行政处罚和刑事处罚篇1
公民健康和生命横遭摧残，无辜家庭突遭丧亲之痛，造成了极大的社会危害。本文对酒后驾驶和醉酒驾车的行为进行分析，
对给予酒后驾驶、醉酒驾车的行政处罚和刑事处罚分析，论证法律的缺失，提出醉驾入刑等建议。
关键词：过失危险犯心理分析酒后驾驶醉酒驾车
一、当前我国“酒驾”、“醉驾”的现状
改革开放三十多年来，我国经济飞速发展，人民生活
水平日益提高，汽车作为家庭消费品进入家庭，持有驾照
人员也越来越多，每年流入市场的新车以千万数量剧增，
据统计，2007年年底，全国机动车保有量为15977.8万辆，
机动车驾驶人为16388.7万人，2009年底全国机动车保有
量为1.86亿辆。当前，河南省机动车保有量1072.3万辆，
驾驶员1252.3万人，事实表明我国已经进入汽车时代。
2008年发生交通事故265204起，死亡73484人，与1978
年相比，交通事故增长147.27%，死亡人数增长284.81%。
其中酒后和醉酒驾车肇事的情况居多，1998年，全国共发
生5075起，造成2363人死亡。2009年1-8月，共发生
3206起，造成1302人死亡。其中，酒后驾车肇事2162起，
造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。
2008年12月14日17时，成都市某技术公司员工司机孙
伟铭醉酒驾车先后撞向正常行使的四辆轿车，导致4死1伤，
孙伟铭一审在被人民法院以危险方法危害公共安全罪判处
死刑，二审改判无期徒刑；2009年1月21日，河南灵宝
司机醉驾宝马连撞多人，造成6死6伤；1月24日，滑县
上官镇人魏法照酒后驾车连续肇事，导致8死3伤，魏法
照被以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利
终身；6月30日南京司机醉酒驾车张明宝连撞9人，致5
死4伤，张明宝被以危险方法危害公共安全罪判处无期徒
刑；7月16日郑州司机无证醉驾连撞11人，致3死8伤；
8月5日黑龙江鸡西司机张喜军酒后驾驶路虎在夜市连撞
26人致2人亡……醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重
危害了不特定多数人的生命财产安全。面对日益突出的问
题，自2009年8月起，公安机关在全国开展了为期数月酒
后驾车专项整治行动。自8月15日起开展严厉整治酒后驾
驶交通违法行为专项行动至24日12时，全国共查处酒后
驾驶违法行为17078起，醉酒驾驶2403起。
二、“酒驾”、“醉驾”人员分析及饮酒对驾车的
影响
绝大多数的酒后驾驶者都十分清楚酒后驾驶的危害，
那为什么这些人还明知故犯呢？酒后驾车的，究竟是些什
么人？酒驾者还有以下特点：1.酒驾者绝大多数为男性，
女性驾驶员对酒后驾驶的危害性认识更强，自我安全意识
和遵守法纪意识更高。最关键的是，女性在外很少喝酒。2.酒
驾者中“老司机”不少，新手一开始对自己要求严格，但
是驾驶技术熟练后，往往过于自信，放松了对自己的要求。
3.醉驾者中深度醉酒居多，醉酒驾驶者虽然相对数量不多，
但以深度醉酒居多，不少血液酒精含量超过100mg/100ml（血液酒精含量达到80mg/100ml即为醉酒标准）。这样的
醉酒驾驶人行为根本不受控制，一旦发生事故，司机本人
和乘客死亡率将高出普通事故近4倍。
酒后驾驶的心理主要有：1.图方便心理。开车赴饭局，
方便又有身份。习惯开车的人感觉打的或坐公交不方便。
2.侥幸心理。酒后驾驶者，有自认为很能喝的，也有人入
酒场身不由己的，认为自己不一定会遇到交警检查；有的
人以为自己酒量好，解酒能力强，测酒仪不一定能测出来；
有的人坚信自己的控制能力强，即使自己喝的再多，也能
及时处理突发的险情。3.特权心理。还有一种人则是抱有
特权心理，认为自己有关系，即使被查出来打几个电话，
托几层关系就不会被拘留。4.畏罪心理。酒后驾车肇事后，
作者简介:赵润中，男，河南省洛阳人民警察学校高级讲师，教研室主任。长期从事治安管理及公
安教育、民警训练工作，研究方向：法学、公安管理、治安管理等。在国家Cn期刊20余篇，
参加教材专著编写6部。洛阳市优秀教师，多次被评为省公安系统优秀教师，两次荣立个人三等功。
城市建设理论研究•25•
城市建设理论研究2011年11月25日
知道闯下大祸，知道保险公司明确规定不予理赔，或急于
逃离现场，心情慌乱，要么弃车逃匿，找人代过，要么连
续肇事，造成死伤多人，形成更加严重的社会危害。
饮酒对驾车的影响。清华大学汽车碰撞实验室曾进行
了“远离酒后驾驶”的实验，在实验室证明了酒后驾驶的
危险性。在饮一听350毫升啤酒前，他们的刹车反应时间
分别为0.75秒、0.56秒和0.56秒。饮酒30分钟后，酒精
开始在体内发挥作用，同样的机器测试结果显示，三人的
反应时间分别提高到1.22秒、1.38秒和1.05秒。世界卫生
组织的事故调查显示，大约50%至60%的交通事故与酒后
驾驶有关，酒后驾驶已经被世界卫生组织列为车祸致死的
首要原因。酒精对驾驶的影响包括：1.视觉能力变差：一
般人在平常状态下的视觉角度为180度，酒后的视觉角度
将会缩减，喝酒越多，视线就越模糊，无法看清旁边的景物，
在夜间更看不清穿越道路的行人和非机动车辆；此外，看
不清楚车道线，对光的适应也变差了。2.运动反射神经迟钝：
驾驶人以为脚提起来要踩刹车，其实已慢了一两秒。车速
如果是60公里，一秒钟车子就已经跑了16.67公尺，若是
时速100公里，一秒行驶距离则为27.78公尺，这种相差其
后果是相当危险的。根据研究指出：呼气酒精浓度达0.25mg/
L以上或血液中酒精浓度达0.05%（50mg/dL）以上，将产
生复杂技巧的障碍、驾驶能力变坏，肇事率比未饮酒时高
二倍。而在呼气酒精浓度达0.55mg/L以上或血液中酒精浓
度达0.11%即110mg/dL以上时，其平衡感与判断力障碍度
升高，肇事率比未饮酒时高十倍；其实身体中酒精浓度在
这样的标准以上，大多数人会感觉很不舒服，头晕、心跳
急促、呕吐等。
三、酒后驾驶和醉酒驾车的行政处罚和刑事处罚
（一）饮酒对驾车的影响及酒后驾驶、醉酒驾车标准。
国外对酒后驾驶的判断标准都远远低于我国的判断标准。
我国酒后驾驶的标准是0．2mg／ml；法国：0．03mg／
ml；德国：0．05mg／ml；瑞典：0．02mg／ml。不难看
出，我国的判断标准正正是瑞典的十倍。根据公安部道路
交通管理局的规定：血液中酒精含量20--80mg/100ml，
为酒后驾驶，酒精含量80mg/100ml以上的，为醉酒驾驶，
俗称“醉驾”。
（二）酒后驾驶和醉酒驾车行政处罚：饮酒后驾驶
机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，
并处二百元以上五百元以下罚款；饮酒后驾驶营运机动车
的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒
后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，
ChengShiJianSheLiLunYanJiu•政工论坛•
处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾
驶证，并处五百元以上二千元以下罚款；醉酒后驾驶营运
机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五
日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。
日前，针对酒后驾车肇事事故频发，公安部也专门做
出“四个一律”规定：对酒后驾驶机动车的，一律暂扣驾
驶证3个月；对醉酒驾驶机动车的，一律拘留15日，暂扣
驾驶证6个月；对一年内2次醉酒驾驶的，一律吊销驾驶证，
2年内不得重新取得驾驶证，属营运驾驶员的，5年内不得
驾驶营运车辆；法律法规规定有罚款处罚的，一律从重处
罚。公安部111号令新修订《机动车驾驶证申领和使用规定》
规定：从2010年4月1日开始，发现饮酒驾驶机动车辆的，
从扣6分改为扣12分。
（三）关于醉驾的刑事处罚。刑法第133条明确规定
交通肇事罪，违反交通运输法规，因而造成重大事故，致
人重伤、死亡或使公共财产遭受重大损失的，处三年以下
有期徒刑或拘役；交通肇事后逃匿或有其他恶劣情节的，
处三年以上七年以下有期徒刑；因逃匿致人死亡的，处七
年以上有期徒刑。2000年11月10日最高人民法院出台了《关
于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
根据《刑法》第133条和两高《关于严格依法处理道路交
通肇事案件的通知》的规定，交通肇事罪的起刑点：造成
死亡1人或重伤3人；重伤1人以上，情节恶劣、后果严重的；
造成公私财产直接损失起点应在3万元以上的。只强调后
果，对可能造成严重后果的酒后驾驶的危险行为并没有规
定。这一问题在最高人民法院9月8日的司法解释中也是
比较明显的。并且，笔者认为关于酒后驾驶肇事的司法解
释也并不能从根本上解决问题，只能是权宜之计。1.在该
司法解释中规定：今后，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，
放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危
害公共安全罪的，应当依照刑法第一百一十五条第一款的
规定定罪处罚。不难看出，这一解释也是强调后果，并没
有涉及到可能造成严重后果的酒后驾驶的危险行为；2.交
通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的主要区别在于发
生的场合及主观心理态度不同。前者在难以控制、轻信能
够避免的情况下发生，主观恶性不大，后者主观恶性极大，
这在理论上很容易区分，但在司法实践中，要想证明行为
人主观上是否希望或者放任则是比较困难的。这样做，难
免具有“一刀切”的嫌疑？3.以危险方法危害公共安全罪
是一个兜底性的规定，俗称“口袋罪”，依据刑法科学性
的要求，应尽量减少使用这些兜底性的条款。
四、应对建议
即使作出了这样严厉的规定，9月份以来全国又发生
了多起酒后驾车肇事严重事故。也就是说，单靠行政法规，
是不能震慑那些有轻视和侥幸心理的“酒驾”者的，我们
必须要在刑事法律中专门对酒后驾驶肇事作出规定，以期
警戒驾驶人员在酒后驾驶前自己先在内心作出评价：酒后
驾驶后惩处的“疼”是否远远大于酒后驾驶时的“乐”。
目前对酒后驾驶肇事的行政处罚力度、严厉程度还远远不
能震慑那些轻视和侥幸心理极强的驾驶人员。美国对酒后
驾车可以判“二级谋杀”，国外一些刑事法律中有许多关
于酒后驾驶的规定，我们可以根据我国的具体国情加以甄
别后进行移植。因此，笔者建议，应在适当时机，在我国
刑法中规定酒后危险驾驶罪。建议立法的理由：
过失危险犯理论也为我们在我国刑法中对有肇事可能
的酒后驾驶等危险行为进行规制提供了强有力的理论支持。
过失危险犯是指由于行为人的过失，造成以法律规定的足
以发生某种特定危害结果的危险状态作为犯罪成立的标志
的犯罪。其必要性正如前文所述的现实情况，每年都有大
量的酒后驾驶肇事事故发生，并且每次发生基本上都造成
了较多的人员伤亡和财产损失，给受害人和加害人本人以
及双方家庭和亲属带来了巨大的痛苦；现有的行政惩罚措
施缺少应有的震慑力，不能有效遏制酒后驾驶行为；而且，
依据大部分酒后驾驶者的心理来看，“酒驾、醉驾”入刑后，
应能有效遏制酒后驾驶行为。
因此，笔者认为在我国刑法第133条增加以下条款：
设置醉酒驾驶罪罪名，其犯罪主体分为两种醉酒后有照驾
驶和无照驾驶两种，对于醉酒后无照驾驶机动车辆即构成
该罪，醉酒后有照驾驶机动车辆的、因醉酒驾驶曾经受过
行政处罚的和醉酒驾驶产生危害后果的构成该罪。主观方
面表现为直接故意，都是明知酒后驾车会造成危害社会后
果的发生，放任这种后果的发生，多为间接故意，是故意
的一种。客体是侵犯道路交通秩序和不特定多数人的生命、
健康安全。客观方面表现为无照醉酒驾驶车辆、有驾驶执
照醉酒驾车造成重伤一人以上或财产损失1万元以上。
为此，笔者建议，将无照醉酒驾驶车辆、有驾驶执照
醉酒驾车造成重伤一人以上或财产损失1万元以上设置为
起刑点；对2次以上（包括2次）醉酒驾驶的行为，判处
管制或拘役，造成危害后果的，判处三年以下有期徒刑，
并且终身取消驾驶资格；对醉酒驾车造成严重后果的，判
处7年以上有期徒刑，情节特别严重的，参照孙伟铭、魏
法照案件的量刑标准，判处无期徒刑、死刑。
作者简介:赵润中，男，河南省洛阳人民警察学校高
级讲师，教研室主任。长期从事治安管理及公安教育、民
警训练工作，研究方向：法学、公安管理、治安管理等。
在国家Cn期刊20余篇，参加教材专著编写6部。
行政处罚和刑事处罚篇2
关键词：行政处罚；刑事处罚；衔接；一事不再罚
行政处罚和刑事处罚都是行为人对自己实施的受法律否定评价的行为所承担的一种法律负担，是一种不利的法律后果。两种处罚国家都是以强制力保证实施的，二者虽有相似之处，然而，法律追求的公平正义价值对行政处罚和刑罚做出不同要求，二者在适用上又有一定的界限和先后顺序。例如，行为人2年内连续实施2次盗窃行为，两次行为均为普通盗窃行为，且数额未达到法定标准，故分别作了行政处罚，当行为人在2年内再次实施盗窃行为，依据《刑法修正案（八）》规定，行为人2年内3次实施盗窃行为可认定为多次盗窃，构成盗窃罪，那么，行为人前2次盗窃行为所受行政处罚是否在盗窃罪所承担的刑罚中折抵，这就涉及行政处罚二者如何衔接的问题。①
