行政强制措施篇1
关键词：行政强制措施，理论，基本范畴，研究
从行政管理的角度来看，行政强制措施是国家行政机关实施行政管理，维护行政法所保护的社会关系和社会秩序所不可或缺的手段；从行政复议、行政诉讼的角度来看，行政强制措施又是引起行政争议，导致行政复议、行政诉讼的重要原因之一；但是，从行政法学的角度来思考，我们不禁发现，人们对行政强制措施法律制度的研究却大大不及于对行政法其他具体法律制度的研究，即使偶而触及到这一概念，也不过是作为行政强制执行等其他专题的附加或附带内容而几笔带过，或以即时强制代替之，缺乏专门系统深刻的讨论。在国家行政职能空前膨胀，行政强制措施手段被越来越广泛地运用的今天，我们再也不能对行政强制措施制度漠然视之。
一、 关于行政强制措施的众家学说
在现有行政法学说中，行政强制措施是一个不严谨的概念，人们对行政强制措施的概念、性质所赋予的含义各不相同，主要有：
1、将即时性强制措施和行政强制执行措施等统归为“行政强制”，作为一类具体行政行为进行研究。认为“行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。”[1]
2、主张对行政强制执行与行政强制措施加以区分。认为行政强制措施是“行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。”但同时又认为“行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制”，“行政强制措施与即时强制都属于强制执行”[2]
3、认为“从理论上说，行政强制措施应包括：（1）行政预防措施；（2）行政制止措施；（3）行政执行措施。”同时，又认为“所谓行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的，临时性的强制行为。”[3]
4、有的学者把行政强制执行“简称为行政执行或行政强制”[4]
5、日本学者田中二郎认为“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均应以人民之身体及财产之侵害为其内容。”[5]
6、在日本，行政强制措施被认为是“由行政厅对国民的身体、自由及财产行使行政强制权的情形”[6].
7、我国台湾学者大都将行政强制措施理解为即时强制，而与行政强制执行加以区分[7].
这些定义和理解的共同点是没有提出专门的行政强制措施概念，而是将其放在行政强制执行措施当中加以讨论，或简单地等同于即时强制，因而存在诸多差别。
第一，将行政主体的带有强制性质的具体行政行为统称为行政强制，包括行政强制执行和即时强制；实际上对行政强制措施的概念作了狭义的解释，即等同于即时强制。
第二、将行政强制措施直接等同于行政强制执行，而将即时强制单独列开略加评述，实际上是对行政强制措施理解的错位。
第三、将行政强制措施理解为行政强制执行和预防性与制止性强制的共同特征，而对各种强制行为的具体性质和特征未作具体分析。
本文认为：对行政强制措施 不仅应与其非强制性具体行政行为加以区分，而且主要应与具有强制性的行政强制执行加以严格划分，对行政强制措施制度作狭义（但又宽于即时强制）的理解和阐释。据此可认为：行政强制措施是行政主体为促进和维护社会公共利益、公共安全、保护具体相对人的个人安全和利益，而在必要或紧迫情形之下运用行政强制权对相对人的人身、财物及其他权利和利益所作的临时性强制处分。这一概念大致具有以下含义：
第一、实施行政强制措施的主体只能是法律、法规规定享有行政强制权的少数行政机关，即实施行政强制措施的主体只是行政机关体系中的一部分，而不是所有的行政主体在行使其职务时都享有行政强制权。在我国现有法律、法规的规定当中，限制人身自由的行政强制权只能由公安机关行使，任何其他行政机关和个人都无权对相对人的人身自由实施强制；对财物以及其他标的的强制措施，则可以由其他一些法定的行政机关来行使，如审计机关、统计机关查封相对人的帐目，许可证、执照颁发管理机关临时扣押对方的证照，食品卫生监管部门和技术监督部门查封不合格的食品或商品等。
第二、行政强制措施的对象是对社会公共利益、公共健康和安全构成危害和不利，或其本身正处于或即将处于某种危险状态下，或其权利为国家及社会公共利益所迫切需要的行政相对人，强制的客体是相对人的人身自由、财物、资格以及行为等。
第三、行政强制措施的目的是保障公共安全，维护和促进公共利益，保护相对人自身的人身安全或财产权益，排除相对人的具有社会危害性或自我危害性的行为。正如当代美国法学家e.博登海默所承认的那样：“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损。”[8]例如我国《专利法》第六章所规定的“强制许可”，特别是该法第52条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可[9].
第四、行政强制措施的采取必须以相对人存在危害社会的公共安全、公共利益，危害他人以及他自身的人身或财产安全的行为，存在妨害行政主体的正常行政管理的行为，而且这些危害行为或妨害行为正处于进行当中，或因国家及社会利益的现实的紧急需要，只有在这时，行政主体才能对相对人采取行政强制措施，在这些行为之前或之后则不能对相对人采取行政强制措施，而只能给予行政处罚或采取其他行政行为方式。例如某相对人不听劝告，携带易燃易爆或剧毒物品进入公共场所时，有关的行政主体可以对其采取行政强制措施，但在其未接近公共场所或安全离开公共场所之后，行政主体就不宜再对其采取强制措施。
二、行政强制措施与相关行政行为及司法强制的区别
长期以来，由于学术界未能对行政强制措施专门进行系统深入的理论研究，因而在现有的行政法学著作、论文以及教科书中尚未有独立的行政强制措施理论，所以为全面揭示行政强制措施的本质特征，我们还必须先考察行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等相关行政行为的区别，以及与刑事、民事等司法强制措施的区别：
1、行政强制措施与行政处罚的区别。从法律实施的角度来说，行政处罚是一种法律制裁，是“指行政机关或其他行政主体依照法定权限、程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为”[10].所以，行政处罚以行政相对人违反行政法律规范为前提，而行政强制措施不以相对人存在违法行为为必要前提，如强制许可，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益使用其专利的迫切需要而实施；公安机关对患有恶性传染病的公民实行紧急隔离也不是以患者违法为前提，这是第一。行政强制措施与行政处罚的第二大区别在于：后者的目的在于惩治违法，这种惩罚性表现在对违法相对人权益的剥夺或对其科以新的义务，使其遭受损失或受到惩罚，而前者的目的在于维护公共安全，促进公共利益，保护相对人自己的利益免受其行为的自损而不是惩罚，其表现是对相对人人身、财物、行为等方面的强制性限制，仅此而已，既不剥夺相对人的权益和自由，也不科以其新的义务，更不是使其遭受损失。
