大，非集体经济组织成员受让农村土地承包经营权受到严格限制。这一身份的限制使得土地流转范围狭窄封闭，局限于本集体成员之内。在流转形式上采用债权流转方式，以征得发包人同意为前置条件。方式上也比较单一，不允许抵押、继承。在流转程序上则没有统一的规范规定，操作无章可循，比如大多数流转没有签订书面合同，从而潜藏大量隐性纠纷。与城镇国有土地使用权转让制度的系统法律规制相比，农村土地流转还存在诸多不合理之处，阻碍了土地承包经营权流转的顺畅进行，影响了农村土地市场的发展。完善流转法律制度，成为当务之急。
（二）2002年《农村土地承包经营法》出台至今
《承包法》第二章“家庭承包”第五节以整章的形式专门规定了“土地承包经营权的流转”。这一规定的出现，改变了立法上对农村土地流转规制“多国演义”状态，弥补了法律上欠缺农村流转统一体系的遗憾。尽管这不是俄罗斯那样的专门一部《俄罗斯农业用地流转法》，但比之以往仍是一大进步，建立了统一的流转规制体系，是我国农村土地流转制度上的一个突破性进展。此外我国人大法工委制定的《物权法》草案二次审议稿，将农村土地承包经营权归入“用益物权”编章的第二章节，从而宣示了农村土地承包经营权的物权性质。该章共有12条，关于流转的规定就有3条，占了该章条文总数的四分之一。另外农业部新近又颁布了于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》。这些立法动态无疑表明农地流转日益受到重视，正如《中华人民共和国农地承包法（草案）及议案说明》中第八点明确指出“随着农业产业化及现代化进程的加快，今后工作的重点之一就是土地经营权流转的管理。规范土地承包经营权流转，使其有序地进行，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。”
二、现行立法的缺陷及完善
（一）各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠现象。总结物权法和承包法，法律以列举的方式明确确立了转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承几种方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重叠，主要体现如下：
1、关于转让与互换。物权法和承包法只是笼统地规定转让和互换是土地流转的方式，并未对其内涵外延进行清晰界定。转让按照对价有无及其形式，可以分为有偿出让、赠与及互易。按法理，赠与和互易是转让的题中应有之义。但这样互易与互换就有重复规定之嫌。互易指以土地承包经营权交换土地承包经营权，而互换也是对属于同一集体经济组织的土地及承包经营权进行交换。可见两者并没有本质的区别，互换实质就是转让中的互易。从概念位阶而言，互换是转让的下位概念。但立法将两者并列列举，又没有对转让进行界定，无疑是犯了种属概念相并列的逻辑矛盾。因此建议未来立法中将互换吸纳入转让方式中，立法明确规定转让包括有偿出让、互易及赠与。与此相适应，还应该修改《承包法》中33条关于土地承包经营权流转遵循“平等协商、自愿、有偿”规定，剔出关于土地承包经营权“有偿”之规定。农村土地流转应尊重承包方的选择及意愿，任何人不得干预。流转是否收取对价及对价的多少完全是流转双方当事人自由决定的事情，立法不能代替当事人作出选择。
2、关于转包和出租。转包是承包方将自己土地上全部或部分承包经营权以一定期限转给他人，原承包关系不变，原承包经营权仍然存在。与转包相同的是，土地出租后并不剥夺原承包方的承包经营权，不同的是在这两种方式中流入方取得的承包经营权性质有区别。租赁关系中，承租人享有的是债权性质的土地承包经营权，这一点毫无疑问，存在争议的是转包以后受让人取得的承包经营权是债权性质还是物权性质。法律对此没有明确规定。学理上按照王利明的观点，如果转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，则当然具有物权效力，反之则需登记以后才有物权效力。[2]本人认为这种观点是不严密的，至少会产生以下两点漏洞。其一，在受让方是集体经济组织之外的成员且在转包没有登记的情形下，受让方取得的是债权性质的承包经营权，这时的转包与出租并没有本质的区别，显然转包在这种情况下失去了独立存在的价值。其二，
这种做法与物权法原理相违背。转包取得承包经营权是否具有物权效力性，不应该以受让方的身份来确定，当事人是否具有某一种身份不能当然得推出其所获得权利是否具有物权效力性。按照物权法原理，登记才是由转包取得的承包经营权获得物权属性的唯一标志和途径。按转包方式进行的流转，经过登记以后，接包方取得的是物权性质的承包经营权，转包未经登记的应认定为出租。通过这两组概念辨析，我们可以看到立法为丰富流转方式，罗列了种种具体方式，但没有对其内涵外延进行明确界定，结果适得其反，未来物权立法中应加以注意。
（二）在流转方式上，仍存留债权让与的痕迹。物权法草案二次审议稿第132条规定“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意。”《承包法》37条也作了相关规定。新近颁布的《管理办法》第11条及25条更是将其具体化为承包方申请及发包方同意两道程序。关于转让应当经过发包人同意的立法规定在理论界和实务界受到猛烈抨击。这一规定至少会产生以下两点不合理之处：1、违背了农村土地承包经营权的物权性质。立法将承包经营权作为专章规定在用益物权编中，这一举动无疑向世人昭示该权利的物权性质。按照物权法的一般原理“物权具有直接支配性，即物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入对标的物即得为管领处分，从而实现其权利内容。”[3]可见，作为物权的土地承包经营权，权利人可以按照自己的意愿为自由处分而排除他人意志的干扰和阻碍。承包方转让承包经营权是权利人自由处分该权利的表现，无须征得发包方同意。原来法律规定转让须得发包方同意实质是将承包经营权视为债权。现在农地承包经营权已然“妾身已明”，获得物权效力，再将债权流转方式强行移植过来，必将架空承包经营权的物权效力，使其虚有其表，无益于保护承包经营权人的利益。第二，对广大农民来说，是对他们所享有的土地流转最终决定权的立法剥夺。“转让需得发包方同意”实际上将土地转让过程的终极处分权赋予发包方，而承包方作为真正权利人却对自己的权利没有决定性质的发言权。这样无疑会伤害农民对土地的情感，在需要转让土地又无法征得发包人同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。即使能够征得同意，这一前置程序也将加大转让成本，况且立法并未界定“发包方”，也未明确规定发包方同意的标准，在现实生活中常常被发包方用作借口，趁机干预承包经营权的市场流转行为，扰乱流转秩序，限制土地的自由流转。
（三）流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。《承包法》38条和物权法草案133条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人。可见立法对承包经营权的变更采用登记对抗主义。而《承包法》22条及草案129条第1款同时又规定“土地承包经营权自土地承包合同生效时成立”，从该规定推出承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义，这就产生了矛盾。承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立于物权变更应当一致的原则。[4]因此未来立法中应将这两种相互矛盾的规定加以协调，建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。诚如波斯纳指出“建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。”