在我国，对于违法犯罪行为采取了行政处罚和刑事制裁相结合的二元惩罚机制，对于情节较轻、未达法定数额、未达到法定次数的行为人处以行政处罚，对具有严重社会危害性的行为用刑罚手段来规制。由此我们可以看出，我国刑法对危害社会的行为采取既定性又定量的方式，并通过“情节”、“后果”、“次数”、“数额”将行政处罚与刑事处罚衔接起来，且二者可以转化，即有行政处罚转为刑事处罚。②
在盗窃的司法认定中，因盗窃财物价值较少不构成犯罪而被行政处罚后再次实施盗窃行为的，2年内再次实施盗窃行为，后因多次盗窃而被追究刑事责任的，行为人所受行政拘留、罚款等处罚是否应该在刑事处罚中判处的徒刑或者财产刑折抵问题。
在特殊盗窃行为认定上，扒窃与多次盗窃认定中可能存在行为窃取财物价值较少不构成犯罪而对行为人做出行政处罚情形，进而存在行政处罚与刑事处罚衔接问题；然而，入户盗窃和携带凶器盗窃行为完成即已构成犯罪，行为人取得财物价值大小为量刑情节，不影响行为的定性，故不存在因同一事实先被行政处罚后被刑事处罚的情形。为了能说明这一问题，首先看一个案例，张某整日无所事事，2011年8月10日，其见路边停放一辆未上锁的自行车，见四下无人，随将该车骑到附近一废品回收站变卖，获得赃款180元，所得钱款进行挥霍，后被公安机关抓获，公安机关依据《治安管理处罚法》对张某行政拘留10日。后，张某再次以同样方式窃取他人财物，获得赃款200元，公安机关仍对其做出行政拘留15日的处罚决定。2013年7月30日，张某在一小区的椅子上看见一快递包裹，见周围没人，顺手提走，后被公安机关抓获，经鉴定，包裹内的衣物价值450元。侦查部门以盗窃罪向检察机关移送审查。本案中，犯罪嫌疑人张某先后实施三次盗窃行为，其构成盗窃罪是无可争议的，但是，张某前两次行政处罚是否折抵盗窃罪的刑罚存在争论。
笔者认为，争论的焦点在于张某前两次所受行政处罚和后面刑罚是否折抵涉及刑法中“一事不再罚”原则的理解和适用问题。那么，何为“一事不再罚”，一事不再罚最早起源于美国，具体指任何人不能因为一次行为受到两次以上刑事处罚。后来，“一事不再罚”原则逐渐发展到行政法领域，成为保障和维护公民基本人权的制度。③依据“行为不能重复评价理论、一事不再理原则”，张某前两次盗窃行为已先后被行政处罚10天和15天，法院以该已受处罚盗窃事实为依据进行判处有期徒刑。笔者认为，张某因多次盗窃被判处有期徒刑，在原行政处罚中已受到行政拘留，两种处罚行政相同，都具有公法性以及都是限制行为人的人身自由，应当在张某有期徒刑中将拘留处罚的天数折抵刑期，以实现罪责刑相适应原则。
此外，在司法实践中，将扒窃价值较小财物不认定为盗窃罪，但因该行为具有一定的社会危害性，不予以处罚，可能放纵违法行为，因此，在司法实践中，对于这类行为一般进行行政拘留或者罚款。2005年的《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”此规定的“盗窃”当然包括“扒窃”的特殊盗窃类型，而且实践中相当部分“扒窃”行为也是当作治安案件处理的。那么，行为两次扒窃被行政处罚后，再次实施盗窃行为，也产生“扒窃”行为刑事处罚与行政处罚如何合理衔接的问题，依据上述解决原则。
刑法具有谦抑性和我国司法资源匮乏的现实状况，决定当前我国刑法必须施行行政处罚和刑事制裁对违法犯罪二元惩罚机制，刑法第13条也规定了但书条款，扒窃行为存在出罪，对于情节轻微，窃取财物价值较小的，不作为盗窃罪处理。也就是说，扒窃行为不一定完全入罪，④对于两次扒窃较小财物不构成扒窃犯罪而进行行政处罚行为人，第三次实施盗窃的，应以多次盗窃追究其盗窃罪的刑事责任。⑤根据禁止重复评价原则，判处刑罚与已受行政处罚实质类容相同的，应在刑罚中折抵，以实现人权的保障和罪责刑原则。
行政处罚和刑事处罚衔接问题，从根本上讲，涉及的是司法权和行政权的协调问题，⑥在具体适用上，我们应该明白两种责任部分实质内容相同，如罚款和罚金、行政拘留与有期徒刑和没收违法所得与没收财产，都具有公法性质等相似之处，二者在一定条件下可以折抵。当然，在现有的司法体制和行政体制下，行政处罚和刑事处罚的衔接还存在立法上的细化、司法实践行政执法机关移送等一系列问题，仍然需要立法的进步和各部门分工合作、相互配合来完成。⑦
【注释】
①陈晓宇，《行政处罚与刑事处罚的衔接适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期，第40页。
②王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第81页。
③陈建旭，《同一行为重复处罚的禁止》，载《北方论丛》2011年第4期，第148页。
④薛进展、蔡正华，《扒窃型盗窃罪研究-以相关规定为背景》，载《天津法学》2012年第3期，第6、7页。
⑤许光，《试析”扒窃”入罪的条件与司法认定》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年12月第6期，第39页。
⑥王楚，《行政处罚与刑罚的竞合与衔接》，载《行政与法》2012年，第85页。
行政处罚和刑事处罚篇3
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同,但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨,提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式,提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下,应当坚持“刑罚优先”的原则,并对其中有些特殊情况进行了分析,最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词:税务行政处罚刑罚行政刑罚竞合衔接
刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为,法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为,直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同,但二者在立法、适用、罚种上有联系,并且具有衔接性。
一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中,弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接,对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序,为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境,保护税务行政管理相对人的合法权益,具有十分重要意义。
(一)税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前,在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有:《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章,其中,《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时,又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见,税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点,那么,在立法技术上是如何衔接两者的呢?纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》,虽然可以构成涉税犯罪的行为不少,但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一,一般表现为:在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后,明确规定税务行政责任,并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即:将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如,《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后,又逐一规定了上述行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。笔者认为,这种立法上的衔接方法,虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接,但该种衔接方法过于笼统和单一,不利于涉税犯罪行为的刑事制裁,体现在:有时税务机关查处了违法行为,明明意识到该违法行为已相当严重,达到了犯罪程度,但就是苦于无法找到刑法相应的条款,结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送,只好简单罚款了事。例如,《征管法》第71条规定,“违反本法第22条规定,非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处1万元以上5万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,查遍刑法危害税收征管罪有关条文,里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定,那么,值得怀疑的是,“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号?因此,《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外,由于经济的高速发展,各种新的犯罪手段不断涌现,立法上为了解决这个问题,往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足,这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题,不妨暂且考虑以下思路:对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法,在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如,在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后,对于构成犯罪的,作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看,援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好,因为已明文指出具体适用刑法条款,便于税务机关实践操作,但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如,对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定,但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处,从法理上看,“致使”与“妨碍”存在区别,“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系,而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则,纳税人发生《征管法》第65条规定的行为,是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此,可以考虑第二种解决办法,即采取“独立性的散在立法方式”,理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看,行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式,它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式,会存在以下优点:一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑,就不会频繁地修改刑法典,或作出相当多的单行“补充规定”,刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑,比起另行通过补充规定更及时,更直观明确,更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接,税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。
(二)税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1.量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如,对于纳税人的偷税行为,如果所偷税款达到1万元以上,并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪,由司法机关实施刑事处罚。反之,如果纳税人达不到这1万元和10%这两个数量标准,就只能认定为税务行政违法行为,由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2.质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的,具体来说,税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如,《征管法》第67条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴纳的税款,滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定,情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3.量和质并重的区分
