土地承包相关法律法规篇1
关键词：土地承包经营权；流转制度；法律问题；农业生产；农业现代化文献标识码：a
中图分类号：D922文章编号：1009-2374（2017）08-0268-02Doi：10.13535/ki.11-4406/n.2017.08.132
土地，与我们每一个人的生活都息息相关，作为农业大国，自古以来，土地问题都是人们研究的重点方向和热门话题。近年来，我国对土地承包经营权的改革卓有成效，特别是土地承包经营权流转制度的确立，不但扩大了农业生产经营规模，还加速了农业现代化的发展步伐。土地承包经营权是深化农村改革发展的一项重要内容，随着农村经济的不断发展，农村土地承包经营权流转呈现出了新的特点和发展趋势，其流转过程中的法律问题也愈发突出，给土地流转工作带来了不利影响。
1农村土地承包经营权流转的特点和趋势
我国农村土地承包经营权流转有着独特的特点和趋势，主要表现在以下四个方面：
1.1参与主体多元化
近年来，我国农业产业化结构调整的步伐逐步加快，致使参与土地承包经营权流转的参与主体多元化，很多机构都加入到了农业用地的行列，比如事业单位、工商企业、科研院所等，使得农村土地承包经营权的流转展现出了蓬勃向上的发展态势。参与主体多元化对农业产业结构的调整和增加农民收入有着积极的意义。
1.2流转速度加快
近年来，我国土地承包经营权流转速度有了明显的加快。在20世纪90年代中后期，营业额比例大约是2%～4%，而在21世o初期，土地流转速度最高的城市能达到56.12%。截至2015年底，安徽省耕地流转率达46.8%，黑龙江耕地面积达到6897万亩，规模经营面积达到6398万亩，同比增长6%和7%。江西农户承包土地1069万亩，流转率达到33.7%。
1.3土地流转规模不断扩大
从农业部的一组调查数据可以看出土地流转规模的发展变化：据统计，在2009年，全国土地面积为1.06亿亩，占耕地面积的比例为9.5%，而1995年，全国土地面积占耕地总面积的比例仅为3.1%。截至2015年2月，河南土地流转总面积为3393万亩，自2011年至2013年的监测显示，流转总面积年均增长率达5%。
1.4流转形式多样化且相对集中
随着土地制度的不断完善，我国土地承包经营权的流转形式呈现出了多样化的特点，主要包括转包、出租、转让、入股、互换等多种形式。在诸多的流转形式中，转包和出租这两种流转形式所占的比例相对较高。
2现行我国土地承包经营权流转依据的法律规范
在对我国土地承包经营权流转制度法律问题进行研究之前，首先要搞情况目前我国现行土地承包经营权流转依据的法律文件有哪些。《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规章是我国土地承包经营权流转的主要法律依据。
3我国现行土地承包经营权流转法律制度中存在的主要问题
目前，我国现行的土地承包经营权流转法律制度中还存在着许多问题，主要包括以下四个方面：
3.1法律对流转主体限制
承包人和受让方是土地承包经营流转的主体，法律对二者的资格有着严格的限制，简言之，并不是所有人都可以充当承包人和受让方，承包人只能是具有集体经济组织身份的农户，而受让方必须要有专业的农业生产能力。法律对流转主体的限制，使得承包人和受让方被限制在了很小的范围，导致一些想进入农业生产的人进不去，想脱离农业生产的农民又出不来，阻碍了农地生产的利用率和土地流转速度。
3.2土地承包经营权流转方式存在无法可依现象
《农村土地承包法》中有一条规定是这样描述的：“土地承包经营权的转让方式要经过发包方同意。”该条规定太过笼统，致使发包方不能准确理解该在何种情况下允许土地承包经营权流转或者是在何种情况下不允许流转，也没有明确同意权行使主体、行使程序、答复期限等。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式，而“其他方式”承包是否要做转让登记、入股登记？林地承包权是否要进行抵押？《农村土地承包法》对这些问题并没有做出明确的规定。理论上来说，流转关系的法律性质不同，制定的法律规范也应该不同，但《农村土地承包法》并未做相关规定。
3.3《农村土地承包法》中某些规定模糊不清
坚持依法治国，最重要的一点就是要有法可依，但一些法律条文的模糊概念使得土地承包经营权流转工作无法可依。法律法规必须要求严谨，而《农村土地承包法》第33条出现了“其他手段”这样的字眼，这让流转主体很困惑，到底什么是“其他手段”？随后颁发的《物权法》对这些问题也没有明确的规定，类似这样模糊不清的概念，使得很多土地纠纷问题因为无法可依而无法解决。此外，法律法规与地方政策冲突的情况也时有发生，比如，政策规定林地可以抵押，而《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中又明确表示林地不可抵押。
3.4流转配套制度上的问题
在市场经济条件下，任何经济活动都应该受到市场的制约，但目前我国土地流转市场还只是雏形，也没有相应的制度和监管机构，流转配套制度不完善，导致土地承包经营权流转与市场环境融合程度较低，未能完全在市场经济环境下运行，且常有违反市场经济规律的事情发生。
4农村土地承包经营权流转法律问题的解决对策
4.1坚持以市场为导向，放宽农村土地承包经营权流转主体
法律对市场主体的明文限制，本身就违反了市场经济公平公正原则。一些想要加入到农业生产中的群体，被法律拒之门外，会在一定程度上阻碍土地流转的速度。随着市场经济的不断发展，流转主体的选择应该以市场为导向，适当放宽范围，让更多想要从事农业生产的人走进来，努力开创流转主体多元化的新局面。
4.2制定或完善相关的法律条文
土地承包经营权流转法律制度本身就存在着很多问题，导致流转过程中出现无法可依、有法难依的现象。《农村土地承包法》中一些法律规范内容和法律结构设计不科学，甚至还有一些法律条文与政策相互冲突。随着土地流转规模的不断扩大，土地流转纠纷也呈上升趋势，但由于缺少必要的法律依据，导致许多案件不能解决，因此制定并完善相关的法律法规，建立与之相互配套的相关制度，把土地流转工作纳入到法律体系，是政府相关部门亟需要做的工作。
4.3确定流转的差价体系
通过对农村土地的基准地价做出科学的预算，确定流转的差价体系，建立农村土地市场价格参考制度是保障农民利益的重要手段。信息不对称也是影响土地流转的重要因素，农村集体经济可以担任“中间人”的角色，帮助农民获取信息，招商引资，监督管理，不仅可以降低流转成本，还能增加土地流转机会，规避风险。
需要注意的是，不同的地区具体情况不一样，选择的土地流转方式也不一样，各地区在选择流转方式的过程中，需要根据当地的实际情况进行评估。
4.4建立健全农村社会保障制度
一直以来，我国农村的社会保障体系相对比较落后，在一定程度上阻碍了农村土地流转市场的发展。在农村建立全方位的社会保障体系是事关农村社会稳定和农村发展大局的重大议题。建立健全农村社会保障制度是促进农村土地承包经营权流转的前提条件。近年来，政府积极推动农村社会保障制度建设，取得了一些成就，但冰冻三尺非一日之寒，建立健全农村社会保障制度还需要漫长的探索与研究。
土地承包经营权流转工作事关农村经济发展的大局，不能有丝毫的马虎，我们要不断完善土地承包经营权流转机制及相关法律法规，建立健全农村社会保障制度是加快土地流转工作的重要途径。
5贯彻落实土地承包经营权流转法律制度改革完善的指导思想
土地承包经营权流转制度事关守住十八亿亩耕地红线，与我国的粮食安全息息相关，与农村的经济发展及农民的切身利益息息相关。做好土地承包经营权流转必须要坚决贯彻落实党中央对农村土地问题的指导思想。在土地承包经营权流转过程中，要严格遵循《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，坚持科学发展观，坚持农户家庭承包经营制度，积极解放思想，实事求是，大力提高农村生产力，加快城乡一体化建设，对农村土地资源进行优化配置，合理利用有限的耕地资源，积极探索土地承包经营权流转形式，规范土地流转程序，建立健全土地流转市场，完善土地流转法律制度。
6土地承包经营权流转法律制度改革完善的重要内容
法律制度的改革完善是确保土地承包经营权流转顺利实施的基础条件，法律制度需要改革完善的重要内容主要包括以下三个方面：
6.1土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范
目前关于土地承包经营权流转的法律法规内容不完善，有些甚至是相互冲突，土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范可以有效避免这一问题，从而加强法律对土地流转的保护与约束。
6.2依法确立土地承包经营权流转自由与限制相统一的法律制度。
《农村土体承包法》中对土地承包经营权流转限制的法律规定内容较多，比如不得损害农民土地承包权益、流转方不得将土地用于农业生产经营活动以外的其他活动、不得改变土地的农业用途等。土地承包经营权流转必须要在符合以上法律法规的前提下才可以进行
流转。
6.3依法确认和规范完善物权性的土地承包经营权抵押制度
目前我国的相关法律对家庭承包的耕地和草地承包经营权抵押有限制，我们认为这种限制并不利于耕地和草地的流转，反之，允许家庭承包的耕地或草地承包经营权流转反而是利大于弊，因此，完善土地承包经营权抵押法律制度是依法实行土地承包经营权抵押的基础条件。
综上所述，从宏观上来看，当前我国土地承包经营权流转制度的法律法规还不够完善，在流转过程中存在的问题还比较多，加快农村土地的流转速度需要以市场为导向，不断完善相关的法律法规，并在此基础上建立与之相应的配套机制，逐步加快农村土地承包经营权流转的制度化、法律化的建设速度，以确保土地承包经营权流转的健康发展。
参考文献
[1]钱英春.浅谈我国农村土地承包经营权流转制度[J].