[5]也有学者认为没有必要设立土地承包经营权的公示制度，理由是承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格来了解是否享有农地的承包经营权，同时目前的承包经营权基本通过承包合同方式设立，数量相当大，实行登记操作起来非常困难。[6]本人认为这些理由是站不住脚的。第一，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，而是扩大到一切从事农业生产的主体。非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包经营权。承包经营权人身份得多元化使得籍由考察权利人是否具备集体成员身份来判断权状况的困难系数及风险系数大大增加，无形中提高了交易成本，实不可取。第二，对于以“承包合同数量大，操作困难”来否定建立登记制度的理由也不具有说服力。比之国有土地的使用权的转让市场，自国有土地实行有偿转让制度以来，经过十几年的发展，形成繁荣、活跃的国有土地使用权转让市场，其所发生的交易数量更加庞大，频率更为频繁，但仍然建立了物权登记制度，并且在土地转让活动中发挥了巨大的作用。反言之，正因为土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，更需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公式化，明晰化、确定化。
（四）流转方式的缺失——关于抵押和继承。1、关于抵押。《农村承包法》只规定四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。参照《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。理论界对此也形成两派观点。反对设立抵押的理由是防止农民失去土地从而失去生活保障。[7]本人赞成设立抵押。第一，设立抵押权并不发生土地承包经营权的转移，如果担心农民因抵押而失去土地，则转让方式让农民失去土地的风险更为突出，法律既然允许土地承包经营权的转让，为何不能设立抵押呢？[8]第二，在经济较发达的地区，二、三产业发展较快，农民收入呈多元化，土地已经不再是农民生存发展的唯一依赖。对他们而言，土地更是一种具有流动性和担保价值的财产性资源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途径，实现土地价值的最大化。在比较贫困的地区，农地和宅基地使用权无疑是农民掌握的比较有价值的财产。在宅基地不允许抵押的情况下，再限制农民承包经营权抵押，将导致农民因融资困难而无法实现对农业的投资，影响农业发展。如果法律限制农业的发展，即使给以再多的土地也是惘然。2、关于继承。《承包法》没有明文规定家庭承包的土地之承包经营权能否继承，只规定林地及按其他方式承包的土地承包经营权可以继承。理论上关于土地承包经营权能否继承之争实质是对法律所侧重保护的对象不同所致。反对继承者认为土地承包经营权由承包经营合同取得，具有一定的身份性，主张不应继承，应将土地尽快重新投入流转，以保护新承包方的利益。而主张继承者则侧重保护原承包方的利益，以权利的可继承性来增强承包关系的稳定性，增加原承包人对土地的投入和可期待利益。本人赞成该权利的可继承性。土地承包经营权既然是物权，根据财产权的属性自然具有可继承性，继承人不论是农业人口还是非农业人口均可继承。当然鉴于土地资源的稀缺性及防止土地进一步零碎化以促进土地适度规模经营，在继承时应作一些技术性调整。社科院草案关于土地承包经营权的继承规定很值得借鉴。该案第247条规定“农地使用权可以继承”“从事农业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得农地使用权”“继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”本人认为这是一个两全其美的做法，即尊重了土地承包经营权的可继承性，又使被继承的土地能够尽快回复流转，促使土地的有效利用，兼顾其他承包经营户的利益。
三、关于农地流转各种弊端的根源分析。
关于农地流转的各种弊端及其引发的各种争执从根本而言是土地的经济发展职能和社会保障职能
这两对冲突矛盾及对它们的不同价值选择造成的。经济发展职能是土地存在的基础性价值，在我国土地对广大农民而言还发挥着社会保障的功能。从对流转立法历史及现状的简单回顾中可以看出，立法者似乎想尽力兼顾土地的两大功能，但在具体制度的设计上又不由自主地偏向于维护土地的保障功能。这在物权法草案和土地承包法中表现得尤为明显。立法一方面将土地承包经营权作为用益物权的重要章节规定在物权法中，并努力进行承包经营权的物权化改造，但另一方面在流转的具体形式上又设置了种种限制，阻碍了流转的顺利进行，这在转让需得同意及禁止抵押上表现得尤为突出。本人认为过分强调土地社会保障功能而忽视土地的经济职能实质上是一种本末倒置的做法。土地作为最基本的生产要素之一，经济发展才是它最根本、最基础的存在价值。只有在充分发挥土地的经济价值的基础上，土地的保障功能才能发挥更有效、更有意义的作用，否则土地就变成捆绑农民的工具。长期以来我国土地社会保障功能处于压倒性的地位，国家一直以来以牺牲农业的增值价值来满足工业原始积累，从而造成工业、农业两大领域的跛足发展。现在三农问题日益受到国家和社会的关注，中央也做出种种努力来增加农民收入，促进农村经济发展，而在诸多措施中，最根本的就是还原土地的经济职能，还原土地的生产要素本质，使其能够积极、活跃地流动起来。诚如波斯纳所言“为了促使资源又较小价值用途向较大价值用途移转，财产权在原则上应该是可以自由转让的。”[9]我国是传统农业大国，农地既是自然资源，也是经济资源，自然资源涉及利用与保护，经济资源涉及效率配置与收益，意味着资源价值的市场实现。[10]我们应该积极鼓励承包经营权的流转，物权法作为调控财产资源归属和利用的法律机制，在“物的利用”观念成为现代物权制度核心，尤其在我国土地所有权禁止转让的情形下，我们更应该改变传统观念，将物权法不仅仅视为一种财富控制机制，更应将其设置为一种交易结构，一种借助交易来消除资源配置障碍的动态“市场交易结构”[11]反映在土地承包经营权这一具体制度上，即积极鼓励土地承包经营权的流转，以权利形态的可流动性取代实物形态的不可流动性，盘活土地财富。当然鼓励流转并不意味着自由放任。在土地流转方式设计上应该注意以下三点：1、规定本集体经济组织成员在土地流转中享有优先权。土地流转不应局限在农户之间，应当扩及一切有农业经营能力的主体。在同等条件下本村农户应当优先受让。《承包法》33条虽然规定了优先权，但未明确行使方式。未来立法中不妨规定一个期限，在这期限内有受让意图的农户没有要求行使优先权的，则由非农户受让人取得。2、在土地流转中规定农民的最高和最低土地拥有量，以防止农民在土地流转中发生失地和土地兼并的现象。对于具体的量化数字，可以由地方立法根据各地不同经济发展状况加以确定。3、农村土地流转不得改变土地用途，以保护珍贵的耕地资源。
注释：
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7、参见梁彗星主编《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版
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农村土地承包制度篇7
关键词：农村土地承包经营权、流转、完善
abstract:atpresentthecontractedmanagementofrurallandcirculationofcontroversialissues,thecurrentlandsystemdefects,establishandperfectthepaidforthecontractedmanagementoflandtransfersystemisnecessary,behelpfulforthemodernizationofagriculture,andtoreducethecostofagriculturalproductsforChinatoenhancethecompetitivenessofagriculture.
