文物保护相关知识篇1
关键词：体育非物质文化遗产;知识产权体系;法律机制
中图分类号：D923.4文献标识码：a文章编号：16721101(2012)01004804
收稿日期：2011-12-15
基金项目：安徽财经大学2012年度青年基金重点项目（aCKYQ1203ZB）资助;安徽财经大学教学研究项目（aCJYYB201017）;安徽省教育厅优秀青年人才基金项目（2010SQRw055）资助
作者简介：朱礼才(1978-),男，安徽安庆人，硕士，讲师，研究方向：体育经济学和体育法学。
一、研究现状介评
近年来，由于非物质文化遗产的保护不仅与知识产权保护制度相勾连，还直接关系到非物质文化遗产的开发、利用和可持续发展问题，从而使这些问题成为学界关注的热点。
学界认识到，从知识产权制度的角度来看，对民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异的特征，在现有的法律框架下采用原有知识产权法给予其有效保护会有一些障碍［1］。由于非物质文化遗产和知识产权制度之间的差异性，有学者反对利用知识产权制度保护非物质文化遗产，理由如下：非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度；利用现代知识产权保护会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而破坏产生和管理这种知识的社会基础；非物质文化遗产是一个社区的共同财产，代代相传，而现有的知识产权法会将它私有化，这有可能给后代生活和生产中使用这种知识造成法律障碍［2］。但也有学者认为，知识产权可以带来一些收益以维持那些本来可能会被放弃的非物质文化遗产，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬［3］。还有学者认为，知识产权制度主张创新，而非物质遗产以群体性、延续性和公有性为基本特征，不符合现代技术标准和法律，因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法律保护，适宜的做法是在知识产权制度之外另行建立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足非物质文化遗产保护的客观要求［4］504。
以上分析可以看出，利用知识产权制度保护非物质文化遗产存在的障碍和困境已经得到学者的共识，但对于能否在知识产权框架下保护非物质文化遗产，学者的观点则有较大的分歧。这种分歧集中在三个方面：不能用知识产权制度保护非物质文化遗产;可以用知识产权制度保护非物质文化遗产，对现有知识产权制度进行突破以用之保护非物质文化遗产。
根据国务院2006年和2008年下发的《部级非物质文化遗产名录》，体育非物质文化遗产包括少林功夫、武当武术、太极拳等共计46项［5］。
2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法第2条规定，“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，”而“传统体育”作为“非物质文化遗产”的种概念也被包括在内。该法的颁布和实施有利于非物质文化遗产的保护、保存，对完善我国非物质文化遗产法律制度具有重要意义。但该法并未解决长期以来学界对于非物质文化遗产知识产权保护问题的争论。纵观全法，涉及知识产权条款的，是该法第四十四条第一款，该款规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”但该款规定比较模糊含混，对适用的相关法律、行政法规并未明确，因此仍需要澄清非物质文化遗产的具体知识产权保护模式。可见，我国现有法律制度框架下如何对围棋、太极拳、武术等非物质文化遗产进行保护、传承，是体育工作者必须研究的重要课题。
二、体育非物质文化遗产知识产权保护的可行性分析
知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标，对各民族几千年来不断传承和创新的非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进世界文化多样性的一个方面［4］535-540。实际上，早在2000年，世界知识产权组织（wipo）就成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”(iGC)，专门讨论有关传统知识与文化的保护问题，其中重要内容就是非物质文化遗产的知识产权保护。2001年，来自94个缔约国政府和其他机构的约350名代表在德国波恩召开了关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》（《波恩准则》）对遗传资源的分享和惠益分享提出了具体的建议，其中包括鼓励为该发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源国［6］。
文物保护相关知识篇2
关键词：图书馆档案馆博物馆非物质文化遗知识协同保护
中图分类号：G253文献标志码：a文章编号：1003-6938（2010）03-0127-003
StudyonintangibleCulturalHeritageBasedontheCollaborationofLibrary,archivesCenterandmuseum
LvHong（CollegeofHumanitiesofZhejiangLishuiUniversity,Lishui,Zhejiang，323000）
abstract：Libraries,archivescentersandmuseumsplayavitalpartinprotectingintangibleculturalheritage,theybearthemissionofculturalservingoftheircountryandtheirpeople.However,problemsalsoexistinprotectionanddisseminationofintangibleculturalheritage,suchasacrossmanagement,duplication,faintprotectioninpreviousstage,imperfectworkinlaterstage,lackingofeffectivesharingmechanismandtheoreticalsupport.establishinganintegratedmechanismforthecollaborationofthesethreedepartmentsinprotectingintangibleculturalheritagewillimproveitsshareddegree,spreadandinherititinawiderscale.
Keywords：library；archivescenter；museum；intangibleculturalheritage；cooperativeprotection
CLCnumber：G253Documentcode：aarticleiD：1003-6938（2010）03-0127-003
以全球化作为世界社会生活和文化发展的重要背景，非物质文化遗产的保护成为了世界性的主题。担负着国家和人民文化服务使命的文化职能部门图书馆、档案馆、博物馆（以下简称三馆），在非物质文化遗产保护中发挥着重要的作用。
1三馆与非物质文化遗产保护
1.1三馆的使命与责任
图书馆、档案馆、博物馆都是由国家（政府）投资的非赢利性的文化事业机构，因此，“无偿服务”是它们共同的社会存在基础，保护人类文化遗产是它们共同的历史责任。三馆保管（存）着类似的馆藏资料，并根据各自的方针和任务制作与资料有关的信息，开发适合各自目的的资料提供方法。
图书馆是搜索、整理、收藏和流通文献资料的文化事业机构，其目的是供读者进行学习和参考研究，可见图书馆具有公共性、中介性、社会性、教育性、艺术性的特点。其社会职能是社会文献信息的整序、传递；智力资源的开发；知识的传播交流；文献遗产的搜集保存等。［1］
档案馆是集中、统一、永久保管（存）党和国家档案的文化事业机构，是存贮、处理、传递和开发利用档案信息资源的中心，同时编辑出版档案史料，参与编修史志工作。可见，档案馆具有科学性、文化性、信息性、机要性，服务性和教育性的特点。其职能是收集、整理、保管和提供利用本区域范围内产生的档案史料。［2］
博物馆是保存、陈列、研究物质文化和精神文化以及自然标本的文化教育机构，具有文化性、专指性、历史性、教育性、服务性的特点。博物馆既是社会文化教育机关，也是生活教育场所，其职责是系统、合理陈列的实物资料供参观实行普及教育，为科研工作提供研究，对文物、历史实物资料的保护。
1.2三馆在非物质文化遗产知识保护中的作用
图书馆、档案馆、博物馆三馆作为国家文化机构，面临共同的课题――保护人类文化遗产。从非物质文化遗产知识集合的知识元素组成性质看，非物质文化遗产知识是图书、资料、档案、文物和传承人记忆的集合体，其实质都是一种信息知识，一种人类社会的共同记忆。但它与传承群体、文化场所密切相关，尤其是活态智慧文献化后，非物质文化遗产知识就具备了客观知识的共享性质。
2006年10月25日，国家文化部审议通过了《非物质文化遗产保护与管管理暂行方法》以下简称《方法》），其中明确提出有关三馆的主要职责及措施：（1）《方法》第八条规定部级非物质文化遗产项目保护单位应当履行的五项职责中首先明确要全面收集相关项目的实物、资料、并登记、整理、建档。（2）《办法》要求申报项目讨论提出切实可行的十年保护计划，首先要建档，通过收集、记录、分类、编目等方式建立完整的档案。另外，2007年颁布的《浙江省非物质文化遗产保护条例》的第四章“保护措施与管理”中的第三十条规定“文化馆（群艺馆）、图书馆、博物馆等文化机构，应当组织开展相关非物质文化遗产的展示活动”。
非物质文化遗产知识是图书、档案、情报、文物、传承为主题与社会环境相结合一体化的实践。三馆利用其社会地位可以从各机构收集到与非物质文化遗产相关的各种信息，包括非物质文化遗产保护机构信息；非物质文化遗产保护与传承项目和计划；非物质文化遗产相关服务和产品。三馆还可以从本馆的馆藏资料、档案史料以及馆藏实物中挖掘开发有关非物质文化遗产的相关信息。由此可见，三馆通过大量的收集有关非物质文化遗产相关信息，并将各类信息结合应用可以提高非物质文化遗产的保护与管理。
1.3三馆保护非物质文化遗产知识的困境
（1）非物质文化遗产交叉管理，资源重复浪费
目前我国各地方对各区域的非物质文化遗产的普查、数据采集工作基本结束，但是多年来非物质文化遗产知识文献化抢救出来后，分散交叉收藏于文化馆、图书馆、博物馆等不同的保护收藏部门，而这些部门虽然同为文化系统但却有不同的隶属关系。这种条块分割的管理体制，使得部门间难以相互合作，工作各自为阵，造成资源重复浪费。
（2）非物质遗产知识的保护力度不够
对于文献化了的非物质文化遗产知识来说，如果不进一步挖掘整理、开发、利用、传播和研究，则同样抵挡不住“消失”的命运。如我国以往民族民间文化抢救都是“文艺”行为，由各级文化馆（艺术馆）唱主角，他们在电影调查、电影采风中通过文字、录音、录像等手段记录，抢救出大量的民间文艺作品。但由于当时社会背景的局限性，没有上升为全社会的文化行为，辛辛苦苦抢救的作品，因后继工作与社会环境脱离，也与文献保护技术相脱离；或因为温度等自然原因和技术设备的简陋老化影响，使得已文献化的资料面临消失的危险。［3］
（3）非物质文化遗产保护后续工作不完善
民族民间文化抢救中编撰而成的作品被送到图书馆、研究所里便束之高阁；被抢救出的民俗文物送入博物馆便大功告成。以往的这种文化抢救的“运动式”工程、阶段性工程和政绩工程是目前我国各地开展非物质文化遗产保护中的一个突出问题。
（4）各文化机构有关非物质文化遗产保护缺乏有效共享机制
由于三馆的使命职责及对非物质文化遗产保护的要求不同，导致三馆对非物质文化遗产保护的目的不同，因此很难有机会构筑合作关系。在当今数字化网络条件下，知识信息跨时间传播成为必然，因此，非物质文化遗产的保护也需要跨越职能限制的协同合作。
（5）非物质文化遗产保护理论有待完善
目前我国非物质文化遗产的知识保护理论研究尚处于离散状态，未形成完整的理论体系。为防止非物质文化遗产知识文献抢救保护的“一劳永逸”，必须建立长效机制和科学的方法，从制度上、责任上落实到位。
2三馆协同的非物质文化遗产知识整合
活态的非物质文化遗产保护的意义在于通过重塑和再造传统，来延续非物质文化遗产传承脉络，保障其生命活力，进而达到维持和延续族群记忆、巩固和增强族群文化认同的目的。由于真实性或原生性是非物质文化遗产的灵魂所在，因而，非物质文化遗产保护的本质精神就是要努力使非物质文化遗产在“活着”的前提条件下保持其真实性和完整性。三馆协同的非物质文化遗产知识整合，对民族文化历史具有再认识的价值。在带给地方民众实际利益的同时，增加了地方民众的家园感和骄傲感，并增强地方民众的族群认同意识和传统纽带，保持家园与自然、传统的和谐状态。
2.1三馆协同非物质文化遗产知识的整合过程
（1）研究非物质文化遗产知识保护的范畴。图书馆、档案馆、博物馆利用自身优势，可设立诸如非物质文化遗产考察与保护的研究中心，围绕非物质文化遗产的重大理论和实践问题，组织各类文化单位、科研机构、大专院校的专家学者共同开展有关非物质文化遗产的认定、保存、传播、保护和利用等领域的研究。首先是技术层面的研究，即非物质文化遗产技术及发展史的研究。通过对非物质文化遗产的实地调查，就其发生、发展、体系和演变进行探讨。［4］其次是文化、社会层面的探讨研究，即艺术学、文化学与人类学的研究，主要把非物质文化遗产作为一种社会文化现象，结合具体的环境，探索其产生、发展、演变的原因。通过对非物质文化遗产演变的了解，探讨非物质文化遗产在共同体生活中的作用和在共同体的历史发展进程中的作用。最后是现实层面的研究，对非物质文化遗产的相关理论、保护方法及其知识资源在保护中所起的作用进行深入探讨，为非物质文化遗产知识的保护寻找途径和方法，为非物质文化遗产的可持续发展提供理论和战略上的支持。需要指出的是这三个层面的研究是相互联系的，不能截然分开，但它们在研究方法、研究内容、研究目的、侧重点等方面都明显不同。
（2）建立非物质文化遗产专题资料档案。非物质文化遗产专题知识库是凝固的文献化信息与传承人活动活态文化信息的有机结合体，通过建立专题知识库档案，进行非物质文化遗产的跟踪采集、服务、研究。专题知识库档案包括：非物质文化遗产知识传播情况，如民间传承人的非物质文化遗产文化场所登记、联络等；非物质文化遗产活动开展、及与外界交流情况；传承人生存状况的跟踪；相关研究工作的进展、联络方式及其它相关资料等。
（3）提供非物质文化遗产知识活动和服务。之所以要对非物质文化遗产进行保护和传承，其目的是为了传承民族的独特文化，把我们的民族身份、民族基因传承下来，并与百姓共享。三馆联手创建的通过图片、文字、视频、音频等方式保存非物质文化知识的数据库，通过互联网普及并保存地方“非遗”相关信息，全面掌控“非遗”项目生存现状。同时，三馆还可以分别开展系列非物质文化遗产知识活动，如：在图书馆开展民间手工艺创作交流、传统手工艺劳动，以直观形式保存对文化形态的记忆，以资借鉴和参照，体现出对本土传统和手工劳动的尊重，增强文化自信和民族自豪感；在博物馆发挥传统博物馆优势，加强对手工艺类非物质文化遗产涉及介质的收集、整理、保护和研究，举办非物质文化遗产涉及的实物展览，［5］通过展览对非物质文化遗产进行宣传，使参观者进一步了解该项非物质文化遗产的价值所在。
2.2三馆协同非物质文化遗产知识整合中的社会职能部门作用
我国是世界上文化遗产比较丰富的国家之一，大规模的政策介入是我国文化遗产保护的特点。随着我国经济发展和结构调整的加快，大部分非物质文化遗产的生存环境发生了根本的改变，在此背景下，政府对民间的非物质文化遗产保护进行干预，无论在形式上还是内容上都有必要。因此，现阶段我国国情和非物质文化遗产的特点都决定了政府进一步干预非物质文化遗产保护的迫切性和必然性。
非物质文化遗产作为乡土文化一直以自发状态在民间流传，其产生、发展和传承一直没有受到足够的重视。随着现代学科的发展，图书馆、档案馆、博物馆等文化部门有能力对民族民间文化方式和生活模式进行全面、系统的普查和梳理，对其认识进行深入和细化研究，探寻其发展的脉络和源流，用现代学科的眼光去审视其在人类社会发展中的作用。对非物质文化遗产的决策规划是政府行为，也是一项专业性很强行为。其组成必须有图书、档案、传承艺人和志愿者参与规划，并设计合理、可行、有长久生命力的非物质文化遗产知识资源建设采选方针，并使其成为非物质文化遗产知识资源建设的行动指南。
3结语
保护非物质文化遗产与传播非物质文化遗产知识是图书馆、档案馆、博物馆的职责和使命，需要三馆的协同合作与努力，但要让非物质文化遗产知识得到更广范围的传播和继承，则需要更多的社会部门及个人的参与协同。本文只是在三馆协同传播与共享非物质文化遗产知识方面进行了初步的探索，距真正实现社会立体的、全方位的协同体系还有很大差距，也还存在很多问题需要进一步的解决，如组织问题、经费问题、产权划分问题等，但相信，随着社会对非物质文化遗产保护的日益重视与对非物质文化遗产知识的更进一步挖掘利用，三馆协同乃至整个文化保护单位的协同体系一定成为未来研究的重点，且发挥巨大的优势。
参考文献：
［1］方允璋.图书馆与非物质文化遗产［D］.武汉：武汉大学硕士学位论文，2005.