科技与企业，2014，（23）.
土地承包相关法律法规篇2
一、土地承包经营权继承的理论分析
农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、适用、收益的权利。农村土地承包经营者的土地承包经营权能否由继承人继承在其产生之初就引起各界激烈的争论。
上世纪80年代初，农村土地承包制刚刚推广，由于当时法律规定不是很明确，大部分学者认为土地承包经营权是不可以继承的。也有学者认为土地承包经营权能否继承取决于其承包土地的类型。《物权法》出台后，对土地承包经营权的物权属性做了明确规定。既然是物权，那么按照有关物权的理论，土地承包经营权当然可以自由转让，依法继承。《物权法》28条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转。”农村土地承包经营权的用益物权性质的确定，使它具备了自由流转的法律基础。因此，当土地承包经营权人死亡时候，其继承人可以按照继承法规定取得继承权。
继承法虽然没有直接规定权利可以作为继承内容，但分析土地承包经营权的本质就会发现，其以土地财产利益为内容的积极财产权权利。权利能否被继承关键看它是否属于财产权利，是否具有财产属性。由此可见，土地承包经营权已经成为农民了一项重要财产权利。
二、土地承包经营权继承的现实困境
从土地承包制度推行后，有关法律一直都没有看到对与土地承包经营权继承问题的明确态度。无论是1993年的《农业法》、2003年实施的《农村土地承包法》、还是2007年实施的《物权法》，对于其的继承问题仍然采取回避的态度。法律没有对土地承包经营权的继承做出明确规定其根本原因是农村土地制度中的“人人有份”制度与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权制度安排存在着内在的矛盾。另一个重要原因就是对于实践中由此产生的一系列问题存在担心。
在实践中，一是关于承包地的用途，容易出现继承人为非农业人口或者继承人不在被继承人所在的集体经济组织情况。这些继承人可能丧失对于继承的承包地实际进行经营管理的可能性，容易导致土地的抛荒，或者继承人不适当的处分承包地，导致承包地的用途转化。二是土地进一步零碎化，土地承包过程中由于公平原则，本来就导致了土地的零碎化，土地承包经营权继承过程中，如果被继承人死亡后存在多个继承人的情况下，这些土地又会在个继承人之间分配，这就进一步导致了土地了零碎化。不利于土地的规模化经营，严重影响了农业的可持续发展，这是与农业规模化经营的初衷相违背的。
此外，还由于各权利人利益关系、各继承人在承包关系中的法律地位、土地承包经营权纠纷问题，也是承包经营权继承中存在的现实问题。
三、解决相关问题的对策
明确规定土地承包经营权可以继承，这是解决土地承包经营权继承问题的关键。在我国，土地是保障农民生产和发展的必要生产资料，让农民拥有完整的土地承包经营权是我过农民的一项基本人权。我们应该保障农民的这种权益，保障农业生产的发展和农村社会的稳定。
土地承包经营权继承制度的完善是一个十分复杂的问题，要结合我国的现实和相关的法律法规。笔者认为，应该完善关于土地承包经营权继承相关的制度，从我国的实际和维护我国法制的统一出发，对于现行的法律进行修改。法律上应该明确规定土地承包经营权继承的基本原则；明确土地承包经营权的继承的客体；明确土地承包经营权继承的主体。
对于土地承包经营权继承中出现的各种纠纷可以采取多种方式解决。如：当事人协商解决、调解解决或者诉诸法律。
土地承包相关法律法规篇3
关键词：农村；农村土地，中突；土地法规缺陷
中图分类号：DF456
文献标识码：a
文章编号：1009―9107(2011)06―0144―04
农村土地问题是“三农”问题的核心，已成为政府、学者和百姓的共识。但是，诱发农村土地冲突问题的原因并未引起人们足够的重视，农村土地冲突已与和谐社会严重相悖。农村土地冲突的危机是无法回避的事实，它给脆弱的农村社会带来巨大的威胁，若处理不当，政府、政策和法制将失信于农民，引发农村社会动荡。因此，正视农村土地冲突并剖析诱因十分重要，鉴于此，本文着重对导致农村土地冲突的土地法规缺陷进行详实剖析。
一、征地制度缺陷
1、征地规制相互矛盾。征地引致的土地冲突已成为当前农民最多的领域，成为影响农村社会稳定的一大隐患。据有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的，一是征地权的滥用；二是征地补偿不合理，其根源于《宪法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》关于土地征用权的规定相互矛盾。
《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。此条款强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，这表明只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。《土地管理法》不仅没有对“公共利益的需要”做出明确的界定和阐述，与此相反，《土地管理法》第四十三条还进一步规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体的土地”，从而将《宪法》规定的征地范围从“公共利益的需要”扩大到包括非公共利益需要的一切用地项目，法律规定陷入两难境地：不符合公共利益的农地向城镇国有土地的转换，若不征为国有，不符合《宪法》第十条规定，征为国有却不符合《宪法》第十条第三款规定。
我国现行法律关于土地征用方面的规定存在相互矛盾的地方，引致征地权的行使陷入了法律上的两难困境，从而在巨大利益驱动下导致征地权滥用有恃无恐，导致了农村土地冲突。而法律关于征地范围的不明确导致土地冲突的数量大大增加。“公共利益”界定不清，掌握解释权的地方政府很容易扩大征地范围，使卷入土地冲突的利益相关者不断增多。
2、征地补偿不合理。《土地管理法》第四十七条第六款规定：“……按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的6―10倍。……土地补偿费和安置补助的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍”。尽管土地补偿倍数有6―10倍，但无法回避一个事实：补偿费由政府行政规定，而非由市场决定。《土地管理法》界定了土地补偿费的上限与下限相差近1倍，执行难以掌控其层次，征地前三年的年产值难以确定。在现实二元经济结构条件下，农业处在被剥夺的地位，农产品价格相当低廉，前三年的年产值不足以反映被征土地的市场价值。尤其农村土地被征用后，其补偿费根本不足以让失地农民在城镇安居和就业。失地后的农民无力支付城镇生活的成本，在谋生无门的情况下，他们担心未来，担心有限的补偿不能抵抗社会变故、自然灾害和严重疾病等风险，再加上地方政府在征地补偿总额上大打折扣，拖欠、截留、挪用征地补偿款项时有发生。征地补偿不合理已经成为征地过程中农村土地冲突爆发最直接的导火索。
二、农村土地产权模糊
土地制度的核心在于明晰土地的产权，我国农地所有权名义是归集体所有，其实是“一权多主”。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各个该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”；《土地管理法》第十四条规定：“农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，……”。可见，我国集体土地所有权归农民集体经济组织、村民委员会、或乡镇农民集体所有，而农民只享有对本集体土地的使用权，即承包经营权。各级政府拥有凭借所有权衍生出的土地征用权、总体规划权、管理权等重要的实际控制权，农民被动服从的地位决定了其受到多维权力的控制，当多维控制权力相互矛盾时会使农民无所适从，这必然激发农民的焦虑、紧张、不满情绪，从而导致农村土地冲突的爆发。
三、农村土地承包权残缺
产权安排规定了每个人在与其他人交往过程中必须遵守的行为准则，或者承担不遵守的成本，社会通行的产权制度则确立了每个成员相对于稀有资源使用时的地位及人与人之间的社会、经济关系。土地产权不明确引致土地冲突出现在土地利用和管理过程中，农村土地所有权模糊，其承包经营使用权也面临残缺，同样引致农户与农户之间、农户与村干部之间的矛盾冲突。
1、权能残缺。(1)农地收益权残缺。《农村土地承包法》第十六条规定：承包方有权“自主组织生产经营和处置产品”，第十七条规定：承包方承担“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。土地用途受到严格行政管制，在农产品价格与工业产品价格的“剪刀差”无法改变的情况下，农民在比较利益太低且不能得到合理补偿的条件下，往往会选择弃地、或者改变土地用途与政府博弈来获取利益。改变用途和“用脚投票”，必然要受到政府相应的行政干预。遇到这种情况，地方政府强行执行规定很容易酿成干群冲突。(2)土地承包权流转受到限制。土地法规在鼓励承包经营权流转的同时又做出了种种限制。《农村土地承包法》第四十一条规定，“转让要经过发包方的同意”；第四十八条规定，“转让给本集体经济组织外成员的必须经过三分之二以上成员同意并经乡(镇)政府批准”。这些规定过分强化了发包方在土地流转中的实际控制力，为以行政权力和行政手段配置土地资源留下了太大余地。为基层干部干预农户的承包经营权提供了依据。(3)承包权的期限不稳固。尽管《农村土地承包法》第二十条规定了承包权的期限为“耕地三十年、草地三十年至五十年、林地三十年至七十年”，但在城镇化进程加快的背景下，在三十年至七十年承包期内，农村二代或三代人口必然发生很大变动，有的农地承包后不久