Keywords:contractedmanagementofruralland,circulationandperfect
中图分类号：DF452文献标识码：a文章编号：
农村土地承包经营权流转制度是指以法律规范的形式为将要发生及正在发生的农村土地承包经营权流转行为当事人提供行为模式，规范农村土地承包经营权流转秩序，促进农村土地承包经营权流转行为，并引导其向既定的农业产业经营模式和目标发展的法律规范体系。建立并完善农村土地承包经营权流转制度是实现农地政策的重要方式和手段。
一、当前我国土地制度存在的缺陷
1、农民土地产权残缺、模糊。自建立家庭联产承包责任制后，农民土地所有权与产权得到了分离，农民拥有了土地的使用权经营权和收益权，但却始终没有处置权和交易权。这使得他们只能在自己的土地上经营，决定耕作物的类型，获取残缺的产权收益。虽然现在我国法律和国家政策都主张延长农民土地承包经营期并以此来保护农民的土地收益，但实际上这种做法保护的只是一个残缺的产权，农民仍无法获得全部土地收益。况且，农民获得的土地产权是国家赋予的，并非市场交易的产物或者说是农民与国家搏弈的产物，那么这就意味着国家对农民土地产权的侵蚀具有合理性，也使得集体对农民土地的侵蚀成为必然。
2、重公平，轻效益，土地经营效益很低。我国现行土地制度成功的实现了“耕者有其田”，极大的体现出公平的价值。但是，该制度也有不足：一是它忽视了农民的个体差异，即每个农民对土地的热情和对土地的利用能力是不同的，一视同仁使得“种田好手”只能望着“撂荒户”摇头叹息。二是它导致了一种细碎化经营，这种经营方式无法按照最优的方式配置土地，极大的阻碍了农业的规模化经营和现代化进程。这直接使农业生产成本过高，农民蒙受着巨大的损失。
二、建立并完善有偿的土地承包经营权转让制度
该制度是在保持农用土地集体所有基础上，在农民享有长期承包土地权利前提下，通过赋予与农民交易土地承包经营权的权利，完善农民土地产权，允许农民在承包期限内，根据国家有关法律、政策有偿转让其土地使用权，实现土地优化配置，提高土地经营效率的一种制度安排。
农地承包经营权的有偿转让制度，已经被《农村土地承包经营法》和党的十六大报告肯定和鼓励：“有条件的地方可依照依法、自愿、有偿的原则进行土地承包经营权的流转，逐步发展规模经济”，其中方式有“转让、转包、入股、互换”四种（第三十二条）。在我国的物权法草案的用益物权一章中也规定了农地承包经营权的有偿流转制度。从中我们可以看出，建立真正的农地承包经营权的有偿流转制度是土地制度改革的必然选择。
首先，它完善了农民土地产权，确立了农民的产权地位。如前所述，在原来的家庭联产承包责任制下的农民土地产权经常受国家所有权的侵蚀，农民难以获得完善的产权收益。而这个新制度的建立使农民在承包期内可以根据自己的需要进行土地交易，农民在土地的使用权、经营权、收益权和支配权之外又多了一个“转让权”，使农民土地产权更完善。让农民享有一定土地的所有权，也即允许农民对土地享有一定程度的私有，虽然不必然就等价于私有化，但这与我国的现行政治制度还是相悖的，将会引发对社会主义制度的强烈冲击；另外，在现阶段，土地所承担的社会福利和保障功能程度相当高，再加上农民人口比重过大、农村的社会保障机制尚未建立等各种因素的作用，任何企图将土地私有化（或者相反，将土地收归国有）的作法，都有将遭到农民的强烈抵抗，这种做法也很容易失败，且失败失之后代价高昂。
其次，土地承包经营权流转制度的建立，还实现了公平与效率的统一。现存土地制度是选择公平而牺牲了效益，造成土地经营效益低下，使农业成一个比较利益很低的一个行业，使农民的收入始终徘徊在较低的水平。他们只愿意进行一种低水平的土地投入，这样必然使自身的经济实力也维持在一个低水平，再加上信息的不对称，他们极易陷入盲目经营的境地，进而又会加剧对短期收益追逐，从而形成一个恶性循环，不能自拔。土地承经营权流转制度通过土地使用权的转让，使土地向土地经营能力高的农民手里集中，解决了农民之间的个体差异问题，有种田热情和能力的农民能心满意足的种好田，从而充分发挥土地的产权效益；更重要的是，随之而来的土地集中能够实现规模经济，有利于农业的现代化，也有利于降低农产品成本提高我国农业竞争力。
三、稳定土地承包制是必要的前提条件
土地问题一直是农民最关心和最敏感的话题，不管农村土地制度有什么样的多小的变动，哪怕只是提法上的改变，农民都会在瞬间做出反应。正因为此，土地制度的稳定与否对农民的生产积极性有着很大的影响，进而也决定了农业经济能否得到进一步发展。
从实践上看，当前的家庭承包责任制是我国土地制度改革的一项重要成果，它以最好的方式实现了集体经济，并且通过充分发挥农民积极性使集体经济不断发展壮大。家庭承包责任制是集体经济的载体，动摇了它就动摇了集体经济，你可以改变它的规模却不能改变它的内在机制――激励、约束乃至无需监督。可以说家庭为主的农地承包责任制是稳定农村的基本经营体制的基石。
另外，建立和实行农地承包经营权的有偿流转制度是为了尽快实现农业生产经营的现代化和规模化，而这一切都有赖于农村生产条件的根本改善和生产力的提高。客观上讲，这也要求稳定的土地承包关系。若土地的承包关系经常变动，其导致的不良后果是显而易见的。除去其将家庭承包责任制这个飞跃性成果，阻碍整个农村生产力的提高之外，更直接的后果是会加剧农民对短期利益的追逐，只是关心短期经济效益而非长期目标，并不把土地当作长期发生作用的高效益投资领域，使农业始终徘徊在一个比较利益偏低的领域。与此同时，会使农村的寻租行为更为严重。比如，基层干部用行政手段调整土地名义上是在解决一些人地矛盾，实际上这其中为许多乡村干部提供了谋取私利的途径。
农村土地承包制度篇8
关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权
一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识
“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。
另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。
二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失
（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识
杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生（5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：
第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权”（8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。
第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。
第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。
上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。
（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析
第一，土地承包经营权制度的成功之处
首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。
第二，现行土地承包经营权制度的缺陷
1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。
2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。
现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1）不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。
3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。
4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。
5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。
6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。
第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析
1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。
三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择
目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。