例如,刑法第201条第1款规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中,“2次”偷税是“量”的规定,“再次偷税”就是“质”的规定,对于纳税人再次偷税的数额在所不论,但这表明纳税人主观恶性较重,非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。
二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述,税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为,但是,由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别,加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施,在实践中,很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题,如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题,目前争论很多,归纳起来,有三种主张:第一,选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种,而不能并施。第二,附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可以免除处罚。第三,合并适用。认为既要适用刑罚处罚,又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论,笔者认为,应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则,但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
行政处罚和刑事处罚篇4
[关键词]公司企业犯罪法律责任罚金犯罪界定模式
伴随我国经济体制改革而产生、蔓延、泛滥的公司、企业犯罪，严重破坏我国经济体制改革和经济建设的成果，严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序。为预防和打击公司、企业犯罪，许多学者提出增设刑罚①。一般来说，主要有以下三种：⑴限制或禁止公司、企业从事特定业务活动；⑵停业整顿；⑶刑事破产或吊销营业执照。之所以要增设刑罚，学者们认为，一是满足公司、企业法律责任体系科学性的需要。二是借鉴发达国家的立法模式。三是公司、企业刑种设置针对性不强导致不能有效地与这类犯罪作斗争。大多数学者认为，预防和打击公司、企业犯罪需要增设刑罚，但也有学者认为不应将这些行政处罚手段直接引入刑罚种类，这会造成两种不同性质的处罚在具体处罚方式上的竞合。虽然肯定说有合理性的方面，但是笔者还是仍旧认可否定说的观点。因为肯定说所持的论据并不成立，具体来说：
一、公司、企业现有的法律责任体系缺陷是否存在
肯定说认为，从刑罚与行政处罚的关系来说，作为行政处罚的措施有吊销营业执照。对于一个公司、企业来说，吊销营业执照显然要重于罚金。然而，在我国的各种制裁措施的体系中，处罚较重的吊销营业执照作为行政处罚，而处罚较轻的罚金却作为刑罚，这与刑罚所应具有的最严厉的强制措施之特征背道而驰。笔者认为，现行公司、企业法律责任体系并不存在这一问题，罚金是公司、企业法律责任体系中最严厉的处遇措施。理由如下：
1.以适用公司、企业犯罪的罚金制为思维的出发点。关于单位罚金刑的标准，除逃汇、骗购外汇两种犯罪以外，无论对自然人规定何种形式的罚金，对犯罪单位都是规定无限额罚金，其规定方式是：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金”。即根据《刑法》第52条规定，“以犯罪情节为根据”确定罚金数额。不规定罚金数额的限额，而由法院根据公司、企业犯罪情节，自由裁量罚金的数额。当公司、企业犯罪行为极其严重时，需要将其撤销的，也可以通过无限额罚金来实现。因为无限额罚金能够促使公司、企业不能清偿到期债务等破产因素地生成，而造成公司、企业破产。
2.以公司、企业成立的准入门槛为视角。为了鼓励各类经济实体积极参加经济活动，我国的公司企业法设置的公司企业准入门槛本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低标准，有限责任公司可以由50个以下股东共同出资设立，最低注册资本只需3万元。股份有限公司的设立要求要严格些，发起人为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，最低注册资本为500万元。中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资企业虽也有一定的设立条件，但总体上条件不是非常严格。公司、企业破产后，成立新的公司、企业准入门槛并不高，刑事破产对公司、企业而言不能算是太严厉的惩罚。需要指出的是，一些公司、企业并不害怕破产，反而利用破产手段达到逃债目的。况且，公司、企业成立的条件中，没有股东资格的要求。刑事破产后，原公司、企业的股东又可以成为另一家公司、企业的股东。这样一来，设置公司、企业犯罪为适用对象的刑事破产等刑罚没有任何现实意义。更有甚者，有专为非法活动而成立空壳公司。
3.以公司、企业的目的为视角。对自然人最大的威胁是丧失生命和自由，而对公司、企业最大的威胁是损失利润，因为利润的损失会直接打击公司、企业存在的目的。营利是公司、企业的目的，罚金使得公司、企业目的无法实现，而单独适用吊销营业执照，至少可以保证已获得的利润。由此看来，罚金是公司、企业法律责任中最为严厉的处遇措施。
二、借鉴外国立法模式的可能性
之所以增设公司、企业刑罚，肯定说认为，法国与西班牙等发达国家刑法典中有停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等刑罚，虽然各国的情况不一样，法律规定也有差异，但可以从中找出共通性的东西，完全可以大胆借鉴国外的立法规定，根据我国国情，取其所长，弃其所短，为我所用。建设社会主义法治国家时，借鉴发达国家的立法经验与模式是十分必要的，但法律移植必须从中国的实际出发，必须对中国的历史传统、文化背景和风俗习惯等进行全面的考察和通盘的比较。分析比较各国的犯罪界定模式与决定各自犯罪界定模式的传统文化后，笔者认为，在这一问题上，我国不能借鉴这些发达国家的立法经验与立法模式。具体来说：
综观世界各国刑事立法的规定，大致有两种界定犯罪概念的基本模式，这就是单纯的定性分析模式和复合性的定性加定量的分析模式。单纯的定性分析模式是指立法者在规定犯罪概念时只是对行为性质进行考察，而不作任何量的分析，定量的问题交给司法去解决。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的数量进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪有重要意义。如我国《刑法》第13条规定：“……，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”如有学者所说，定性加定量分析模式，使得犯罪的范围相当窄小，跟上述几个主要国家相比，我国犯罪相当它们的重罪和一部分轻罪，违警罪不包括在内，甚至一些轻罪都不作为犯罪。定性加定量的犯罪概念模式决定了在我国不能将上述国家被认为触犯的违警罪与一部分轻罪的公司、企业交给司法机关适用刑罚，只能将其交给行政机关适用行政处罚。易言之，同样的行为，在这些发达国家是犯罪行为，由于犯罪界定模式的不同，在我国是一般违法行为。对犯罪行为适用刑罚，对一般违法行为适用行政处罚。最后，同样的行为，处罚形式不一样，内容相同。
犯罪概念是由立法者规定，但是立法规定却受到传统文化的强烈影响。中国传统法律文化的基本特征是义务本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素这一中国特色。与此相关的就是在中国违法与犯罪有明确界限，而上述国家这种界限往往并不明显。在这些国家里，法律文化的一个基本特征是“权利本位”、“法即权利”。谈到法，首先是想到权利。国家管理与社会生活尽可能多地依靠法律。一切用法律来衡量。并形成了法治主义的统治经验，导致其对付犯罪的独特方式，表现在犯罪概念上就是只有定性因素，没有定量因素。文化视界透视，我国刑法中犯罪概念有定量因素是中华传统治国经验之结晶，是刑法的文化品格之征显。两种不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社会基础。正是在各自不同的文化背景和社会基础形成的犯罪界定模式决定了不能借鉴外国的立法模式――将停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等处遇措施刑罚化。
三、不能有效地与公司、企业犯罪作斗争的原因及对策
之所以增设公司、企业刑罚，肯定说认为，不论何种公司、企业犯罪行为及其严重性程度，一律都只处以罚金。对公司、企业犯罪来说，虽然罚金是最方便、最有效的刑种，但是仅靠单一的罚金是不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。笔者认为，现有的公司、企业法律责任体系已经十分完善，之所以会出现肯定说所认为的仅靠单一的罚金来惩治和预防公司、企业犯罪的问题，是因为公司、企业各种法律责任没有很好的衔接。具体来说，是行政法律责任与刑事法律责任的衔接问题。惩治和预防公司、企业犯罪应综合运用各种法律责任，而不应只是使刑罚这一利器。
根据《治安管理处罚法》第2条②与《刑法》第401条③，行政机关处理违法案件，当违法行为构成犯罪时，行政机关有义务将其移交司法机关。然而，司法机关在处理犯罪行为时，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的具体情况由主管部门予以行政处罚或行政处分。但是，对即需要判处刑罚，又需要依法追究行政法律责任，法律没有规定司法机关应履行相应的义务、如何履行与不履行时的法律责任。在实际生活中，同时触犯行政法和刑法的情况大量存在，当同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，即所谓的刑事优先原则。司法机关追究犯罪分子的刑事责任后，没有相应的法律制度保证行政机关追究其行政法律责任。根据《行政处罚法》等行政法律法规，违法行为构成犯罪的，移交司法机处理，但对移交司法机处理的犯罪分子没有再追究行政责任的机制。由此看来，行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在缺陷。这一缺陷使得针对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任。对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任自然不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。
由此看来，为有效地惩治和预防公司、企业犯罪只要解决行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在的问题。即对犯罪分子同时适用刑事责任与行政责任。这只能通过立法来实现。一、修改《行政处罚法》第18条第4项，违法行为构成犯罪的，移交司法机处理，同时保留对其适用行政处罚的权力。二、修改《刑法》第37条，对适用刑罚的犯罪分子，认为需要给予相应行政处罚的，向相关行政机关发出司法建议书。需要指出的是，从我国的具体情况出发，对一般违法行为适用行政处罚，对严重违法行为同时适用行政处罚与刑罚。这也是许多学者所赞同的。
某一处遇措施是否应为一种刑罚应从解析其本质入手。本质是事物的根本性质，是事物的内在规定性。一事物的根本性质对于该事物来说，是它自身的本质规定；对于他事物来说，则是该事物和他事物之间的本质区别。由此看来，如果吊销营业执照等处遇措施具备刑罚的本质就将其刑罚化，否则就不能将其纳入到刑罚体系中来。“刑罚以其惩罚的严厉性为其本质属性”。吊销营业执照等处遇措施刑罚化后，这些处遇措施既是行政处罚，又为刑罚。既是行政处罚，又为刑罚的这些处遇措施就不具备其作为刑罚的本质属性。因为它们不再具备其严厉性的惩罚措施。既然不具备其作为刑罚的本质属性，那么不应这些处遇措施刑罚化。否则，这些刑罚化处遇措施与非刑罚处遇措施在严厉性上没有了界限。
综上所述，我们确实需要借鉴甚至引进外国的刑法理论学说。但我国更需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。思考犯罪的对策，我们不能总把眼光放在扩大刑罚上，而应当综合运用行政处罚、民事制裁或通过新闻媒体进行社会制裁等手段。
参考文献：
[1]游伟:刑事立法与司法适用――中国当代刑法研究[m]．上海:上海教育出版社，1996，68