2、行制强制措施与行政强制执行的区别。“行政强制执行是指公民法人或其他组织不履行行政机关依法所作的行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。”[11] 从行政强制执行的概念我们看出：第一，行政强制执行是以相对人不履行行政主体依法作出的行政处理决定为前提的，而行政强制措施并不以行政机关作出的要求相对人履行特定义务的行政处理决定为前提，而是以相对人存在某种危害公共安全及其自身安全的危险性行为，或公共利益的紧迫需要为前提。如边境检查机关、海关对有关的相对人的人身及其携带的物品进行强制检查。第二，行政强制执行的目的在于通过国家的强制，迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态，以便使相对人的义务得到实现。而行政强制措施的目的在于预防、制止相对人危害社会、危害其自身的行为或事件的发生及蔓延，或满足公共利益的紧迫需要，使一定社会秩序保持正常状态，并不必然以相对人具有作为义务为前提，如对精神病人予以约束，对本来没有违法行为但被行政主体认为有违法嫌疑的物品予以扣押或查封等。第三，行政强制执行行为的构成，往往是因为相对人违背了行政机关科以的作为义务，即没有主动履行行政主体科以 或规定的义务，而由行政机关强迫其履行该项义务。而行政强制措施在较多情况下是因为相对人违反法定的不作为义务，而作出了行政法规范禁止的某种危险行为，由行政主体强行予以控制或消除，或相对人根本不存在法定的特定义务，但由于公共利益的紧迫需要而由行政主体临时对其采取强制措施的行为，如强制许可；在遭遇严重洪灾时强行征用过往船只、车辆、物资等。最后，行政强制执行是依据行政实体法规范作出，而行政强制措施则是依行政程序法规范作出。
3、行政强制措施与即时性强制措施的区别。“即时性强制是指在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上必要状态的作用。”[12]由此可见，即时性强制本质上仍属于行政强制措施，但不能包含行政强制措施的全部，两者实际上是特殊与一般的关系，即时性强制是行政强制措施的下位概念。行政强制措施虽常带有紧迫性，但作为即时性强制措施前提的情形是各种紧急性情形，即一般都是在情况紧急时采用，如交通警察对横行马路的醉酒者予以强制约束，在紧急情况下强行隔离截断交通，发生火灾时，为建立隔离带而炸毁邻近的建筑物或树木，强行转移各种易燃易爆的设施、物资等，总之属不得已而为之。而行政强制措施除了在紧急情况下的即时性强制措施之外，还有其他各种类型的强制措施，如查封财产、以及相对人在金融机构的帐户，强制许可等。同时，行政主体采取即时性强制措施由于基于紧急情况，因而无须在采取强制措施之前经过某些法定程序如：书面传唤，命令等书面决定等，全凭行政主体的工作人员根据其主观判断自由裁量行使。而其他行政强制措施，则往往需要经过这些法定程序，否则就可能导致强制措施的程序违法。第三，即时性强制措施的实施在某些情况下不以相对人有违法嫌疑为前提，如在防洪抢险的紧急时刻，强行征用过往的船只、车辆、物资等；而其他行政强制措施，多以相对人有违法或损害行为嫌疑为前提。最后，即时性强制措施本身多数是一种独立性的强制措施，不从属于其他行政行为，如：扣留与盘问、强制醒酒；而其他行政强制措施多数则多属于从属性行政行为，即为保证主要行政行为的实施而采取，如查封、扣押财产，冻结相对人在金融机构的存款、传唤与讯问等。
4、行政强制措施与刑事强制措施的区别。行政强制措施作为行政主体实施行政管理所采用的一种强制性手段，它与刑事强制措施特别是限制人身自由的行政强制措施与刑事强制措施有许多相似之处，“同样的手段在刑事程序中也能找到，它是为了实现行政上的必要状态的一种手段”[13]，而且在实际行政管理过程中，有些行政主体特别是公安机关将行政强制措施（主要是限制人身自由）与刑事强制措施（如拘传、监视居住）不加区分地使用，引起许多行政争议。实际上，两者存在本质的差别：第一，对象不同，刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯或已决犯采用的，即其适用对象只能是已被追究刑事责任、有重大犯罪嫌疑有可能对其追究刑事责任的人。[14]而行政强制措施的适用对象是违反行政法律规范的相对人，或具有自我危害性，或虽对社会公共利益、公共安全有危害性，但其主观没有恶性，或基于紧急情势，而对其财物施以强制的财物或权益的所有人、使用人等相对人，总之，不是对有犯罪嫌疑或已被追究刑事责任的人实施的。第二，目的不同，刑事强制措施的适用是以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的。而行政强制措施主要是为了排除相对人的具有社会危险性（如携带易燃易爆物品或管制刀具等进入公共场所）和自我危害性（如自杀、吸毒）的行为，或为了公共利益的紧迫需要（如强制许可、强制征用）或为了保障行政管理活动的顺利进行（如查封、扣押、冻结等财产保全或证据保全措施）而实施的。第三，实施主体不同，刑事强制措施只能由公安、司法机关实施，而行政强制措施的实施主体则呈现出多样化，除限制人身自由的行政强制措施只能由公安机关实施以外，其他强制措施则往往分别由不同的行政主体来实施，如工商、海关、税务、审计、卫生、文化等部门均有程度不同的采取行政强制措施的权力。第四，适用依据不同，刑事强制措施必须严格依照刑事诉讼法的规定进行，而行政强制措施的适用依据则往往散见于不同的行政程序法律规范当中，而且，刑事强制措施的适用往往必须履行严格审批手续，而行政强制措施有的需要经过审批，有的则由行政主体的工作人员灵活掌握，自由裁量，当场采取。
5、行政强制措施与行政诉讼、民事诉讼强制措施也存在本质的区别。表现为实施的主体、对象、前提条件、目的、内容、依据和程序等诸方面的不同。
三、行政强制措施的基本特征、性质、功能和价值
（一）行政强制措施的基本特征
“强制的本意是凭借手中的力量，迫使他人作既定的服从。”[15]从行政强制措施的定义，其基本含义以及行政强制措施与相关概念的比较辩析中，我们可以初步概括出行政强制措施至少具有：具体性、强制性、限制性、预防性、临时性、应急性、非制裁性、独立性和从属性相结合、法律性与可诉性等特征，具体地表现在：
第一、具体性。行政强制措施属于具体行政行为。行政强制措施是行政主体在特定环境下，为实现特定的行政目的，针对特定的相对人或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。
第二、强制性。行政强制措施是行政主体在采取其他措施无效果，或没有其他措施可采取的情况下，以国家强制力对相对人的人身自由、财物、行为等采取的相对人无法反抗或不得违抗的强制性行为，这是行政强制措施最本质的特征。
第三、限制性。从行政强制措施对相对人的权益所产生的影响来看，它是一种限制性的措施，即属于行政限制行为，而不是行政赋权行为。虽然有的强制措施并非对相对人不利，如强制戒毒、强制醒酒、强制治疗精神病等，但从强制措施对相对人的人身自由、财物等所采取的行为方式来看，是一种限制性措施，即相对人只能按照行政主体所期望的方式行事，而不得相反；这种限制性有时也对相对人的权利有限制性，即有限权性，如强制许可、强制征用、查封、扣押、冻结、强行扣留与盘问、强制传唤与讯问等。
第四、预防性。从行政主体实施行政强制措施的直接目的来看，是为了公共利益的紧迫需要、防止不利于公共利益及相对人自身利益免受危险行为或情势的危害。在于排除具有危险性的行为，属于一种事前和事中的行政措施，分别表现在：（1）预防危险行为的产生。如：约束醉酒司机，禁止其驾驶机动车辆。（2）制止危险行为，防止危害结果的发生，如：将相对人带入公共场所的危险物品强制转移。（3）保障公共利益的紧急需要，如：强制征用公私财物用于抗御严重自然灾害等。
第五、临时性、应急性。行政强制措施是行政主体出于紧迫情势的需要而对相对人采取的强制措施，是临时约束，而不是对相对人的人身自由、财产权利等作出的最终处分，如扣押财物，“扣押”本身不是一种永恒目的，只是一种临时的保障措施，只是约束被扣押物的使用，而不是对被扣押物所有权的最终处分，因此行政强制措施是一种中间行为，而不是最终行为[16].