［2］王先发,孙二明.论档案信息化建设的新视野―――非物质文化遗产建设［J］.湖北档案，2007，（9）.
［3］吕鸿.非物质文化遗产保护视野中的口述档案［J］.甘肃社会科学,2008，（3）.
［4］张文立.非物质文化遗产保护与博物馆论纲――以秦俑博物馆为例［eB/oL］.［2009-10-27］..cn/template/xsb/show.aspx?SiteiD=inDeX&Code=&iD=2622.
文物保护相关知识篇3
关键词：少数民族；传统知识；技艺；非遗；知识产权
中图分类号：D92文献标志码：a文章编号：1673-291X（2014）27-0316-02
一、少数民族传统知识和技艺法律保护的现状
传统知识和技艺是非物质文化遗产的核心内容，是传统部族在历史过程中创造的知识、技术、诀窍的总和，一般具有经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类科学性及描述形式等特征，同时具有权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益未实现性等法律特征。
传统技艺是否构成商业秘密，知识产权法是否可用来保护传统知识，学术界和司法界尚存争议。否定论认为，知识产权法不足以保护传统知识，知识产权概念与传统部族的实践和文化存在冲突和不相容。肯定论认为，知识产权法与传统知识和技艺保护没有冲突，可以知识产权法保框架护传统知识。从专利制度看，肯定论认为传统知识只要被创造或发明出来，就可以用专利法来保护，专利保护延伸到传统知识是最直接的保护办法；从商标和地理标志角度看，肯定论认为集体商标、证明商标和地理标志可以授予传统社区的代表，从而使传统知识和技艺获得保护。专门法规《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》则存在立法位阶低、相关配套法律法规不足、统计指标体系不全、知识产权保护缺乏具体依据和可操作的保护措施等现实状况。
二、少数民族非物质文化遗产与知识产权法律体系的冲突
1.独创性认定。知识产权体系中，独创性与时间相关，时间推移，价值变小。少数民族非物质文化遗产中，这个趋势恰好相反，传承过程中不断改进、完善，内涵逐渐丰富，总体价值呈现随时间增大的趋势。
2.权利主体。知识产权体系中，有明确具体的权利主体，即特定的自然人、法人或其他组织。少数民族非物质文化遗产则是某一民族或某个区域中不特定群体持续创造的结果，在司法实践中较难确定具体权利主体。
3.权利性质。知识产权体系表现为私权救济。如果少数民族非物质文化遗产保护过程中，采取私权救济的方式，则效果欠佳，若采用公权保障的方式，又会出现权利主体的利益受到侵害或保护不完全的状态。
非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中的困境，从法律文化认知的深层视角看，在于传统社会和现代社会在科学认知和权属规则上的不同。差别主要有：对知识的认知不同，现代文明秉持的普适知识的理念与东方文化背景下推崇的地方性知识和观念存在对立；对科技的认知的不同，现代科学所建立的依靠实验得出科学的论证和东方国家盛行的经验式、感受式的知识观念和技艺相冲突；财产属性和法律确认不同，现代财产观念和制度保护基于知识创新而形成的私权利，在知识产权保护的时间维度上主要限于代代际以内，东方财产观则注重对历史沿袭的传统知识的传承和改进，认为传统知识是集体权利，具有社区共有和公共权属的特征，注重非遗保护的历史传承性质和超代际的永久时限保护[1]。
活态流变是非遗文化中传统知识和技艺的显著特征，目前非遗法律保护途径，主要是行政手为主的公权利保护方式和以知识产权制度为主的私权利保护方式。同时应该看到非遗知识产权保护是一项综合命题，涉及法律问题，对知识的认知和评价，对科学的分类和评价，以及对财产性质和主体在认识上的突破等。立法方面，完善非遗的地方性立法同时，需重视少数民族习惯法保护传统知识技艺方面的作用。
三、少数民族传统知识和技艺法律保护的建议
构建本土化的非物质文化遗产体系，主要基于三个层面的探索：一是理论层面，将非物质文化遗产研究从译介、移植、反思转向实质性的理论建设；二是学科层面，建构本土化非物质文化遗产的理论体系；三是实践层面，将社会需求、政府决策、民众实践与理论研究整合，将遗产事业与遗产知识体系相统一。
商标权保护模式意味着非物质文化遗产的保护由静态保护向文化效益的合理开发、利用模式转变，与其他民事权利保护相比较，其综合优势在于：有利于促进非遗开发和经济效益的实现，产生更直接的经济利益；基于非遗的活态文化特征，通过商标注册，可以保护非遗自身的活态性；可以有效解决非遗的保护期限问题，商标权保护模式下，不存在因非遗年代久远而无法申请注册的情况，且注册商标续展制度可以为非遗提供长期的有效保护。
少数民族传统知识和技艺中，可以大致分为已公开的内容和尚在保密状态的内容。二者的法律保护有所区别，构成商业秘密的传统技艺，很多通过口传身授的师徒制传承，保密措施有限。注重个体经验的总结和体验式的传授学习，具体传承的方式是家族祖传、师徒相传、自我学习和寺院式的教育。其中民族医药知识和技术的传承，少数民族的风俗习惯、民间宗教对其传承影响较大，知识技艺和诊疗方法的保密状况比较复杂。受各民族文化传统影响，少数民族医药的传承更为注重亲疏关系的不同，许多秘方只传授给直系血亲，部族、家族和社区的极小范围口授身教式的传播方法，在民族地区现代化进程和现代传播方式的冲击下，面临的困境更多[2]。
传统知识和技艺的所有权归属问题，以及何者是法律和经济意义上的真正权利人，一直是非遗保护的普遍性难题。非遗知识产权保护的法律规范化进程中，可以借鉴西方国家的优异经验，同时应该看到，如果只停留在对非遗保护法律规范的形式移植上，并不能有效解决传统知识和技艺传承面临的困境，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，非遗保护的价值目标，在于保持这些知识和技艺的生活场。重视本土资源的挖掘与整合，进行分类分级数据库建设，在专利申请、审查时应对非物质文化遗产进行查新，对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护等。
传统知识与技艺在内的非遗文化开发，核心在于建立合理的利益共担机制。理想形态是行政保护和民事保护的双支撑模式。知识产权制度除了保护最新成果外，还应对智力源泉的保护和利用给予一定的空间。传承人是非遗文化中重要的活态载体，有其脆弱性和不确定性。需要建立和完善非遗传承项目档案和非物遗杰出传承人档案。档案载体的多样性特点对于非遗文化的保护具有特定价值和意义，使传统知识和技艺的表现更为直观、具体和全面，传承人与传统知识和技艺的发源地能够从商业开发中获得合理利益份额，也有利于保护和传承。
非遗产能否进行商业开发已不是问题，关键是如何开发，发时应注意哪些问题。发展特色旅游产业的过程中加强商业开发机制，发源地充分参与，提供法律咨询、技术咨询和公共信息平台，加强当地能力建设，提高发源地的传承、保存、保护、开发与创新能力；融入大区生态文化旅游圈，通过非商业性开发发挥促进区域经济合作的综合社会效益；遵守对非物质文化遗产用途和转让的限制，履行发源地和开发者的义务，尊重当地居民和传统社区的生存权利和文化权利等共商条件，最大限度保护发源地的利益，实现非物质文化遗产资源的可持续性利用。
自然人是非遗的载体，是非遗保护中重要因素。对非遗保护制度，落实到对相关主体的权利安排，关键是对代表性传承人的保护，以免出现权利的悬置、虚化和孤化。目前的知识产权法律体系中，传统知识和技艺因由来已久，源头无法溯及和求证，被归入不受保护的公有领域，或是归入现有技术体系。而利用传统知识和技艺产生的新成果，做适度改良和市场化运作，可以较易获得知识产权保护。有保护价值的信息脱离其原始的载体和环境被复制的现象，在现代信息技术背景下，也容易做到[3]，对原住民族聚居地群体的传统知识资源和技艺造成非公平侵害，应该建立防御性、低门槛的全面保护体系，非物质文化遗产的权利不同于知识产权等相关权利的取得，权利主体是传统知识和技艺所在地的社群、原住民以及传承人，权利主体往往是集体概念。主体可以通过法律注册取得权利，但未经注册或不能成功注册，并不影响主体的实际权利，只要满足法律规定的基本要件即享有相应的法律权利。
对非遗保护措施的完善建议：一是利用民族地方立法权限的制度优势，推进传统知识和技艺保护的地方立法体系化，并提高立法的可操作性和可检验性；二是具体制度设计上，借鉴地方立法的有益经验并提高行政保护的效能；三是探索少数民族民间文化产业发展知识产权战略联盟等途径，加强区域间的非遗保护合作，促进地区民族团结。
参考文献：
[1]严永和.论中国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架[J].民族研究，2006，（2）.