[2]张军姜伟郎胜等:刑法纵横谈・总则部分[m].北京:法律出版社，2003，99
行政处罚和刑事处罚篇5
关键词：刑事制裁；刑事责任；犯罪学
中图分类号：D914 文献标识码：a 文章编号：1007－4074(2013)01－0103－05
犯罪学与刑法学联系密切。随着犯罪学的发展，刑法学领域取得巨大进展。在我国刑事制裁领域，由于注重犯罪人的不同情况、犯罪原因的复杂性和犯罪预防的多层次性，与刑罚处罚相对应的相关刑事制裁手段也应运而生。但是，在刑事司法实践中，对于中国刑事制裁框架内的具体法律内容并没有全面适用，尤其是刑罚处罚之外的制裁手段在刑法中的法律地位较低，因此，重新审视中国的刑事制裁体系十分迫切。
一、犯罪学发展背景下刑事制裁框架之依据
在19世纪以前，受社会发展的限制，对于犯罪现象的基本研究方法主要依赖理论思辨，因而当时的研究成果并不能切实运用于司法实践。从19世纪中后期开始，在自然科学领域，学者们逐渐摆脱了抽象的理论思辨，重视用实证的方法对相关自然现象进行科学分析，取得了重大的进步。随着社会的进步，自然科学研究方法逐渐推广，以定性和定量的方法研究犯罪的实证犯罪学理论积极吸取统计学、心理学、生物学、社会学等各个学科的研究成果探究犯罪学的相关问题，对于犯罪现象的研讨从宏观、抽象的角度转向微观、实证，并取得了较大的进展。由于研究方法的突破，犯罪学针对犯罪现象的研讨更具操作性，也更可靠，刑法理论在犯罪学发展的背景下有了开放的进展，在完善刑法理论的过程中，针对犯罪人的制裁添注了新的思路，这为刑事制裁框架的确立提供了坚实的理论依据。
在我国，基于对犯罪现象及犯罪人的冷静考量，刑法根据犯罪人不同的社会危害性、人身危险性等因素进行处置，因而，刑法对犯罪的制裁手段发生转化，制裁犯罪、承担刑事责任的方式由刑罚方法扩展到非刑罚处罚和单纯宣告有罪。依据中国刑法第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑罚处罚包括教育手段、民事手段、行政手段，对其运用较轻缓的手段予以制裁。在我国的刑事法律体系中，非刑罚处罚就是对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。单纯宣告有罪的法律依据也源于刑法第37条的具体规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以……”，基于该法律规定，对于免予刑事处罚的犯罪人可以给予非刑罚处罚也可以不予非刑罚处罚，如果不给予非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。单纯宣告有罪，是一种单纯的否定评价，适用于免除刑罚处罚并且不需要给予非刑罚处罚的罪犯，因而，在司法实践中，由法官单纯对犯罪人的行为进行有罪宣告，不再对该犯罪人予以其他任何刑事否定，这种有罪宣告即是对犯罪人的谴责和处置，在现实生活中也会由于该有罪宣告导致犯罪人被贴上犯罪的标签，因而也是一种承担刑事责任的方法。
二、刑事责任内涵拓展前提下刑事制裁框架之重构
在犯罪－刑事责任－刑罚框架内，传统刑法理论认为刑事责任是一个抽象概念，刑事古典学派将刑罚作为实现刑事责任的唯一途径，在某种意义上，刑事责任只是一个理论假设，并不具有现实意义。黑格尔认为，惩罚是犯罪人应有的权利，是其自己意志决定的行为，作为自己主张的权利，犯罪人反对权利被侵犯。他的犯罪是对权利的否定，而刑罚是对这种否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行为人自己选择了犯罪，就应该对其给予一种报应，即刑罚。
随着社会的发展，刑事法学理论也有明显的进步，主要体现在刑罚的内涵不断扩充，犯罪、刑事责任和刑罚之间的关系发生了变化，刑事责任理论得到不断充实，刑事责任自身具有了惩罚性，这种惩罚性体现在限制、剥夺犯罪人权益的各种制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名誉上不利的各种方法，因此，刑事责任具有了实质意义即对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。刑事社会学派认为犯罪人有承担国家刑事处罚的义务，同时也具有要求国家对其予以帮助、矫正、使其早日回归社会的权利，国家对犯罪人有运用制裁手段的权利，同时也担负矫正、教育犯罪人的义务。作为刑事社会学派之代表人物，冯?李斯特就认为刑罚不能仅靠本能的报应，而应当符合必要性和合目的性，刑罚是属于国家的，他希望在并不遥远的将来，国家权力侵害公民法律权利的现象将被消灭。
现代刑法学理论认为，报应刑理论与目的刑理论都有其不足。报应刑理论强调刑罚的报应，把对罪犯的惩罚解释为罪犯自己要求的权利，从而忽视了刑罚本应具有的目的性；而目的刑理论主张刑罚并不在于施加给犯罪人痛苦，并从全新的视角诠释刑罚，由此导致了刑罚方式的变革。但是，目的刑论仅重视刑罚的教育理念，而漠视刑罚本应具有的痛苦属性，其作用也受到限制。折中派即现代刑法学理论汲取前两者的优势，认为刑罚既不基于绝对的报应，也不只是教育或者治疗，而应当认为它既有复仇、惩治、给犯罪人施加痛苦的本质，也有帮助、教育、治疗犯罪人的品质的要求。日本刑法学者草野豹一郎认为，在当今，无论是司法实践还是公民的法律意识，其实都与报应思想有着千丝万缕的联系，但刑罚的本质并不仅仅在于报应，刑罚的目的应当是目的刑论与报应刑论的结合，因为目的刑的真正实现要有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦，同时，也只有给犯罪人造成一定痛苦才能真正发挥刑罚改造犯罪人的作用。
由于刑罚的具体规定与拓展后的刑罚内涵相脱节，一些与刑罚方法明显不同的非刑罚措施出现了，这些措施十分轻缓，但也与刑罚具有同样的法律价值。所以，传统的刑罚方法并不仅仅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事责任时，民事措施、教育性措施和行政性措施也成为刑事责任的承担方法。前苏联学者巴格里－沙赫马托夫认为，刑事责任在解决具有巨大社会政治意义的任务时，也具有社会性质。这种社会性质表现为国家和社会对行为本身和实施行为的人在道德上及政治上作出不良的评价，在刑事责任中得到了实际体现。因此，基于犯罪学理论的进展，为对犯罪现象进行更好的控制，刑事责任理论适应了法律现实并具备了成熟的法律地位、具有实体性的法律意义。基于刑事责任理论的发展，刑事责任的法律后果发生演进，刑罚方法仅是承担刑事责任的一种方式，因此，以更加开放的犯罪、刑事责任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事责任、刑罚这一传统法律模式，在具有刑事责任的情形下，如何承担刑事责任是司法实践部门都重视的课题；承担刑事责任的实质依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，由于犯罪种类多样，其社会危害性和人身危险性也就有程度上的差异，因而，刑事责任的承担方式也就各有不同。我国的刑事责任承担方式包括这样三种：一、适用刑罚处罚承担刑事责任；二、适用非刑罚处罚承担刑事责任；三、适用单纯宣告行为是犯罪、行为人是犯罪人的方式来承担刑事责任。刑罚处罚是承担刑事责任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通过刑罚处罚这一方式承担刑事责任，在我国，最严厉的刑罚处罚可以剥夺犯罪人的自由与生命，因而是三种刑事责任承担方式中后果最为严重的一种。适用非刑罚处罚也是实现刑事责任的方式之一，即对犯罪情节轻微，不需要适用刑罚处罚的犯罪人适用的较轻缓的制裁措施；通过对犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罚之外的方法达成惩罚和预防犯罪之目标，它也体现了对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的法律谴责。单纯宣告有罪是承担刑事责任的又一方式，随着法治文明的进展，对于刑事责任的认识也逐渐深入，这种方式也是合理的法律命题。可见，刑事责任的承担方式由单一走向多元；这将是法律发展的一种表现，也是社会发展的必然结果。
三、否定评价权威下刑事制裁框架之反思
由于受社会发展水平、法律传统的影响，刑事制裁的具体内容在不同国家是不一致的，有些国家未将死刑作为刑事制裁手段，有些国家将缓刑作为一种刑罚方法，尽管刑事制裁手段各有不同，但基于对犯罪学研究成果的汲取，各国都设置不同的刑事制裁措施实现对犯罪人的处置，针对重罪适用较重的制裁措施，针对轻罪适用较缓和的制裁手段。
中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着刑法惩罚和制裁犯罪的功能。国家在追究犯罪人刑事责任的过程中，刑罚方法适用于犯罪情节严重、性质恶劣的案件，非刑罚处罚与单纯宣告有罪适用于犯罪情节轻微、不需要予以刑罚处罚的犯罪，三者都是依据刑法法律规定产生的直接法律后果，来承担相应的刑事责任，可见，社会危害性大小和人身危险性程度决定犯罪人将被适用何种具体刑事制裁方法。其中，刑罚是整个法律系统中最严厉的惩治措施，它既可以剥夺罪犯的财产和政治权利，也可以剥夺犯罪人的自由甚至生命，而非刑罚处罚和单纯宣告有罪则对罪犯则运用较和缓的措施予以惩治，甚至单纯的有罪宣告即可以实现对罪犯的否定评价。
三种刑事制裁的手段由我国刑法明文规定，是法院处理刑事实体问题的当然法律后果。我国刑法第32条和第33条是刑罚处罚的法律规定，第37条是非刑罚处罚、单纯宣告有罪的法律规定，这些法律条文的内涵是其适用于法律实践的法律基础。人民法院在审理刑事案件的具体过程中，应根据犯罪的具体情况确定其社会危害性及人身危险性，从而做出实体上的解决。但是，有权适用刑事制裁的机关并不完全相同，在我国，除非刑罚处罚中的行政处罚和行政处分措施只能建议主管部门实施、人民法院不能直接判决外，有权适用其他刑事制裁措施的机构只能是人民法院。我国刑法典中，三种刑事制裁手段共同构成刑事制裁体系，它们都具有惩罚和预防犯罪的目标指向，具有教育、改造和惩治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同时，它们的法律后果也有差异，被判处有期徒刑者，在刑罚执行完毕之后若又犯罪，当符合累犯所应具备的法律条件时，应依据相关规定从重处罚，而适用非刑罚处罚、单纯宣告有罪的前提则是“不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即不执行刑罚，因此，也就无上述累犯的法律后果。
在我国刑事制裁框架构建过程中，需要解决如下难题：非刑罚处罚所体现的各种措施，在我国的法律体系中主要表现为教育、民事和行政措施，那么，将非刑罚处罚作为一种刑事制裁的措施，它有何依据？探讨这一问题其实也是对单纯宣告有罪这种刑事制裁方式的反思。无论非刑罚处罚还是单纯宣告有罪都是犯罪人在承担刑事责任的前提下采取的制裁手段，而刑事责任具有独立的法律意义，刑事责任的承担表明了对社会秩序的遵守，当单纯宣布某种行为需要承担刑事责任、单纯宣布行为人的行为是违法刑法的行为时，就是一定意义上对社会秩序的恢复，适用哪种具体方法承担刑事责任是刑法运行过程中的又一内容。我国的非刑罚处罚主要表现为教育、民事和行政措施等方式，这些是承担刑事责任的另一个层次的具体内容，在它被具体适用前已被较为抽象的“承担刑事责任”的否定评价所限定，因而，非刑罚处罚措施体现了刑事制裁特性，发挥着惩罚和矫正犯罪人的功用。单纯宣告有罪这种承担刑事责任的方式在司法实践中很少适用，但其在刑法理论中是合法的法律现象。法官对行为作有罪宣告，但并不予以刑罚处罚或者非刑罚处罚，当单纯宣告行为人的行为是犯罪行为时，刑事责任得以实现，犯罪人未承担任何实体上的不利后果，仅是法官的有罪宣告，实现刑事责任的方式仅仅是抽象的否定评价和谴责。按照传统的法律思路，由于单纯宣告有罪没有实现刑事责任的具体载体，因而这种刑事责任承担方式是不存在的，但刑事责任理论的进步在于其本身所具有的独立意义和对刑事责任具体承担方式的刑事否定，进而，通过单纯宣告有罪就能实现刑事责任的目标；同时，非刑罚处罚的具体手段经过刑事否定已经异于非刑事法律环境下单纯的教育、民事及行政措施。由此可见，非刑罚处罚与单纯宣告有罪构成了刑法基本原则指导下的刑事制裁的重要组成部分。
四、法律资源配置理念下刑事制裁框架之厘清
当今犯罪学发展的重要表现之一是犯罪经济学原理的运用。犯罪经济学是经济学的一个分支，经济学则是一门关于选择的科学，它探讨人如何在各种繁杂的环境下进行最有效益的选择，人的选择行为不仅包括物质财富的分配，还包括其他社会实践，例如犯罪行为。犯罪经济学的研究范围是十分宽泛的，它包括研究人们为何实施犯罪行为、政府需要配备多少社会资源才可能有效预防和打击犯罪，刑法资源与其他社会资源的就如何有效分配问题等。作为一种科学，犯罪经济学原理用看不见的手调整犯罪市场的运作，并对犯罪与刑罚等范畴起着调控作用。
所有社会控制手段都需要国家不同程度的资源投入，在可能利用的资源总量有限的前提下，国家和社会需要解决社会控制资源的合理分配问题。因此，在遵守犯罪经济学发展规律的前提下，必须用科学的方法配置法律资源，否则会导致法律失衡的后果。刑事制裁框架内容的丰富基于法律资源配置的需求，既体现了我国宽严相济刑事政策的要求，又是刑法谦抑理念和教育思想的贯彻。
犯罪经济学研讨刑罚手段与其他社会控制手段的配置问题，其实质就是运用国家的刑罚手段还是运用其他社会防控手段进行社会控制的问题。对行为投入过多的刑罚资源，过多地依赖国家刑法的控制力量，将影响其他社会控制手段的资源配置，影响适用教育、文化或道德等其他社会控制手段预防违法行为；并且，刑罚采用损害犯罪人权益的方法保护被害人的利益，作为最严厉的国家强制制裁方法，其使用不当蕴含着侵犯人权的巨大风险，若犯罪与刑罚的涉及面过宽，刑法张力过大，必将导致法令滋彰，国家刑罚权的任意配置。