第六、非制裁性。由于行政强制措施的直接目的是为了防止公共安全、公共利益和相对人自身的安全和利益遭受危险情势或危险行为的损害，在于排除危险情势和危险行为，而不是以制裁违法为直接目的，所以，行政强制措施并非以相对人违法为前提，因而也就具有非制裁性[17].
第七、从属性和独立性相结合。从行政主体采取某项行政强制措施是否构成某项行政行为的全部，可以发现行政强制措施有从属性或独立性的特征。如果某项行政强制措施本身构成该行政行为的全部，那么它就是独立性的，如扣留和盘问、强制戒毒、强制治疗等，如果某项行政强制措施只是为主行政行为服务，起保障或程序作用，那它只是有从属性，如查封、扣押、冻结、强制许可、强制征用等。
第八、法律性。严格地说，行政强制措施是行政强制权的主要形式之一，而且这一措施最容易侵害相对人的合法权益，所以，任何强制措施都必须由一定的行政法律规范予以规范和保证，其法律性要求行政主体在采取行政强制措施时要依照法定的权限、条件，严格遵守法定的时间、方式和步骤等程序规范，以充分发挥其功用，实现行政强制措施的根本目的。
第九、可诉性。基于行政强制措施的具体性、强制性、法律性，我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政复议法》等分别规定行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议，提起行政诉讼，从而决定了行政强制措施具有可诉性的特征。
（二）行政强制措施的性质
根据本文前面对行政强制措施的定义及其含义的分析，不难看出，行政强制措施绝对不能混同于行政强制执行，也不仅仅只包含即时强制，更不能等同于行政处罚。它有其自身的独特属性，但从字面上看，行政强制措施似乎可能有三种性质，或具有三种性质中的某一种，包括第一、行政强制措施是一种执行性措施，持这种观点的人颇为众多；第二、行政强制措施是一种惩罚性措施；第三、属于即时强制措施。本文认为行政主体对相对人实施的行政强制措施是一种强制手段，其目的在于预防、制止相对人的危害行为或为国家及公益的紧急或迫切需要，同时又是一种教育手段，行政强制通过教育使相对人停止或消除危害行为，也正因为如此，行政主体在对相对人采取强制措施后，只要相对人愿意主动放弃、停止或消除危害行为，或主动服从公共利益之需要，行政主体就可以及时变更或解除强制措施。所以行政强制措施既不是执行性措施，更不是惩罚性措施，而是一种强制和教育措施。同时它所包含的范围大于即时性强制。
（三）行政强制措施的功能
本文认为：行政强制措施的功能是指行政强制措施对于保障行政法所调整的社会关系和社会秩序，实现行政管理的目标所特有的各种作用或效能。一般来说， 行政强制措施有预防、制止、保障和促进等四大功能。
第一、预防功能：行政强制措施在预防相对人发生危害公共安全、公共利益及相对人自身安全和利益方面有着重要功能。第一、有利于预防相对人准备实施的行为危害社会公共安全和公共利益。如：强制隔离恶性传染病患者，约束醉酒者禁止其驾驶机动车辆，对有违法嫌疑的人当场盘问、检查，禁止将易燃易爆、剧毒等物品带进公共场所等。第二，有利于预防相对人因其行为而损害自身的安全和利益，如将擅自闯入危险场所和地带的相对人强行带离等。总之，行政强制措施具有防患于未然的功能。
第二、制止功能。行政强制措施的制止功能是指行政主体采取行政强制措施可以制止或排除正在实施或发生的危害行政法所保护的社会关系和社会秩序的危险事件和行为，使行政法保护的社会关系和社会秩序免遭危险行为或事件的实际损害。如对超速行驶的车辆予以扣留，对持械斗殴者予以扣留，对严重的精神病患者强制治疗、强制戒毒、对相对人的患恶性传染病的牲畜予以处置、强制排除险情等。
第三、保障功能。行政强制措施具有保障主行政行为顺利实施的程序上的辅助功能。如为保证行政调查的顺利进行，保证行政处理决定的执行而强制传唤拒不接受传唤的相对人，查封相对人的财物、帐目、扣押违法财物（诸如违章车辆，违法证件或相对人的各种资格证书等）、冻结相对人的存款，对人身、人体、场所和财物的强制检查，在遭遇洪灾、地震等自然灾害时，为抗灾而强制征用财物等等。
第四、促进功能。行政强制措施还具有促进公共利益，满足国家和社会公共利益的紧迫需要与合理需要的功能。如我国“专利法”所规定的强制许可，关键时期对特种行业的强制监管和调控等等。
（四）行政强制措施的价值
任何法律制度都有其存在的价值，其判别只不过是立法者对法律制度的各种价值所作的不同取向而已。庞德认为：在法律调整或安排背后“总有对各种互相冲突和相互重叠的利益进行评价的准则”，他还说在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用，都曾是法学家们的主要活动[18]；斯坦与香德认为西方社会法律的基本价值是“秩序、公平与个人自由”[19]；沈宗灵教授认为，法的价值归纳起来，“主要是正义和利益两大类价值。”[20] 具体到行政强制措施，本文认为有安全、公益和效率三大价值。它们共同构成行政强制措施的价值体系。
安全，即公共安全、他人的及相对人自身的人身安全。是指行政主体依据行政法律规范行使国家赋予的强制权，预防和消除相对人的危害社会公共安全、他人安全以及相对人自身安全的行为，以维护和保护公共安全，他人安全和相对人自身的安全，这是行政强制措施所追求的第一个价值目标。
公益，即公共利益，是行政主体基于国家和社会公共利益的紧迫和合理需要或者为满足国家和社会公共利益的紧迫与合理需要而对有关的行政相对人的人身或财物以及其他权益采取的强制措施，如强制许可、强制征用、紧急隔离患有恶性传染病的相对人、强制检疫、强制服兵役、紧急处置患有严重传染病的牲畜等等。所以说维护和促进公共利益是行政强制措施所追求的第二个价值目标。
效率，就是以最短的时间，最简便的程序，最小的代价实现最大的成果或效益。美国著名法律经济学家波斯纳曾从经济学的角度对法律制度的价值、效用和效率作过精辟的论证。[21] 行政强制措施多数是在公共安全、公共利益、他人安全和利益以及相对人自身的安全处于自然的或人为的威胁或危险的紧急情况下由行政主体当机立断采取的，基于这种紧急情况的需要，法律在采取行政强制措施的权限、适用条件、决定程序及行使的时间、方式、步骤上均给予行政主体充分的自由裁量权，由行政主体及其工作人员审时度势、灵活运用，充分体现出行政强制措施追求一种高度的效率目标。
四、行政强制措施的分类及其具体表现形式
行政强制措施篇2
关键词：行政强制措施、形态、思路、可诉性
行政强制措施是我国行政执法实践中经常使用的手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。但究竟什么是行政强制措施？如何理解、规范和把握行政强制措施？在理论上和实务中却存在许多模糊认识。本文从行政强制立法需要出发，对行政强制措施的由来，现行法规定行政强制措施的意义和问题，现有理论对行政强制措施的认识和分歧，行政强制措施的范围、形态及其可诉性等问题展开研究。
一、我国行政强制措施的由来
1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施[1]，及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施[2]，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等[3].宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定
具体行政强制措施的法律、法规为数不少[4]，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》），强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》），限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》），强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强制拍卖、以物折抵等[5].这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）、《行政复议法》（1999年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布12年以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。
根据最新统计，新中国成立到1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法规中，占1.7%.另据全国人大常委会法工委向十个省、自治区、直辖市发函调查，地方性法规和地方政府规章中也规定了一些行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8%；四川省规定和批准的155件地方性法规中，有32件规定了行政强制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府规章中，有26件规定了行政强制措施，占2%.[6]上述33件规定行政强制措施的法律涉及的执法主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等。上述71件规定行政强制措施的行政法规涉及的执法主体要有；工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。
还必须看到，在我国行政管理实践中，政府针对社会、经济生活中出现的集中和突出的社会问题，经常采取集中时间、集中力量的突击行动，进行专项“治理、整治和打击”，如“严厉打击假冒伪劣商品”的行动，“整顿集贸市场小摊贩”的行动，“扫黄打非”行动，“拆除（城市）私搭乱盖违章建筑”的行动等等。这类集中治理行动，一般都是由国务院或者省、市政府发出通知，实行“严厉查处、有效整治、决不姑息”。在这类行动中，行政机关往往采取超过法定限度和范围的行政强制措施，以收加强打击力度的效果。[7]这类行动往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被频繁使用。
通观行政强制措施的发展过程和具体形态，我们可以看出，行政强制措施与行政执法过程紧密联系在一起，是行政执法过程中采用的强制性手段，而且常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。从理论和行政执法的特点上来讲，行政强制措施是不可缺少的手段。当前行政执法难的现实，也使行政执法机关更加偏爱行政强制措施。这也是推动法律、行政法规、规章设定行政强制措施的现实原因。
通观行政强制措施的发展过程和具体形态，也有两个问题不容忽视：一是行政强制措施作为对行政强制性手段的综合概括，究竟包括哪些具体形态行政强制措施方式？进而言之，各领域单行法律、法规规定的具体的强制方式，哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是如何认识行政强制措施，是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？
二、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题
由前述分析可知，我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。由前述统计数字可以看出，规定行政强制措施的地方性法规和地方政府规章，在被统计的地方性法规和规章中所占比例，多数远远高于规定行政强制措施的法律、行政法规和部门规章在所有法律、行政法规和部门规章中所占比例。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反，中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。
另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的，是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。如果说单行法律、法规和规章规定行政强制措施是对行政执法实践需要的回应的话，那么，《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，则一方面可以统合名称不一、形态各异并散见于各单行法律、法规和规章中的强制手段，另一方面，也可以为行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动实现对这些强制手段的事后制约提供明确的指向。
综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：
第一，单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排除各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行法律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。
第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使名称不一、形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统合到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和立法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律、法规、规章重授权、疏监督的漏洞，并将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。
第三，单行法律、法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。