文物保护相关知识篇4
关键词：非物质文化遗产；非物质文化遗产保护；知识产权；所有权；保护期限
早在1972年联合国教科文组织就通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，而后又在2003年通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）。国际上对非物质文化遗产的传承和保护已然引起了重视，近年来更是在国内外出现大量的立法和司法实践，通过各种不同的途径对非物质文化遗产进行全方位的保护。
一、非物质文化遗产的含义
非物质文化遗产的定义第一次明确规定是在《公约》中的第二条第一款中：“‘非物质文化遗产’，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”《公约》随后对非物质文化遗产的范围进行了界定。而我国在2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）中也有非物质文化遗产范围界定，结合了《公约》的规定和我国的实际情况，将其范围在此基础上更加具体化，可以看出，我国对非物质文化遗产保护的对象是具有浓厚的我国的民族性和地域性的传统文化等。
二、非物质文化遗产的国内外立法现状
我国目前已经有了大量的关于非物质文化遗产保护的立法。2011年6月1日开始施行的《非物质文化遗产法》，是我国成为《公约》缔约国后，为履行公约义务而颁布的第一部保护非物质文化遗产的国内立法。该立法从基本原则到保护形式，比较完整地规定了非物质文化遗产保护的法律制度，对于非物质文化遗产的保护与传承具有重要的保护意义。
而在地方的法规条例也很具体详细，各省几乎都有本省的立法。例如2002年云南省颁布了我国第一部关于非物质文化遗产保护的地方性法规，即《云南省民族民间传统文化保护条例》。同样出台较早的还有2002年颁布的《贵州省民族民间文化保护条例》；还有江苏省、广东省、宁夏回族自治区、浙江省、新疆维吾尔自治区等都颁布实施了本省的保护条例。此外，不管是地方立法还是中央立法，都认识到了采取数字化技术保护非物质文化遗产的重要性，均开始立法规范这种保护措施。
三、非物质文化遗产保护中的相关法律问题研究
（一）知识产权的归属问题
关于非物质文化遗产的知识产权问题其实是一个非常复杂的问题，笔者在此文中只是就其中的两个方面进行简要分析。一个是非物质文化遗产本身的知识产权归属问题。另一个就是非物质文化遗产的数字化保护也是一种新型手段，而经过数字化技术加工处理过后的作品的版权归属也是现阶段一个关注度很高的问题。
首先，非物质文化遗产与知识产权的客体之间是有共通性的。根据智力成果的表现形式，知识产权表现为著作权、商标权和实用新型等权力。而非物质文化遗产的客体包括民间文学艺术、传统识别性标识和传统科技三类。所以知识产权的表现形式与非物质文化遗产的表现形式具有一定的共通性。《中华人民共和国非物质文化保护法》则突出了对非物质文化遗产的持有人和传承人的正当权利保护。该法第5条明确规定，非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益受到国家法律的保护。①非物质文化遗产的知识产权的权利主体主要分为个人主体、群体主体和国家主体。而在具体的情况中，非常大一部分的非物质文化遗产资源的开始发源者是无法确定的，当然一项民间文艺的表现形式也不可能是某个人或某些人的贡献，是长时期以来传承创新的结果，所以很少会有个人作为权利的归属主体，为了便于对非物质文化遗产的权利行使和管理，笔者比较赞同的一种模式是可以采取确立权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中管理，这种权利代管机构与权利人之间的关系，可以在现有的法律框架基础上得到确立。②
其次，关于非物质文化遗产的数字化成品的知识产权归属。例如，将剪纸手工艺人的剪纸过程录制下来，保存至数据库中，这是对于剪纸艺术的传承是非常好的一种手段，避免了以后剪纸艺术的失传和失真。但是录音录像制品的著作权应该属于谁？需要慎重考虑。根据《著作权法》的第42条规定，录音录像制作者仅仅享有权利，因为在后款又有规定“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”大多数学者都认为手工艺人的表演者权是受到的保护的，即应该纳入《著作权法》中的表演者权的保护中，在此就不在赘述。
（二）非物质文化遗产的所有权问题
就非物质文化遗产的所有权问题来说，笔者认为，这与其知识产权的归属问题是有一定相似之处的。在这里依然可以分为三个所有权主体，即国家、集体和个人。
国家所有。非物质文化遗产的濒危性和特殊性，是学术界对其研究大多侧重于理论方面，具有较强操作性、可行性、实践性的研究还较为少见，所以非物质文化遗产的保护还需要依赖于强有力地政府的支持。因此，有学者认为，浓厚的行政权力的介入没有赋予非物质文化遗产以私权属性，其不属于私有财产，而属于政府介入的公权利。再者，法律中也有确立文化部门的行政管理地位以及国家行政机关和自治机关负有维权和提讼的保护原则。③政府主导的保护非遗工作是政府运用行政权力进行的保护，其实质是公权力的运用。所以，在一定条件下国家也是可以作为一些非物质文化遗产的所有人的。
集体所有，这里的“集体”包括了民族和社群。虽然法律中明确了政府主导的保护非遗的原则，但是决不能否认传统社群的文化贡献，否认其创造的价值在非物质文化遗产利用时罔顾传统社群的利益，伤害传统社群的经济利益和精神利益。虽然上文有说到集体是可以作为非遗的知识产权的权利归属人的，但是在所有权上实行却是有一定难度的，如果真的按照集体所有人制度的话，且不说是按照按份共有还是共同共有来进行权利分配，单是出现利益纠纷的时候就很难解决。
个人所有。许多的民间传统技艺都是单传的，所以，将所有权归于个人也是比较合理可行的一个方案。个人所有权这一问题主要的焦点就在于非遗的传承人、持有人与使用非遗的外部第三人之间的权利分配。因为保护非遗还是要注重“人文把握”，保护文化的多样性、鲜活性和文化生态平衡才是最根本的目的。
（三）关于非物质文化遗产的保护期限问题
在保护期限上，国内的众多学者都认为应该无期限的保护下去。根据我国《著作权法》规定，著作著作财产权的保护期限一般为作者终生加死后50年，而对著作人身权的保护则没有期限限制。如果适用《著作权法》来保护非物质文化遗产的客体，一是著作权无法对非物质文化遗产全部内容进行保护，即使是民俗表现方式，也未能保护其全部内容；二是著作权的保护期限过后，绝大多数的民间文学作品，就表面来看大都会出现进入公有领域的尴尬进而产生消极影响。而非物质文化遗产是特定群体通世代相传的共同努力而形成的智慧结晶。这一权利的掌握是由其群体范围内的所有人共同所有的。并且这种权利具有明显的地域性，非物质文化遗产是和群体的生活习惯等特征密切相联的。但信息的公开和公有并不等于每一个群体的成员都能掌握和运用，也不是不特定的任何人都可随意享用的精神财富。④因此如何解决非物质文化遗产保护期限问题，以及保护期限能够延长到何种程度都需要仔细考虑。
上文也有说到录音录像制品的问题，同样，录音录像制品也面临着保护期限的限制。在首次制作完成50年后进入公共领域。就现在的情况看来，非物质文化遗产的的保护是不应该有时间限制的。非物质文化遗产其本身的特性就是长期的不断地发展、传播、传承的过程中逐渐成熟完善的，如果对其进行有期限的保护，必然会引起更多的问题。一方面传承人或者外部第三人会在期限内最大限度的开发利用非物质文化遗产进行商业宣传以获得更多利益，从而导致最初保护非物质文化遗产的目的往不好的方向发展，成为经济发展的牺牲品。另一方面，不应当限定非物质文化遗产的保护期限，这与非物质文化遗产的特征不符，非物质文化遗产的主要特征是随着时间的发展不断沉淀。⑤
相比较著作权、商标权和专利权这三种知识产权，地理标志保护与非物质文化遗产保护最为相近，因此，可以利用地理标志的权利永久保护性这一特点来适用到非物质文化遗产的保护上，使非物质文化遗产的保护期限延至永久。不过地理标志有一个缺陷是它的亲农性，没办法将非物质文化遗产的对象都包括进去。笔者认为应该在立法上单独开辟一条途径，将非物质文化遗产的保护期限单独做出规定，而无需借助其他权利保护的模式来适用。（作者单位：大连海事大学法学院）
基金项目：本文系辽宁省社科基金项目“L13CFX012”阶段性成果之一。
注释：
①冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）.
②程惠哲.非物质文化遗产的价值[n].经济观察报，2006-06-12.
③臧小丽.民族民间传统文化保护法（草案）的特点及立法建议[J].湖北民族学院学报（哲学社会科学版）2004.5.在我国2004年8月加入《保护非物质文化遗产公约》后，该《草案》更名为《非物质文化遗产保护法》。转引自安雪梅，非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J]，河北法学，2007.（12）.
④安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学，2007（12）.
⑤冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）.
参考文献：
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[3]冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）
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[5]任敦姬（DawnheeYim），白羲.韩国非物质文化遗产和现存人类珍宝的保护：经验与挑战[J].百色学院学报，2013.26（1）
文物保护相关知识篇5
随着知识经济的凸起以及我国加入wto后与国外在许多领域频繁发生的知识产权纠纷,我国政府、学术界和企业界正以前所未有的程度关注着我国传统药物知识的保护,并在诸多方面进行了努力探索和实践。但由于传统知识的内在属性(如在现行知识产权制度看来,受保护的客体已处于公有领域,属于“人人都可自由使用的对象”；其成果属于群体智慧与贡献的结晶；超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围等)同样也体现在我国传统药物知识当中,因此,在现行知识产权制度框架下,无论是从学术研究、立法探索,还是司法实践,对保护我国传统药物知识都遇到不少困难,有些甚至是难以逾越的障碍。如何在不倾覆现行知识产权制度的基础上有效保护我国传统药物知识,是我国目前迫切需要解决的难题。笔者现从下述3个方面加以总结和分析。
1学术研究领域
由于传统药物知识与其他类别的传统知识(如民间文艺、农作物知识等)具有共性,是传统知识的组成部分,因而迄今为止,国内外学术界大多依然将其纳入传统知识保护的领域。
国外在传统知识保护研究方面,学术界尽管有不同的观点,但其重点一般集中在是否将传统知识纳入现行知识产权保护体系中。如有些研究着眼于传统知识保护理论架构的建立,而有些学者则将其研究重点放在探讨传统知识与现行知识产权制度的不适应方面。另外,有些学者的研究尽管是传统知识保护已有争论的延伸,但其中也还是专门探讨了传统药物知识的保护问题,只是赞成用知识产权制度保护传统知识的理论还不够明晰,其中一个原因是对保护概念有多种理解。一些人按照知识产权理解这个概念,认为保护主要意味着排除第三方的未经授权的使用；而另外一些人则将这种保护看作是一种防止传统知识被不当使用的工具,使该使用不给那些产生和使用该传统知识的社会生活和文化带来负面影响。而对类似于传统药物知识这种技术知识的保护方法,赞同采用知识产权保护传统知识的学者们提出类似现代知识产权制度的替代方案。主要包括以下几个方面：①传统知识不应当视为公共领域的公开技术；②应当抛弃所谓现代知识产权法上的个人主义观念,建立集体产权制度,确认传统社区对传统知识的所有权；③适当变通专利法的相关要件,对传统知识提供专利保护；④强调传统知识对于现代科技进步的重要作用,要求从产权归属上确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权[1-2]。
trtti[3]认为,传统药物知识的利用与深海开采有相似之处,传统药物知识可以作为所谓“人类共同遗产”加以保护。这种机制可以在联合国有关知识产权组织授权的委员会下运作,要求企业在研究中使用传统药物知识时支付初始费用。费用征收包括：①利用传统药物知识进行药物研究并在其中发现化合物的企业必须支付初始费用,以认可传统药物知识使他们节省时间和成本。与专利使用费不同,这种费用不是由药品投放市场所带来的。②企业必须为任何通过使用传统药用植物中发现的化合物而成功市场化的药品支付使用费。这种费用是固定的,其支付在包含这种化合物的药品成功市场化的20年后终止,但当同一种化合物用于生产不同药品时,各种药品的使用费期限则分别计算。然而,trtti所设计的上述架构却存在明显的前提错误,即把传统药物知识当作“人类共同遗产”,至少绝大多数的发展中国家是不会接受这一观点；另外,这种机制为传统药物知识的利用者设定了许多义务,而利用者大多数是隶属于发达国家的制药企业。这一机制的实施无异于是要剥夺发达国家的现实利益,因此,在没有任何强有力的国际约束机制为保障的前提下,没有任何发达国家会愿意主动承担这些义务。而在目前由发达国家所主导的国际政治经济秩序条件下,要使国际社会采纳trtti所设计的制度,将是一个漫长的过程。