就面临被征用的状况，农地承包权“大稳定、小调整”是既成事实，而“小调整”成为农地承包经营权频繁变动的借口，土地频繁调整和不可抗拒地被征用，使承包地的继承权成为虚化。
2、物权内容债权化。《农村土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权内容，在权利的地位、内容、形式、期限、变动要件等方面均作了法律规定，并予以物权保护。《土地承包法》第十二条至第十七条对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第三十八条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此为物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条规定“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，这是关于侵权责任的规定。显然《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。
然而，物权内容依靠合同来赋予农民，物权实际被债权化了。《中华人民共和国农业法》第十三条规定：“农民依据承包合同享有生产经营决策权、产品处分权和收益权”；《农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方和承包方的权利和义务在承包合同中约定”；《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；《民法通则》第二十七条规定：“农户是以同农村集体经济组织签订土地承包经营合同的方式取得土地承包经营权，承包经营合同是这一权利发生的原因”。依合同而产生的债权可以单方面解除，致使土地承包权处于不确定的法律关系之中。由于缺乏合理运作的规范程序和不规范法律体系、制度的欠缺使农村土地承包经营权流转大多处于自发状态，缺乏科学管理和规范。从法律上看，发包方之所以敢撕毁承包合同，破坏合同关系，主要是因为双方建立的是合同关系债权而非物权关系的缘故，其根本要害就在于，债权的对抗效力远不及物权强。致使在征地、占地环节，蔑视农民土地经营决策权利，违背农民意愿，占农民土地，毁坏农民庄稼等事件屡屡发生。
3、农村妇女土地承包权缺乏有力保障。为了强调对农村妇女土地承包经营权的保护，《农村土地承包法》列出了专门条款。在第六条规定了农村妇女应当享有土地承包经营，第三十条就农村妇女结婚、离婚或丧偶的情况下其承包地不得随意收回作了保护性规定。而《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，《农村土地承包法》第六条、第五十四条第七项中的“妇女的土地承包经营权”与第十五条关于“农户”是承包经营权的主体的规定相矛盾。现实中，妇女只是农户中的成员之一。法律既然规定“农户”是承包经营权的主体，没有主体资格作为农户中一员的妇女就不能单独地享有土地承包经营权，又何谈保护“妇女的土地承包经营权”。法规的原则性与现实社会农村妇女生活的复杂性，使得以上这些笼统的保护性条款显得苍白无力，导致农村妇女没有承包地或失去土地承包经营权的问题不断发生，农村女性出现了较为严重的土地权利流失现象。
四、土地矛盾调解制度缺陷
1、案件协调者不确定。有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的。农民的维权抗争主要有两方指向：一是针对地方政府；二是针对基层干部特别是村干部的，这类冲突数量比较多且激烈。
地方政府既是征地者，又可能是用地者，还是标准的制定者，这如何保证协调的公正性?同时，具体的土地征用争议仲裁制度尚未建立，不利于征地相对人在利益受损时寻求救济。此外，我国《行政诉讼法》规定对法律规定由行政机关做出裁决的不可提起行政诉讼。因此，当征地相对人对已批准的征地补偿标准有争议，经县级以上政府协调但协调不成时，只能由批准征地的政府裁决。这样，对征地补偿标准争议由批准者做最终裁决，农民要么妥协、要么维权抗争。
村干部既是集体经济组织成员又是履行政府职能委托者，行政法对其不适用，人民法院又不受理老百姓对这类掠夺行为的申诉。加上一些乡镇干部对村干部的偏袒和处理土地问题比较轻率，许多本来属于耐心协调就可以解决的矛盾纠纷问题，经有关部门直接干预后，往往使群众受到伤害，矛盾激化，酿成干群械斗，警农冲突等土地冲突，使矛盾问题进一步复杂化，难以有效解决。
2、案件审理机构含糊。《农村土地承包法》第五十三条虽然规定了侵犯土地承包经营权应该承担民事责任，但该法第二十二条规定：“承包方自承包合同生产时取得土地承包经营权”。在签订承包合同之前，村民的权利为有权依法承包农村土地。通过这两条分析得出，仅以第五十三条的规定就认定此类案件由民庭受理显然理由不充分。村民有两种权利，在签订土地承包合同和土地承包合同生效之前，是承包权；而签订合同并生效以后，是承包经营权，这是两种不同性质的权利。承包经营权受到损害承担民事责任有法律根据，侵犯承包权承担民事责任则无法律依据。此类案件村委会行使的权利属公共权力范畴，应该由行政庭进行依法处理。其他的土地案件，大多是侵犯承包方承包经营权的行为，根据土地承包法的规定应由民庭进行审理。对这类案件的审理需要合法分工、及时处理，防止内部相互推诿，延误案件的处理，造成矛盾进一步扩大。
3、案件处理依据不足。《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”但是，法律责任方面没有界定如果侵犯了权利怎么处罚，应承担什么样的法律后果。同时，《土地管理法》中的禁止性条款大部分规定了相应的法律责任，但也有少量缺项。如：第三十六条第三款“禁止占用基本农田发展林果业或挖塘养鱼”；第三十九条第一款“……禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地”。这些禁止性条款所述行为，因无相应的法律处置，只能参照相关条款，易引起分歧。《刑法》中已明确规定了土地违法行为构成犯罪的要追究刑事责任，但在《土地管理法》中未明确相应的土地行政法律责任。如：《刑法》第四百一十条规定了非法低价出让国有土地使用权罪，最高检察院在司法解释中对追究这一犯罪行为明确了三条立案标准。那么，对尚不构成犯罪的违法行为是否要给予行政处罚或行政处分，《土地管理法》却无明确规定。
五、结语
20多年的农地改革实践常常面临不完全市场，不完备法规，不完备契约，有限理性的政府、农民和利益相关者的情境，此情境展现了一幅幅画面：在土地资源稀缺约束条件下，城镇化过程中当地方政府、农民和利益相关者(集团)有各自的利益需求源于同一地块时，他们以地生财的谋利行为或谋生行为的互动难免会引发土地冲突，而土地法规时时贯穿于这些冲突的过程之中。但由于相关土地法规的缺陷引起未来土地权益分配的不确定性，由不确定性引起各个土地权益主体的非合作倾向或机会主义行为，这就需要相对完备的土地法规来治理各个权益主体之间的关系，实施公平的奖惩机制，解决矛盾和化解冲突，以维持农村土地市场合作秩序，为农村各权益主体提供合法的、平等的、兑现的救助、福利、保障和优抚，达到促进社会福利最大化的目标。
参考文献：
[1]汪晖，城乡结合部的土地征用：征地权与征地补偿[J]，中国农村经济，2002(2)：17―20。
[2]陈华杰，房地产纠纷典型案例评述[m]，北京：人民法院出版社，2004：98―102。
[3]税杰雄，试析我国农村土地产权制度的缺陷[J]，农村经济，2005(9)：26―29。
[4]陈彦彦，任大鹏，浅析《农村土地承包法》中的土地承包经营权[J]，中国农业大学学报：社会科学版，2005(1)：28―30。
[5]彭万林，民法学[m]，北京：中国政法大学出版社，2001：131―135。
[6]钱文荣，毛迎春，中国农村妇女土地权利问题的实证研究[J]，浙江大学学报：人文社会科学版，2005(5)：21―25。
土地承包相关法律法规篇4
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
土地承包相关法律法规篇5
论文关键词农村土地流转农村妇女土地权益法律保护立法完善
农村土地承包经营权流转（以下简称农村土地流转）对农民切身利益问题进行了一定程度的改革与调整，其中包括土地承包经营权、土地征用补偿权以及宅基地使用权等权利义务内容。然而，这一变革对于农村妇女这个脆弱群体而言，要想让自身合法权益不受侵害，难度较大。关键性原因在于：现行的法律法规对农村妇女权益保护不够完善，在操作层面上，对农村妇女权益保护存在缺失。
一、农村土地流转中妇女权益保护缺失现况分析
大量的实证研究表明：在农村土地流转背景下，不同类型的农村妇女在权益受侵害方面呈现出不同的特点。具体有以下几种表现：
（一）农村出嫁妇女流失承包土地
按照我国绝大部分农村习俗看，妇女在出嫁后自身的户籍将从娘家所在村庄迁移至婆家所在村庄。而农村的土地政策“增人不增地、减人不减地”，所以，嫁到外村的妇女在娘家的土地承包权，全部或部分被村委会收回，或者被父兄等亲人占有；而新嫁入的媳妇没有土地分，形成了“娘家土地带不走，婆家没有土地分”局面。从长期发展角度看，这部分农村妇女丧失的不仅仅是土地承包权，还失去了与土地权益相关的分红权、征用补偿权以及宅基地分配权等延伸权利。农村妇女出嫁对娘家的土地失去承包权，在婆家又不能取得新的土地承包权。这种现象在沿海、土地价值较高的地区较为普遍。
（二）农村离婚妇女丢失承包土地
按照农村习惯，妇女一旦离婚，一般不会继续留在男方家生活，而属于自己的那份承包地因无法分割，根本带不走。若女方再婚，到了新居住地也分不到新的承包地。实际上，这部分农村妇女因离婚丧失了依赖于土地而生存的基本身份，由此使得妇女自身的日常生活与生存受到严重的挑战。所以，在现行农村土地承包法律规范中增加对离婚妇女土地权益保护内容，尤为重要。