与西方国家比较，我国的犯罪圈范围较窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“无被害人的犯罪”，并仅对严重的交通犯罪予以定罪量刑，对一些早已脱离现实的犯罪（例如投机倒把罪），进行了非犯罪化。由于我国与西方国家的犯罪圈范围差距较大，非犯罪化的表现并不突出，可以说，我国非犯罪化的范围是极小的；而随着我国社会的全面进步，我国的犯罪化进程逐渐加速，范围较广泛，有多种新型犯罪大量涌现，例如信用卡犯罪、计算机犯罪、环境犯罪等等。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，刑法体系的发展是没有止境的，人们要想使该体系的完好有效，就应当针对扩张刑法体系的定罪化作用力，来保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要地位。犯罪经济学原理也认为，犯罪化与非犯罪化是个相互作用的过程，它们随着社会发展的影响而相应有所变化。
非刑罚处罚、单纯宣告有罪并没有改变对某些行为的刑事否定评价，而是立法者从刑事政策的角度考量改变了对犯罪行为的处置措施，其所惩治的行为仍是犯罪行为，犯罪人对此须承担相应的刑事责任，但实现刑事责任的方式由刑罚处罚转变为教育、民事、行政措施或者法律单纯的否定评价。两者并没有使人们的自由范围扩大，也没有使法律限制放宽，其真实意图就是要实现对犯罪行为的有效控制，同时也有利于快速处置轻微的犯罪行为。非犯罪化是依据立法者的意志，将法律先前规定为犯罪的行为从刑事法律规定中撤销，使该行为合法化或者行政违法化。该行为将脱离了刑法，行为主体不需要承担相应的刑事责任，即该行为不是犯罪。非犯罪化的理论意义，在于避免刑法对人们社会生活的过度干扰，将刑法应当归罪的行为范围控制在确保国家、社会秩序和维护公共法益所必需的最低范围内，使刑法资源着重处置严重犯罪。刑罚处罚以外的刑事制裁手段与非犯罪化有明显的区别，同时，两者也有密切的联系；受犯罪经济学原理的制约，根据立法者的意图，配置珍贵的法律资源，将其限定于应承担刑事责任但不以刑罚方法处罚的范围内，节约有限的刑罚资源，这也是根据犯罪经济学原理进行的互动。国家将部分法律资源配置到犯罪化的行为中，同时也把部分犯罪行为非犯罪化，如果以刑罚处罚之外的措施予以制裁仍能实现报应、预防目的则适用非刑罚处罚或单纯宣告有罪。在此情况下，并没有改变其行为刑事违法性的法律评价，仍然认为行为人的行为是犯罪行为，行为人应该承担刑事责任。同时，实现刑事责任的方式不同于刑罚，而是运用其他刑事制裁措施实现对犯罪人的制裁，节约了刑法资源，这也与非犯罪化的具体实现方式之一，行政违法化，有相似之处。
随着社会的飞速发展，在法律资源的配置过程中，中国犯罪化的需求不断增强，这将导致投入较多的刑法资源，使其他法律资源的配置受到不利影响，制约法律体系的顺利运行。非刑罚处罚、单纯宣告有罪解决了这种失衡的现象，虽然要求犯罪人承担刑事责任，但以其他较缓和的手段取代刑罚处罚，因而，节约了刑罚资源并相应地降低了刑法资源的耗费。我国的非刑罚处罚、单纯宣告有罪是一项有中国特色的法律制度，它的产生源于犯罪学等相关刑事法学的发展，两者与犯罪化进程相互呼应，并对我国的犯罪化起到制约与抗衡作用，体现了我国刑事制裁理论的特点。
行政处罚和刑事处罚篇6
〔关键词〕罚金刑；违法体系；诉讼程序；刑事政策；选科模式
〔中图分类号〕DF612〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0068-09
一、引言：刑法规定与司法困境
罚金刑可以缓解短期自由刑的弊端，但也面临刑罚评价的平等性和公正性质疑。罚金刑虽广泛应用于中国刑事司法，但也是喜忧参半。一方面，中国1997年刑法扩大了罚金刑适用范围，主要采用必并制模式规定“应当判处罚金刑”，这使司法实践中的罚金刑适用率非常高。另一方面，近年来的经验研究反映出，中国刑事罚金刑的执行率却相当低，大多数被判处罚金刑的被告人不能缴纳罚金刑。〔1〕为什么中国刑法普遍规定的罚金刑在司法实践中却很难被执行，探索立法普及与执行难产生的原因，是正确适用罚金刑的关键，也是重新认识刑事制裁体系与犯罪结构之间关系的重要途径。
过去30年里，学界从罚金刑立法规定和司法适用角度，探讨如何实现罚金刑的中国化。部分研究认为，中国应当重视罚金刑避免短期自由刑弊端的功能，扩大罚金刑适用范围是刑罚轻缓化的表现，这符合刑罚文明的世界趋势。〔2〕少数研究却认为，中国不应大面积扩大罚金刑适用的罪名范围，否则将与中国定性定量的犯罪认定体系不协调，也不符合现阶段中国人民并不富裕的国情。〔3〕就当前学术立场来看，肯定中国应当扩大罚金刑适用范围是学界通说。〔4〕
由于早期的研究距今已有一定时间，最新的情况并不清楚，因此，最新收集到的中国罚金适用数据，以及各国近几十年的罚金数据，对更进一步理解中外罚金刑的适用趋势及其原因有重要意义。本文将探讨如何实现罚金刑的中国化问题，希望通过对中外罚金刑研究的回顾和考察，重构具有中国特色的刑事罚金刑体系。
二、调查：全面认识中国罚金刑
本文的重点是探寻司法实践中的审判和执行情况，这可以全面了解中国当前罚金刑的应用现状。为了实现这个目的，我们对上海市浦东区法院、郑州市金水区法院、成都市高新区法院（以下简称三个法院）网站上公布的2010年度所有的4453份刑事判决书（6320人）进行了数理统计。我们还对浙江、福建、广东、江苏、湖南、四川、重庆、山东、新疆等全国11个地区2000-2010年的罚金执行情况作了调查，以便于在全国范围内了解罚金刑司法适用和执行的整体情况。限于篇幅，本文将调查结果归纳为如下几点：〔5〕
第一，罚金刑集中于盗窃罪等财产犯罪。尽管刑法分则第五章侵犯财产罪仅有14个条文，占刑法罪名总数约4%。然而，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、掩饰犯罪所得等5个罪名却集中了80.7%的罚金刑，剩余134个可以适用罚金刑的罪名仅占所有罚金案件的19.3%。各罪名中，盗窃罪所占的份额最大，三个法院平均（加权，后文同）约50%的罚金案件由盗窃罪组成。
第二，并处罚金为罚金刑的主要适用模式。与“并处”罚金的立法模式相对应，中国刑事司法中的罚金刑与有期徒刑或拘役并科适用的现象非常普遍。调查显示，三个法院平均有96.9%的罚金案件为并处罚金刑，只有3.1%的罚金案件是单处罚金刑，成都高新区法院全年无单处罚金刑。
第三，罚金适用率非常高。1997年刑法颁布之初，一些研究认为中国的罚金适用率非常低，建议司法实践中加大罚金刑适用力度。我们的调查显示，财产犯罪等主要犯罪类别的罚金适用率基本接近100%，三个法院罚金案件适用率的平均值为63.8%。全国范围内的调查也显示出相似结果，2000年到2010年被调查的11个地区基层和中级法院的罚金适用率均值为55.6%，其中广州中院、福州中院、山东东营中院的罚金适用率平均值是66.1%。
第四，罚金刑主要适用于自然人犯罪。早期的罚金刑改革过程中，研究认为惩治单位犯罪是罚金刑的重要功能。然而，我们的调查显示，司法实践中的单位犯罪较少。三个法院平均有98.7%的罚金案件为自然人犯罪，只有1.3%的罚金案件是单位犯罪（包括处罚负责人），成都高新区法院全年无单位犯罪罚金刑。
第五，罚金数额较大。就罚金案件的平均水平（中位数）来看，郑州金水区和成都高新区超过50%的罚金是2000元以上，上海浦东区法院超过50%的单处、并处罚金分别是4500元、3000元。这意味着，一半以上罚金案件需要一个普通城市居民1.3个月的人均可支配收入，需要农村居民2.8个月人均可支配收入去支付。
第六，罚金刑普遍难以执行。2000年至2010年全国11个地区基层和中级法院的罚金执行数据显示，平均有超过71.5%的罚金案件不能执行，只有28.5%的罚金案件能够得到执行。约3/4的罚金不能执行，这严重影响了刑罚的有效性评价。从总体上看，中级法院的罚金执行率仍然很低，厦门中院、福州中院、山东东营中院平均约77.4%的罚金案件不能执行。
我们的调查结果，进一步证实罚金刑在司法实践中确实存在一定问题。罚金刑集中于盗窃等财产犯罪和自然人犯罪，这说明中国的罚金刑主要惩罚对象是为求生存而实施犯罪的人；罚金刑数额较高，这意味着罚金很难被这些生存型犯罪人所支付；罚金适用率与罚金执行率形成反差，这意味着判处罚金的案件越多，罚金执行的数量会更低；基层法院和中级法院共同的低罚金执行率，说明并处罚金模式下，长期的监禁刑造成罚金刑不容易执行。中国1997年刑法罚金刑改革的重要原因，是受英国、德国、日本和美国的罚金适用数据影响。要认识中国的罚金刑问题，还应从外国刑事司法中的罚金刑适用现状和趋势谈起。
三、现状：域外罚金刑的发展趋势
罚金刑作为短期自由刑的替代措施，西方国家在上世纪前半期将其视为控制和矫正轻微违法的圣经。〔6〕罚金不仅被应用于传统的自然犯，如小额盗窃，而且被大量应用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通违法和管理性行政违法。在倡导限制政府行政权的西方社会，社会管理法被赋予刑事法特性，司法参与维持社会秩序造成刑事法律充斥了整个私权保护领域。因此，自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势。〔7〕
然而，罚金刑广泛适用引发一个问题，罚金刑是否能够被缴纳？对不能支付罚金的穷人如何处罚，是免除罚金还是采用其他办法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解决罚金不能执行的问题，或者用自由刑威慑恶意拖欠罚款的人。这在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美国曾经备受批评的监禁一天抵30美元罚金。新近几十年来，西方世界开始关注于被告人的支付能力，并且研发出根据被告人财产状况和行为严重性计算罚金数额的一整套公式。但无论怎样，罚金欠款以及对不缴纳罚金的严厉惩罚都非常现实，一些学者因此主张废除罚金刑。〔8〕在恢复性司法成为主流犯罪控制理论后，新的矫正措施逐渐开始替代罚金刑，如社区服务、周末劳动等。
与上世纪中期刑事法规的急速膨胀相比，今天的西方世界已经注意到过量犯罪化这个问题。但与英美法系国家继续扩张刑事犯罪圈相比，大陆法系国家已经开始将控制犯罪作为近年刑事法改革的重要任务。从上世纪中后期开始，部分国家逐渐清理轻微违法和行政犯，尽管还不是很彻底，但这已经使具有“犯罪”处罚性质的罚金刑适用空间更少。在1967年第一次刑事法改革废除部分轻微违法行为后，德国秩序法和轻罪法的颁布进一步收缩了传统刑法典的犯罪控制范围。〔9〕法国、荷兰、日本从1980年代中期开始，逐渐改革刑法典所界定的刑事违法结构，或者制定专门的轻罪法，或者将原来的犯罪行为重新置于行政法控制范围之内。这场去罪化运动，使得原来大量适用罚金刑的轻微违法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法规范内的罚金刑适用范围变窄。在刑罚社会化和刑事立法改革的双重影响下，西方世界的罚金刑从1970年代末期开始出现非常明显的下降趋势。
图1是部分国家近30年来的罚金适用情况，我们在整理各国的刑事司法年度报告或者统计年鉴中的量刑数据后，计算出罚金适用率的变化趋势。它反映出一个清晰的信息，各国刑事罚金刑的应用范围和频率正逐渐得以控制。然而，中国通说认为外国罚金刑的适用范围逐渐扩大，适用比例正在提高。本文却得出与已有研究相矛盾的结论，如何解释这个问题？我们在文献考察后发现，通说对外国罚金刑适用现状的认识，主要是1970年代以前的日本、德国、美国、英国的罚金司法情况。即使最近两年发表的学术论文，引用的仍然是1980年以前的德国、日本、英格兰数据，甚至是1930年代的数据。这也就造成外国罚金刑扩大适用的理论认识一直没有改变。如果顺应世界发展潮流的逻辑应继续坚持，重新关注新近西方世界的罚金刑慎用趋势就异常重要。
四、刑事违法体系：影响罚金刑适用水平的重要因素
犯罪与刑事违法体系是刑事制裁体系的逻辑前提，反过来，刑事制裁措施又制约犯罪圈的范围。罚金刑设置应当与刑事违法体系相适应，这对罚金刑的立法和司法应用具有重要影响。中国刑法定性定量的犯罪体系，与外国的立法不定性而司法定量的犯罪认知体系不同。〔10〕外国刑法中的犯罪大致应包括中国刑法中的犯罪（传统意义上的实质犯罪）和治安管理处罚法规定的治安违法行为（传统意义上的轻微违法），以及道路交通安全法等规定的行政违法行为（现代意义上的行政犯）。〔11〕中国刑法从1979年以来，一贯坚持严重刑事违法性和应受刑罚惩罚性原则，这符合当今世界控制犯罪化的立法趋势。中国主要通过规定犯罪数额、情节、后果控制犯罪圈，凡是轻微违法和行政违法都被排除在刑事违法体系之外。这样一来，进入中国刑事犯罪领域的违法行为都是实质意义的严重刑事违法行为。而与之相反，外国刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范围，无论是轻微违法（包含行政犯），还是严重违法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法规的过量犯罪化成为今天诟病的对象。〔12〕
传统刑法和现代刑法的重大区别，是行政犯是否被纳入刑事违法体系。传统的犯罪体系，以实质社会法益为标准，限制不具有社会危害性的小额违法和行政违法行为进入刑事违法圈。现代社会的分工和分层加剧了社会行为的复杂化，刑事法的规范内容已不再局限于刑法典，而是与行政管理规章相结合。在此背景下，刑事法也相应地不仅具有惩罚功能，而且被辅以更强的预防功能――教育越轨者（或潜在越轨者）。〔13〕惩罚和教育的并举，使刑事立法的规范体系出现多样性。