grethelaguilar[4]认为传统药物知识是不能出售的,而只能留在土著人当中,能出售的只是对该知识的使用和创新。其宗旨是土著人将永远不放弃对创新或知识的排他权。这主要考虑到需要为后代保留继续利用这些创新并可以在两代人之间转让知识的权利。quinn[5]设计了一种特殊权利制度。该制度引入了专利制度中的发明人和强制许可等概念,并规定了传统药物知识的永久保护期。jacoby等[6]提议建立“有效特殊权利制度”。其中,关于权利范围,权利人享有当企业利用其所有的传统药物知识开发产品时要求补偿的权利。该制度设有两种机制,以确保相应权利的有效实施。即：①通过强制许可制度,当企业使用传统药物知识开发产品时,权利人有获得使用费的权利。②权利人可以得到阻止使用其传统药物知识开发产品的权利。关于权利人的身份,可以是一个人、一个家庭、一个部落、一个医疗行会或一群商人；在某些情况下,一群村落也可以拥有财产权。权利的期限为50年。该制度还规定,新的财产权体制只是前瞻性的,不矫正过去占有所造成的不公平等。
上述观点是在国内有完善权利人权利保障的法律前提下才能够得以实施；另外,随着国际社会有关突发公共卫生事件频繁发生,如何在维护传统药物知识权利人的同时,有效地保障公众利益和国家利益,也依然没有得到体现。
在国内,随着学术界对传统知识保护问题愈来愈关注,与传统药物知识保护有关的研究也在逐渐深入。在传统知识的保护模式问题上,学术界存在较大的争议,其焦点目前主要集中在是否应采用知识产权保护传统知识。赞同者认为,可以利用现有的知识产权体系来保护传统知识,或只需对现有知识产权体系的某些方面稍加修改来保护传统知识。理由是：①知识产权保护延及传统知识将促使这些知识在现代经济领域的传播和发展,起到提升技术革新的积极作用；②对传统知识的知识产权认同将激发当地和土著居民保护环境和管理生物多样性的积极性,有利于弘扬民族文化,保持世界的多元性；③利用知识产权保护传统知识,可以借助发达国家法律上的义务确保传统知识的持有者获得一个公平和相当的利益分配；④在知识产权模式下,可以采取扩大现有知识产权制度保护范围的方式,解决传统知识的全面保护问题。批评者则强调,现行的知识产权体系不适合用来保护传统知识。他们认为：①利用知识产权保护实际上会破坏产生和管理这种知识的基础；②通常,传统知识是一个社区的共同财产,代代相传,如果用现有的知识产权法保护,它就会被私有化——这可能否决了拥有传统知识的后代们和工业上使用这种知识；③将土著社区及其资源引入市场经济的框架最终会导致这些社区的颠覆和毁灭；④西方知识产权概念与土著和传统社区的实践和文化不相容,而且价值取向也不符[7]。有学者认为,知识产权法的目的在于将知识转换为适于市场的商品,而不是在于按照知识最合适的文化内容来保护,这个目的必然切分这种知识,使之成为能被知识产权法保护的可鉴别和可管理的碎片。而传统知识的本质是具有整体性和协调作用[8]。
在知识产权领域占据绝对优势的发达国家之所以同意参与有关传统知识问题的国际研讨,关键原因在于他们已经清楚地认识到,传统知识是现代技术与知识创新的基础和源泉；而过去一味强调保护创新,忽视传统知识保护的结果就是造成了大量传统知识的破坏甚至灭绝,这也使创新失去了基础。因此,在迄今为止的讨论中,发达国家一直在强调：任何对传统知识的保护都不应妨碍相关知识和资源的正常流动与获取,也不应该阻止对相关知识和资源的合理开发与可持续利用。基于这方面的考虑,发达国家坚决反对向传统知识和资源授予垄断性的私权。为此,国内有学者认为,从一定意义上讲,保护传统知识的目的就是要与现行的知识产权保护相抗衡；并建议设计一种机制,使那些技术与知识创新能力较弱,但在保护与可持续利用传统知识方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面,通过完善知识产权的授权体系,防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断[9]。当然,就我国传统药物知识而言,其保护的目的并非完全要与现行的知识产权保护相抗衡,而是应在剧烈国际竞争中维护本应属于我国自己的国家利益。
尽管有些学者主张大多是对现代知识产权制度尤其是专利法上一些重要制度和原则的变通,但在现行法律法规框架内实施这些主张,的确存在一系列疑问。如这些主张是否能够处理好围绕知识利用和技术进步而发生的一系列主体之间的利益关系、是否具备制度上的可操作性、是否真的能够实现其所预期的立法目标等。对此,有学者认为,这些问题显然不是国际社会上的投票表决能够解决的；如果不能明确这些问题的答案,发展中国家即使真的能够游说西方社会从政治上接受保护传统知识的观点,恐怕也难以从制度上落实这些保护主张。并进一步指出,传统知识的保护与否,在政治或者政策层面的复杂程度可能远远不及制度规则建设层面的复杂程度。因此,建议保护传统知识首要的努力方向应该是研究制定可操作及能够实现预期目标的制度规则的可行性,然后再去决定是否应该对传统知识提供保护[10]。
另外,国内有些学者根据我国传统药物知识的特殊情况及目前的现状,认为应该有针对性地提供不同方式的保护。其中包括：①对国家和社会公众有重大意义,非少数民族持有并且还未广为人知的传统知识,应认定为国家所有,由中央政府有关部门代表国家行使权力。②对明显具有少数民族特色的传统知识,由民族自治机关或者其他组织行使权力。③对尚未公开的传统知识(如祖传药方),由其持有者行使权利,对这类知识的使用要经过持有者同意。④对广为流传实际上已经处于公有领域的传统知识(如有记载且早已公开的大量处方),为其设定任何权利都存在很大的难度,而且在实践中由任何组织行使这种权利也不切实际。所以,对此类传统知识任何人都可以无偿地使用,对这类知识“保护”的出发点主要是防止他人尤其是外国人将其申请为专利或者在其身上获得知识产权[11]。
2立法探索
1994年,第三世界网络提出制定社区知识产权法(thecommunityintellectualpropertyrightsact),建议保护地方社区与植物品种有关的创新和知识。其中涉及的内容包括社区之间的自由贸易、地方社区的登记、创新的登记、共有者的权利、监督者的权利以及对创新的评价。该法建议创新和知识的报酬可以不是金钱,但必须由地方社区根据其习惯决定[12]。
在区域立法方面,安第斯共同体(由玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞拉5国组成)关于遗传资源获取共同制度的第391号决议建立了获取遗传资源的共同体制,于1996年7月在该共同体的5个成员国内生效。该制度的作用在于承认土著人和社区对生物多样性的历史贡献,保障安第斯共同体成员国公平和平等地分享使用该国遗传资源获得的利益。根据这一制度,安第斯共同体成员国对他们的资源享有,那些希望使用成员国的植物和微生物活性成分的组织和个人必须获得必要的授权并与成员国签订获取合同。该制度确立的原则包括：对遗传资源及其副产品的；对技术诀窍、创新和传统做法的承认；培训、科研、开发和技术转让；亚区域合作；国民待遇和互惠；亚区域生物资源自由贸易；司法保障和透明度等。另外,安第斯共同体的第486号决议建立了共同知识产权体制,于2000年12月1日生效。该决议旨在改进安第斯共同体的知识产权程序,同时也给予地方社区充分保护,并明确保护与知识产权相关的生物资源和知识。东盟(theassociationofsoutheastasiannations,asean)由于认识到各成员国拥有世界上最具多样性的生态,认识到保护这种生态是东盟各国的共同利益,同时认识到生物和遗传资源在开发药物及其他工农业相关产品方面的价值,于2000年2月24日制定了《生物与遗传资源获取框架协定(草案)》。该协议框架覆盖所有生物和遗传资源,包括与之相关的传统知识。但获取生物和遗传资源并不意味着当然获取与该资源相关的传统知识,获取这种传统知识应在获取申请中明确表示；另外,在采纳cbd之前收集的来自东盟地区的外生境物质应为人类利益而持有,从而应不允许获得知识产权；不应允许对植物、动物、微生物或其任何部分,以及传统和土著知识的专利等。2000年,非洲联盟组织(oau)制定了《关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的示范法》,该示范法中规定了社区权利、针对生物资源及传统知识的获取和利益分享机制等,并强调社区权和对控制生物多样性以及传统知识、革新和与他们有关的实践的利用、管理和发展的责任,早在对生物多样性产生私权之前,早在个人所有权和财产权的概念出现之前,就已存在。因此,社区权应视为是自然的、不能让与的、早已存在的或基本的权利。
在国家立法方面,菲律宾传统知识立法值得特别关注。主要基于两点原因：其一,它是国际上第一个针对传统知识进行专门立法保护的国家；其二,它首创了在传统知识立法过程中与传统社区部落和民间团体磋商对话的互动模式。菲律宾传统知识保护法是一个法律体系,由三部分组成：①第247号法令：《保护为科学、商业利用或其他目的被利用的生物与遗传资源及其副产品与衍生物的规则框架》(1995)；②第247号法令《实施细则》(1996)；③《原住民权利法案》(1997)。
哥斯达黎加传统知识保护具有如下特征：①该国于1998年通过的《生物多样性法》清晰显示,哥斯达黎加意图通过cbd公约,与其承担的trips义务相适应。②该法意在填补在此之前国内法仅能保护自然资源(如野生动植物等),而未对生物与遗传资源相关的对象加以保护,并提供利益分享的规则空白。③哥斯达黎加承袭了菲律宾模式,即在立法阶段邀请传统社区部落代表参与意愿表达。尽管哥斯达黎加的《生物多样性法》受到一些批评,但迄今为止,各国为实施cbd制定的国内法中,各项条款仍被认为是最雄心勃勃和详尽的。值得一提的是,在1996年6月该法起草之前,在没有任何法律框架保护下,哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来,基于上述法律条款前提下,未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
印度作为历史悠久、资源丰富的发展中国家,也是国际论坛中对遗传资源、传统知识保护呼声最高的国家之一。其《生物多样性法》(draftindianbiologicaldiversitybill,2002年)和2004年4月15日生效的《生物多样性法细则》都是很重要的法律。根据印度法律规定,当同意批准任何人对研究成果的获取或转让、专利和知识产权的申请或者对第三方就所获得的生物资源与相关知识的转让时,政府主管部门可规定期限和条件以确保所获得的生物资源与相关知识转让所产生利益的公平分享。另外,2002年,印度还对其1970年的专利法进行了一次新的修订,其中修正案涉及遗传资源、传统知识的保护。
泰国依据1997年《宪法》第6条的规定制订了《传统泰医药知识产权保护法》(thaitraditionalthaimedicinal
intelligenceact),专门为其传统泰医药处方提供保护。该法区别了国家处方(nationalformulae)、私人处方(privateformulae)和普通处方(generalformulae)三种不同种类的“传统处方”,以采取不同的措施加以保护。
厄瓜多尔1998年《宪法》第84条承认社区祖传知识的“集体知识产权”,其1989年的《知识产权法》第377条也为本土社区的集体知识产权保护构建一种特别法体系。
2000年12月21日,巴西2.052-6号《暂行办法》规定：国家承认土著和本土社区有权决定与遗传资源有关的传统知识的使用。该知识不得被“非法使用”和其他未经授权的利用[第8条(1)和(2)]。该办法后被“巴西执行权利”法更新,以及部分修正(2.216-11号《暂行办法》,2001年4月26日)。2001年8月30日,巴西颁布“第2186-16号临时措施”(provisionalmeasureno.2186-16),提供了对已取得遗传资源有关之传统知识的保护。
2000年6月26日,巴拿马立法院颁布了《为保护其文化认同与传统知识而制订之规范原住民族集体权利之特别知识产权法》,设立了一种关于本土居民集体权利的特别知识产权制度,以保护本土居民的文化身份和传统知识。该法案主要是通过特别登记体系(aspecialregistrationsystem)保护原住民社群(indigenouscommunities)的集体知识权利(thecollectiverightsofintellectualproperty)与传统知识,除了赋予登记所有人特别权利,包括许可他人或为排除他人对传统知识的商业利用及对于原住民传统艺术作品或手工艺品等文化表达证明的同意权外,尚确保原住民社群对传统知识的权利,规定仅能由原住民社群或授权他人为申请,排除未经授权的第三人取得知识产权,如著作权、工业发明、商标、地理标示等的排他权。
2002年4月20日,葡萄牙颁布判例法第118/2002号(portugal’sdecree-lawno.118/2002),目的是为具有潜在和现实利益的土著植物原料的登记、保存和转让等建立法律保障机制。值得注意的是,葡萄牙的这部法律明确规定,传统知识之注册自申请日起有50年之保护期间,期满得申请延展。
相对于国外的立法现状,我国目前与传统药物知识保护有关的法律法规十分有限,仅包括：《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》及《保守国家秘密法实施办法》、《商标法》、《原产地域产品保护规定》、《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》、《专利法》、《药品注册管理办法》及《中药品种保护条例》等。
3司法实践
尽管国内外出台了一系列的法律法规,但由于立法上的缺陷,在保护传统药物知识的司法实践中,并未取得应有的社会效果。例如,菲律宾第247号法令在实施过程中遭遇到诸多困难。就传统知识开发而言,自1995年第247号法令实施以来,菲律宾仅签发了两份研发许可。但该法案规则过于复杂且官僚化,以致实施起来极为困难。哥斯达黎加于1998年通过的《生物多样性法》,在各国为实施cbd公约制定的国内法中曾被认为是最雄心勃勃和详尽的,但由于该法对获取生物多样性资源设置过多障碍以及原住民未能从中获得利益等原因,所以,1996年6月该法起草之前,在没有任何法律框架保护下,哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来,基于上述法律条款前提下,未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