（三）农村丧偶妇女往往丧失承包土地
在我国绝大部分地区，农村丧偶妇女土地权益受到侵害问题尤其严重。丧偶妇女既可能丧失自身的承包地，又可能丧失对其亡夫承包地继承权。其中，最直接的表现在于：包括受到再婚等因素的影响，丧偶妇女往往会离开原居住地。她们家庭签订的土地承包合同往往会被单方终止，她们及亡夫的承包地就可能被强行回收。这种行为实际上就是对丧偶妇女合法土地承包经营权的非法剥夺。
综上所述，土地资源固定性与婚姻变动性之间的矛盾，决定了农村妇女在现有土地集体所有制和家庭承包模式下，其个人力量难以与集体及家庭力量对抗，也注定了在这场利益博弈中，因婚姻流动的农村妇女始终属于弱势群体一方，为此，亟待法律上提供保护。
二、农村土地流转中妇女权益法律保护缺失成因分析
农村土地流转中妇女权益保护工作开展难度较大，主要原因可归纳为以下几个方面：
（一）法律法规对农村妇女权益保护规定不够完善
目前对农村妇女土地权益保护的法律法规，主要包括《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等专门性规定。尽管这些法律法规对农村妇女土地权益保护做了些原则性规定，但其中仍然不够完善，诸多规定流于形式，难以执行。例如，《妇女权益保障法》第33条第1款规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。由于该条款没有匹配相应的法律责任，成为一纸空文，难以落实。此外，《农村土地承包法》第3条和第15条规定，农村土地承包制度是建立在农村集体组织基础之上的内部家庭承包模式，农村集体经济组织的农户才能作为家庭承包方的基本单位，但对于农村妇女是否能够直接作为家庭承包方责任人或共有人的问题并没有明确的规定。受这一立法缺失影响，农村妇女往往由于婚姻变动丧失了土地承包权，而无法获得有效救济。
（二）配套规定在农村妇女权益保护方面对接不畅、可操作性差
在涉及到对农村妇女土地权益保护的法律法规当中，关于男女平等问题是特别引人注意，但这种规定仅仅体现在抽象层面上，在农村妇女如何维权方面缺乏有效的路径和手段，并且与相关司法解释对接不上，可操作性差。例如，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。在以家庭为单位的承包模式下，农村妇女能否作为集体经济组织成员的适格主体，存在争议。当农村妇女土地承包经营权受到侵害时，只能寻求行政途径解决，而村委或村集体经济组织又非行政机关，所以，往往告状无门。此外，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条第3款也有类似的规定，把因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，排除在仲裁受案范围之外。所以，现行的农村妇女土地权益保护配套规定过于原则性，或存在对接不畅，亟待改进。
（三）以民主程序议定的村规民约，以多数人的名义侵害农村妇女土地权益
《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》等都规定“村民大会过半数”，“村民代表会议过三分之二”的民主议事原则，且议定的事项不得违反上位法的规定，但多数人为了获得更大利益，往往侵害少数农村妇女土地权益。当经过民主议定的村规民约侵害农村妇女时，如何纠错，如何查处，法律依据不足，监督根本不能到位。
三、农村土地流转中妇女土地权益保护的措施与建议
在农村土地实施流转改革过程中要想最大限度地保护农村妇女土地权益，其关键在于完善相关法律法规，从立法上保障农村妇女在土地流转下应享有的合法权益，同时，对违反相关法律法规的行为进行惩处。具体有以下几点措施与建议：
（一）对《妇女权益保障法》进行立法完善
《妇女权益保障法》中对于农村妇女与男子享有土地承包权及相关权益的平等性做出了规定，但对于农村妇女在出现结婚、离婚或者丧偶等情况下，如何通过对法律工具的应用，保障自身土地承包权及延伸权利不受侵害并未做出明确的阐述。作为一部对妇女权益专门性保护的《妇女权益保障法》，应当细化其中对农村妇女土地权益保护的规定，以便增强其可操作性和实用性。需要从两个方面入手：（1）补充完善对农村妇女土地承包经营权保护条款的实操性，结合实际情况，考虑农村妇女在现实生活环境下最切实的问题；（2）对《妇女权益保障法》相关条款配上法律责任，加大对违规责任人的处罚力度，以确保对农村妇女土地权益的维护。
（二）对《农村土地承包法》进行立法完善
对现行《农村土地承包法》需要增加以下几个方面的内容：（1）在以内部家庭为承包方的法律规范中，需要将农村妇女作为独立主体纳入保护范畴。虽然我国现阶段农村土地承包仍然以“户”为单位，但是，应当明确规定农村妇女是家庭承包的共有人，按份共有；（2）对于《农村土地承包法》第19条涉及的土地承包流程规范中，应当将农村妇女占商议土地承包总人数的比例进行合理的规制，以便在土地承包商议中让女性平等地参与，并享有相应的表决权；（3）在履行土地承包流程中，诸如在承包、转让合同等文件上不仅仅需要承包方当事人即户主签字，同时，还必须承包方当事人的配偶签字；（4）现行《农村土地承包法》规定对于全家迁入市区的农户，可对其享有的土地承包权进行回收。基于对农村妇女土地权益保护的特别考虑，建议修改为：在娘家迁入城市，对在新居住地未取得承包地的出嫁妇女的土地承包权予以保留，农村集体组织不得收回等内容。
（三）对农村土地流转政策层面进行完善与规范
为了确保农村妇女土地权益在土地流转中不受侵害，需要各方参与人加快对于土地流转相关政策的建立与完善。在实际工作中，需要重点关注以下几点问题：（1）重视对农村妇女脆弱群体土地权益的保护，并对相关政策进行规范：特别是对农村出嫁、丧偶、离婚的妇女在承包地进行转包、出租、转让以及股份合作等过程中，确保土地权益不受侵害，同时，还要保障在土地流转过程中，农村妇女的生活水平不会低于流转前的生活水平。（2）对农村妇女承包土地流转前，一方面，需要对承包户提供的土地承包经营权归属进行确认；另一方面，需要对流转户家庭成员，特别是妇女在承包经营状态下享有的份额以及财产权利进行确认。意在防止农村妇女自身享有的土地权益在土地流转中受到损害，甚至丧失。（3）对村规民约进行规制。县、乡两级人大和政府应当对现有已经存在的成文或不成文的村规民约进行清理，废止不合法的土政策。对今后以民主议定通过的村规民约，应进行提前指导，事中监督，事后报备。对村规民约侵害农村妇女土地权益的，县、乡两级政府应当及时予以查处，纠正。
土地承包相关法律法规篇6
关键字：物权性质土地承包经营权新型用益物权内容法定应自由转让可依
《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1](p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2](p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4](pp.152~154)：
（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。
（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。
（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。
（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。
（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议
物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：
（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5](p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6](p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7](p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9](p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10](p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5](p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”上取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3~5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。
（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。
（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。
笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。
[参考文献]
[1]何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[m].北京：中国民主法制出版社,2002.