综合分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：
第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体行政行为的一种形式出现的。而《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”，[8]这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[9]正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。这也是在行政强制措施问题上存在众多歧见的重要原因之一。
第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的。如果不同一，就犯了逻辑错误。如同水果是对苹果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一样，水果同香蕉、苹果、桔子和梨在根本属性上是一致的。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识，[10]与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在的模糊认识也或多或少与此有关。
单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权、疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。
三、现有理论对行政强制措施的认识和分歧
《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施[11]，更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有；第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制[12].第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段或方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施[13].第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。[14]第四，认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。[15]第五，认为行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行即时强制都带有强制的共性，但三者是有区别的三种强制形式。[16]
上述观点的提出，不仅丰富了理论界和实务界对行政强制措施的认识，而且为进一步研究和探讨行政强制措施奠定了基础和提供了条件。分析、比较各种观点，可以发现，其共同点有如下两个方面：第一，不论是以“强制手段”，还是以“强制措施”作为中心词揭示行政强制措施，都强调行政强制措施的强制性。这使我们有理由认为，各种观点所探讨的行政强制措施，是与非强制性的倡导、指导性措施相对应的、并一般不为被强制的相对人自愿接受的一类措施。第二，各种观点都强调行政强制措施是由行政机关或行政主体采取的强制手段、强制措施或具体行政行为。这在《行政诉讼法》已将行政强制措施列为一种具体行政行为的大背景下，使我们有理由认为，强制手段、强制措施和具体行政行为虽然说法不一，但它们所指称的事物应该是同一的，至少是相近的。
分析、比较各种观点，同样可以发现，其分歧点主要有以下几个方面：第一，各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大。有的观点认为行政强制措施仅指传统行政强制执行中的直接强制；有的观点认为行政强制措施等同于传统上的行政强制执行；有的观点认为行政强制措施涵盖传统上的行政强制执行和行政即时强制；有的观点认为行政强制措施仅指行政即时强制；还有观点认为行政强制措施与行政强制执行和行政即时强制有共性，但又不同于行政强制执行和行政即时强制，而是指那些对人身、财产和行为自由进行暂时性限制的手段，并以“暂时性限制”这一属性，将其同行政强制执行和行政即时强制区别。也因为其“暂时性限制”这一属性，认为“在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施”。[17]换言之，行政强制措施也可以用于行政强制执行之中。第二，各种观点对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异，有的观点以方法或手段揭示行政强制措施；有的观点以措施或行为揭示行政强制措施。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为？或者既是方法、手段、措施，又是行为？[18]可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。
上述认识分歧的存在，究其原因主要有三个方面：一是《行政诉讼法》等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论背景而无所适从，不得不长期保持沉默。三是立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。
当然，也必须看到，行政强制措施作为一个不确定的法律概念，其优点也是明显的，它可以根据社会的发展和立法的需要，对其进行扩张性或限缩性理解或解释，以适应实践和发展的需要。
四、行政强制措施的范围和形态分析理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题，也给行政强制立法规范行政强制措施带来了难题。理论认识上的分歧，还说明我们对行政强制措施的研究尚不够深入，未形成有说服力的理论说明。这就产生了对行政强制措施及其范围和形态进行分析和研究的必要。
从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采用的处理办法（用于较大事情），如计划已经订出，措施应该跟得上”。[19]依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况行使行政权力而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。仔细推敲，尽管可以用办法解释措施，用行政处理办法解释行政措施，但办法和措施之间还是有细微差别的，即办法偏重用于处理较小的事情，而措施偏重用于处理较大的事情；办法本身含义直白，似不需要再作解释即可让人明白，并一般不会产生歧议，而措施的含义相对抽象，至少没有办法那样直白、那样具体。正是由于措施本身的相对抽象性和办法本身的具体性，措施可以囊括各种办法，行政措施可以囊括各种行政处理办法。所有这些，都可以从《现代汉语词典》将措施解释为用于处理较大事情的办法中得到部分说明。还必须指出，措施虽然没有办法那样直白和具体，但措施也是应用范围较广，少有歧议而又容易理解的语言符号。正因为如此，采取措施已成为谈及处理问题的日常用语中使用频繁较高的人所共知的说法。还必须说明，措施和用于解释措施的办法，按汉语的习惯，都应属于名词或名词系列，行政措施、行政强制措施的中心词都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政强制措施都是名词词组。
我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。[20]很明显，行政法理论在这里所使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施在含义和范围上有了一定的分野，它剔除了《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着立法实践的进一步发展和行政法理论研究的进一步深入，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。[21]目前，具体行政行为已经成为理论上和实践中一个基础概念，但从行政措施到具体行政行为的演变过程是不应该被遗忘的，它对于我们理解和分析行政强制措施也是有帮助的。
行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定，与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但其内涵和实际所指仍然应该是一类具有共同属性的办法或手段，只不过是带有强制性的一类办法或手段罢了。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的、甚至差异较大的不同形态的具体的行政强制措施。
有些学者在论及行政强制措施时十分明确地指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。[22]换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。[23]场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法都是欠妥当的。
行政强制措施篇3
[论文摘要]公安行政强制措施是一种公共权力，不能无限度地运用，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则之外，还应该遵循一般公安行政强制措施原则。
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。
2.3相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。
3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：
一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。
另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。
参考文献
[1]应松年.我国行政法治的进一步深化[j].首都师范大学学报，2003（1）
行政强制措施篇4
关键词：行政，措施，执行，划定
为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。
一
在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。3
1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。
“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：
第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。”5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。”6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。
第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理，7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。”8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。
如果从“字面”理解9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为；11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。
二
在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”13尔后的著作、教材，除个别14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐：15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？
关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。”17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。”18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。”20
关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。”21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”22
三
当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：
（一）以事先是否存在可履行义务为标准
在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定23，也可来自于法律的直接规定24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。
德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制26（SofortigerZwang，Sofortigerpolizeizwang）’。”27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。”28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。29