而在我国,由于相关立法的不足以及某些法律法规之间的不协调,以致司法有时陷入尴尬境地。例如,《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)与《专利法》之间的协调问题。《条例》第二条第二款规定,申请专利的中药品种依照专利法的规定办理,不适用本条例。但此款规定,因为《条例》没有规定专利检索条款,对申请专利各阶段的中药品种和公告专利权后的中药品种专利的各种法律状态如何办理未作具体规定,在实践中无法实施第二条第二款规定。中药品种申请专利后按专利法的规定程序要经过初审、公开、实审、公告专利权、宣告无效(2001年7月1日之前还有撤消程序)的阶段；初审、实审阶段申请人随时可以撤回专利申请；专利局审查部门对申请专利进行初审、实审后如果不符合专利法的规定会依法驳回专利申请；获得专利权后专利权人也可自动声明放弃专利权和因未按规定缴纳专利年费而终止专利权；专利权期限届满而终止专利权；因撤消程序(2001年7月1日之前的专利)或宣告无效程序被取消专利权等情况,《条例》都未作具体规定。因此,在实践中无法操作而导致申请专利的中药也得到中药品种保护。如1985年申请专利(1985年4月1日申请发明专利,1991年3月6日被正式授权,专利号为zl85100957.3)的中药“新清宁片”由中国中医研究院实验药厂获得《中药品种保护证书》(zyb2071996045)和营口市中药厂获得同品种《中药品种保护证书》(zyb2071996045-1)并生产；1991年申请专利的中药“急支糖浆”(专利号zl911072586)由太极集团浙江东方制药有限公司获得《中药品种保护证书》(zyb2071995043)和由太极集团涪陵制药厂获得同品种《中药品种保护证书》(zyb2071995043-1)并生产；福建汇天生物药业有限公司1992年获得专利权的中药“山楂精”(专利号为zl87107880.1),2002年4月17日获得《中药品种保护证书》(zyb2072002058)。所以,《条例》第二条第二款“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用本条例”的规定形同虚设,未能施行,应与专利法协调解决。
另外,某些企业利用《条例》第十八条的规定抑制竞争对手,以达到控制市场的目的。例如,刊登于2005年8月29日某专业媒体的一则由万荣三九药业有限公司的题为“未获得《中药保护品种证书》舒血宁注射液生产企业应停止生产销售”的广告,正是整个事件的导火索。国家食品药品监督管理局(sfda)的确于2005年1月24日了第40号《中药保护品种公告》,公告中,万荣三九药业有限公司的舒血宁注射液首家列为中药保护品种,至2005年8月11日,已有万荣三九药业有限公司、大同市惠达药业有限公司、北京双鹤天然高科制药有限公司3家企业获得了舒血宁注射液《中药保护品种证书》。尽管所述内容均符合事实,但这则广告容易让人误解为国家公告,其矛头实际上直指神威药业等几家正在申报舒血宁《中药保护品种证书》的企业,认定他们不能继续生产和销售舒血宁。据2004年医院临床用药市场调查显示,舒血宁注射液排在中成药销售排行榜的前3位,巨大的市场潜力也使得竞争更为激烈。在已经获得《中药保护品种证书》的企业看来,神威药业等企业是不能继续生产的,因为“被批准保护的中药品种,在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产”,而对于申报期间的生产问题,条例中并未作出明确规定。尽管双方企业的行为都是合法的,但广告的无形效应已经使得暂时未获《中药保护品种证书》企业的市场丢失殆尽[13]。
《条例》有些规定具体操作困难。如《条例》第九条第二款规定,国家中药品种保护审评委员会应当自接到申请报告书之日起6个月内作出审评结论,但实际操作中有时6个月内作不出审评结论,给生产企业造成停产停销的经济损失和带来不必要的麻烦。例如,“回生第一丹胶囊”是《卫生部药品标准》1994年第九册收载的中药品种。该药原由内蒙古自治区扎兰屯松鹿制药厂、内蒙古自治区库伦蒙药厂生产。库伦蒙药厂生产的“回生第一丹胶囊”(zz-3720-国药准字[1998]zf-180号)于2000年批准为“国家中药保护品种”(zyb2072000083),保护期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎兰屯松鹿制药厂于2000年4月6日向中药品种保护办公室申报该厂生产的“回生第一丹胶囊”(zz-3720-内卫药准字[1995]0739)中药品种保护。2001年6月22日中药品种保护审评委员会向内蒙古自治区药品监督管理局发出《关于请核查你区有关企业违法生产回生第一丹胶囊问题的函》,“经我会核查,扎兰屯松鹿制药厂生产的回生第一丹胶囊已于2000年4月6日向我会申报同品种保护,根据《条例》及有关文件规定,在该企业获得《中药品种保护证书》以前应停止该品种的生产和销售”。中药品种保护审评委员会接到扎兰屯松鹿制药厂申报“回生第一丹胶囊”同品种保护申请已14个月,仍未做出审评结论,导致扎兰屯松鹿制药厂生产多年的“回生第一丹胶囊”成了违法生产[14]。
4结语
随着传统知识的潜在价值被国际社会的唤醒,发展中国家希望参与知识产权制度变革的强烈愿望愈来愈强烈,尤其是bellagio宣言的结束语则淋漓尽致地表达了这种愿望：“我们认为,在信息成为最为重要的资源的时代,知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其他族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”然而,尽管国际社会和一些国家政府为保护传统知识作出了许多努力,但效果及其有限,我国也同样面临类似的问题,在遇到具体的立法和司法实践时,时常因为立法上的缺陷以及法律法规之间甚至部门之间利益的不一致而遭遇尴尬的局面。对我国而言,传统药物知识属于一种特殊的知识存量,它不是知识增量所能代替的。我国目前在国际知识(增量)生产分工中处于明显的劣势,而传统药物知识是有可能使我国在国际竞争中保持一席之地的少数底牌之一。如果我们自己不注意传统知识的开发和保护,就将丧失宝贵的资源。因此,为了国家的整体利益,我国应该摒弃一些学究式的争论,避免部门之间集团利益的纷扰,以有效保护为核心,以国家利益为最高原则,统一各相关部门的优势资源,积极为我国传统药物知识的相关立法和司法保驾护航。
【参考文献】
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文物保护相关知识篇6
内容提要:保护遗传资源及相关传统知识，对构建发展中国家和发达国家在国际自由贸易中的公平秩序，保护各方利益，具有重要意义。可对遗传资源及相关传统知识的保护，却是国际知识产权制度忽略的方面，没有得到有效的法律保护。在中国与东盟自由贸易区中，各成员国的遗传资源及相关传统知识相当丰富，因此自由贸易区应加强在遗传资源及相关传统知识领域方面的法律保护与合作。
2002年11月中国与东盟签订《全面经济合作框架协议》后，又分别于2004年、2007年和2009年签署了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《投资协议》，至此，中国—东盟自由贸易区的主要法律框架都已建立。2010年1月1日中国与东盟原六国的自由贸易区基本建成，并将于2015年与东盟新成员国建成自贸区。中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（unesc）、联合国环境规划署（unep）、联合国粮农组织（unfao）、世界知识产权组织（wipo）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（cbd）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例；1997年制定土著人权利法；2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（communityintellectualrightsprotectionac，t又称cirpa）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特·齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。
3.abs制度的进一步具体化。abs制度，即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则，但可操作性还不强，应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”，即原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括：保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定：对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施，还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议，土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判，获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益（例如社会、经济和环境方面的惠益）。因此，在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中，关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分，它不仅是一种私法协议，更承担着许多社会责任，相当于我国的格式合同。
4.传统知识的特殊保护制度。中国—东南亚自由贸易区的启动，对国家公园、自然保护区和传统知识的管理体制会带来很大影响，在国际自由贸易秩序中，对传统知识应采取不同于现代知识产权的特殊保护制度。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定：本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。传统知识属于智力成果无形资产，可以带来经济效益，也需要物质化，这些特征都吻合知识产权的要求。wipo-unesco《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法（1982）》规定了对于民间文艺表达的suigeneris保护，这种独特的知识产权制度（suigeneris）也可用来为维护遗传资源和相关传统知识的保护。现代知识产权制度以经济实用性为目标，而传统知识的维护以生态价值、美学价值为追求目的。对传统知识进行知识产权保护，不能本末倒置。联合国教科文组织把菲律宾“伊富高梯田文化遗产”和“呼德呼德史诗遗产”两项世界遗产保护结合了起来，把伊富高梯田列入了“濒危的文化遗产”名录，组织筹措资金帮助当地政府维修梯田，鼓励伊富高人回到梯田上继续耕作，在原有社区中居住和生产，从而在根本上保护史诗吟唱传统的传承。这种保护模式克服了现代知识产权制度保护传统知识的商业化趋势，体现了传统知识的生态和文化价值。在对传统知识的保护中，还存在一种新兴的保护模式——协议保护（conservationstewardprogram）。协议保护概念由保护国际提出，内容是：在不改变土地所有权的情况下，通过协议的方式，将土地附属资源的保护作为一种与经营权类似的权利赋予承诺保护的一方，在资源的所有者和保护者之间通过协议的方式将保护作为权利和义务固定下来，以此达到保护目标。承诺保护者是指特定土地上没有所有权和管理权，但愿意投入进行保护的一方，如当地社区、民间组织甚至企业等社会力量[10]。协议保护也是对传统知识的特殊保护，通过社区参与，维护了自然保护区当地居民与自然的和谐关系，也促进了他们的发展与进步。
注释:
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[2]conventionforthesafeguardingoftheintangibleculturalheritage.paris，17october2003[eb/ol].http：//porta.l/la/convention.asp？ko=17116&language=e.
[3]conventionontheprotectionandpromotionofthediversityofculturalexpressions.paris，20october2005[eb/ol].http：//porta.lunesco.org/la/convention.asp？language=e&ko=31038.
[4]recommendationsandoutcomeofthe2009aseanconferenceonbiodiversity[eb/ol].http：//www../index.php.
[5]陈菲，邹声文.“北京鸭”遗传资源丢了，修专利法防“基因窃取”[n].新华每日电讯，2008.
[6]philippines，communityintellectualrightsprotectionact-cirpa（2001，draft）[eb/ol].http：//www.grain.org/brl/？docid=767&lawid=1469.
[7]刘洋.袁隆平说对转基因食品不能一概而论[n].人民政协报，2010-03-06.
[8]薛达元.西方未生产作为国民主粮的转基因小麦[n].《?望》新闻周刊，2010-02-09.