[2]丁关良,田华.论农用地物权制度的选择——关于“土地承包经营权”名称的存废[J].中国农村经济,2002,(2)：25-32.
[3]丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[J].中国农村经济,1999,(7)：23-30.
[4]丁关良.农村土地承包经营权初论[m].北京：中国农业出版社,2002.
[5]王利明.物权法研究[m].北京：中国人民大学出版社,2002.
[6]傅穹,彭诚信.物权法专题初论[m].长春：吉林大学出版社,2001.
[7]王宗非.农村土地承包法释义与适用[m].北京：人民法院出版社,2002.
[8]梁慧星.中国物权法[m].北京：法律出版社,1998.
[9]赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南[m].北京：中国农业出版社,2002.
[10]刘坚.《农村土地承包法》培训讲义[m].北京：中国农业出版社,2002.
土地承包相关法律法规篇7
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。()随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。()无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第条规定：“承包方应按照本法第条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。()行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。()土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第条第款与第条第款的规定、《土地管理法》第条与第条的规定，到《农村土地承包法》第条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。()承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第条、第条，以及《流转管理办法》第条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。()土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[J。()土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权
、让渡权等权利iz]。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。()所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。()土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
(三)土地承包经营权流转程序性规定不健全
()流转形式混乱。转包和出租、转让和互换区分不明确；土地承包经营权人股的规定不明确；实践中出现的新型形式没有规定；把“四荒”土地使用权流转方式和家庭联产承包制下的土地承包经营权流转方式区别对待等。()对流转行为限制过多。《土地承包法》第条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”把转让的受让方限定在有稳定的非农职业或者稳定收入农户；《流转管理办法》第条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为转让的前提；根据《土地承包法》第条和《流转管理办法》第条的规定，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。()土地承包经营权登记制度不完善。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。
三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨
(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护
《物权法》确立了～整套农村土地权利体系，肯定了《土地管理法》确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相关法律法规与《物权法》的规定存在冲突，同时《物权法》的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。
因此，立法机关应尽快对《土地管理法》等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。
(二)科学界定农村土地产权的内涵
()明确集体土地产权主体。在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。
()赋予农村土地完全的用益物权权能。《土地承包法》规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。
土地承包相关法律法规篇8
一、“外部承包”之特征
农村土地“外部承包”针对农村集体经济组织以外的单位或个人，也即非农村集体经济组织成员。《土地管理法》中虽有提及农村集体经济组织，却无农村集体经济组织成员的规定，《农村土地承包法》中虽有农村集体经济组织成员的规定，却并不具体明确。司法实践中，农村集体经济组织成员资格认定常有分歧，大致存在户籍说，居住说和折衷说三种观点，其中折衷说更合理：“确定农村集体经济组织成员资格应当以是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为确定原则，以长期居住在农村集体经济组织所在地生产、生活并以农村土地为基本生活保障且能尽到其他村民相同义务为标准，以习惯为例外，相互结合，共同来确定。”通常不具备农村户口的人和其他单位承包农村集体所有的土地就是“外部承包”。而按照《农村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不仅是国家“粮食安全”的支柱，也对我国农民有突出的社会保障作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上比耕地更为灵活。“与蕴含福利和社会保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通过市场化方式获得的农地承包经营权，客体主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高广大农村“未利用地”的利用效率，改善生态环境，促进农村经济社会可持续发展。”因此法律允许承包对象不限于农村集体经济组织成员。
二、“外部承包”的法律风险
农村发展需要社会资金的参与，然而由于现行土地法律制度的复杂性、局限性、滞后性，转型时期国家和地方政策的多样性、多变性和模糊性，使得“外部承包者”参与农村土地承包及经营过程中，难以正确把握相关国家政策，理解并遵守法律，因而常触及诸多法律限制。司法实践中，“外部承包者”违法承包农用地，违反土地用途管制，侵犯集体和农民权益，破坏耕地等问题大量存在，常置身于法律风险之中。不但严重危及承包经营和未来收益，也挫伤了其他将参与农村改革的投资者的信心和热情。
（一）超出法律规定的范围承包的风险
我国《土地管理法》第15条虽规定农民集体所有的土地，可以“外部承包”，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，但并没有具体规定可以对外承包的土地种类，目前只能从《农村土地承包法》中“其他方式承包”的内容来确定“外部承包”的土地范围，即只能是“四荒”等农村土地。事实上，《农村土地承包法》对“外部承包”的农村土地的范围的规定也并不明确。除了四荒地之外，还有哪些农村土地可以“外部承包”，缺失法律规定。根据我国农地立法意旨，“外部承包”农村土地，不能包括耕地、林地、草地等农用地。另外，《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其中，只有出租可以针对集体外的人员和组织。现实中，无论是发包方还是“外部承包者”，不仅不知承包的真正含义，对这些流转形式也分辨不清，常认为一纸承包、转包或转让合同就可进行耕地、林地、草地等所有农村土地的承包。非农村集体经济组织成员超越范围承包或者流转土地违反了“农地农用、农地农民用”的国家基本政策，也为现行法律法规所禁止，面临巨大风险。
（二）对土地用途管制认识不足的风险
土地用途管制制度是土地管理制度的核心。为了维护国家粮食安全、社会稳定和经济可持续发展，我国实行严格的耕地保护和土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。土地用途管制要求土地利用必须符合规划，农用地转为建设用地必须经过严格的审批程序，不符合土地利用规划进行非农建设的行为被国家严令禁止。实践中，农村土地“外部承包者”往往对这一最重要的制度缺乏足够认识，违反“农地农用、农地农民用”的基本原则。很多投资者承包农村集体土地并非进行农业经营，而是非农建设，有的甚至用来开发小产权房等商业住宅。农村土地“外部承包者”应认识到：尽管国家正大力推动农业结构调整，鼓励和支持设施农业等多种经营，但国家允许农村土地“对外承包”的宗旨依然是农业开发和土地资源保护，若随意更改土地用途进行非农建设必将导致法律风险的出现，面临行政甚至刑事处罚。
（三）土地使用权权属不明的风险
现实中，经常发生村社组织或者村社组织负责人擅自将农户的家庭承包地收回，与“外部承包者”重新签订承包合同的事例。“这些随意流转土地的行为，常引发诸多承包户主张土地承包经营权或合同违约之诉。”由于《农村土地承包法》严格限制农村集体经济组织调整或收回农户的承包地，调整或收回必须符合法定原因并履行一定程序，因而上述行为属于侵权的越权发包。这种发包往往是村干部、谋取私利的个人行为，即使已由“外部承包者”向原权利人即农户支付一定价款，经其默认或明确认可，也常会因为后来地价上涨或国家征收补偿而产生纠纷。虽然“外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事实上难以得到法律有效保护。因此，对于“外部承包”，承包前首先须尽到必要的注意义务，审核所承包土地的性质和权属，确定拟取得土地范围的权利主体以及相关权利人（比如承包人、租赁人或者其他权利人），清楚发包人有无权利发包，避免因土地权属不明，范围不清而侵犯他人权益的风险。