上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。
（二）以事先是否存在行政决定为标准
这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。
这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。
这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时，33这两种标准的范围才会重合。
这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。
（三）以是否期待当事人自我履行为标准
如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。
在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（DasKernstückdesganzenZwangsverfahrens）。34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。
这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。
（四）以基础行为是否生效为标准
这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。
这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（Unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelleRechtskraft）。36
中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。37
可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。
（五）如何理解基础行为已经“生效”
当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？
在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（Unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGo）38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间；39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（Vollstreckbarkeit）。40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。
在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。
但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。42
四
如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？
大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。
作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（VwGo）第80条的规定，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条44和行政诉讼法第44条45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释47，还是现行1999年的一个司法解释48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。
这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。
另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》49第27条所规定的强制执行，50它因基础行为与执行行为的分离51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提52而不属行政强制执行。
这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。
在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。53
德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定，54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况55，行政机关才能先行执行。
日本1962年行政不服审查法56和同年的行政案件诉讼法57分别创立了作为对“行政处分”58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。59这种做法与中国非常接近。
中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。60
中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。61
我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：
第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。
第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。
据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。
五
关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。
“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。
划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。
划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。
参考文献：
1法律出版社，1983年6月第1版。
2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。
3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。
4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”
5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。
6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。
7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。
8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。
9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。
10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”
11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。
12见前注，第139页。
13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。
14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚鷟编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。
15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。
16当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。
17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚鷟编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。
18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。
19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。
20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。
21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。
22见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。
23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。
24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”
25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。
26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。
27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。
28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。
29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。
30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。
31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：nVwZ，1986年，第762页。
32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。
33这种观点在国际上已趋优势。
34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。
35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。
36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。
37《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。
38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。
39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。
40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。
41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”
42最高人民法院行政审判庭在它编写的《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）
43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”
44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”
45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
46它是否越权，这里可以暂且不论。
47最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”
48最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”
491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。
50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”
51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。
52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。
53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（Gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。
54见注41.