与这种多样性相对应，刑事制裁体系以违法性轻重为基准，选择不同的制裁措施。以自然犯为核心的严重犯罪，需要严格的身体刑处罚，至少是禁锢人身自由所必需的监禁刑。轻微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和预防功能优于刑罚本身的制裁和报应，刑事制裁的严厉性让渡于给予轻微警告就已足够的违法性宣示。罚金刑作为非人身属性的规范控制措施，满足了现代刑事违法的行政化需要，同时也可避免滥用监禁刑所导致的重科。
一方面，罚金刑的普及化是宽泛犯罪概念的产物。虽然轻重违法都具有刑事犯罪属性，但很难对非传统意义上的轻微违法处以监禁刑，而多是利用具有教育意义的罚金或更轻微刑罚。另一方面，实质犯罪领域的刑事违法制裁就不能以罚金为主，而是坚持以监禁刑为核心。这也就可以理解，为什么中外刑事法研究者一致认为，只有监禁刑才是具有真正意义的刑事制裁措施。①一般说来，西方世界的重罪是传统意义上的刑事违法，轻罪（违警罪）则多属于现代违法类型。这两方面的属性，不仅暗示了西方世界的罚金刑在重罪和轻罪上罚金适用的差别，而且也暗示了在同一违法类型上的适用程序和轻重差别。②这也就预示了下一个核心问题：当进行跨国比较时，国家间不同的刑事违法体系也必然造成罚金刑适用水平的差异。
表1是欧洲国家2006年以及加拿大、澳大利亚2010年的罚金适用率数据，它说明了100个刑事案件中判处罚金的百分比。通过跨国间的刑事司法考察，显示了违法体系、违法类型与罚金刑适用水平的不同。
首先，各国刑事违法体系内，不同违法行为的罚金适用率存在差异。具有现代违法意义的交通犯罪（不包括违章停车）罚金适用率，普遍高于盗窃、抢劫等传统意义上的自然犯罚金适用率。各国的盗窃、抢劫等财产犯罪的罚金适用率非常低，加拿大、斯洛文尼亚等国家的刑法甚至规定对抢劫等犯罪不适用罚金刑。
其次，刑事违法体系越宽泛的国家，罚金刑适用率越高。例如，英国、加拿大、瑞典、澳大利亚等国家将交通违法等行政犯纳入到刑事违法体系后，这些国家整体罚金适用率就非常高。相反，以荷兰为代表的低罚金适用率国家，这些国家大部分的行政犯已不再具有犯罪属性，而是由行政法庭处理。另外，俄罗斯、捷克和拉脱维亚的交通违法因不是犯罪或者未被统计，造成其罚金整体适用率少于10%。
从表中数据可以看出，中国的罚金适用率水平与德国、英国等持平，但是高于荷兰、加拿大、俄罗斯、法国等众多国家。中国的罚金适用率是因盗窃、抢劫等财产犯罪引起，刑法133条未对交通肇事罪规定罚金刑；但外国的罚金刑主要由交通违法引起，盗窃、抢劫等传统自然犯很少适用罚金刑，尤其是入室盗窃。当然，交通违法在中国也会受到金钱处罚，但那是行政违法体系的“罚款”。①
评价中国的罚金刑，还需要建立一个相对类似的比较平台。如果排除小额盗窃等轻微违法和交通违法等行政犯行为，中国刑法中的犯罪大致可等于外国刑事违法体系中的可诉罪或重罪。
分析交通违法、小额违法等对罚金适用率所起的作用，已经足以从刑事违法体系角度对中国的罚金适用率水平做出如下评价：
第一，不同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中国的罚金适用率仍然与不定量的英国等国家的罚金适用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亚等国家。荷兰、俄罗斯等国虽然进行了行政立法改革，但是这两个国家仍然规定小额盗窃等轻微违法为犯罪。即使如此，中国的罚金适用率仍然分别是荷兰和俄罗斯的2倍和6倍。与那些经济欠发达的东南欧国家相比，中国的罚金适用率更是高出其数十倍。
第二，相同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。由于立法和司法理念不同，各国刑事司法所约束和控制的违法类型存在较大差异，但判定相对一致的实质犯罪圈还是可能的。在实质犯罪领域，中国的罚金适用率是外国可诉罪或重罪的数倍。有人会说，本文的比较可能将外国的犯罪范围控制得很窄，造成数据结论不太可信。将中国中级法院审理的案件与外国重罪或实质案件相比，限制了中国刑事案件的犯罪范围。按照本文前述得出的逻辑，刑事违法性越严重，罚金适用率应越低。但是，山东中院、福州中院、厦门中院的罚金适用率平均约66.1%，依然远高于外国。
五、刑事诉讼程序：对罚金刑量刑模式的制约
刑事违法在整个20世纪由传统到现代的转变过程，见证了各国犯罪数量的成倍上升。新的犯罪形势要求刑事诉讼程序进行一场现代化革命，用及时有效的方式去适应控制犯罪的需要。因此，各国开始重视简化刑事诉讼程序，建立简易诉讼程序、扩大自由裁量权、简化刑罚执行程序等一整套刑事改革措施。这种简化主要是应对小额违法和行政犯，一些传统刑事违法行为的诉讼程序并没有改变。这个由繁到简的演进过程，也就见证了罚金刑应用范围从传统到现代的扩张过程。也即，因各行政法规和管理型规章的刑事化，罚金刑日益出现行政化倾向。③传统诉讼程序的刑罚后果主要是自由刑监禁，或者并科罚金刑、剥夺公权等非监禁措施。但是，当越来越多包含违警罪在内的行政犯被纳入到刑事司法体系后，罚金刑趋向于另一个适用模式――单处罚金刑。这就是外国刑事司法实践中，罚金刑普遍应用的又一个重要原因。
本文前面部分已经论证，中国的犯罪控制还处于传统刑事违法体系阶段。那么，首先可以肯定，主要适用于行政犯的单处罚金并不适于中国的实质犯罪体系，这也与开庭审理的诉讼对抗主义不太融合。从这个角度来讲，中国没有绝对单科罚金的刑法条文应当值得肯定。选科模式造成司法意义上的单科罚金，依然与中国的刑事立法体系不太符合。值得质疑的是，并处罚金是否与中国的罚金适用程序相适应呢，这个问题，还要从各国罚金刑普遍适用的立法和司法背景来看。
表2是部分国家司法报告或年鉴中的刑事罚金刑年度量刑数据，给出了单处罚金和并处罚金量刑模式的具体内容。并处罚金是指罚金与自由刑的并处（包含缓刑），其他罚金刑处罚模式为单处罚金。除挪威刑事司法年鉴明确将罚金量刑分为单处罚金和并处罚金予以统计外，无法准确看出其他国家单处或并处罚金的适用情况。因此，在计算这些国家的单处和并处罚金案件的百分比时，本文假定：凡是判处自由刑的案件都全部并处罚金，除此之外的罚金案件全是单处。我们相信，真实的刑事司法中，罚金与监禁刑的并罚比例不可能达到100%，这无疑低估了单处罚金的比例。但即使如此，外国刑事司法中的罚金刑适用模式仍然主要是单处罚金刑。
从图表中可以看出，西方国家的罚金适用模式以单处罚金为主。苏格兰、挪威、英格兰和威尔士、澳大利亚、芬兰平均约85%的罚金案件都是单处罚金，只有15%的罚金案件是与自由刑一起并处。荷兰因本身的刑事违法体系排除大量行政犯，这种传统违法体系造成罚金刑与自由刑并处的比例较高。因此，本文表1中荷兰罚金适用率只有31.4%，而其他国家的罚金适用率接近70%。这种对比可以看出，罚金适用率与单处和并处罚金的量刑模式有很大关系，并处罚金的比率高意味着整体罚金适用率就较低。
刑事诉讼程序为两种不同的量刑模式提供了最精确解读，英美法系和大陆法系国家广泛应用简易诉讼程序处理轻微违法案件。一般来说，警察和公诉人不仅在决定案件是否到法院时有自由裁量权，而且对一些简单的刑事违法案件也有直接的处罚权。一些诸如交通违法等行政犯多由警察直接开出罚单，然后由当事人在一定期限缴纳罚金。公诉人获得刑诉法授权或形式上申请刑罚令程序，也可以直接对当事人处以罚金。即使一些包含小额盗窃在内的轻微违法案件，在被警察移送给公诉人审查后，公诉人仍可直接以缴纳罚金的方式决定对违法者不予或者终结诉讼。〔15〕德国和瑞典的官方统计报告明确指出，超过一半至3/4的罚金案件直接由公诉人按简易程序采集和收集罚金。〔16〕英国的公诉人并不直接对轻微违法作出处理决定，而最终由法官书面审理，或者不需要公诉人出庭按简易程序审理案件。
无论是书面审理，还是由公诉人直接处以罚金，这不影响它主要采用单处罚金等方式结案。由于不可能由公诉人和警察通过简易程序判处自由刑等传统刑事制裁措施，这就决定了并处罚金的比例甚小。这个问题可从如下两个方面来理解：
一方面，罚金的适用模式反映了行为的社会危害性和可谴责性。如果刑事违法行为具有严重社会危害性，刑事法制裁应是体现刑法谦抑性的最后措施，此时，罚金刑会和自由刑一样应慎重适用。〔17〕财产作为所有权的象征，支付罚金仍然是对违法行为的一种国家求刑权。如果社会危害性较轻，刑事处罚就多是罚金刑等非监禁刑，处罚上也就表现为单处罚金或其他非自由刑。但此时，刑事罚金所代表的国家求刑权不具有惩罚意义，而是一种刑事违法宣示。当行为所征表的危害性超过罚金刑所能承受的限度时，违法性所代表的求刑权就需要升格为自由刑。它的处罚特征及程序就变成了开庭审理，罚金最终与自由刑一起并罚，或者不使用罚金刑。
另一方面，罚金刑的适用模式体现不同违法类型的刑事处罚程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附属刑法所设定的行政犯，同样需要刑事法的正当程序。但这种程序因法律层级效应低，如州、县政府规章以及其内部机构管理条例等，部级立法的刑事强制程序要求就不再那么强烈，更多的是软化和被改进了的刑事处理程序。现代复杂社会秩序之下，刑事违法判定和行为处罚被行政刑法重新设置后，单处罚金因适应边缘性违法的管理需要而被普遍适用。由于这些行为不可避免地会频繁发生，司法制裁及其处遇措施需要简化程序以提高社会应对效率。但实质违法的处理程序，却不可能简化到像判处罚金等制裁措施那样随意。一旦不能简化刑事诉讼程序，案件的处理周期就会较长，法官需要充分评估犯罪人的刑罚承受能力和有效性，这也就造成并处罚金的低频率适用。与包含行政犯在内的整体刑事违法体系相比，传统实质犯罪的低罚金适用率，正说明罚金量刑因违法类型的不同而出现差异。这也就是为什么盗窃、抢劫等传统自然犯罪的罚金量刑非常少，而交通违法和小额违法的罚金适用率却如此之高。
需要说明的是，中国刑事诉讼中的简易程序与西方世界的简易程序存在较大区别，后者因刑事司法参与者的自由裁量权而使简易程序的外延非常宽。中国1996年刑事诉讼法规定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解释对犯罪标准的明确规定，中国公诉人和警察的裁量权只具有程序意义，并没有实体处罚权。这就不可能像西方世界的公诉人那样，直接采用支付罚金方式结案。另外，中国开庭审理的程序也不是书面审理，而是公诉人和被告人都出庭参与对抗的控辩审实质诉讼程序，只是法官数目不同。因此，中国的刑事审判程序都是实质意义上的审判程序。结合前述刑事诉讼程序与罚金适用模式的关系来看，实质意义上的审判程序所代表的罚金刑适用率应当很低。
罚金广泛适用的通常前提是，刑事制裁并不需要判处监禁刑，这也才是罚金刑替代短期自由刑的最根本理论逻辑。如果失去“短期自由刑”这个替代根基，那么罚金刑的普遍应用也就仅剩下其直观目的――缓解司法成本。中国的金钱处罚虽在行政和刑事司法实践中被普遍适用，但罚款对应的是行政简易程序，罚金对应的是刑事诉讼程序。不可否认，对治安违法和交通违法处以罚款，这多少具有简易程序的特性，除非提起行政诉讼。但是，这些已经被中国刑法13条的但书排除在犯罪圈以外，没有任何适用简易程序的空间。因此，中国的刑事罚金并不是因为简化刑事程序的需要，而是立法强制并处罚金刑的结果。这种强制性立法，已经使法官难以根据案件具体情况选择罚金刑。与之相反，外国刑事审判实践中，法官会综合考虑罚金刑支付的现实可能性，从而最终决定是否与监禁刑一起并罚。如果不具有支付可能性，或者罚金支付会造成被告人及其家属的生活困难，法官通常情况下不会判处罚金刑。〔18〕
六、刑事政策：罚金刑的中国化需求
在分析了刑事违法体系和刑事诉讼体系以后，已经可以看出中国罚金刑疑难产生的立法和司法原因。中国刑事司法中的罚金刑去向何处，这反映了中国未来的刑事政策，它需要与刑事犯罪化的立法控制和社会背景相适应。一个国家的刑事制裁体系离不开两个基本元素，一个是犯罪圈和刑事违法体系，另一个是社会认知与刑罚效用。犯罪圈的设定与刑事违法体系具有相同的立法背景，即一个国家特有的社会结构。它解释了什么行为应当被规定为犯罪，以及采取何种刑事制裁措施。社会认知、刑罚效用和公民的法律意识、文化根基相关，即国民怎样认识受到刑事处罚的行为，这种处罚对未来的犯罪控制起什么作用。
社会结构理论为一个国家的法律控制体系提供了参考，它指出经济发展阶段和越轨行为的立法范围具有不可分的关系。社会结构越简单，社会活动的是非性越容易被国民判断。而这种判断的基点多取决于国民的道德情感，越轨或犯罪行为的认定范围越保守，刑罚也更倾向于传统的制裁措施――监禁刑。〔19〕相反，社会结构越复杂，社会的富裕和自由程度越高，社会越轨行为就越具有多样性。〔20〕越轨行为的多样性，也就要求刑事制裁系统的多样性，而这种多样性的基础就是社会经济的发展水平。〔21〕中国当前的犯罪圈以自然犯为主，刑法典中的犯罪行为只有不足450个罪名，这与中国当前简单的社会结构和社会经济发展阶段相适应。但与发达国家的复杂规范体系相比，中国的罪名体系非常少，这些国家可以使用刑事制裁的罪名动辄成千上万。这也是美国和英国的刑事法研究者，批评刑事犯罪化过量的原因。马克指出，美国联邦和地方政府已经使大量的刑事化违法（超过10，000种）被拓宽到非刑法典制定法、行政法规、市政规章，而且大量机构也在制定刑事化规则；帕特指出，英国每天就有数百行政规章制定各种刑事违法行为。SeemarcL.e.，overcriminalization：2011-2012Legislators'Guidetotheissues，texaspublicpolicyFoundation，July8，2011；peterS.，CriminalLaw（2nd），London：Sweet&maxwell（1985），pp.3-6.