（四）土地承包合同无效等合同风险
对于“外部承包”而言，承包人通常会签订承包合同。尽管农村土地承包合同一直存在“行政合同说”和“民事合同说”的争议，但随着《物权法》的颁布，其“民事合同”性质逐渐得到广泛认同，“总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。”“农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。”在审判实务中，非农村集体经济成员订立的农地承包合同也通常以《合同法》为适用依据。“事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原则和基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。”按照《农村土地承包法》，其他方式的承包，承包方应同发包方订立承包合同，在不违反法律和行政法规强制性规定的条件下，双方的权利义务可以自由协商确定。实践中，承包人非常注重签订承包合同，有些甚至在订立书面合同后进行法律见证或者进行合同公证。然而，由于我国农地承包制度的复杂性，农村土地承包合同事实上也具有行政合同的某些成分，农村土地承包合同在合同法调整之外，仍必须符合特定法律法规的特殊规定。但是，发包方和“外部承包者”常把农村土地承包合同等同于一般民事合同，随意约定，导致合同内容违法，面临着合同无效、变更撤销和解除的风险。
“外部承包”土地承包合同常因违反《合同法》之第52条规定，被判决无效。其中，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被判决无效的占绝大多数。实践中，因违反土地外部承包决策程序强制性规定而导致合同无效尤其突出。根据《农村土地承包法》第48条及《土地管理法》第15条第2款，集体外人员和组织承包农村集体土地，必须遵循严格的民主议定程序，即“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这一规定为强制性规定。现实中，“外部承包”往往既未履行民主议定程序，也未经乡镇政府批准。由于违反法律和行政法规的强制性规定，这些承包合同往往被法院判决无效，即使最终未确认无效，也极大影响到承包者的利益。此外，由于最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》的司法解释已废止，违反民主议定原则但实际履行的农地承包合同已得不到司法支持。
因《合同法》52条“恶意串通，损害集体或者第三人利益”而导致土地承包合同无效的也很普遍。“外部承包者”往往通过村组干部承包土地，常未与群众充分协商，农户往往会提出“外部承包者”和村干部在承包过程中暗箱操作，恶意串通，侵犯集体和农户利益，诉诸法院请求承包合同无效。由于农村集体经济组织成员主要由户籍判定，农村仍旧是传统的“熟人社会”，“外部承包者”并不被农民接纳和认可，而是受到天然的排斥。实践中，“外部承包者”与农户常常对立，特别是当“外部承包者”承包的土地被国家征收时，农户往往会联合起来采取诉讼、上访等手段阻止其获得补偿。“对于土地流转及一些地区引进外来户承包或进行规模经营等引起的原承包户与现种植户之间如何进行补偿分配缺乏明确的规定，常引起补偿分配争议。”虽然承包的是农村集体所有未承包给农户的土地，“外部承包”所构建的承包关系，依然不只是简单的双方合同关系，而存在三个利益相关方；“外部承包者”不只与虚化的农村集体经济组织或村委会打交道，更要面对农户，擅长处理与农户的关系。随着农村集体经济组织日渐虚化式微，农户的群体性力量正日益彰显，农民的权利保护意识也越来越强，他们常常既怀疑由他们自己构成的那个“集体”的代表人，也对任何来自集体外部的“利益侵夺者”有着敌意。这种先验认识和防御心理经常会导致这样的结果：群体成员一致认为自己的土地权益正遭受集体和“外部承包者”的合谋侵害。农户与“外部承包者”的天然对立所引起的信任危机使得“外部承包”常面临很大风险。
“外部承包”土地承包合同也常面临被撤销或解除的风险。根据《合同法》第54条和《物权法》第63条，实践中，不乏“外部承包者”因违反以上法律规定而被撤销农村土地承包合同的案例。此外，“在实践中，也常发生发包方以合同约定的承包费偏低和其他原因为由要求解除承包合同，新任村委干部对前任村委干部与他人订立的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同单方解除后另行发包给他人。”
（五）未进行物权登记的风险
《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。“根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”“至于其他形式的承包，如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，当事人可以通过登记的方式设定物权。如果当事人不愿意设定物权的，则只发生债的效力。”仅有承包合同，在当事人之间仅能产生债权的效力，即使取得了政府颁发的某种凭证也不能认为其为物权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”该解释表明，承包一方只有依法登记，才享有物权性质的土地承包使用权，其他未依法登记的仅为债权性的土地承包使用权。
现实中，农村土地重复发包的情形较为常见，多数发生在“外部承包”中。“外部承包者”在签订承包合同后，如果未进行登记，取得土地承包证或者林权证，就只能得到债权保护，无法有效应对发包方重复发包行为，若遭受侵害只能对合同相对人即发包方主张违约责任。另外，根据《农村土地承包法》，以其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，据此，“外部承包”未依法登记流转无效。司法解释也规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”。
三、“外部承包”法律风险之防范
“我国正处于农地保障功能向资本功能转变的关键时期”，农村土地流转和“外部承包”越来越普遍，城乡统筹改革，也促使越来越多的社会资本参与农村土地承包经营。地方政府为了加快土地流转，也制定了许多政策。然而，由于农村土地法律制度并未发生根本改变，土地政策常存在模糊不清及和法律“打架”等情形，这可能对农村土地“外部承包者”造成巨大的风险。加快农村土地流转是大势所趋，法官和法院固然会依据《合同法》保护“外部承包者”的利益，但也肩负着维护农村社会稳定的政治使命，常会选择依据国家政策及《物权法》、《农村土地承包法》等法律“平衡”农民与“外部承包者”的土地利益，事实上，这也增加了巨大的不确定性。在此背景下，“外部承包者”严格遵守现行法律尤为重要。
农村土地“外部承包”程序非常关键，常常成为农民质疑的焦点。发包方和“外部承包者”不注重程序，农民自身也对程序缺乏认识，甚至国家更在追求土地流转与土地流转违法违规的现实困境中矛盾纠结。整个社会对于程序的漠视在很大程度上造成土地流转秩序的混乱，很多土地承包纠纷由此引发。各方对农村土地“外部承包”程序的不重视，最后损害的往往不仅是文化水平不高，法律意识不强的农民的利益，“外部承包者”的利益也同时难以保障。
农村土地承包法定程序往往是防止农民利益受损的关键屏障，更是我国土地制度及农村土地法律制度的精髓和要义所在：国家希望土地能够顺畅流转，同时凭借严格的程序保护农民利益，使得农村既要发展又要稳定。同时，农村土地承包法定程序更成为保障“外部承包者”土地承包利益的“防火墙”。因此，掌握法律规定，严格遵守农村土地“外部承包”程序，对于防范农村土地承包经营中的法律风险至关重要。然而，依靠承包者自身有限的法律知识，不仅不能掌握“外部承包”法律规则和法律程序，更不可能精通到足以防范法律风险，而法律专业人士则可在承包者参与“外部承包”的不同阶段提供专业的法律意见，为其合法有效地实施承包经营提供有力保障。
首先，“外部承包者”在承包农村土地前应当委托法律专业人士进行调查，确定将要承包土地的性质、范围；明确将要承包土地的权属，搞清楚是否已发包给农户，避免侵权；查询土地利用总体规划及城乡规划，以确定投资项目是否符合土地用途管制的要求。
其次，“外部承包者”应在法律专业人士的协助下签订承包合同，避免口头协议或者约定不清的承包协议。对于可能被征用、拆迁的土地，应当在合同中明确征用补偿的分配原则，但不得违反法律法规禁止性规定。签订合同前按照法律规定履行土地流转决策程序，参与村民会议或村民代表会议，并取得签约主体资格的村民会议决议或者村民授权证明材料。取得乡（镇）政府及县级农业主管部门批准的证明材料。
第三，土地承包合同签订后，应尽快将土地承包合同向政府有关部门备案，对合同签订的真实性、合法性进行鉴证或者公证，尽快持土地承包合同向政府有关部门办理土地流转变更登记，取得土地承包经营权证或林权证等。
最后，“外部承包者”应当按照合同约定及时全面履行义务，不拖欠承包费，擅自改变土地用途等，处理好与农村集体经济组织和农户的关系，不侵犯集体或他人的权益。
土地承包相关法律法规篇9
1引言
农村妇女土地承包经营权关系到广大农村妇女的生存与发展，能否切实保障广大农村妇女的合法土地承包经营权，直接影响整个社会的稳定。当今农村妇女的土地承包经营权问题在全国许多农村都遭受了不同程度的侵犯，而且难以得到行政救济，更缺乏制度保障。失去土地承包经营权的农村妇女已经成为农村中的一个弱势群体，这种现象已经愈来愈引起社会各方面的关注。对此国内众多学者从各自的研究领域对其进行了研究探讨。有的从法学角度分析现行法律政策立法与执行过程中的制度缺陷，有的从社会性别视角分析农村妇女土地承包经营权受侵害的现状、类型、成因，有的通过自身的实地调查来研究农村妇女土地经营权流失的具体表现，提出保障妇女土地权益的构想，还有些学者专门就外嫁女、离异妇女等特殊妇女群体的土地权益问题进行了深入研究。纵观现有研究成果，对农村妇女土地承包经营权保障问题在理论和实证相结合方面进行的研究还比较少，特别是对农村妇女土地承包经营权维权意识的分析还不够深入。因此，笔者带着这些问题对江苏省南京市周边黄梅镇、高淳以及郭庄的几个农村进行了深度访谈和问卷调查，从四个方面对农村妇女土地承包经营权受损原因进行实证研究，结合农村妇女土地承包经营权维权意识，提出相关的政策建议，以图有利于保障农村妇女土地承包经营权。