笔者认为，现行土地承包经营权根本上是成功的，这不容否认，它只是“病得不轻”，需要治理而已。然而根本的病因“却是不可克服的客观经济需求-农村经济发展的现状（经济基础）”，因而“治病”的最佳办法便在于：提高土地承包经营权制度自身主观方面的适用机能和免疫能力，即彻底剔除不合时宜的旧内容，而代之新内容，使其切合新经济的要求；同时为其以后的自我完备留下余地。因此，本文较赞同上述最后一种方案，且把土地承包经营权更名统称为“农地使用权”，而其他方案都不可行，理由如下：
第一，名称使用上的分析。若在我国将来的物权立法中用传统民法中的“永佃权”、“用益权”、“地上权”等来取代现行的农村土地承包经营。先撇天此三个概念在传统民法上所表述的内容本质上与土地承包经营权相异不谈，仅从其名称本身特征来看，这种做法也不适宜。因为“永佃权”、“用益权”与“地上权”三个名称并不能直观地反映出我国土地承包经营权的本质特征（即以农业经营为其本质内容）。另外，“永佃权”这一名称在我国存在于封建法令之中，“佃权”一词本身的含义仅为：农民持续租种土地的权利（27）；因而“永佃权”的确体现的是一种维护和巩固封建剥削关系的特定的土地使用制度，它已成为历史性概念（28）。杨文认为“永佃权”一词不反映阶级性，原因在于其彻底混淆了不反映特定社会制度内容的客观事物的概念名称与由当时社会制度决定其内容的法律制度的概念名称。前者正如其文中所举的“契约”，这一概念名称，它指向的不是一种制度，而是制度规范的对象，本身并不表达任何根源于社会制度的权利义务内容，无从说它体现某一特定社会制度的特征，当然它可适用于任何时代；而后者正如“永佃权”这一概念名称，它所表达的主体、内容、性质和效力都已经由其社会制度特定化，是一项规范土地使用的法律制度，当然反映出一定的社会制度特征，绝不可通用于任何社会制度背景之下。因此，与其说“权利概念不反映社会制度”，倒不如说“纯客观事物的名称不反映社会制度；而法律制度名称是否有别，则要视具体而定”。我们不能（如杨文所述）强行把“永佃权”这一名称与其所表述的本质关系割裂开来，而用其扭曲着替代或涵盖我国现行的或完备后的土地承包经营权，以致伤害人民的感情。
相反，“农地使用权”这一名称却能恰如其分地直观地反映出完善后的土地承包经营权的物权性特征，容易让人理解和按受，理当首选。更何况，“农地”一词更能准确的概括用于从事农业经营的一切土地。再者，若废弃使用“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”的概念名称，而代之以“农地使用权”来这一名称表达完善后的土地承包经营权。农地使用权将与基地使用权这一概念相并列，统归于土地使用权这一上属概念之下（29）。农地使用权，是指以农业经营为目的，而对国家或集体所有的农用土地进行占有，使用、收益的权利；基地使用权，是指以在他人所有的土地上建筑并所有建筑物或其他附着物为目的，而使用他人土地的权利（30）；土地使用权，则是指一切对他人土地所享有的占有、使用和收益的权利。这样便可由上述三者构成我国土地用利用制度的基本框架，更充分体现出以土地用途作为土地使用制度的分类基准。
第二，有关土地使用权利的分类标准上的分析。完善后的土地承包经营权与其他土地使用权的划分标准仍应为：使用土地的本旨是否用于农业经营。若土地用于农业经营，则属于土地承包经营权范畴；若土地主要用于非农业经营，则应属于基地使用权等范畴。特别地，这里的“农业经营”应取广义上之概念，包括林业、牧业、渔业和其他农村副业在内。但是不包括基地使用权中类似于传统农业的经营项目，如在建筑物附近种植少量的林木或果菜等，或为园林绿化而种植花草木等，这种种植规模较小，且附属于建筑这一主要目的，应视为非农业经营，不益纳入土地承包经营权范畴。因而，立法应明确“农地”包括所有用于从事上述农业生产的土地，而不管是耕地、草地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的承包经营，都统一适用完善后的土地承包经营权制度，即农地使用权制度。这种划分标准可以说是继承传统民法上的永佃权和地上权之间的划分标准，即都以土地使用目的和使用方式不同为准，所以地上权只能与土地承包经营权以外的土地使用权相对应，而不可把地上权与土地承包经营权相等同起来。尽管如此，上述二划分标准之间仍有不同之处：土地承包经营权中的“农业经营”属广义上之概念；而永佃权中的“农业经营”仅限于畜牧业和种植业，其范围较窄，且其本质特征不仅限于以农业经营为目的，还在于其永久性。即使是以“农业经营”为本旨目的的土地使用权，若不具永久性，也不能成为永佃权。因而，土地承包经营权只能与永佃权相对应，而不可等同。另外，用益权也不能涵盖土地承包经营权。用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化。在法国，用益权的效用主要体现于为与所有权人有特定身份关系者提供生活保障（31）。虽然允许用益权的转让但原则上不允许继承。在德国，用益权制度产生的本意也是要解决与养老有关的问题，因而它是指一种不可转让、不可继承的使用他人之物的权利（32）。而完善土地承包经营权制度就是使它变成一种既可继承又可转让的权利，以适应农业经营投资长期化、稳定化和规模化的客观趋势，这与用益权制度的立法旨趣显然向背。正如法国学者认为，作为一种老化的制度，用益权不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念（33）。用益权又何尝能适应我国现代社会的基本观念了？
第三，权利效力上的分析。完善后的土地承包经营权即农地使用权虽也是在国有土地或集体所有土地上依合同设定，但其一旦被设定，就应成为一种独立的新型物权，不能简单等同于传统民法中某一种他物权制度。正如吾恩师所说，“他物权的理论和实践不过是在一定时代，一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定”，“中国应有一套适合时代要求的财产利用制度”，“中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成”（34）。因而，完善后的土地承包经营权即农地使用权制度应归位于一种财产利用制度，从而赋予农地使用权的效力，也要能表明它作为一种独立财产权的地位。它与土地所有权的关系，并不再是一种依附性的主从关系，而是一种平等的关系；它不仅具有对抗一般非占有人的效力，而且也能对抗土地所有权。显而易见，这种意义上的土地承包经营权不能类比于传统民法中的他物权，包括永佃权、地上权、用益权等，它们对于所有权，仅有某些限制的效力，具有依附性，即当这些权利的行使危及所有权人的利益时，立即面临着消灭的危险。农地使用权的效力具体应体现为：首先，农地使用权人的权利应包括占有权、使用权、收益权、处分权、邻地利用权、物上清求权；其中处分权应包括农地使用权人对农地使用权的转让权、出租权、发包权和设定担保的权利等。值得注意的是，这里的发包权，是指农地使用权人将其使用的土地以转承包方式再交与第三人经营的权利。依转包方式设定的“承包经营权”将只是一种纯粹的债权；因而，受转包人对土地享有的承包经营权与转包人对同一土地所享有的农地使用权并存，但并不违背“一物一权”原则。其中与之易混淆的“转让权”，则是指由农地使用权人依合同把其权利义务统归移转给第三人享有和承担的权利。承包经营权转让后，转让人不再对土地享有任何权利，而受让人则对土地享有物权性的农地使用权。实践中，农地使用权转包的典型应是，集体经济组织在由依法其长期使用的国有农地之上设定“承包经营权”，此时，集体经济组织仍依法享有对该国有土地的农地使用权，承包人则依承包合同对同一土地享有债权性的“承包经营权”。但如果集体经济以合同的形式把其依法对国有土地享有的农地使用权转让给第三人，则集体经济组织不再对土地享有权利；受让人则取代集体经济组织对该国有土地享有农地使用权，而不是“承包经营权”，这就是农地使用权转让的典型。显然其与转包不同。相比较上述农地使用权的效力（积极效力）而言，传统民法上的土地用益权的积极效力要狭窄得多，或不可继承或不可转让。另外，农地使用权加于权利人的义务内容也不同于永佃权、地上权、用益权等土地用益权，主要体现在租金交付、地力维持、土地定用途的维持与改变、是否按规定期限使用土地等方面，参见下文详叙。