罚金刑是社会控制措施转变的产物，西方刑事立法膨胀性和复杂性需要刑事控制措施去及时协调。尤其是在小额和交通违法等具有行政违法属性的行为被刑事化以后，刑事违法体系更趋向于多层化。这就使得以预防性为主的社会控制措施不可能将绝大多数人都置于监禁设施中，此时罚金刑及其他非监禁刑措施就正解决了这个矛盾。然而，中国刑事司法资源的主要任务是控制盗窃、抢劫、抢夺等财产犯罪，诈骗等经济犯罪，以及数额较大的犯罪等刑事违法行为。类似于西方社会复杂的“行政犯体系”，已经由中国行政机关所管理和控制，刑法控制的行为就仅剩下简单的自然犯。这说明，中国的越轨行为不仅不复杂，而且非常单一，以至于自由刑已经能充分适应犯罪控制的需要。
社会文化理论为犯罪与刑事化外延提供了参考，它反映了犯罪控制与刑罚体系之间的相互制约。刑事犯罪化的主要目标是控制犯罪和维持社会秩序，这两个目标的实现，必须依赖于社会文化对越轨行为的界定。〔22〕如果社会文化意识并不认同行为是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。这可以从中国1997年刑法废除投机倒把罪找到解释原因，当市场经济和市场行为被大众接受后，居间买卖行为无论如何也不会因为79刑法的犯罪规定而有所减少。一个更能说明这个问题的例子是堕胎，西方世界的堕胎罪在中国50年内不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁体系，作为维护社会既定规则稳定性的最后救济措施，虽然具有谦抑性，但是却更多地强调了法律意识和法律政策的契合性。
忽略犯罪控制文化体系，用与犯罪认知和社会文化不相适应的刑事制裁措施，反而容易导致刑事政策向不文明方向发展。尽管中国的社会面貌已向现代化行列靠近，然而民众对犯罪及其制裁措施的认识还停留在传统阶段。没有谁会将犯罪与单纯的行政违法行为挂钩，更没有人会将罚金刑与犯罪行为单独联系起来。〔23〕一方面，单处罚金的行为不会被民众认为是犯罪，因为犯罪要靠坐牢来付出代价。另一方面，被民众认为是犯罪的行为，也不会因为罚金刑的判罚与否而有任何差别。刑事违法体系中的罚金刑与剥夺政治权利一样，只不过是可以选择的附加评价而已。
刑事制裁的目的不仅为刑事犯罪化的范围和方向提供指导，而且也为分析已有的犯罪圈提供视角。中国多数刑法学者从报应和功利主义角度，充分肯定罚金刑具有剥夺犯罪人再犯罪的能力，以及财产权的惩罚性剥夺可使行为人丧失再犯罪的动机。然而，监禁刑和身体刑等传统刑罚的基本原则，应用到罚金刑等中立性社会预防措施后，容易忽略刑罚的社会意义，也更容易误导刑事政策决策者。由于外国刑事司法实践中的罚金数额并不高，这就很难将罚金刑与刑事惩罚联系起来。更重要的是，罚金刑并不对刑事违法行为进行道德评价，而是通过对既定行为的是非判断，给未来行为一些启发。但值得用刑罚惩罚的行为，应当是受到道德谴责的恶害行为，否则刑罚也就没有什么社会教育意义。中国刑法中的罚金刑，是因为并处罚金刑才有刑罚意义，而不是因为罚金刑自身的功能。中国行政制裁体系中的罚款具备独立的违法教育作用，但这已经和犯罪化与否无关，而是为规范社会正常持续。
中国的刑事罚金刑以并科为主，这就是学者们如此肯定罚金刑具备刑罚作用的原因。表面上看，这种对罚金刑的评价非常有道理，但是这种逻辑起源是自由刑本身。因为和自由刑并科，所以就顺其自然地认为罚金刑也具有如此功能。如果中国的罚金刑真具备如此功能，就面临着这个功能如何实现的问题。要达到刑罚目的，首先需要执行刑罚，没有被执行的刑罚要么是因为刑罚只具有宣告意义，要么是因为刑罚过量。从最高司法机关加强罚金刑执行的司法文件来看，中国的罚金刑肯定不只是具有宣示意义。中国的罚金刑很少被执行，这与不判处罚金刑没有任何差别。如果要肯定中国改造犯罪人所取得的成绩，这一定与罚金刑的存在与否无关，而是因为监禁刑所带来的丧失自由的恐惧。换句话说，如果不判处罚金刑，犯罪人依然会成为良善公民。此时，从刑罚效用上来讲，罚金刑就是可有可无的附产品。既然罚金刑的判处与否并不影响对犯罪人的改造，刑法的强制并科原则也就显得多余。
罚金刑的存在与否不影响对中国的刑罚文明程度作出评价，罚金刑难以执行又容易误解中国的司法水平和刑事公正；广泛适用罚金刑与中国的社会结构和社会文化认知不符合，也与当前的经济发展水平不相适应。这一切为中国未来的罚金刑改革指明了方向――选科罚金刑，重新回到1979年刑法的“可以判处罚金”立法模式。中国未来的罚金刑改革应该重新赋予法官自由裁量权，以使他们根据刑事案件的实际情况决定是否判罚，以及决定判罚的数额。相对的刑事公正虽然可能造成少数人逃避法律惩罚，但却为需要法律条款的犯罪人赢得了保障。
七、结语
最近几十年各国发生转变的罚金应用趋势，为中国控制罚金刑指明了发展方向。罚金刑虽仍然处于现代刑罚体系的核心地位，但它的中国化还需要与中国的刑法体系和犯罪概念相结合。作为小额违法和行政犯膨胀的结果，违法行为的轻微性决定了域外刑事司法没有将罚金刑与自由刑一起并科，而主要是单处罚金刑。中国刑法中的犯罪行为是具有严重社会危害性的犯罪，而盗窃等财产犯罪是司法实践中的主要类型，较大数额的罚金刑与自由刑一起并科将使它难以执行。并处罚金刑虽然建立了刑事法的绝对公正，但在个案因素影响下容易造成相对不公。充分认识罚金执行困难产生的原因，中国应当赋予法官是否判罚罚金及数额大小的自由裁量权。
中国的刑事法建设正处于改革与完善阶段，尽管会有曲折道路，但这并不会阻挡刑事法文明的前进。罚金刑作为当今各国使用较多的刑事处罚措施，与一个国家的法律系统和犯罪体系不可分割，更与社会结构和社会文化有较大关系。中国在借鉴各国的刑事罚金立法和司法经验时，不仅应透过其罚金适用率去分析这种司法现状产生的原因，还应及时掌握全球刑事司法的前沿问题。
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行政处罚和刑事处罚篇7
【关键词】刑罚本位刑法犯罪
本位是指事物的根本或者源头。刑法体系的构建首先应当符合基本的逻辑规则,其次考虑应用中的变通。这就要求刑法理论的叙述应当有明确的逻辑起点——本位。然而,正如学者所言,“我国刑法理论缺乏理论根基的争论,因而存在具体结论与基本立场不相一致的现象,尤其缺少真正的学术创新”⑴。在缺乏对刑法本位认知和定位的情况下,刑法理论的叙述就会出现毫无根基的随意论断和没有立场的任意表态。
一、刑法本是刑罚之法
(一)刑法的历史是刑罚史
据《说文》解释,瀌,刑也。平之如水。从水,廌所以触不直者去之,从去,会意。可见,古文解释中,法即是刑,刑就是法。在中国人的思维中,对法的这种理解是根深蒂固的。“从远古史籍与法律文件中,作为惩罪罚恶之手段的刑罚与原始部落维系自身自下而上的习惯的报复之间的因袭关系依稀可辨。至少,大量证据足以表明,人类历史上的第一种刑罚体制是以报复观念为主宰,即以报复为基本理性的刑罚体制,刑罚的草创时代也就是刑罚的报复时代。”⑵报复是人类的本能。因此,刑法的发展史首先是遵循“以眼还眼,以牙还牙”的规则构建的。在原始部落时期,人们已经开始惩罚违反禁忌制度的人。因为人们认为违反禁忌制度的人将整个部落置于危险境地。所以他们会借助庄严的仪式,将违反禁忌者处死或者流放。同时,部落希望通过这种惩罚对群体其他人产生威慑。部落也惩罚那些以叛逆和怯懦行为来触犯整个群体的人。而最初的谋杀反倒被认为是家庭之间的事,可以通过血亲复仇方式杀死对方来解决。随着统治权的不断增长,一些针对个人的侵害才逐渐被认为是对整个群体的侵害。“以眼还眼”的规则被文字所解释。断肢刑开始实施,以防止再犯:盗窃的手要被砍掉,作伪证者要失掉舌头,者被去势。⑶中国古代的刑法发展在较早时期就形成了系统化。伏羲时代就有专司惩罚的巫师。在当时的历史条件下,为便于保卫和巩固社会制度,就将种种风俗习惯说成天意。于是社会制度披上了迷信的外衣。对违反风俗习惯的裁判和惩罚,就成为天人交通桥梁的巫师的任务。⑷“苗族早在少皋时代就已经制定了以肉刑为中心的刑罚体系,并曾受到夏族的干涉。但是夏族到虞舜时,也在苗族先进经验的影响下制定了以肉刑为中心的刑罚体系。”⑸当时,苗民创制的“五虐”之刑是:劓、刵、椓、黥、大辟。此后,在奴隶社会被改造为墨、劓、剕、宫、大辟,在封建社会被改造为笞、杖、徒、流、死,形成了我国刑法史上具有鲜明特色的“五刑”体系。所以,虽然国外在刑法的称谓上,有“犯罪法”和“刑法”的不同,我国却自古就称刑法。正因为如此,传统的刑法史学研究中,就是以刑罚的进化为研究对象的。
反观犯罪的历史,虽然犯罪的名称出现较早,但不论是亚当夏娃的“原罪”,还是基于伦理善恶作出的犯罪评价,都不是刑法意义上的犯罪。中国古代称刑法为刑名之法,盖因“初期刑书中,罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因之,最易组成的刑书体系是以刑统罪”⑹。没有概括的罪名,就意味着缺乏对犯罪的概括性认识。更谈不上系统的犯罪理论了。当代大陆法系普遍使用的构成要件理论是从诉讼法借用过来的,“将它运用到实体法上来,是斯鸠别尔(C.C.Stübel)与费尔巴哈的功劳;而真正形成构成要件理论,还是20世纪初的事情”。⑺
(二)刑法产生的基础是刑罚权
“法者,非从天生,非从地生,发于人心,反己自正。”⑻法不是从来就有的,它是人类需要的产物。从历史的传承来看,刑法不过是对报复行为的规范化。但是,尽管形式上非常相似,我们却不能将刑法视为简单的复仇的规范化。作为人类本能的复仇行为纯粹出于个人的情感所为,因此,往往不可能有节制。这就会陷入“冤冤相报”的恶性循环。事实上,原始时期的复仇就是这样由个人及于氏族部落,往往直至杀死敌对部落的全部成员。刑法的出现,正是替代个人复仇的需要,是对个人复仇的排斥。因此,在规范刑法产生之前,人们就注意到了个人复仇与公力惩罚的不同,这就是观念上的刑法。只有危害了公共生存秩序的行为才会由公权来处罚。如和偷盗行为会威胁到共同生活的群体,为了群体的生存,必须对这些行为进行惩罚。惩罚的措施包括杀死或者驱逐行为者。这种惩罚本身就是权力的行使。对于规范刑法而言,这就是刑罚权。当这种权力统一由国王或者某一国家机构行使时,规范的刑法就产生了。而对于没有危及公共秩序的个人之间的损害行为,就不属于刑法的范畴了。“在盎格鲁—撒克逊时代,被谋杀者的家庭可以要求赔偿损失。谋杀者及其家庭必须支付杀人罚金或‘赔偿金’,……到了12世纪,在苏格兰,随着皇权的增长,犯罪行为变成了破坏国王安宁的犯罪。杀人罚金不再付给被害人的家庭,而是付给国家。”⑼可见,对谋杀的否定性评价一直就存在,或者也可以被称为犯罪,但国家并不进行干预。人们对谋杀否定评价的结果仅是个人间的赔偿。此时,国王不予干预并不是因为国家对谋杀持赞同态度,仅仅是因为谋杀没有被认为“破坏国王安宁”。此时,谋杀通过赔偿就可以解决了。因此,尽管这种犯罪的评价与规范刑法的评价并无不同,但因为没有国家刑罚的存在,就不能认为是刑法解决的途径。但是,当国王认为谋杀“破坏国王安宁”时,国家就要干预了。此时的谋杀就是国家层面上的正式评价了。但宣布谋杀是犯罪显然不是事情的全部,最终国家要收杀人罚金来处罚谋杀者。“能够针对犯罪处罚其犯人的国家权能,称为刑罚权。”⑽同样是判处侵害方交赔偿金的情形下,如果这笔赔偿金是交给了受害的个人,国家在处理的过程中就只是一个中立裁判者的角色。但是,如果这笔赔偿金是交给了国家,国家就是以自己为受害方对加害方行使的惩罚。这就是民法与刑法的区别。民法解决的是平等主体之间的私权利纠纷,是私法;刑法解决的是国家为一方的公共秩序问题,是公法。根据在西方广为接受的社会契约理论,刑罚权不过是人们为了保护自己而割让的部分自由的组合,“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。如果刑罚超越过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的”⑾。国家首先要宣称某些行为构成了对统治权的侵害,因此,才会以公权力——国家的权力来介入。其次,公权力介入的目的不是单纯地制止和排斥私力解决,而是行使国家惩罚,即刑罚。刑罚权是从私力复仇衍生出来的,如果没有刑罚权,国家即使可以对行为进行否定评价,也无权干预和处罚。那么,对行为的调整就还是私法范畴,也就没有刑法的存在。所以说,刑法产生的权力基础是刑罚权。掌握了刑罚权,国家的犯罪评价才会优先于个人评价,国家的评价才会因惩罚而受到重视。国家因此就达到了维护统治的目的。康德更明确提出“施加刑罚是统治者的权力”⑿。这就是历代统治者重视刑罚权,重视刑法统治社会的原因。
(三)刑法与其他法律的本质区别只在刑罚
论及刑法与其它部门法的区别时,我国刑法理论通说一般归纳为两点:一是调整范围的广泛性。二是强制手段的严厉性。⒀但刑法调整范围的广泛性恰恰不是说明刑法与其它法律的区别的,而是说明刑事违法行为与其它违法行为的共同性的。刑法调整范围的广泛性说明,其他法律调整的范围,刑法同样也调整。这表明刑法具有更大的包容性。如果以此特征来解释刑法的话,只能说刑法就是一切法,因为它可以调整其它法的范畴。《左传·昭公六年》载:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。”这说明中国古代法制史是刑法史,是刑法的大一统。为何没有其他法的划分呢?只因为当时的社会管理手段比较简单,只有刑罚方法而无其他方法,“出礼而入刑”。然而,如果现在还说刑法是一切法的话就未免太幼稚了。因为现在的法学学科划分已经很精细了。刑法和其它部门法的区别也是客观存在的。于是有学者试图通过对犯罪行为的定性来区分刑法和其它法律。但是,“在古代法中,刑事的和民事的违法行为之间并无明显的区别”⒁。古罗马时期的法学巨着《法学总论》专门对侵害行为有论述,其所称的侵害行为(injuria)指一切违反法律的行为而言。侵害行为的构成“不仅可由于用拳头或棍杖殴打,而且可由于当众污蔑,如诬赖他人是债务人而占有他人的财产,而行为人明知他人对他不负任何债务”⒂等。可见,从侵害行为本身是无法区分民事违法和刑事违法的。在当时并不是没有民事违法和刑事违法的区分,“关于一切侵害,被害人都可提起刑事诉讼,也可提起民事诉讼”。⒃诉讼方式的不同是区分民事侵权与刑事侵害的一个方面,另一个区分则是在于后果的不同:“在民事诉讼中,应根据以上所述估计一个数额,对行为人处以罚金;在刑事诉讼中审判员应依职权对行为人另外判处刑罚。”⒄所以区分民法和刑法的关键只在于处罚的不同。这种不同就是刑罚的严厉性和残酷性。古罗马时期的刑罚就以死刑为主导,包括体罚和流放。如犹里国事法对图谋危害皇帝或国家的人处死刑,对通奸的人处死刑;考尔乃里法对杀人者处以极刑,奴隶犯伪造遗嘱的背信罪则处以极刑,自由人则处流刑。⒅即使在刑罚不断轻缓的现代,刑罚的严厉和残酷仍然是不可缺少的标志。以我国的刑罚体系为例,被规定为刑罚的方法都是对人基本权利限制或剥夺程度较大甚至是最大的方法。如限制自由的管制刑,剥夺自由的有期徒刑、无期徒刑,还有最极端的剥夺生命的死刑。而其他法律中即使规定有一定的处罚措施,也不可能规定与刑罚相等同的方法。是刑罚的严酷性造就了刑法的独特品格。在通常的社会思维中,当我们说对于某些行为应该适用刑法方法时,指的就是对其适用刑罚。
二、没有刑罚的刑法会失去边界
(一)去刑罚化是一种现实存在
本来,有犯罪就有刑罚,犯罪必须受到刑罚处罚。但是,有罪不罚不仅仅是理论学说,也是客观存在的立法现实。尽管有罪不罚的情形仅仅针对极少数特殊行为,但它已经动摇了刑罚在刑法中的地位,产生了去刑罚化的效果,并进而影响着刑法的体系构造。去刑罚化的趋势表现在两个方面。首先,在对刑法概念的表述上,刑罚要素被淡化或者被彻底去掉。如,“刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范”⒆,或者刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”⒇。在此类刑法概念中,不论是其中“主要是刑罚”的表述,还是“刑事责任”的表述,都淡化或者消解了刑罚在刑法概念中的地位和解释功能,从而为定罪免刑、定罪适用非刑罚处罚方法提供空间。不论是将刑罚放在“主要”位置,还是将刑罚作为刑事责任的一个下位概念,其实质都是主张犯罪可以不受刑罚惩罚。其次,在对刑法结构的选择上,以“罪—责”结构代替“罪—刑”结构或“罪—责—刑”结构,从而消解刑罚的作用。因为在“罪一责”结构之下,刑罚只是刑事责任的基本实现方式,而不是刑事责任的唯一实现方式,刑事责任还有其他实现方式,刑罚与非刑罚处罚方法一样,是刑事责任的下位概念。这样,刑罚对于犯罪就不再是唯一的选择了,犯罪可以接受刑罚处罚,也可以不受刑罚处罚。
在我国,由于刑法中明确规定了定罪免刑的条文,因此,许多学者其实是基于注释法学的本能,在直接认可了立法合理性的前提下,尽力在刑法理论的叙述中为其提供合理化的解释。在具体的理论阐述中,我们经常会发现这样的推理模式:因为我国刑法规定了a,所以,a是合理的。针对这样的研究立场本身我们不得不提出质疑。理论刑法学应当研究刑法的应然状况,价值目标是尽善合理。刑事立法不过是刑法的实然状况,其价值目标是应用。刑事立法规定了的条文,仅表达了这些内容是通过立法程序被认可了,而不能表达其内容就是实质合理的。因为立法往往是折中的产物和权力制衡的结果。所以,认为被刑事立法所规定了就一定是合理的观点显然是不符合逻辑的。如果所有的刑事立法内容都合理的话,就不存在法律的修改和废除了,也不需要刑法理论的解释和探讨了。当然,为了司法的统一性,立法必须表达一种明确的态度。而理论刑法的任务就是在立法前和立法后,对刑事立法不断进行分析和探讨,以提供更加丰富和完善的方案。所以,立法实践和理论解释应该是相互作用的,不存在相互替代的问题。立法中的不合理正是理论刑法要尽可能发现和纠正的;理论刑法的意见分歧正是立法要关注解决的。
(二)犯罪概念可以独立解释刑法的内涵吗?