2方法及样本基本特征
2.1抽样本项调查是对黄梅镇、高淳以及郭庄进行随机抽样，所有接受访问的农妇年龄集中分布在35周岁以上。
2.2访问执行情况执行本项访问的是南京农业大学公共管理学院2009级土地资源管理专业3名本科生。本次调查共发放问卷150份，收回问卷143份，回收率为95.3%，剔除问题问卷，本研究的有效问卷共131分，问卷有效率为91.6%。2.3样本的基本情况本项目研究所有样本均为农村女性，且大部分为中老年妇女，年龄分布集中在35岁以上，文化程度普遍较低，88.55%的样本是初中及以下学历，职业多数为在家务农或者家庭主妇，还有26.72%的农妇会外出打工。从问卷调查过程及问卷填写情况来看，本次研究过程中，所有样本均为农村女性，且大部分为中老年妇女，文化程度普遍偏低。总体来看，样本情况基本符合南京市农村农闲时期留守妇女受教育程度低、老龄化的基本特征，很多农户特别是青壮年劳动力大多在外打工、求学或进城工作。受调查人员表达能力正常，能够理解所调查的问题并做出自己的回答，样本数据质量可靠。
3农村妇女土地承包经营权受侵害现状及分析
3.1出嫁女土地权益受到侵害笔者对出嫁女土地权益的调查主要从两方面展开。一方面是出嫁女在婆家即新居住地能否取得承包地。调研数据表明，只有52.67%的农户表示其所在的村解决了娶进媳妇的承包地，实践中还存在相当一部分妇女在出嫁后不能获得承包地。另一方面，在妇女出嫁后较难获得新的承包地的同时，其原享有的承包地的具体处理情况。调查数据显示，在被调查对象中，有29.77%的妇女表示其出嫁后原承包土地由发包方收回；有66.14%的农妇表示其不被收回，由女孩家人继续承包。将所获数据进行交叉分析，得到还存在一部分农妇出嫁后既失去了原有土地，又在所嫁地未获得新的土地，其完全丧失了自己作为集体一员所应有的土地权益。而在对其访谈中也了解到，即使妇女出嫁后其原有承包地未被收回，但因土地的固定性和非移动性，其承包地的利益仍由该妇女的娘家享有，妇女本身很难再实际享有这一权益，这是农妇土地承包经营权的一种隐性流失。妇女出嫁后从表面上来分析其对原承包地的利益仍在，但利益的享有主体却已然发生了实质性的变化，出嫁女实质上不能再享有承包地的利益。
3.2离婚、丧偶妇女土地权益受到侵害离异的农村妇女大多会将户籍迁回娘家或迁入再婚后的居住地，她们因原婚姻所取得的土地则有可能会被原村收回，或被原婆家占有、使用，在缺乏机动地的新居住地又可能无法马上得到新的土地，从而难以维持生计。而丧偶的农村妇女是否能够再拥有原来的土地承包经营权，则一般要视其与婆家的关系如何、儿女是否己经长大成人、是否改嫁等因素而定。本课题组的调研数据表明，对妇女在离婚或丧偶后土地如何处理这一问题，有3.82%的受访农民选择由发包方收回，有42.75%的农户表示不清楚，有53.44%的农户选择不被收回。而对于这些不被收回的土地，有27.14%的农户选择由公婆家继续耕种，38.57%的农户选择由该妇女继续享有该土地的承包经营权，34.39%的农户选择其他，包括租赁给他人或者荒着。对于出嫁女及离婚丧偶女土地权益受到侵害的现象，究其原因，主要为土地调整的时间间隔过长，导致一些流动人口的土地不能得到及时有序的调整。即使法律法规有规定保护因婚姻变化妇女的土地承包经营权，但其在实践中缺乏可操作性，各村调整土地的时间不一样，新增的人员很难及时得到承包地。同时，现行法律政策及相关条文的缺陷和纰漏也是造成农村妇女土地权屡被侵害的一大主因。《土地承包法》、《妇女权益保障法》等法规对农村妇女的土地权益规定的过于原则，过于粗糙，没有可操作性，甚至形同虚设。且我国缺乏保护农村妇女这一相对弱势群体的特别法，因而目前难以实现形式上的男女平等到实质上男女平等的转变。
3.3被征地妇女的征地补偿偏少在我们的实地调查中，大部分农民都表示征地补偿男女标准一样，但很多农妇在访谈中提到，女性主要靠种地为生，非农就业机率相对较低，对土地的依附性更大，因此女性补偿应比男性多。现在的标准虽然理论上一样，但实质上女性补偿偏少。
4农民对土地权益保障的认知
在问及“您是否知道政策、法律对农村妇女土地权益特殊保护有特殊规定”时，有82.44%的农民都表示不知情。在问及“若发生土地承包经营权纠纷，如没有分地、土地被收回、征地补偿少等，您打算采取何种方式维护自己的权益”时，有67.94%的农民选择非诉讼方式，27.48%的农民选择忍气吞声，只有4.58%的农民选择通过诉讼方式解决。对于其选择忍气吞声的主要原因，绝大多数农民都认为若诉讼或向上级反映，不仅效果不大，且浪费时间和精力。可见，农民维权意识薄弱也可能造成其土地权益受到侵害。目前，我国大部分农民知识水平较低，法律知识匮乏，对自身权益认识模糊，维权意识相对薄弱，在权益受到侵害后难以及时通过合法途径获得有效解决，而领导的执法不严及解决纠纷不及时也进一步导致农民在发生土地权益纠纷时选择了忍气吞声。在问及“您所在村是否有保障农村妇女土地承包经营权的村规民约”时，有42.75%的农户选择了是，有25.95%的农户选择了否，剩下31.30%的农户对此不清楚。而对于现在的村规民约是否合理问题，只有43.75%的农户认为是合理的，另外有25.00%的农户认为不合理，31.25%的农户认为不太合理。他们反映，村规民约制订缺乏民主性，农民参与度不够，从而直接导致村规民约的有效及合理性。尽管我国农村土地分配中的性别平等在法律和制度上已基本确立，但各村情况不一样，这些法律和制度在细节上很难落实。而根据我们的调查结果，很多地方都设立了具体的保障农妇土地权益的村规民约，但大多数农户反映现有的村规民约不尽合理，其制订缺乏民主性，不符合大多数农民的利益。且不少农村基层往往以所谓的村规民约、家族、习俗等民间不成文规则作为依据来决定某些事项，法律往往被忽视，导致农妇土地权益遭受侵害的现象还时有发生。
5政策建议
通过我们对南京市农村妇女土地承包经营权保障现状的实地调查，我们发现法律制度的不完善、管理实行的不规范、农户维权意识低下等已经成为农村妇女土地权益受到损害的关键因素。对此我们提出以下政策建议：
5.1完善相关法律法规及其条文目前，我国《土地承包法》、《妇女权益保障法》等法规对农村妇女土地权益保障的规定过于原则，可操作性不强。例如，《农村土地承包法》第30条着眼于保护因婚姻变化妇女的土地承包经营权的规定在实践中缺乏可操性，因为法律将土地的发包权和再发包权授予了村委会，而各村调整土地的时间不一样，怎样统筹时间是一个问题，怎样认定出嫁女在娘家的的土地权益以及在新居住地是否获得承包地，这些问题都将使保障妇女“必须有一份承包土地”的立法目的很难实现。因此，项目小组认为应当尽快修改和完善现行法律法规，并细化法律实施细则，增强实践中的可操作性，从而更加有效的保障农村妇女的土地权益。
5.2在相关法律中对保护妇女土地权益作出专门性规定法律重视男女权益的平等保护，但在实践中，农村妇女相对男性来讲是弱势群体，法律把很多权利包括土地发包权和再发包权都给了男性，看似平等的保护实际上在无形之中损害了妇女的土地权益。目前，我国还缺乏保护农村妇女这一相对弱势群体的特别法，难以实现形式上的男女平等到实质上男女平等的转变。因此，在相关法律中对保护妇女土地权益作出专门性规定至关重要。对此，可在《农村土地承包法》中设置专门的章节加以规定。首先应明确妇女土地权益的范围，包括土地承包经营权、征地补偿款分配权等，并对这些权利进行细化，详细规定农村妇女结婚后或婚姻状况改变后户籍、居住地选择权利以及不同情况下享有权利的基本原则；其次，应明确规定妇女在农村集体经济组织、村民委员会和村民代表大会中应当占有的比例，保证妇女在农村集体事务中的参与权和决策权；再次，集中、详细规定侵害妇女合法权益的司法救济程序、方式等问题；最后，详细规定侵犯妇女土地权益的法律责任，防范妇女土地权益被侵害。
5.3加大执法力度妇女土地权益得不到落实，归根结底是有法不依、执法不严问题。从我们的调查结果来看，有不少农民反映当发生土地权益纠纷时，向领导反映没有结果。因此，我们认为，领导的重视、财政的支持是才最直接、最有力的保障农妇土地权益的途径。只有加大了领导及有关部门的执法力度，才能使得土地权益纠纷得到更有效更合理的解决，农妇的土地权益得到更有力的保障。
土地承包相关法律法规篇10
[关键词]物权法草案土地承包权流转
一、土地承包经营权的渊源及缺陷
土地承包经营权即为农地承包经营权，指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利[1].其产生的根源是农村经济改革以后实行的家庭联产承包责任制。它是农民在实践中自发创造出来的，虽然在一定程度上促进了农业生产效率的提高和农村经济的发展，但这种制度一直缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，因此存在着诸多缺陷：（1）承包经营权具有身份限制，一般仅限于本集体经济组织的个人、家庭和集体组织[2].并且因为农村土地所有权主体不明，农村土地属于农民集体所有，而“农民集体”是一个极其模糊的范畴，它并非科学的法律概念，导致农村土地所有权主体不明，不仅造成土地权属关系不清，引发许多土地纠纷，而且导致发包方主体也呈多样化[3].（2）权能残缺不全，发包方统得过死，农户种什么；如何种以及产品销售处于乡（镇）政府完成国家粮食订购任务或平衡本地粮食供应的行政管制中，使农民丧失了经营自主权，在承包合同中发包人拥有很大的干预生产经营的权利，不利于承包关系的稳固。（3）农地经营制存在着土地划分零碎，经营规模偏小，承包地调整频繁，从而造成掠夺式经营，土地质量下降，生态环境恶化，农地设施落后，严重影响了农业的可持续发展。（4）农民利用市场的能力低、成本高、效益差，很大程度上强化了具有倒退性质的小农经济；并且农村经济整体落后造成其不能有效扩大经济规模，更重要的是难以形成有效分工的发展和生产技术的进步。这些缺陷的存在既不利于农村土地资源的优化配置，又难以适应农业产业化现代化的发展趋势。解决农村落后问题，重在解决农村土地经营权问题，也就是解决农林的生产方式问题，这是农村经济发展的立足点。鉴于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营人提供充分的补救，因而有必要在我国物权立法中确认和保护土地承包经营权，这对于稳定农村经济和社会的稳定，保护农民的合法权益具有极为重要的意义[4].