55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。
56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。
57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。
58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。
59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”
60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”
行政强制措施篇5
【关键词】气象；行政强制措施；困境
新的《行政强制法》已于2012年1月1日起正式实施，其宗旨是通过规范行政强制的设定和实施，以保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。而在行政执法实践当中，既存在滥用行政强制手段，侵害公民、法人合法权益的情况，也存在行政机关强制手段不足，执法力弱，对有效违法行为不能有效制止等问题。显然，气象部门行政强制的实施现状应该属于后者。在此，笔者将着重从以下几方面论述：
1、气象行政强制和气象行政强制措施
根据《行政强制法》对行政强制的定义，笔者总结气象行政强制应当是指气象部门在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、控制危害扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的具体行政行为的总称。根据现行气象法的规定，笔者认为气象部门的行政强制措施主要包括：责令停止违法行为、限期恢复原状、责令改正、给予警告和其他补救措施。笔者总结行政强制措施的特征应当有以下三点：（1）行政强制措施是对相对人权利的一种临时限制，而不像行政处罚那样是对财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。（2）行政强制措施不是一种行政制裁行为，它与行政相对人的行为是否违法没有必然联系，可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。（3）行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。行政处罚则是一种最终行政行为。
2、当前气象行政强制措施的实施困境
2.1行政强制措施实施主体混乱。目前，在行政强制措施的实施主体上，我们气象部门主要存在的问题应当是裁执不分，决定者就是执行者，这样的后果是无法体现权力的监督与制约，容易导致权力滥用。按照行政强制法的规定，实施行政强制措施一般应具备四项条件：一是行政强制措施只能在履行行政管理职责的过程中实施；二是必须符合法律、法规规定的可以实施行政强制措施情形；三是必须有法律、法规的明确授权，即需要单行法律、法规对行政机关的具体授权；四是行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，不得委托其他机关实施，也不得由其他不具备执法资格人员实施。
2.2行政强制措施程序不规范。行政强制法规定了行政机关实施行政强制措施应当遵守的一般程序，概括起来有五个方面：内部审批程序：实施前应当向行政机关负责人报告并经批准；两人执法程序：由两名以上行政执法人员实施，便于相互监督；表明身份程序：执法人员必须向当事人出示其合法的执法证件，表明身份，提升行政执法形象；保障当事人权利的程序：告知当事人采取措施的理由、依据及其依法享有的权利，听取当事人的陈述、申辩；制作现场笔录的程序。通过调查了解，部分气象部门没有规范的行政强制措施实施程序，加上行政强制措施实施程序比较复杂，实际执法过程中都是直接采取强制措施或者是通过内部一个简单程序就开始实施，行政强制措施的实施仍然停留在“重结果、轻程序”的层面，大大影响执行的力度和效率。
2.3行政强制措施执行艰难。执行难不仅在法院执行中存在，在气象部门的大多数执行中也严重存在，尤其是在气象设施和探测环境保护执法方面。虽然《气象设施和探测环境保护条例》已经出台，其中也规定了气象部门针对破坏气象设施和气象探测环境案件可以采取的一些行政强制措施，但由于气象设施和气象探测环境保护重点在县级最基层气象部门，这些部门普遍存在人员少、任务多、力量弱等多种原因，致使这些行政强制措施的执行力度很软甚至不敢实施，最终无法达到控制危害扩大的目的，造成破坏气象设施和气象探测环境案件屡屡发生。
2.4气象行政强制措施法律依据欠缺。案例：某广告公司未经审批私放庆典气球，××县气象局执法人员根据《通用航空飞行管理条例》和《施放气球管理办法》规定，当场没收了所有的施放设备，并对行为人进行了行政处罚。案例中执法人员当场没收施放气球设备的行为当属行政强制措施的实施。《行政强制法》第十条规定“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”，而依现有气象法律法规，根本无从查出气象部门具有没收财物行政强制权力的规定。这一案例也反映出我国在新的行政强制法出台前普遍存在的两方面问题：一方面是部分地方性法规乱设行政强制和滥用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益；另一方面就是行政机关的强制手段不足，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。
3、建议及对策
3.1增强法制观念，切实提高执法队伍整体素质。在行政强制措施的裁决和实施过程中，执法者的素质是一个至关重要的因素。笔者以为应该从三个方面加强：首先，要组织执法人员多学习行政法学相关知识和气象行政执法的所有依据，通过举办法制讲座、召开学习讨论会等形式，充分利用各类媒体，开展分层次、多渠道的培训。其次，还要注意要将学法和实践结合起来，引导执法人员结合实际工作，经常开展部门联合执法检查，加强兄弟单位之间的气象依法行政工作调研和交流，不断提高运用法律知识管理行政事务的能力。最后，作为气象行政强制措施的决定者和实施者，必须通晓相关气象业务，甚至要跨领域扩大知识面，做到与时俱进。
3.2建立切实可行的部门联动机制。气象部门毕竟属于执法弱势部门，在一些执法实践过程中，难免要借势实施气象行政强制措施，以达到行政目的。这里所说的借势实际就是要求气象部门建立切实可行的部门联动机制，特别是针对气象设施和探测环境保护行政强制措施执行。笔者认为要建立一套切实可行的联动机制，大多数工作要从部门内部开展，主要包括两个方面的工作：一是气象部门自身要加强气象行政许可和气象探测环境保护的宣传力度，增加社会公众的认知程度，同时要积极争取政府发文以示重视；二是要在完善相关备案和前置的基础上，加强与城建、规划、公安、安监、国土等部门联系，通过签订合作协议、开展联谊活动等方式建立良好的部门联动工作机制，将一些违法案件消灭在萌芽状态，对已出现的违法行为及时采取相关强制措施。
行政强制措施篇6
关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状
中图分类号：DF34 文献标志码：a 文章编号：1673－291X(2009)05－0221－02
一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题
(一)学理上对行政强制措施含义的理解
通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。
1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。
(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。
(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。
(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。
(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提讼。
(二)公安行政强制措施的理论分类：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。
1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。
直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。
代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。
执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。
2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。
(三)法理上对行政强制措施的定位
具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。
行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。
有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。
(四)实践中对行政强制措施的认识误区
通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：
1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。
2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。
3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。
4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。
5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行
为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。
此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。
二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析
(一)滥用现状问题之―――程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。
行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。
(二)滥用现状问题之二――比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。
行政强制措施篇7
关键词:公安行政强制措施实施
现代社会日趋复杂,导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心,于是,立法一改过去的严格规则主义的指导思想,采用自由裁量主义,从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言,意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权,同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神,立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为:行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程,对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力,它的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此,不能无限度地运用该种措施,其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则,包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外,还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此,应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则:
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则,法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制,公民就可以自由行使任何行为,对公民来说,无法律便可行为;而对公安机关则不同,它的行为必须有法律的依据,在没有法律规定时,行政机关无权象公民那样自由活动,因此,对公安行政机关来说,无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据,并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施,但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束,就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此,为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊,就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
行政强制措施篇8