第四，主体上的分析。完善后的土地承包经营权制度应明确规定土地承包经营权主体不仅限于集体和本集体农民，可以是集体以外任何从事农业经营的自然人、法人或社会团体。尽管土地承包经营权与永佃权、用益权的权利主体范围相似，但是它们的相对主体截然不同，前者相对主体只能是集体或国家（土地的所有者），而永佃权、用益权的相对主体范围不受限制，多为个别私人。正是这种相对主体上的差别，将会导致三者制度设计上的不同。作为土地承包经营权相对主体的集体或国家，具有身份的双重性，既是土地的所有者又是土地承包经营者的上属组织，特别是国家，它们不仅享有土地所有者应有的权利，还同时要履行对土地资源的管理职能、对下属成员的管理职能及社会保障职能。这就必然使得土地承包经营权制度在设计上要考虑协助上述职能的实现。而永佃权制度和用益权制度几乎不存在这一公共性问题。因此，三者在具体制度设计上至少有如下区别：（1）它们在行使过程中受到所有权人的监督管理不同。土地承包经营权制度要求承包人按照规定用途使用土地不可擅自改变，也要求及时使用土地不可长时间荒弃（现行法规定为两年），否则，发包人有权收回耕地，以免耕地资源的流失和保证耕地资源的充分利用。而设有用益权和永佃权的土地为私人所有，所有人对土地利用的监督乃是出于其个人利益的要求，并没有严格的标准。在法国，用益权制度只要求用益权人负责保管“物之本体”，并不限制本体的用途（35），除非消灭时效或取得时效届满也不因为用益权人没有及时使用标的物而被所有人撤消。在德国，根据其民法典第1036条和第1037条规定，允许用益权人在一定范围内自行改变土地的经济用途，德国民法典也没有规定用益权实际行使的最短期限。日本等国民法典中确定的永佃权制度，只要求佃农保护土地免受永久性损害，对土地用途关注甚少，只要佃农付得起佃租，租佃人并不关心佃农是否在抓紧时间充分利用土地。（2）它们在行使过程中受客观因素影响的效果不同。土地承包经营权因土地征用、土地自然灭失等客观因素而消灭时，发包人即国家或集体就要考虑对承包人进行补偿或救济，并另行安置，或是设定新的土地承包经营权或是安排非农业就业。而用益权和永佃权若基于这些客观原因消灭，要么只能得到一定补偿，要么既得不到补偿又不会因此而获得新的用益权或永佃权。（3）它们在产生与维持条件上有差别。土地承包经营权的产生与维持不以租金的支付或者特定身份关系的存在为要件；而永佃权的享有必然要求有租金的支付，用益权的产生则往往依赖于特定身份关系的存在。这一区别直接源于社会制度性质的不同。又如吾恩师所说：“公有制所产生的公有财产所有权（包括国家所有权和集体所有权）很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释，公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此，同样是非所有人利用他人财产、公有财产与私有财产所产生的关系和利益有性质和程度上是不同的”：“私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位”，“社会主义公有制也承认财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的”（36）。作为土地承包经营权标的物的土地乃为集体经济组织或国家代表本集体所有成员或全国人民所有，这必然使得土地承包经营权的设定，在适当的时候，带有社会福利性，并不以收取租金或者存在身份关系为必要要件；而用益权多半为有特定身份关系的人所设，解决的是个别性的养老或其他生活保障问题，不具有社会福利性；作为永佃权标的物的土地全部归地主所有，地主始终是要剥削佃农的利益，更不可能大发慈悲设立不收佃租的福利性“永佃权”。《意大利民法典》第960条明确规定：永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为请求减少或者免除地租。这进一步表明，杨文中把永佃权说成是不反映任何社会制度性质的通用概念，从而把它等同于我国现行的土地承包经营权，确有问题。由上可见，我国土地所有权主体的特殊性，必然使得土地承包经营权制度具有自己的特色，这是传统民法中那些用益物权制度所不能兼容的。
第五，期限上的分析。完善后的土地承包经营权仍应附有明确的法定期限，当然也可是一个法定的幅度期限。法定期限长短的确定，应同时兼顾如下二原则：一是，要有利于土地承包经营权的稳定和农业生产的持续发展，期限不应过短；二是，有利于及时调整农用土地的使用目的和使用方式，以及土地所有人与农地使用权人或农地使用权人之间的利益差距，期限不能过长。日本民法对“永佃权”规定的期限为20年以上50年以下，这可供我们借鉴。但不能就此忽略土地承包经营权与日本民法确定的“永佃权”之间的差异。仅就期限而言，永佃权本应是不附有期限的（37），或者附有很长的期限，因为永久持续性乃是民法永佃权之一大特质（38），失去这一特质的“永佃权”也就不应称其为永佃权了。例如，台湾民法第八百四十二条款就规定：“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”。因此，可以断言，《日本民法典》与《意大利民法典》中确定的“永佃权”的期限较短，难以理解成具有“永久性”，这有背于永佃权的本旨，实质上应解为土地租赁权。既然是立法技术上的错位，当不应照搬。用益权的期限，在法国民法典中如果为自然人享有原则上以本人死亡时或第三人达到一定年龄为限；如果是非自然人享有则以30年为限。在德国民法典中，用益权的期限一般限于用益权死亡（法人的解散）之时。可见，用益权的期限设计是与其立法本意密切相关的，而土地承包经营权与其旨趣不同，在各自期限设计上必然有别。
杨文认为，农村土地承包经营权附有期限，“不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农民村集体组织领导，侵害农民权益留下可乘之机”，因而要确立新型的永佃权，它把这种新型的永佃权定义为：“农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或牧畜的用益物权”，这虽保留了永佃权的永久性特质，克服了前述日本民法和意大利民法中“永佃权”立法的错误，但正是因为这一永久性特质，永佃权不宜为我国物权立法所采纳。笔者认为，设立永久性的永佃权并不就意味着稳定就有了保证；设立附期限的农地作用权也并不必然妨碍稳定，也并不是导致集体组织领导腐败的主要原因。稳定是相对的、动态的，只要给农地使用权确立一个长短合理的期限，就能在发展中实现真正的稳定。过短的期限会破坏经济稳定，阻碍农业经营规模化和集约化进程（39），这已是共识。然而，过长期限或是永久期限是如何破坏稳定的，却鲜为人知。我国仍是农业大国，占人口大多数比例的、仍在不断增长的农村人口，还得依天吃饭，土地仍是他们赖以生存的基础，而我国的耕地面积，不管是在绝对数量上抑或是在人均数量上，都在不断减少；如果允许在耕地上设立永久性的永佃权，必将导致土地占有的不良集中和不合理分配状况出现（（40），最终造成绝大多数耕地被控制于少数农民手中，绝大多数农民无地或少地用以耕种，而凭目前我国城镇化建设的速度不可能及时吸受并安置这些农村无业劳力，到时这种恶性境况才是动摇稳定的难以挽回的致命因素。这几年，在印度已出现由于土地的过分兼并导致大量无业“农民”流落街头进而破坏社会安定的境况，就是很好的例证。对此我国历史上也留有深刻的教训，如太平天国运动的旨趣之一就是要实现“耕者有其田”的土地政策。为防止类似悲剧的上演，就只能直面农业大国的实情，在很长一段时期内依法保证代代相传的农民能够实现“耕者有其田”这一基本要求，才能奠定社会稳定的基础。那么，对土地承包经营权附设一个相当合理的期限，就是一条非常关键有力的措施，因为它可以缓解耕地现存分配状况与非耕地资源开发的矛盾以及其与新增人口、劳力之间的矛盾，周期性地改良土地的分配状况，防止土地急剧式的过分集中，从而修正“生不增，死不减”的原则。更何况，就连一直沿用永佃权制度的日本与意大利民法，现也通过设定期限以否定永佃权的永久性本质，使其发生质变，造成“永佃权”名不副实的尴尬，他们在立法技术上付出如此沉重的代价，并不是毫无意义的，就是为消除永久性永佃权的隐患，以适应经济发展的客观要求。另外，《法国民法典》和《德国民法典》作为继承和发扬罗马法制度的典范，都同时舍弃罗马法中“永佃权”的传统制度不用，而创立附有期限的“用益权”，这也不是他们草率的举措，而是发现了永佃权本身不可克服的弊端，即是永久性他物权，而做的明智选择（41），因此，废弃永久性的用益物权制度，已是世界立法趋向，如果仍如杨文所主张的那样，设立永久性的永佃权，无疑是对此历史趋向的违背，最终是一种倒退。论述至此，深感对农地使用权附设一个合理期限不是可有可无的东西，而是必要的和紧迫的。
综上所述，我国农村土地承包经营权制度有得有失。“得”是根本性的：“失”在于一些具体内容的不合时宜。我们只需而且应该坚持农村土地承包经营权制度自己的发展的道路，同时有选择地借鉴其他国家或地区的相关立法。那些全面否定土地承包经营权制度继而又照搬传统民法中某一他物权制度的主张是不可取的。
注释：
（1）第一文是：杨立新、尹艳合著《我国他物权制度的重新构造》，载于《中国社会科学》1995年第3期；第二文是：杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。下文中的“杨文”，如无特别说明，皆指第二文。此二文有共同的结论：我国应确立永佃权制度以取代土地承包经营权制度。
（2）陈苏：《土地承包经营权物权化与农业使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期。转载于《民商法学》2000年第3期。
（3）参见中共中央、国务院1993年11月的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。