文物保护相关知识篇7
关键词：文物保护；问题；工作方法
改革开放以来，我国进入了一个全新的历史时期，文化保护工作面临着巨大的挑战与机遇。文物是人类社会活动中遗留下来的具有历史价值的遗物，保护文物是每位公民义不容辞的责任。但是，从目前我国文物保护工作的现状来看依然存在很多的问题，比如，文物保护意识淡薄、文物保护经费和人手不足、文物保护水平有待提高等，因此，为了保证文物的完整性，我国相关文物保护单位应该大力健全文物保护法制体系与管理制度，提高文物保护技术含量，并加强文物保护管理，从而促进我国社会经济和文化的协调发展。
一、文物保护工作中存在的问题
（一）文物保护意识淡薄
文物保护工作是我们每个人应尽的义务，但是目前我国文物保护意识淡薄，没有充分认识到文物保护工作的重要性。虽然目前我国相关的文物保护单位在大力倡导文物保护工作，逐渐形成了以政府为主导、全社会共同参与的文物保护新体制，但是，社会各界文物保护意识相对来说还比较淡薄，很多地方都在重视开发建设，忽视了文物保护工作。同时，很多群众都认为文物保护是政府的事，与自己无关，从而使得有的人为了自己的私欲，经常盗取文物，给文物造成了很严重的破坏。
（二）文物保护经费和人手不足
我国是一个历史悠久的国家，很多历史文物经过长时间的历史战争的洗礼受损非常严重。比如古代历史建筑，很多古建筑经过长时间的风化，损毁严重，所以非常需要大量的经费进行维修。但是，据相关调查显示，我国文物保护经费和人手都不是很充足，这给文物保护工作带来了很大的困难。同时，相关文物保护工作人员的综合素质偏低，缺乏文物保护专业知识，从而使得文物保护工作不能正常开展。
（三）文物保护水平有待提高
与国外发达国家相比，我国文物保护工作起步比较晚，文物保护水平有待提高。目前，我国文物保护科研机构相对滞后，缺乏先进的防火、防潮、防震等文化保护技术。同时，由于文物经过长时间的洗礼受到了严重的损坏，因此，在修复的过程中需要注意的问题非常多，但是目前我国没有先进的技术，而且修复工作量很大，人才短缺问题非常严重，另外，我国文物单位也没有一个完善的文物保护管理制度，这在很大程度上影响了文物保护工作的水平。
二、做好文物保护工作的方法
（一）健全文物保护法制体系与管理制度
俗话说的好“无规矩，不成方圆”，对于文物保护工作来说也不例外。因此，我国政府应该健全文物保护法制体系与管理制度，根据市场发展需求，对《文物保护法》进行进一步的完善，同时把文物保护经费纳入财政预算中去，保证文物修复工作能够拥有充足的经费。除此之外，我国相关政府还应该建立文物保护监督部门，强化对下级机关的法律监督，让文物保护工作能够顺利开展，一旦文物出现问题，就要及时追究相应负责人的责任，把相关的管理制度落实到实处，并构建立体执法体系网，从而保证文物保护工作能够顺利的开展下去。
（二）科学进行城市规划与建设
众所周知，我国很多古建筑都位于城镇老市区，因此，我国文物保护单位应该重点关注城镇老市区的建设，正确处理经济建设与遗产保护的关系。同时，在具体的建设规划中，应该进行科学合理的建设，尽量避开古建筑所在地，努力保证古建筑的完整性。另外，相关文物保护单位应该对文物进行及时维修，并加强对施工单位的监督，争取做到能迁移保护的就迁移保护，从而减少对古建筑的破坏。
（三）提高文物保护技术含量
文物保护工作是一个技术含量要求非常严格的工作，文物保护单位在对文物进行修复的过程中，一定要保证文物的历史特征，尽量不改变文物的原始面貌。与此同时，文物保护单位应该摒弃以往的传统落后技术，采用先进的文物保护技术来对文物进行修复。针对古建筑来说，相关文物保护单位可以借鉴国外先进经验建设文物档案系统，比如，三维激光扫描、近景摄影测量等先进技术手段，这样不仅能够保证文物的完整性，又能减少相关工作人员的工作量。
（四）加强文物保护管理
我国文物保护单位为了从整体上提高文物保护管理工作水平，就需要不断完善相关的文物保护制度，并不断提高相关工作人员的综合素质。
首先，文化保护单位应该建立完善的文物保护制度，因地制宜，坚持勤俭办事的原则，提高工作人员的工作积极性，避免工作人员出现懒散的工作状态，从而保证文物保护工作的顺利开展；其次，文物保护单位应该加强资金筹集力度，保证文物修复拥有足够的资金；再次，文化保护单位还应该加强文物库房和文物保护管理队伍建设，定期对相关工作人员进行专业知识的培训，让他们充分认识到文物保护工作的重要性，不断提高他们的综合素质；最后，文物保护单位还应该定期对相关工作人员进行考核，落实持证上岗制度，对于那些不合格的工作人员要进行淘汰。
（五）注重宣传，提高民众文物保护意识
对于文物保护工作来说，注重宣传，提高民众文物保护意识具有非常重要的意义。我国文物保护单位应该加强文物保护宣传力度，，开展多种形式的文物保护宣传活动；同时，还要加强与社会公众的交流与沟通，积极争取社会各界对文物保护工作的重视，从而提高民众文物保护意识，积极营造关心文物、遵纪守法的社会氛围。
三、结束语
综上所述，文物保护工作是一项长期且系统的工作，我国相关文物保护单位应该充分认识到文物保护工作的重要性，不断总结文物保护工作中的问题，健全文物保护法制体系与管理制度，并提高文物保护技术含量，从而提高文物保护工作的水平。
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文物保护相关知识篇8
[关键词]中药；中药品种保护；知识产权；专利保护
[中图分类号]R288[文献标识码]a[文章编号]1674-4721（2013）09（b）-0123-02
中药产业是21世纪最具发展空间的产业之一。据悉，目前全世界有逾200家公司和数十个研究机构正在从事天然药物的开发，一些国家从我国进口粗加工的原料药后再行精加工，制成符合国际标准的片剂、胶囊等，高价行销全球，其中包括反销中国市场[1]。更令人担心的是，有相当数量的国外公司正通过知识产权占据国内的中药市场份额，其知识产权战略是一方面利用合作、收购、兼并来获得中国的中药知识产权[2]；另一方面则抢先在中国申请专利，禁止中国企业生产和销售，然后再通过侵权赔偿来打垮中国企业。例如，吉林生产的“人参蜂王浆”在美国被他人抢先申请了专利，中国的“人参蜂王浆”在美国市场上的销售变成了侵犯他人专利权的行为。韩国人在中国申请了“牛黄清心丸”的专利，这些专利批准后，意味着在中国国内，“同仁堂”等企业也不能生产和销售传统的中成药牛黄清心丸的口服液和胶囊的改进剂型产品。
中药如何保护一直是行业难题，中药专利也是一门很深的学问[3]。迄今为止，我国已经出台了很多的中药知识产权保护的法律法规、政策条文，以促进我国中药产品在国内、国际市场的竞争力，其中非常重要的两类措施就是中药品种保护和中药专利保护。本文详细分析了两种保护制度之间的关系，合理利用两者之间的优势，使中药知识产权的保护达到最佳效果。
1中药专利保护和中药品种保护的比较分析
1.1保护对象
现行《中药品种保护条例》是中药品种保护工作的法律依据，自1993年1月1日正式实施，对符合有关条件和要求的中药品种实施有效的行政保护，它在很大程度上解决了中药品种的低水平重复问题，保护了中药研制单位及生产企业开发中药新品种和提高中药质量标准的积极性，促进了中药生产企业的科技进步和产品质量的提高。相对于中药品种保护，中药专利保护是上升到国家立法层面的最高的法律保护。专利保护与中药品种保护相比具有以下优势：①不再担心药品配方、生产工艺（方法）泄露，这是因为根据专利法的规定，必须公开药品配方、生产工艺（方法）；②授予专利权后，容易获得药品批准文号；③由于获得了市场垄断地位，市场回报丰厚，收回投资快；④如果同时被其他国家或地区授予专利，国际化竞争优势明显；⑤提高中药的研发深度，促进中药进步，可以获得国家多项政府资金鼓励[4]。
1.2保护期限
我国《中药品种保护条例》第十二条相关内容规定了中药知识产权的保护期限，中药二级保护品种的受保期限是7年，中药一级保护品种的保护期限分别是10、20、30年，同时该政策还规定如果受到保护的中药知识产权将要到期，个人或者单位可以申请延长保护期限。据国家食品药品监督管理总局的数据查询，目前我国中药保护品种已从2002年9月的1668种，下降为2013年4月的970种，一批知名产品，如复方丹参滴丸、湿毒清胶囊等，其延长的保护期限已经或即将到期[5]。我国《专利法》四十二条相关内容规定，对于一项发明专利，其可以享受20年的保护期限，发明专利的保护期限起始日期为专利申请日期，因此，根据两种中药知识产权保护的政策可以获知，仅仅只有一部分的中药一级品种的知识产权享受的保护期限长于中药专利保护，其他的中药知识产权可以享受的保护期限远低于专利保护期限，同时，经过分析，我国目前中药品种保护大部分都属于二级保护，因此，中药品种保护整体上受到保护的期限远远小于二级保护。
1.3保护适用范围
我国《中药品种保护条例》第二条相关政策规定，《中药保护品种条例》的适用范围包括中国境内生产制造的中药知识产权，分别包括中药人工制成品、天然药物的提取物及其制剂和中成药；我国《专利法》第二条内容规定，该法规的适用范围分别是中药产品发明专利、中药用途发明专利、中药制作方法发明专利等中药知识产权相关的保护内容，因此，由两种中药知识产权保护政策的规定可以得知，只要具备《专利法》必要条件的中药专利，即可享受《专利法》的保护，因此，从保护适用范围可以得知，中药品种保护的适用范围比中药专利保护窄很多[6]。
1.4审查和批准时限
我国《中药品种保护条例》第九条相关政策内容：相关中药品种保护的审查和批准时限的规定，国家中药品种保护评审委员会接收到申请报告书之日起，必须在6个月内针对申请的中药作出评审结论[7]，但是，我国《专利法》第三十九条相关政策规定，如果发明专利经过审查，没有发现可以驳回申请理由的条件下，国务院专利行政部门应该授予发明企业或者个人专利权，为其发放相关的发明专利证书，同时给予发明专利进行公告和登记，发明专利自公告之日起即可生效，因此，我国没有明确规定实质审查的期限，发明专利不存在固定的批准期限，具体到中药知识产权的保护领域来讲，中药发明专利的批准时间通常为3～5年。与中药发明专利审查和批准的时限相比，中药品种保护审查和批准的时限较短。
1.5其他
《中药品种保护条例》第十三条相关政策规定，对于已经获得《中药保护品种证书》的中药一级保护品种来讲，该中药知识产权包括中药的相关组成处方和工艺制法，因此，但凡处于保护期限，该中药知识产权必须获得生产经营部门、药品监督管理部门、相关单位和个人的保密责任；《专利法》第二十六条相关政策规定，产品说明书应该能够详细、完整地阐述发明或者实用新型，一般该领域的技术人员能够实现该产品，因此，《专利法》规定获得中药专利保护的中药必须满足新颖性、创造性、实用性的要求，否则就无法申请专利[8]。《中药品种保护条例》第十七条相关政策规定，关于中药知识产权的转让作出了相关说明，已经享受中药品种保护的中药知识产权，在保护期限之内，相关中药知识产权的组成部分是不能够实施转让的，仅仅可以由获得《中药保护品种证书》的生产经营企业使用，但是，我国《专利法》第二条相关政策规定，享受《专利法》保护的中药知识产权，在保护期限内，申请到的专利权是可以在个人和企业、企业和企业、个人个人之间转换的，由此可知，中药品种保护获得的是使用权或者生产权，而非财产权，而专利权确实取得中药知识产权的财产权，其使用自由度更加大。
2加强专利保护，弥补中药品种保护的缺陷
2.1专利保护具有强大的优势
实行专利保护措施，就可以使中药知识产权在法律方面获得有效保护，该保护途径的有效期、范围都是十分广泛的，同时，该保护方法能够从国家乃至国际上法律层面实施，是最根本的保护方法，较其他的中药知识产权保护政策具有实质的优势。与中药品种保护比较，中药专利保护具有很多优势：①中药知识产权获得专利保护后，能够更加容易地获得药品批准文号；②中药知识产权获得专利保护后，能够拥有市场的垄断地位，投资收回快，效益高，竞争力强；③无需为中药产品的生产工艺、药品配方的保密工作担负压力，因为享受专利保护必须公开中药知识产权的组成部分；④能够有效提高中药产品的研发力度，促进中药市场的发展，为人类的健康作出贡献，因此，为了更好地保护我国的中药知识产权，本文结合专利保护的优势，提出相关措施，以便有效弥补中药品种保护的不足。
2.2针对中药保护品种的核心技术，加大申请专利力度
中药保护品种大多是已经存在的国家标准中受到保护的中成药，因为这类中成药其药物组合已经不再具备新颖性，因此无法将其纳入中药专利保护的对象，该类中成药只能尽力申请中药品种保护，针对同一药物组合申请多种不同工艺，以加强对核心专利的保护。
2.3加强中药保护品种的药材深加工及新用途研究及专利申请
目前，国内大多数的天然药物专利申请以药物组方形式呈现，而在国外，则显示了另一种研发方向，即以开发药材活性成分提取物为主。中药活性成分的提取及新用途研究是对中药材的深度加工，具有技术含量高、产品附加值大、国际市场广阔等优势和特点，是中药保护品种进入国际市场的一种理想方式。
3结语
中药品种保护和专利保护具有各自的优势，但是，独立使用一种方法包含中药知识产权时，中药知识产权受到的保护期限总是显得很短，无法达到保护的最佳效果，因此，根据这两种保护制度的自身特点，有效运用两者之间的优势，取长补短，发挥各自的作用，相辅相成，既弥补了中药品种保护的不足，同时又可以使中药知识产权达到最佳的保护期限，使我国医药能够在国际上获得更大的利益。
[参考文献]