在抗击SaRS进程中，与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性，之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发，针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑，并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点（如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径）。
[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济一当自由失去时
在刚刚结束的SaRS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。⑴留验观察、隔离治疗等抗SaRS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（publicemergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵SaRS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。
基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SaRS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷.在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SaRS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸.《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。
二行政强制合法性、正当性的若干思考
就抗SaRS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此，检测抗SaRS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SaRS措施的前提-法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SaRS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺
有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为：运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。
但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。
显然可以看出上述对抗SaRS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SaRS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SaRS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SaRS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SaRS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SaRS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SaRS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键-如果不采取现行的抗SaRS措施则难以预防或遏制SaRS的疫情发展。处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SaRS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SaRS措施具有正当性。对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SaRS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SaRS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。⑻
紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SaRS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急.⑼
其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述：“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点：第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。重复上文提过的观点-如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。
三“中道”之忧-行政强制的程序瑕疵及边缘
堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SaRS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。事实上，抗SaRS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SaRS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。
对控制SaRS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SaRS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日，卫生部《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SaRS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。
那么控制SaRS措施的法律程序问题该如何解决呢？
根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项-对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施-来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦首席法官的ernstBenda在他的理性、妥协的“中道”（mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：
1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀“越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。”随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。
四补论（权利救济）
“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SaRS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SaRS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：
（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）
（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21）（本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）
（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行要求金钱上的救济对政府进行要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SaRS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SaRS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23）让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。
[注]
1.《北京整体隔离大事记18个区县累计隔离30173人》《北京日报》2003年06月24日
2.莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》《法制日报》2003年5月8日
3.应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第12页
4.《传染病防治法》第24条传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
6.俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版第36页
7.朱芒《SaRS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SaRS措施》《法学》2003年第5期
8.同上
9.在目前抗SaRS的过程中出现了借此“必要性”的名义的现象具体参见程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SaRS法律项目
10.详细论述参见田思源《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》清华大学法学院SaRS法律项目
11.《疑似非典为何不能高考为防万一拒考一万？》《信息时报》2003年5月17日
12.朱芒《SaRS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SaRS措施》《法学》2003年第5期
13.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
14.程洁《防治非典需要人大行使职权》清华大学法学院SaRS法律项目
15.王晨光《应急状态下适用强制措施的原则》清华大学法学院SaRS法律项目
16.同上
17.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
18.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
19.江必新《行政诉讼法疑难问题探讨》北京师范学院出版社1991年版第118页
20.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
21.江必新《论法院在行政强制执行中的地位-兼论中国行政强制执行制度的改革》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第71页
行政强制措施篇9
【关键词】行政事业单位内部控制强化措施
随着我国社会经济的不断发展，规范行政事业单位的内部管理成为了实现现代化管理的一个重要前提，而内部管理的规范离不开内部控制的强化，只有强化内部控制，才能够保证单位的廉政建设，促进行政事业单位的健康持续发展。所以，我们一定要采取有效的措施，不断增强内部控制的意识，明确内部控制责任，规范内部控制体系，加强内部控制监督，充分发挥内部控制在行政事业单位发展中的重要作用。
1强化行政事业单位内部控制的必要性
目前加强事业单位内部控制的重要性体现在如下几点上：（1）有助于强化事业单位廉政建设，避免腐败现象的滋生，保障事业单位各项活动有法可依，有助于减少事业单位腐败行为的发生。（2）有助于加强事业单位会计信息水平，保护事业单位资产的完整性、安全性，有效实施内部控制制度可保障单位会计信息的可靠性和准确性，防止出现会计信息失真现象，并且在内部控制中采用一系列的监督和管理手段，有助于保障事业单位财产的完整性。（3）推动事业单位的稳定有序发展。当前我国各大事业单位内部控制制度普遍不健全，所以违法乱纪、管理混乱等情况经常出现。由此可见，行政事业单位加大力度进行内部控制管理十分重要、刻不容缓。
2强化行政事业单位内部控制的措施
2.1提高工作人员的责任意识
无论什么类型的控制，都是需要人来执行的，唯有具有高素养和高水平的人员才能有效的实施内部控制管理。想要符合内部控制管理需求，不但要不断提高工作人员的工作能力，而且还要提高他们的综合素养。因此，行政事业单位应加大对会计人员的培训力度，让他们明确掌握会计法、会计制度、会计准则，加强他们的业务水平，从而适应新时代下事业单位内部控制管理要求。同时，由于单位负责在实际管理中处于主导位置，进一步加强负责人的内部控制管理意识尤为关键，让员工从多方面上意识和了解到内部控制既涉及到财务部门，也涉及到其他部门，需要各个部门一起承担和努力，才能保证内部控制制度充分发挥作用。
2.2建立健全的内部控制体
当前，结合实际情况而言，我国政府并未颁布与事业单位内部控制有关的规范体系，单位需要结合自身业务实际情况，在确定各级权责关系的前提下，制定健全的内部控制体系，完善的内部控制体系包括四个方面，即：管理模式、机构设置、内部核算体系和职能划分，同时还需要建立起会计系统控制制度、授权审批制度等，并且各个部门都要积极的、主动的参与控制活动中。综合来讲，单位内部控制体系需要体现在如下几方面上：（1）职能职责的规范和划分，防止出现一人从事多岗位的情况，不相容的岗位应分离，避免出现其他方面的问题；（2）对费用支出、资金预算等规范管理，明确单位内部控制的目标，确定科学的、有效的报销审批程序，避免出现的情况，按照具体程序审批重大事项，对内控制度进行完善，在最大程度上保证内部控制制度充分发挥作用，进而推动事业单位的可持续稳定发展。
2.3强化内部控制的执行力