（4）参见崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，载于《中国法学》1994年第3期；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。
（5）参见杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。杨文认为，地上附着物只存在于地上权之中；青苗则只存在于永佃权之中。而我国土地承包经营的土地上既可存在地上附着物又可存在青苗，混淆了地上权和永佃权间的界限。所以，此案中的当事人在约定地上权的合同中约定了青苗的概念，从而将地上权和永佃权混淆在一起，进而导致发生了纠纷。
（6）这里使用“土地用益物权”这一概念，是借用前述杨文的说法，下文如无特殊说明，都在此意义上使用。其实用这一术语来概括我国有关土地使用的权利是不尽确切的，至少还有不少学者认为，目前我国农村土地承包经营权还不是一种物权。
（7）王利明著《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下），载于《政法论坛》1995年第6期。
（8）钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。
（9）崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载于《法制与社会发展》1995年第3期。
（10）杨文指出：“地上权与永佃权的不同之处就在于：地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产。……永佃权权利的作用是在他人所有的土地上耕作或者畜牧……不是在土地上添附不动产……虽然也可以种植，但种植的不是不动产。”
（11）参见法学教材编辑部编审《罗马法》，群众出版社1983年版，第192~195页。
（12）参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第226-227页。德国法律的意思是，地上权的本质在于在他人土地上为自己建筑，而不是进行种植、垦植或者养殖，或是取得其他利益，这是地上权和其他性质的不动产用益物权如永佃权、用益权、地役权等权利的根本区别。
（13）谢在全《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第395页。所谓耕作，系指施劳力或资本于土地，以栽培植物而言，其植物固不以定期作物如稻、麦、果蔬为限，其他不定期作物，草木或木本植物，如桑树、果树之载培均属之。
（14）参见姚洋《中国农地制度：一个分析框架》，载于《中国社会科学》2000年第2期。该文指出：目前中国农村有六种农地制度类型：（1）农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。
（15）王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年出版，第57页；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。
（16）参见课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载于《法学研究》1995年第3期。
（17）参见最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见》。
（18）所谓“适当规模化”是指既要保护土地的自然流通和适度的集中，又要防止土地的过度集中。所谓“集约化”是指在土地上投入包括生物、化学产品或农业技术等。
（19）参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第935页。
（20）（i）参见中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）；（ii）崔建远《土地上的权利群论纲-我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期
（21）梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）。法律出版社1998年出版，第715页
（22）李双元、温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第371页。
（23）引自《马克思恩格斯全集》第二卷，人民出版社1972年出版，第82页。
（24）引自《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年出版，第122页。
（25）王兰萍《土地承包经营权的法律完善》，载于《中国人民大学学报》1996年第5期。
（26）（i）陈苏《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期；（ii）崔建远《土地上的权利群纲论-我国物权立法应重视土地上权利的配置与协调》，载于《中国法学》1998年第2期。
（27）参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1998年版，第286页。
（28）参见《中国大百科全书。法学》第713页。
（29）孙宪忠《物权法基本范畴及主要制度的反思》（上），载于《中国法学》1999年第5期。
（30）参见梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年出版，第716，647页。
（31）参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第342~343页。
（32）参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年出版，第244页。
（33）参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第344页。
（34）引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第45-46页。
（35）对此，尹田先生持不同的观点，认为“根据法国民法典第578条对用益权所下定义，用益权人不应改变‘物的本体’，应像‘所有人自己一样’使用物。用益权的这一义务包含的内容很广泛：用益权人不仅不能损毁标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途”。引自尹田著《法国物权法》，法律出版社年1998出版，第351页。本人认为，这一解释值得商榷。首先，法国民法典第578条原条文只是规定“享用人应负责保管物之本体”.参见罗结珍译《法国民法典》，法制出版社1999年出版。显然，“负责保管物之本体”不能解释为“不应改变物之本体”，且后来的第599条及第605条规定恰恰是肯定了用益权人可以改变“物之本体”。其次，既然用益权人“应像‘所有人自己一样’使用物”，岂不能改变物的本体和用途？最后，从法国民法典第600条到第616条规定用益权人义务的条文中，无一是禁止用益权人改变“物之本体”的用途的，相反，第595条第4款和第599条第2款之规定，正从一定程度上肯定了用益权人在不损害“物之本体”的前提下，可以改变其用途。}
（36）引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第43-45页。
（37）参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。
（38）参见谢在全著《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第396页。
（39）期限过短会妨碍土地的适当集中以进行较大规模的农业经营，从而会减缓农业劳动生产率的提高速度；但更主要是影响农民对土地进行包括生物、化学产品以及农业技术等方面的集约化投入，这必将阻碍土地生产率的提高。
农村土地承包制度篇9
根据《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。“截止2000年底，全国已有98%左右的村组开展了延包工作，绝大多数地方已将土地承包经营权证书和承包合同签发到户”。[2]显然，第二轮承包工作已基本完成。随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓宽，农村劳动力转移加快，势必引起土地承包经营权流转。截止2002年年中，据初步调查统计，全国各省（自治区、直辖市）不同程度地发生了土地承包经营权流转，土地承包经营权流转面积达7000多万亩（除西藏外），占农户承包地面积的6.7%左右，比2000年底的统计调查数增加5.6个百分点。因此，中发[2001]18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出：“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。可见，农村土地承包经营权流转是促进农村生产力的发展、推进适度规模经营、防止或减少农村承包地的弃耕抛荒、实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置的必然结果；也是进一步稳定农村土地承包关系的重要举措。笔者认为，建立和完善土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局，同时，引导农村土地承包经营权流转健康发展，是今后农村长期工作中一项重要的任务。本文对现行农村土地承包经营权流转法律制度存在问题作一深入研究，并提出修改建议和完善有关法律条文之对策，以达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。