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文物保护相关知识篇9
一、我国非物质文化遗产的定义
根据国务院下发的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》，非物质文化遗产是“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能)，以及与之相关的器具、实物、手工制品等文化空间”。按照这一定义，非物质文化遗产可分为两类：(1)传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等；(2)文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具空间性和时间性。
要做好非物质文化遗产保护工作，首先要知道什么是非物质文化遗产，非物质文化遗产的范围包括：(1)口头传统，包括作为文化载体的语言；(2)传统表演艺术；(3)民俗活动、礼仪、节庆；(4)有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；(5)传统手工艺技能；(6)与上述表现形式有关的文化空间。
二、强非物质文化遗产保护工作
在“非物质文化遗产”被提出之后，社会各界纷纷把注意力投向了非物质文化遗产的保护。当前的非物质文化遗产保护，是全球化过程中地方文化自觉的一种表现。在全球化面前，地方的人们开始认识、理解本土文化，并且意识到本土文化的重要性。所谓“文化自觉”，其意义在于生活在一定文化中的人们对自身文化有自知之明，并对文化的发展历程与未来有充分的认识。这种文化的自觉是非物质文化遗产保护工作的直接推动力。
在全球保护非物质文化遗产浪潮的推动下，我国在保护非物质文化遗产方面做了大量的卓有成效的工作，并配合社会各界为打造和谐文化、建设和谐社会做出了突出贡献。在全球重视文化多样性保护的大背景下，开始把民族文化的保护纳入重要工作的范畴。相继出台有关法规、办法，使非物质文化遗产的保护和管理法制化、规范化。
国务院《关于加强文化遗产保护的通知》和国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，强调了对保护非物质文化遗产工作的重要性和紧迫性，提出了保护非物质文化遗产工作的目标和方针，并对如何建立有特色的非物质文化遗产保护制度和协调有效的工作机制做了重要阐述。通过对全国范围内的非物质文化遗产资源普查，我国全面启动了对非物质文化遗产的普查、搜集、记录、整理工作。在普查的基础上，形成普查报告、保护项目清单，建立我国非物质文化遗产分布地图等。
在做好资源普查工作的同时，我国也注重从法律上加强对非物质文化遗产的保护工作。这对于非物质文化遗产的保护、传承、管理、利用、保障措施及法律责任非常有利。
三、我国非物质文化遗产保护面临的问题
(一)整体队伍不健全，专业类人才紧缺
我国各级文化部门大多数尚未建立非物质文化遗产保护中心，机构的设置落后于工作的开展。原有的专业人才队伍或老化，或流失，到目前为止已荡然无存，现有人员岗位不定、业务不专、质量难以保证。
(二)经费资金不足，制约非物质文化遗产保护
经费资金不足是长期制约文化建设和发展的最大瓶颈，而非物质文化遗产保护经费更是极度匮缺，使该项工作启动难、开展难、深入难。特别是近年来市场经济意识在群众心目中越来越强，没有一定的经济力量做支撑，群众难以配合工作。
(三)认识不充分，缺乏力度
文物保护相关知识篇10
摘要:知识经济的时代背景下知识产权保护的意义是不言而喻的,而行政执法保护手段对于知识产权的保护不仅必要,而且非常重要。在我国中央层面涉及知识产权保护的政府部门包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局等10多家,造成一定程度上的管理交叉,而国外的知识产权行政管理机关相对比较统一,本文选取了美国、英国、德国、法国、澳大利亚、日本等几个国家知识产权行政管理机关进行比较,并对我国知识产权行政机关的改革和调整进行了阐述。
关键字:知识产权行政保护行政机关
我国知识产权的立法相对完备,但执法却力度不够,侵犯知识产权的案件还时有发生,此问题在印度、我国的台湾地区,还有许多欠发达国家也都存在。西方有学者分析,知识产权执法不力有成本收益的权衡、文化差异等诸多方面的原因,1而发展中国家缺少行政资源,尚未建立一套运行良好的行政系统来对知识产权进行保护亦为原因之一。
一、我国有关知识产权保护的中央行政机关
从中央层面来看我国涉及知识产权行政管理的机关有国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局、文化部、农业部、林业局等数家单位,此外还有最高人民检察院和最高人民法院的司法管辖权,海关总署与公安部的综合执法职能。知识产权管理机关部门众多、分工过细,致使其工作出现了一定的交叉,甚至重叠。
(一)国家知识产权局对专利权的保护
根据我国《专利法》第三条,国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。国家知识产权局是国务院主管专利工作和统筹协调涉外知识产权事宜的直属机构,其前身为中国专利局。1998年,根据国务院机构改革方案,中国专利局更名为国家知识产权局,增加职能、划入职能,进入国务院直属机构,专利局成为国家知识产权局直属事业单位,受国家知识产权局委托,承担原中华人民共和国专利局依法受理、审批专利申请、审理复审、撤销以及其他国家知识产权局委托的行政管理职能。2003年专利复审委员会由专利局的内设机构调整为国家知识产权局直属事业单位,主要职能为对专利局决定不服案件的复审,并受理请求宣告专利权无效案件的审理等工作。专利局内设机构主要为:(1)审查业务管理部;(2)初审及流程管理部;(3)对于专利的实质审查,专利局根据申请类别设置了机械发明审查部、电学审查部、通信发明审查部、医药生物发明审查部、化学发明审查部、光电技术发明审查部、材料工程发明审查部;(4)实用新型专利审查部;(5)外观设计专利审查部;(6)专利文献部;(7)其他人事后勤等职能部门。
(二)国家工商行政管理总局对商标权和类似权利的保护
根据我国《商标法》第二条,国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜。国家工商行政管理总局是国务院主管市场监督管理和有关行政执法工作的直属机构,其内设机构商标局和商标评审委员会承担保护商标权的职能。商标评审委员会主要负责处理商标争议事宜。商标局的主要职能包括:负责办理商标的注册、变更、转让、续展、补证、注销以及对商标异议的裁定;制定或参与
制定有关商标的规章制度及具体措施、办法;查处商标侵权案件,指导本系统的商标办案工作;协助办理商标侵权行政复议案件;负责商标使用许可合同和商标印制;管理商标组织、商标评估机构;认定驰名商标;负责商标信息的收集工作;组织商标国际条约、协定在中国实施及承办商标国际交流与合作的有关工作。
还有两种类似商标的标志权也被纳入与商标相同的保护体系,其行政执法和民事、刑事司法保护,与商标完全相同。一种是特殊标志,即经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的标志。《特殊标志管理条例》规定特殊标识可以向商标局申请商标注册、保护。另一种是奥林匹克标志,包括国际、中国奥林匹克委员会有关奥林匹克运动的一系列标志。《奥林匹克标志保护条例》将这种体育运动标志纳入了商标法保护范围。
另外,国家工商行政管理总局的另一个内设机构公平交易局的部分职能也涉及知识产权的保护,即反不正当竞争。公平交易局下设反不正当竞争处,主管市场上的各种不正当竞争行为。在知识产权保护方面已经有专利法、商标法等特别立法的情况下,反不正当竞争法更多意义上提供的是对传统知识产权法所没有覆盖的知识产权的保护。例如专利法中没有包含的商业秘密权,商标法中没有包含的除商标权以外的其他商业或商品标志权,如商号、知名商品特有的名称、包装、装潢等等。
(三)新闻出版总署(国家版权局)对版权的保护
根据我国《著作权法》第七条,国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作。这里的行政主管机关就是指新闻出版总署(国家版权局),是国务院主管新闻出版事业和著作权的直属机构,它是“一套班子,两块牌子”。在著作权管理上,以国家版权局名义单独行使职权。版权管理司作为其内设机构主要负责:参与与著作权保护有关的法律、法规草案的起草和规章的拟定实施;检查著作权法律、法规的实施和我国加入的国际版权公约在我国的执行情况,查处有重大和涉外的侵权案件;承办设立著作权集体管理机构的审批并指导其工作;监管作品著作权登记和法定许可使用作品的工作,管理国家享有著作权作品的使用;承办与国外及港、澳、台地区的著作权关系的有关事宜;承办参加著作权的双边或多边条约、协议的谈判、签约和国内履约活动的有关工作;联系国际著作权组织;承办设立著作权涉外机构、指定国(境)外著作权认证机关、外国和国际著作权组织在华设立办事机构的审批工作;承办强制重印或翻译出版外国作品申请的审批工作并发放强制许可证;监督指导涉外著作权贸易、涉外著作权合同登记、外国作品著作权认证工作。
(四)国家质量监督检验检疫总局对原产地名称的保护
原产地名称也是一种知识产权,原产地名称产品与所具有的质量、声誉或其他本质上取决于其产地的自然因素和人文因素的特性有关,它必须经审核批准才能以原产地名称进行命名。根据自2005年7月15日起施行的《原产地名称产品保护规定》,国家质量监督检验检疫总局统一管理全国的原产地名称产品保护工作。各地出入境检验检疫局和质量技术监督局依照职能开展原产地名称产品保护工作。主要包括原产地名称产品的申请受理、审核批准、原产地专用标志注册登记和监督管理工作。
(五)中华人民共和国农业部、国家林业局对植物新品种权的保护
根据我国《专利法》第二十五条,动植物品种是不属于可申请专利保护的客体,但植物新品种却能享受类似专利的保护。这表现在按《植物新品种保护条例》申请保护的植物新品种。植物新品种保护是新品种保护审批机关对经过人工培育的或发现并加以开发的野生植物的新品种,依据授权条件,按照规定程序进行审查,决定该品种能否被授予品种权。植物新品种也是知识产权的重要组成部分。
根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三条,国务院农业、林业行政部门按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查并符合条例规定的植物品种授予植物新品种权,具体而言,是由国家农业部植物新品种保护办公室和国家林业局植物新品种保护办公室分别负责农业植物新品种权和林业植物新品种权申请的受理和审查,并对符合规定的植物新品种授予新品种权。
(六)信息产业部对互联网域名权的管理
域名权是指互联网入网者对其注册的域名享有的专有权,是入网者在互联网上的标记权。尽管对于域名权是否属于知识产权范畴尚有争议,但中国对域名事务仍是由政府机构采取类似传统知识产权的方式来管理。这一点有别于世界上绝大多数国家由非政府组织管理域名的做法。本文采域名权是一种新兴的知识产权的观点,因而将信息产业部纳入我国知识产权管理机关的框架中。
根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》,国务院信息化工作领导小组办公室(简称国务院信息办)是我国互联网络域名系统的管理机构,负责制定中国互联网络域名的设置、分配和管理的政策及办法;选择、授权或者撤销顶级和二级域名的管理单位;监督、检查各级域名注册服务情况。中国互联网络信息中心(ChinainternetnetworkinformationCenter,简称CnniC)工作委员会,协助国务院信息办管理我国互联网络域名系统。CnniC在业务上接受信息产业部领导,在行政上接受中国科学院领导。中国科学院计算机网络信息中心承担CnniC的运行和管理工作。
(七)海关总署知识产权在边境上的保护
中国海关实行垂直管理体制,海关总署是中国海关的最高领导机关,是中华人民共和国国务院下属的正部级直属机构,统一管理全国海关。海关在知识产权保护中起着重要作用,在进出口过程中利用边境制度实行对权利人的保护。1995年7月5日,国务院制定并颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,该条例在2003年12月经过修改,加大了知识产权保护力度。
中国海关在保护知识产权方面的职能设置采取三级管理体制。海关总署政策法规司全面管理、指导和监督全国海关的知识产权边境保护工作,并具体办理知识产权海关保护备案。全国各直属海关都设立了法规处或法规室,具体负责本关区的知识产权边境保护工作。权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以直接向货物进出境地的直属海关法规处(室)提出采取保护措施的申请。各基层海关的审单、查验部门的广大海关关员,直接参与对侵权货物的监控、查验等工作。在进出口侵权货物比较集中的基层海关,如深圳、上海、南宁等关区的基层海关,还设立了法规科或建立知识产权边境保护工作联络员制度,具体实施或指导本关的知识产权保护工作。根据《知识产权海关保护条例》,海关对知识产权的保护分为依申请保护和依职权保护两种模式。