首先，强化内部审计部门的权威性和独立性。内部控制审计部门唯有真正的独立，才能结合行业业务特征，进而实施各种内部审计，进一步规划内部控制、有效的执行内部控制和提高内部控制水平。其次，对经济活动有关的信息制度进行完善，结合我国有关规定，确定信息内部公开方式、公开程序等，并公示出监测结果，强化社会公众的监督。最后，加强监督和奖惩，注重执行制度和落实制度，严格审查各项制度的落实情况，没有落实的制度应及时落实。对一些不执行制度的行为必须要严厉惩罚，不断提高制度的公开化和执行力；完善考核问责机制，健全考核方法，根据具体规定追究有关行为人的责任，做到奖惩分明，对于表现优异的工作人员，给予奖励，奖励形式包括物质奖励和精神奖励，以物质奖励为主，这样可提高工作人员执行内部控制制度的积极性和主动性，有利于内部控制制度的开展和进行。同时，将制度执行状况与责任人的利益相关，从而加强督查的整体效能，在此基础上，还需要提高责任人的责任心，唯有具备高度的责任心，在工作中才会本本分分、兢兢业业的工作，这对于完善内部控制制度具有现实的意义。
3结束语
总之，内部控制制度的执行是一项长期的任务，需要各级领导和工作人员严格遵守，并且还需要与时俱进的更新和完善内部控制制度，唯有做到这样，才能符合事业单位发展的要求。在新形势下，行政事业大内需要结合自身实际情况，建立起与之相符的内部控制管理制度，确保各项工作的顺利有效进行。
【参考文献】
行政强制措施篇10
一、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题
我国现行法规定行政强制措施的形式有两种,一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定,一般都不直接使用行政强制措施的名称,而使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法,如强制约束、强制带回、强制隔离、强制立即离境、扣留、查封、扣押、、强制拆除,强行拍卖等等。这种形式的规定,既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据,又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。这从一个侧面说明,离行政执法实践活动越近,对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者,越容易规定行政强制措施,与此相反中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。
另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》(1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施)、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定,都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段,如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一,形态各异的行政强制手段的综合概括,其初衷或目的是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约,并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。
综合分析以上两种规定形式,其意义至少有如下几个方面:
第一、单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可,在一定程度上适应了行政执法实践的需要,也与加强行政执法的总体政策思路相吻合,并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析,行政执法是实现法律内容的方式之一,行政执法者在执法过程中必须拥有足以排队各种抵抗或妨碍的强制手段,否则,行政执法将不会形成任何权威,也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说,单行规律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。
第二,《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定,使用名称不一,形态各异的行政强制性手段,从属性和特征上被统一到一类“行为”之中,并被置于“行政强制措施”名下,解决了理论上和方法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难,也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定,还在一定程度上填补了各单行法律,法规,规章重授权,疏监督的漏洞,将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。
第三,单行法律,法规和规章的规定,与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》的规定相结合,使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属,也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合,在一定程度上产生了相得益彰的效果。
综上分析以上两种规定形式,也可以发现至少存在以下问题:
第一,《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制,并使其保持一定状态的手段”[1],这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定,“它或者服务于行政违法案件的查处,或者服务于行政强制执行的实现,或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态,也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[2]。正是这种强制性手段的服务性,使其容易与其他具体行政行为相混淆,因为在许多时候,这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式,方法的强制性手段,到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施,是如何实现从方法,手段到具体行政行为的转化的?现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题,这也是在行政强制措施问题上存在众多分歧的重要原因之一。
第二,既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合,那么,从逻辑上讲,行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念?——行政强制措施,同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段,在根本属性上应该是同一的,如果不同一,就犯了逻辑错误。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识[3],与上述逻辑环节上的处理不当有关,我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在原模糊认识也或多或少与此有关。
第三,单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段,多数重授权,疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济,而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设,通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题:法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件,常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决,这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。
二、行政强制措施的可诉性研究
根据我国《行政诉讼法》第11条的规定,行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为。从表面上看《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题,给人的印象也是,相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实,行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。
对行政强制措施的可诉性问题,我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点:一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施,统统归入行政强制措施的范围,并且认为所有上述行政强制措施都具有可诉性[4]。另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施,其中预防性措施和制止性措施具有可诉性,而执行性措施与行政强制执行无别,是一种执行行为,故不具有可诉性[5]。还有一种观点认为,《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施,行政强制执行措施与行政强制措施比较相似,但两者并非同一概念。事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况:第一种情况是,如果行政强制措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务,而未导致产生新持义务,那么,该行政强制执行措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分,即具体行政行为的执行部分,相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼;第二种情况是,如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时,又导致形成了新的义务,那么就新的义务部分而言,该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为。相对人不服,可以单独对其提起行政诉讼”[6]。
上述三种观点对本书所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的,其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此,第一种观点认为可诉,第二种观点认为不可诉,第三种观点认为胡的可诉,有的不可诉,可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。
行政强制措施的独立性和成熟性,是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立,而行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益[7]。从一般意义上讲,具有独立性和成熟性,并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施,就具有可诉性。具体讲,需要区别不同形态的行政强制措施,并分别加以分析。
就行政即时强制措施而言,由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动,实施终了的行政即时强制具有独立性、完整性和成熟性,显然也同行政相对人有利害关系。因此它具有可诉性。
与一般性行政强制不同,行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的,在相对人不发行具体行政行为确定的义务并超过自行履行的法定期限,又未产生延能动具体行政行为效力的法定情形时,有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察,行政强制执行措施的采取也有两种效果:一种效果是,行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益,也不增加或减少相对人的义务,即不对相对人权益产生损害后果。因此这种行政强制执行措施不具有可诉性。另一种效果是,行政强制招待措施的采取,是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式,来实现相对人履行义务的督促,并期待义务内容的实现。综上所述,行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和所追求目标的不同,在现行法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为,但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性取决于它是否为一个独立、完整和已经成立的具体行政行为,也取决于它与相对人权益的关系。这需要我们大家进一步的继续研究。
【注释】
[1]应松年:中国的行政强制制度,2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料
[2]朱新力:《行政法基本原理》,浙江大学出版社1995年版,第208-209页。
[3]应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第74-75页。
[4]蔡小雪着:《行政审判中的合法性审查》,第296页以下。
[5]胡建淼着:《行政法学》第322、362页。