一、农村土地承包经营权流转的概念和特征根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。
农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在[3]：（1）以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。（3）不改变承包地之农业用途。（4）农村土地承包经营权流转的自愿性。（5）农村土地承包经营权流转具有期限性。（6）物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。（7）农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。（8）农村土地承包经营权流转的契约性。（9）农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。（10）农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。
二、农村土地承包经营权流转法律规范之存在不足和完善建议1.家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。即“按户承包，按人分地”。因此，《农村土地承包法》第15条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见，家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织（村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；三是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；四是体现人人有份、公平优先的原则。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
2.通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承
包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
3.通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[4]有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[5]笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）在《中国物权法草案建议稿》第245条[农地使用权的转让]中提出：“农地使用权人不得将其农地使用权转让给他人。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设定的农地使用权除外”。[6]否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，随着农村二、三产业的发展和市场经济的建立与完善以及社会保障制度的健全，农民的收入来源将越来越多样化，部分农民与土地的关系将越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象将越来越小，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，同时，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包户。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[7]按此运行其结果，如本集体经济组织的其他成员不愿受让，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。为了推进家庭农场的崛起和发展，实际上《农村土地承包法》第33条第1款第5项已规定：家庭承包的土地承包经营权流转时，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
4.林地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转形式之一。《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。
5.《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？《农村土地承包法》第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的。家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法流转，会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性，如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人所在的从事农业生产经营的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人所在的其他从事农业生产经营的农户，会使《农村土地承包法》第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，如承包户的最后一个死亡的成员在临死前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
6.《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，[8]笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。第四，农户用家庭承包土地承包经营权做抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农村中，农民的融资方式更多的还是通过民间贷款的方式实现的。因此，笔者认为应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
7.法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。土地承包经营权转包或者出租属于物权性质土地承包经营权保留下的流
转形式，不发生物权性质土地承包经营权转移，即原承包方（这里转包方或出租方）仍然保留物权性质土地承包经营权。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有约定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”，因物权性质土地承包经营权是一个完整财产权，不会发生部分物权性质土地承包经营权转移。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
8.法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果是真正、彻底地发生该承包地上物权性质土地承包经营权整体转移，即转让方（原承包方）丧失该承包地上物权性质土地承包经营权，而受让方（新承包方）取得该承包地上物权性质土地承包经营权，其新承包方资格确立。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。上述条文中应将“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”这段文字应改为“可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户”。因为土地承包经营权转让中是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失承包方资格，即丧失物权性质土地承包经营权。