(八)国家保护知识产权工作组涉及知识产权保护各部门的协调机构
为进一步加强对知识产权保护工作的领导,2004年,中国政府设立国家保护知识产权工作组。组长由吴仪副总理担任,工作组成员由公安部、信息产业部、商务部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、食品药品监管局、知识产权局、法制办、高法院、高检院等12个部门的负责人组成。工作组的主要任务是负责推动加快知识产权保护方面的法律法规建设,建立跨部门的知识产权执法协作机制,搞好行政执法和刑事司法相衔接,联合督办重大侵犯知识产权案件,指导各地保护知识产权工作。各省、自治区、直辖市也设立了相应的工作机构。
应该指出,上面所列的并非穷尽所有与知识产权保护相关的国家机关。知识产权的保护在我国往往是涉及多个部门以及多个部门的联合,比如国家食品药品监督管理局对药品注册的管理和提供的类似专利的保护,科技部对知识产权项目的审批,鼓励指导相对人向专利局申请专利,公安部门与专利局、工商管理部门、版权局以及文化部门的联合执法等等。
二、国外知识产权管理机构的比较研究
从世界范围看,绝大多数国家采取的是相对统一的知识产权行政机构设置。有学者对世界知识产权组织网站所涉及的各国和地区政府知识产权主管机构的进行统计分析得出:全世界实行知识产权制度的196个国家和地区中,只有阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯、巴基斯坦、利比亚、希腊、埃塞俄比亚、埃及、中国和文莱等不到10个国家是将专利行政机构和商标行政机构分开设置的,而且文莱的专利行政机构和商标行政机构还是统一设在法务部下;其余180多个国家和地区都是将专利行政机构和商标行政机构合设在一起的,称之为工业产权局或专利商标局。一向被世界上众多学者、媒体所乐于用来与中国作比较的印度,也正逐步采取措施,大力调整其现有机构,旨在建立统一办理专利、外观设计、商标和地理标志保护事务的知识产权机构。2005年新德里已经设立了知识产权局,还有三个计划设立在孟买、清奈和加尔各答。本文选取了美、英、德、法、澳、日六国的知识产权行政管理机构设置作为他山之石进行研究。
(一)美国
美国的知识产权管理主要分两类:一类是对版权的管理,主要由国会图书馆版权局(theLibraryofCongressCopyrightoffice)负责;一类是对专利和商标的管理,由商务部下属绩效单位美国专利商标局(UnitedStatesDepartmentofCommercepatentandtrademarkoffice)负责。
1.国会图书馆版权局———版权
美国国会图书馆隶属于立法系统———美国国会,是该系统的5个直属单位之一。国会图书馆组织庞大,体系复杂,版权局是其六个主要业务部门之一。美国版权局的主要职责包括:向国会提供有关知识产权的专家意见和对版权法的修改建议,帮助国会分析和起草版权立法文件和立法报告,对于如何保持国内法与美国所参加的多边条约要求相一致提供意见;执行版权法,记录和保存版权注册申请及相关文件,包括与强制许可相关的文件;向公众提供信息服务,为与版权相关的个人、行业、图书馆、协会以及其他利益相关者就版权法问题上提供咨询意见。
2.专利商标局———专利和商标
美国专利商标局(USpto)是美国商务部下属14个局之一,为非商务实体。根据1990年的《综合预算调节法》(oBRa),USpto成为独特的政府机构,1991年开始以类似私营商业企业的方式运作,为客户提供有价值的产品和服务以获取USpto的经营资金,它所提供的服务包括处理专利和商标事务以及传播专利、商标信息。2000年11月29日,根据《美国发明人保护法》,USpto被确立为隶属美国商务部且接受商务部政策指导的绩效组织(performance-Basedorganization,简称pBo),可以以更加商业化的方式运作,在人事、采办、预算以及其它行政职能上具有实质性的自治管理权。USpto的职能是专利授权和商标注册;为发明人的利益及与其发明、产品及服务标识有关的事务服务;为商务部和其它机构提供涉及知识产权事务的建议和帮助;通过保存、分类和传播专利信息,帮助、支持创新和国家科技发展。
(二)英国
相对于世界上其他国家来说,英国的知识产权管理机构还是比较统一的。传统的知识产权类型专利、商标、版权、外观设计四个领域都归英国专利局(theUKpatentoffice)管理。英国专利局隶属英国贸易工业部,负责本国知识产权事务,包括专利、外观设计和商标等的受理、审批;执行知识产权相关立法;促进及支持知识产权法律和保护的相关活动等。对于新兴的植物品种权,英国则是通过植物品种权局和农业渔业食品部来管理的。知识产权顾问委员会(theintellectualpropertyadvisoryCommittee,简称ipaC)是新成立的涉及知识产权的重要部门,它为政府提供高度独立的咨询意见。ipaC帮助公众了解知识产权制度,以提高公众对这种制度的信心。除此之外,还有众多的政府部门也涉及知识产权的管理,如:文化媒体体育部、卫生部、教育和劳动就业部、内政部(Homeoffice)、司法大臣办公厅(LordChancellor''''sDepartment)、皇家海关检疫局、小企业服务部、公平贸易局等。
与英国的知识产权管理模式十分相似的还有加拿大。加拿大的知识产权局主管专利、商标、版权、外观设计、集成电路,而植物品种权由食品监督局负责。
(三)德国
在德国,专利法只把发明专利作为保护对象,实用新型与外观设计分别依据实用新型法、外观设计法予以保护。专利商标局(Dpma,Deustschespatent-undmarkenamt)负责专利、实用新型、外观设计和商标事务,版权由联邦司法部(BundesministeriumderJustiz)负责,植物品种权由食品农业和消费者保护部下属的植物新品种局(Bundessortenamt)负责。
1.联邦司法部———版权
联邦司法部目前由民法部、刑法部、贸易与商法部等七个部门组成,涉及版权保护的为贸易与商法部(abteilungiii:Handels-undwirtschaftsrecht),执行版权保护的主要职能体现在制定版权方面的法律草案和代表德国进行版权领域的国际交流等方面。
2.专利商标局———专利、商标、地理标志、集成电路布图设计
德国专利商标局的前身是成立于1877年的帝国专利局,1949年后,它迁至慕尼黑,隶属于联邦司法部。
1998年,德国专利局正式更名为德国专利商标局,主要负责对相关各项工业产权申请和异议的审查并作出决定。现在德国专利商标局下设五个部门:专利一部、专利二部、商标和设计部(markenundmuster)、文献部、行政法务部。其中专利一部负责机械工程和机械技术类的专利,专利二部负责电子、物理和化学类的专利。商标和设计部主要负责如下几类知识产权:商标、地理标志、实用新型、外观设计、集成电路布图设计。文献部负责文献服务、分类、审查文档管理、信息技术管理、规划和发展等事务。行政法务部负责全局的综合性管理和计划工作以及法律事务。
(四)法国
法国工业产权局(inpi,institutnationaldelapropriétéindustrielle)
是主要的知识产权管理机关,主要负责专利、商标、外观设计和企业注册。版权由文化交流部(ministreDeLaCultureetDeLaCommunication)负责,植物新品种由农业部(Leministèredel''''agricultureetdelapêche)负责。根据法国知识产权法典第四卷第一编第二章,植物新品种委员会隶属于农业部,主席为法官,成员包括公私领域中在遗传、园艺及农艺方面具备理论和实践经验的人士。该委员会颁发植物新品种证书。
工业产权局———专利、商标、外观设计、商号
根据法国知识产权法典第四卷第一编第一章的规定,法国工业产权局隶属于经济财政与工业部,是具有民事资格及独立财务的行政事业机构。职能主要包括:代表政府起草工业产权法及其实施细则;代表政府,颁发专利、商标、外观设计等工业产权证书,对商业企业进行注册;在与世界知识产权组织、欧洲专利局及欧洲商标局的工作联系中,法国工业产权局授权为法国国家的代表;传播信息。突出体现在对大、中、小型企业,各级各类学校及公众的工业产权知识普及和培训、帮助上。值得注意的是,企业注册也在工业产权局的管理范围中,企业注册前需要向工业产权局申请查询是否有先期注册的相同商标和商号,以保证创业者选择的公司名称、商号或店名不侵害第三方的权益。这为协调商号权与商标权的冲突起到了事前预防的作用。
目前法国工业产权局设置七个业务部门,其工作由局长负责,以定期召开办公会议的形式进行协调管理。这七个业务部门是:合同登记及商业企业注册部、专利部、商标部、外观设计部、证书管理部、文献信息部、地方工作部。
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(五)澳大利亚
1.版权局———版权
澳大利亚司法部(attorney-General''''sDepartment)下设有一信息法与人权部(informationLawandHumanRightsDivision),该部有三个分支机构,即信息局、版权局和人权局(informationLawBranch,CopyrightLawBranch,andHumanRightsBranch)。澳大利亚的版权法事务由版权局管理,但其职责也只是为政策立法提供建议,向公众普及版权知识,并不涉及具体的版权侵权查处。在版权处下面设有联邦版权管理处(CommonwealthCopyrightadministration),具体负责版权的强制许可申请的批准。
2.知识产权局———专利、商标、外观设计和植物品种权
澳大利亚知识产权局(ipaustralia)隶属于澳大利亚联邦工业、旅游和资源部,负责专利、商标、外观设计和植物品种的管理。它是一个独立运作的机构,其工作直接向部长汇报。该局主要职能包括:(1)管理知识产权:包括专利、商标、外观设计、植物新品种、以及pCt国际检索和初步审查;(2)其它领域的立法:如1987年奥林匹克标识保护法案;(3)宣传知识产权;(4)提供有关知识产权的咨询;(5)国际交流:发展知识产权体系,开展地区合作;(6)制定国家有关知识产权政策、法律和规章;(7)管理专利和商标机构。
(六)日本
在日本,知识产权的管辖基本划分为两部分,版权由版权局(JapanCopyrightoffice,JCo)管理,工业产权由经济贸易工业部管理,其中专利、设计、商标由隶属于通产省的特许厅(Jpo)管理。
1.版权局———版权
日本版权局主要负责版权方面的事宜和程序问题,并在全面执行版权政策上确定战略重点,如:(1)理顺版权方面的法律法规;(2)部署地方版权执行机构;(3)处理有关版权的国际事务;(4)加强知识产权方面的教育。
2.特许厅———专利和商标
日本特许厅是通产省下设的行政机构之一,主要业务部门有总务部、设计商标部、专利审查部(根据审查对象的不同分为四个审查部)和审判部。特许厅的主要职能包括:(1)对专利申请经过审查授予专利权,如果当事人对审查结果不服,可以向审判部提出,审判部依照民事诉讼法作为当地法庭的一审进行审理;(2)起草知识产权政策的计划;(3)进行国际交流与合作;(4)审查知识产权法律体系,根据知识产权政策和国际条约或谈判结果制定或修改相关法律;(5)根据公众需要,提供有关知识产权的信息。
国外知识产权行政管理机关的设置总体上还是比较统一的,尤其体现在专利和商标领域,由于版权的保护不同于工业产权,不以注册为要件,因而有的国家将其单独设置管理机关。但性质类似或保护方法类似的知识产权许多国家采取的是合并管理的方式。这些管理机关的职能大体上可归纳为如下四方面:(1)提供立法建议,根据法律授权制定行政规章;(2)相关权利的登记注册评审等;(3)对公众的教育和信息传播;(4)对外谈判和国际交流等。这与我国的知识产权管理职能基本类似,但值得一提的是很多国家的执法方面并不涉及对侵权的查处,而在我国侵权查处则是行政机关的一项重要任务,在我国知识产权保护的整体环境不容乐观的情况下,行政机关的侵权查处职能仍然不可或缺。
三、关于在我国建立统一的知识产权管理部门的思考
通过对我国中央层面涉及知识产权保护的管理机关的梳理和与国外知识产权行政机关的比较,我国有着一个庞大而复杂的知识产权行政管理系统。但从长远利益考虑,在国务院下直接设立知识产权管理部门却更为可行。这种统一并非不加区分的统一,而是根据涉及知识产权的行政机关的性质和职能,一方面将针对不同类型的知识产权管理的专门机关进行统一,它不同于现有的只管专利的知识产权局,而是统管专利、商标、版权、植物品种权、域名权以及其他各种知识产权;另一方面对于具有综合执法性质的海关和公安部则应保留原有职能,前者重在边境上控制知识产权的侵权,后者重在打击知识产权犯罪,不必并入统一的知识产权管理机关。此外,建立统一的管理机关并不排斥其他部门就与本部门相关的知识产权事务向公众提供服务,这种服务功能不同于前面所提的管理功能,它可以表现为向公众普及相关领域的知识产权教育,为公众提供信息咨询服务、扶持中小企业等。服务类型的部门可以有科技部、文化部、质检局、农业部、林业局等。