二、关于土地承包经营权的性质以及内容规定的不足
对于土地承包经营权的法律性质，法学界主要有物权说和债权说之分，关于他们主张之理由，不再赘述。笔者认为，随着物权法草案的第二次审议通过，对于该权利的性质已经很明晰。将"土地承包经营权"规定为物权，实际上就创设了我国物权体系中的一个新的物权种类即是一种用益物权。我们不应对此进行过多的争论。而应着力于如何保护和完善这一权利制度，从而稳定承包经营权人对土地的利用关系，发挥土地的经济效益。在我国特有的经济条件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济和法律制度，对其进行物权化的建构，首先要在民事立法的指导思想上摆脱我们长期固守的“宜粗不宜细”的立法原则。可是通过对《物权法草案》的分析，笔者发现有关土地承包经营权的规定过于简单抽象，条文缺失太多，造成了可操作性不高，这为以后法律的适用会带来很大的困难，如关于承包经营权人的权利仅有第一百二十八条，第一百三十一条，第一百三十四条，做了粗线条的原则框架和价值宣示，这远远不能满足现实的需要。
笔者认为土地承包经营权是一种物权，目前主要是通过农业承包合同而取得，农业承包合同表面上看是一种合同，实质它只是把准行政分配土地方式用合同形式确定下来而已，合同的基本内容由法律与政策规定，这种合同在法律性质上是物权合同而非债权合同。一般来说，土地承包经营权的内容不依法律或政策的规定不得变更。这是物权取得的依据。所以在物权法中确定土地承包经营权的内容是十分重要的。土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。因为集体经济组织仍然带有一定的行政色彩，造成合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范不明确，不利于承包关系的长期稳定。根据物权法定主义原则，物权的种类，内容，效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。一旦物权法确认土地承包经营权为物权，就要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，并严格禁止发包人通过土地承包经营合同加以剥夺。针对《物权法》草案中有关权利的内容过于抽象简单，通过对各国立法和学说的研究，笔者认为土地承包经营权的内容主要包括：
（1）享有承包地的使用，收益和土地经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。
（2）承包地被依法征用，占用的，有权依法取得相应补偿。
（3）继承权和抵押权 即被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以继续承包土地，但是继承人已彻底离农的，其应继承的土地承包经营权依法应出让给他人或者集体经济组织，出让费应归其所有；以竞争方式取得的农地承包经营权可作为抵押权的标的，该抵押原则上不受限制。[5]
（4）优先承包权，即在土地承包经营权期间届满时，同等条件下享有优先承包权。
（5）建造农用设施权，即土地承包经营权人在不改变农地用途的前提下，可以在承包地建造农用设施，以提高土地的经济效益和利用效率。
（6）使用费的减免权，土地承包经营权人因不可抗力全无收益或收益比正常年减少一半的，可请求免除或减少土地使用费[6].
“没有无义务的权利”，《物权法》草案中却对权利人的义务没有做出明确的规定，作为一部基本的民事法律不免让人遗憾。笔者认为土地承包经营权人在享有权利同时要履行一定义务，主要义务有：1是支付承包费；2是按规定用途使用农业用地，不得抛荒，不得擅自改变农业用途；3是有改良土壤，防止土壤退化、盐碱化、水土流失、土壤污染等义务。
三、关于土地承包经营权流转的规定
土地流转是指农村土地使用权进入流通领域，通过一定运作方式（承包、转包、出租、抵押等）在不同主体之间流动，这是市场经济的要求。承包经营权的长期稳定与承包经营权的自主流转，这一辩证关系在土地承包经营权物权化的基础上得到统一。农业生产的长周期性需要经营者作长期投入，而没有土地制度的长期稳定，自然没有土地经营的长期投入。没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利（承包经营权）的自主流转，则同样使土地行为短期化。土地经营的投入收益周期长，作长期投入意味着加大了风险预期的不确定性。土地经营者因主客观原因，很可能需要在土地使用期限内作投资转移，只有土地权利能够自由流转，经营者才可能以转让费的形式收回投资。这也才能活跃农村市场。
而《物权法》草案第一百三十二条则规定“土地承包经营权人将土地承包经营权转包，出租，互换，转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原有土地承包经营合同剩余的期限，将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意，将土地承包经营权转包，出租，互换等，应当报发包人备案”。上述规定是由我国现阶段二元化的社会结构的所决定的，目前我国城市化水平不高，养老医疗失业等社会保障都仅仅局限在城市，而在人口众多，经济落后的农村，土地不仅仅是生活资料，而且作为一种原始的社会保障手段的意义显得十分重要，这就要求对土地承包经营权的流转作出一定的限制。
但是笔者认为我国目前农村市场化很低，与不动产不能自由进入市场交易有着密切的联系，效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所要遵循的一项重要原则，建立规范完整的土地承包经营权流转制度具有十分重要的意义：第一、土地承包经营权作为一种财产权利，应该是可以依法流转的，这样才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利的最终实现；第二、随着经济的发展，将来必然会有更多的人放弃对土地的耕种，不允许土地承包经营权流转必然会造成土地的闲置和浪费；同时我国人多地少，土地条块分割，块多量少，不利于土地集约化经营，而允许土地承包经营权的流转就能在一定程度上实现土地的相对集中，逐步实现土地的适度规模经营；使土地向种田能手和经营者集中。通过规模经营有利于机械化耕作及新技术品种，调整种植结构，使农民节约开支，提高产品产量，增加收入，促进农村市场经济的发展；：第三、随着市场经济的发展和社会保障制度的健全，农民对土地的关系会越来越松散，农民完全依赖土地的现象会越来越少，农民可以通过各种途径获得生活保障，这都将为自由流转提供了制度保障。《物权法》草案中的规定影响了土地承包经营权的流转，妨碍了土地的优化配置，客观上也为发包人干预土地承包经营权流转合同提供了法律依据，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，在相当程度上牺牲了效率。这与农业生产的社会化，规模化的趋势是相背离的。
关于承包经营权流转的方式，应不限于上述法律的规定，如果土地承包经营权人采取其他方式而又不违反法律规定的，也可以实现土地承包经营权的流转[7].土地承包经营权转让的方式包括集体组织成员内部之间承包权转让，互换，入股，抵押等，如果承包经营权知识债权，债权作为一种相对权直接关系到合同另一方当事人即发包人的利益，这就在法律上需要对权利的转让作出限制，但当承包经营权为物权后，其作为一项长期稳定的财产应该可以转让，为了保障农村土地承包经营权人的财产权利和生产的自主权，法律不应再对这种财产的转让是加过多的限制，只有这样才能真正促使农民与土地的利益结合在一起，更好的发挥土地的经济效益，保护土地资源。
注释：
[1]江平 《民法学》 中国政法大学出版社2000年版第398页
[2]彭万林 《民法学》 中国政法大学出版社1994年版第279页
[3]王卫国 《中国土地权利研究》中国政法大学出版社1997年版第99-101页
[4]王利明 《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第454页
[5]梁彗星陈华彬 《物权法》 法律出版社2001年版第251页
[6]徐国栋 《绿色民法典》中国社会科学文献出版社2003年版第380页