9.法律上规定承包方“可以自愿联合将土地承包经营权入股”条文设计也同样不科学。《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。按法理与实践分析，这里土地承包经营权入股是指入股者（原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能（一般称农村承包地使用权）转移给土地股份合作社的行为。可见，土地承包经营权入股属物权性质土地承包经营权保留下的流转形式，土地股份合作社不能取得物权性质土地承包经营权，只取得农村承包地使用权，该权利少于物权性质土地承包经营权。因此，“将土地承包经营权入股”提法不科学。《农村土地承包法》第42条条文正确的表述应改为：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将部分或者全部承包地通过土地承包经营权入股移转给土地股份合作社，从事农业合作生产”。
参考文献：
⑴丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》199年第7期，第23~30页。
⑵丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期，第25~32页。
⑶王小映：“论我国农地制度的法制建设”，载《中国农村经济》2002年第2期，第12~18页。
⑷本刊记者：“依法规范农村土地承包经营权流转——访农业部经管司司长陈晓华”，载《时事报告》2003年第6期，第24~28页。
⑸丁关良著：《农村土地承包经营权初论》，中国农业出版社，2002年9月版，第227~245页。
⑹宋刚：“论土地承包权”，载《法学》2002年第12期，第67~73页。
注释
[1]全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。
[2]何宝玉主编：《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。
[3]丁关良：“农村土地承包经营权流转的法律思考”，载《中国农村经济》2003年第10期，第17~23页。
[4]梁慧星主编：《中国物权法》，法律出版社1998年6月版，第22页。
[5]全国人大法工委民法室处长赵向阳主编：《中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南》，中国农业出版社2002年9月版，第154页。
[6]中国物权法研究课题组课题负责人梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月版，第50页或第532页。
农村土地承包制度篇10
【关键词】农村土地承包经营权抵押贷款
中图分类号：F830文献标识码：a
一、目前国内与土地相关的抵押融资创新案例
2009年3月，辽宁省法库县长岗子村辣椒专业合作社获得耕地抵押贷款30万元。具体做法是：辣椒专业合作社922.37亩土地承包经营权由法库县土地承包经营权流转中心评估价值为50万元，银行依据流转中心的评估报告，合作社承诺以辣椒收入作为还款来源，以922.37亩土地承包经营权为抵押物发放贷款30万元，贷款利率13.2%。
上述农村土地有关的金融创新案例，反映出目前农村土地相关抵押贷款的涉及范围广、创新方式多、影响面积大。但在运作过程中也暴露了一些问题，主要集中在三方面：一是这些创新方式是否与现行的法律、法规相抵触；二是贷款的利率是否过高，能否支持农户（合作社）长期可持续发展；三是贷款风险是否可控。这三方面问题能否解决直接决定了农村土地承包经营权抵押贷款融资模式的未来发展。
二、农村土地承包经营权抵押融资存在的问题
（一）直接以承包经营权进行抵押不符合相关法律规定
在上述案例中，既包括家庭承包经营权，也包括流转所得的经营权。根据《承包法》规定，两种土地承包经营权流转权限的差异在于抵押权和转包权。家庭承包可以选择除抵押权以外的所有流转方式，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的经营权可以选择除转包外的任何流转方式。但在我国《物权法》中明确规定：“下列财产不得进行抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”即在现行法律条文下，无论是耕地的家庭承包经营权还是流转所得的经营权，都不得进行抵押。因此，开县、法库案例中的耕地流转经营权抵押和明溪案例中所涉及的直接抵押、股权抵押等形式，都是在现有法律条件下所不允许的。
（二）农村土地承包经营权抵押融资利率定价偏高
目前农村土地承包经营权抵押融资开展的另一难题是贷款的定价问题。科学合理的利率定价模式是一项金融创新在市场能够持续健康发展的必要条件。通过对辽宁省法库县辣椒专业合作社的耕地抵押贷款情况的调查了解到，此笔抵押贷款利率根据辣椒的生长周期（3年）定为13.2%，发放此笔贷款的农信社按照基准利率[0.9-2.3]的浮动区间上限进行定价。对此辣椒合作社一方表示：开展土地承包经营权抵押贷款就是要改善农村金融服务，解决农民融资难瓶颈问题，设置这么高的利率，必将影响到合作社今后的持续健康发展。
（三）农村土地承包经营权抵押融资风险控制机制缺失
对于农村金融机构来说，目前农村土地承包经营权抵押融资风险控制机制的缺失是这一金融创新进一步发展的主要瓶颈。通过对法库县农村信用社联合社的调查了解，上半年，法库县共发放土地承包经营权抵押贷款77万元，其中针对合作社2户，农户4户。目前仅仅是起到了示范的效果，还远远不能满足需求。对此，农信社的负责人表示，最主要的原因在于贷款风险的控制缺失，由于农产品经营风险性较高，一旦发生自然灾害导致歉收或市场价格大幅波动，贷款就将面临巨大风险。一方面，在贷款发放时，由于缺乏对于土地经营权抵押价值认定，贷款额度认定缺乏科学依据和统一标准，目前，从风险防范角度出发，往往大幅低于土地经营权的实际价值。另一方面，由于缺乏相应的抵（质）押物流转平台，一旦贷款无法按期收回，抵（质）押物的处置对于金融机构来说非常困难。
二、推进农村土地承包经营权抵押融资的措施
（一）解决农村土地经营权抵押贷款发展的法律障碍
解决农村土地经营权抵押贷款发展的法律障碍，主要是要将农地经营权抵押与地上收益物抵押区分开。
在明溪案例中，提出了农地经营权抵押价值计算方法：土地经营权抵押价值=年租地平均收益×经营期限＋土地上种养物价值。平罗案例中也提出了存贷地价格计算方式。前者更偏向于农地经营权抵押价值估算，后者侧重于地上收益物抵押价值估算。这里不仅存在农地经营权抵押价值和地上收益物抵押价值两种概念之分，而且也存在农地经营权抵押和地上收益物抵押的法律规定的区别。
按地上收益物抵押信贷在某种程度上类似于应收账款。根据人民银行《应收账款质押登记办法》第四条规定，应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益。应收账款包括的权利有：销售、出租、提供服务产生的债权，公路、桥梁等不动产收费权以及提供贷款或其他信用产生的债权。平罗案例中的“存地证”抵押，实际上是出租不动产和动产所产生的债权，抵押的是农民土地的“收益权”。倘若发生了贷款不能正常归还的情况，其操作办法是存地“收益权”暂归银行，以“存地收益”归还贷款，直到借款人将贷款归还完毕，存地人方可收回存地证。法库县辣椒专业合作社承诺以辣椒收入作为还贷的农地经营权抵押贷款也类似于此，实际上，放贷金融机构所处置的抵押物是存地收益权或地上收益物而不是经营权。因此，在当前条件下，以存地收益权或地上收益物所进行的农村土地经营权抵押创新在法律上是可行的。
（二）农村土地经营权抵押贷款利率科学合理定价
究竟采取何种定价模型取决于金融机构对经营环境、竞争策略和自身经营管理水平的判断。鉴于目前我国还处于利率市场化改革的初期，农村金融市场发育不全，现阶段应当采取适合农信社管理水平的较为简单、易于操作的定价模型。人民银行[2006]8号文件中的贷款定价一般性模板采用最优惠贷款利率加调整点数的方式值得推广。（公式为：贷款利率=最优惠贷款利率+贷款利率定价调整点数。最优惠贷款利率指联社对最优良客户一年期贷款的最低利率。公式为：最优惠贷款利率=贷款资金的付息成本率+贷款的管理费用率+税负成本率+最低目标利润率。贷款定价调整点数是指在最优惠贷款利率基础上，结合贷款的风险程度、目标利润以及经营策略等因素，对贷款利率水平进行调整的幅度。公式为：贷款利率定价调整点数=风险溢价点数+目标利润调整点数+经营策略调整点数。）最优惠贷款利率定价法以“点数”取代“浮动幅度”，是贷款利率定价方法的创新，定价的标准相对更加明确，更有科学性。此方法既体现了从信用社自身的角度出发的优点，又体现了对客户贷款风险、市场风险溢价等因素的考虑。对农信社转换经营机制、增强利率定价能力具有积极的促进作用。
（三）建立农村土地承包经营权抵押融资风险控制机制
1、对土地经营权的抵押价值进行科学合理的认定
在现有的法律环境下，积极鼓励开展地上收益物抵押贷款，地方政府应尽快建立专业评估机制、设立权威评估机构、培养专业土地评估人才，出台评估管理、技术规范等有关法规和业务准则，加强对地上收益物的价值评估工作。宁夏平罗根据土地的级差进行分级评估的做法值得推广。