假如我们认可立法,承认定罪免刑的合理性,那么,就意味着对刑法和犯罪的解释可以不需要适用刑罚范畴。这样,对刑法内涵的解释就只能依靠犯罪的概念。“犯罪的定义总是被视为一大难题。”(21)我国刑法通说也认可形式定义与实质定义的存在。形式定义通常是指法律定义、规范定义。而实质定义则是非规范的、理论上的。如果从确定性上看,法律定义无疑是较为确定的。但法律上的犯罪定义出现较晚,“在奴隶制和封建制国家的法律中,只有具体罪以及具体罪的刑罚的规定,而并没有犯罪一般概念的规定”(22)。较为确定的法律上的犯罪概念是资产阶级革命后的产物,是罪刑法定原则的标志体现。通常的形式犯罪定义就是指“刑法所规定的”。而我们要探讨的正是犯罪定义对刑法的解释功能。采用形式的犯罪定义就只能陷入循环论证:刑法规定的是犯罪;有犯罪规定的是刑法。这样,我们实际上是将犯罪或者刑法的定义交给了立法者,从而放弃了对刑法定义的实质探讨。那么,犯罪的实质定义是否可以作为理论叙述的基本概念来使用呢?事实上,实质定义比形式定义更加难以把握。实质的犯罪定义试图从事物的本质层面揭示出犯罪的共性。早在古罗马时期,受古希腊伦理学的影响,就开始用“恶”来说明犯罪,“这就是主观责任的肇始”(23)。西方中世纪盛行的是宗教的犯罪观,认为犯罪是对上帝的违背或者对教义的亵渎。近代,贝卡里亚提出了“社会危害性说”,毕恩鲍姆则提出“法益侵害说”,还有“权利侵害说”、“义务侵害说”(24)等等。刑法学旧派从行为层面分析犯罪,提出犯罪是行为。刑法学新派则从行为人角度分析犯罪,提出犯罪是行为人的行为。这充分说明了犯罪实质的多重性。“试想一下,如果犯罪概念覆盖着诸如街头犯罪、政治犯罪、有组织犯罪、经济犯罪、交通肇事犯罪和职业犯罪等不同现象,那就不难看出给犯罪概念下定义是非常困难的。”(25)实质犯罪定义在解释上的另一个难题来自于立法。实质的犯罪定义要想达到完美的解释程度,就不止是对应然的犯罪行为的定义,还要对刑事立法中的所有具体犯罪都具有解释功能。但是,由于刑事立法总是一个程序性的结果,而不是一个实质论证的结果,所以,它往往无法坚持一个始终如一的标准来规定犯罪。有时“刑法并未将所有侵害法益的行为都规定为犯罪,而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。但由于刑事政策方面的原因,即使是严重侵害法益的行为,立法者也可能不将其规定为犯罪”(26)。也就是说,即使对于侵害了法益的行为,刑事立法也不是全部规定其为犯罪。有时一部分侵害行为被规定为犯罪了,另一部分行为却没有被规定为犯罪;有时轻微的侵害法益的行为被认为是犯罪了,而严重侵害法益的行为却没有被认为是犯罪。这其中的原因是任何人也不可能说明白的。希望通过犯罪的实质定义来说明这一切状况,无疑是做不到的。“任何概念,只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪,就不是犯罪的实质概念。”(27)于是,犯罪的实质定义终归是一个未知数。这样绕了一圈,我们还是无法得到犯罪的概念。如果犯罪的概念本身都是问题,我们又如何通过犯罪的概念来解释刑法的内涵呢?
有人会质疑,现在的刑法理论中不是有很系统的犯罪理论了吗?这不就说明犯罪的概念内涵是很清晰的吗?犯罪论的系统化表述是事实,而且,犯罪论还是刑法理论的重要内容。但是,现今被学者熟知的犯罪论就是源于大陆法系的德国的犯罪论。而德国犯罪论构建基础的犯罪概念恰恰是形式意义上的犯罪概念:犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。它是基于对刑事立法的犯罪类型的认可,而提供的一种系统化的认定犯罪的标准。从理论层面上来说,犯罪论体系的出现,正是因为任何实质的犯罪概念都无法准确表述犯罪的实质,才需要一个形式统一的犯罪论体系来解决这个问题。
(三)包含了非刑罚处罚方法的刑法还是刑法吗?
定罪免刑的立法事实还对刑法的解释提出了另一个问题:刑法体系中如何解释刑罚和非刑罚方法的共存?
先从逻辑上提两个问题:第一,在对整体二分法的情形下,a与非a构成的是什么?第二,前提假设:a,所以a′;B,所以B′;C,所以C′。如果条件是:X,所以a′+B′+C。那么,X是否为a?
对于第一个问题,因为是整体二分法,所以,a与非a构成的是整体1。a与非a的关系就是刑罚和非刑罚处理方法的关系。因为当我们定义刑罚时,正是基于将刑罚与其他处罚方法相区别的基础上,是一种二分法。从法规范的角度描述,刑罚方法以外的处罚都属于非刑罚方法。在以处罚为整体1的情形下,刑罚和非刑罚方法之外不存在中间状态的处罚。否则,刑罚在性质上就不会有“最严厉”性的评价。所谓的严厉不仅是从实质上进行的描述,更是从比较的角度来说的。在一国的法律体系中,不允许非刑罚的处理方法存在比刑罚更大的剥夺性。甚至在表面形式相同的情况下,如果被刑法规定为刑罚的措施,从施用后果上看也与其他法律中规定的处罚方式有所不同。比如说,同样是金钱性的处罚,作为行政处罚或者民事处罚的罚款与刑事处罚的罚金看起来并无不同,但是,当罚金作为刑罚措施来适用时,其对当事人产生的后果就明显比其他的金钱性处罚要严厉。另外,于刑法调整范围的广泛性,表明刑法调整的权力范围可以涵盖其他法律的调整范围,那么,只能从处罚的程度上来区分刑事处罚与其他处罚。这样,刑罚和非刑罚方法就构成了处罚方法的整体。是刑罚,就不能属于非刑罚,是非刑罚,也不能说是刑罚。如果说非刑罚方法也属于刑罚,无疑就是说刑罚是一切罚。照此推理,刑法就成了一切法,这显然不合理。
第二个问题,基于前提假设,a对应a、,B对应B′,C对应C′,如果X对应a′+B′+C′,则X=a+B+C。这个关系式同样可以用来说明犯罪、民事违法、行政违法与刑罚、民事制裁、行政制裁的关系。因为迄今为止,刑罚和民事处罚、行政处罚的区分并没有受到否定。也还没有理论认为它们存在包容关系。即使是我国刑法中定罪免刑的条款,也还是明确规定了可以予以“行政处罚或者行政处分”。这表明并没有用刑罚代替和吸收其他处罚。并且,对犯罪处以刑罚也是基本的规则。所以,上述逻辑关系式中的a与a′、B与B′、C与C′的关系就可以说明犯罪与刑罚、民事违法行为与民事处罚、行政违法行为与行政处罚的关系。这就构成了基本的逻辑基础。那么,当X对应的是a′+B′+C′,也就是既有刑罚也有其他处罚时,X能等同于代表犯罪的a吗?基于逻辑关系式的判断,显然不能。X是一个能包容犯罪a、民事违法行为B、行政违法行为C的集合体,而不可能是犯罪a。我们也可以进行一下反证。假设定罪免刑是合理的,也就是说对犯罪可以处刑罚,也可以处非刑罚,那么,就意味着X=a,a可以对应a′+B′+C′。于是:a,所以a′+B′+C′就成立了。可是,这就了逻辑关系式的前提:a,所以a′;B,所以B′;C,所以C′。反证说明,基于上述的逻辑关系式,只能证明X不等于a,刑罚加非刑罚不能对应于犯罪。如果一定要证明X=a,a,所以a′+B′+C′的关系成立,前提只能是a可以包含B、C。也就是说,犯罪要包含民事违法和行政违法行为。这样显然也是不合理的。因为我们本来是要辨别刑法和其他法律的界限,结果却得出了犯罪就是一切违法行为。这也是不合理的。
可见,刑罚就是一切惩罚,刑法就是一切法的结论是错误的,其前提犯罪可以适用刑罚和非刑罚惩罚就是错误的。
三、刑罚本位的刑法体系构建
(一)以刑罚观为刑法体系的价值指引
刑法的哲学就是惩罚的哲学。“刑罚是否正当,既关涉到国家的权力是否正当,又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。因此,刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由何在,构成刑法理论的拱心石,对它的解答,不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答,而且决定着整个刑事实践活动的运行。”(28)
刑法的功用是什么?仁者见仁智者见智。但要说清楚这个问题,首先要区分规范的刑法和理论刑法。规范的刑法是一种工具,是一种强制。规范刑法对维护统治的作用显而易见。但是,理论刑法应有自己的使命,而不是简单地维护现存统治。理论刑法应当引领社会的观念,引导规范刑法更符合一般的公正。因此,理论刑法应当作为规范刑法的必要指引。在现实中,一国的刑法会因立法时利益的权衡而显得缺乏恒定统一的价值观,但如果一国刑法在价值观的选择上明显政出多头,立场各异,必然会导致刑法实施中的巨大差异,从而影响刑法的权威。所以,需要理论刑法学的引导。理论刑法学不应受利益权衡的干扰,应该保持价值理念上的统一。刑罚观的选择就是刑法的基础性选择。在刑罚观上,长期存在着报应论与预防论的对立。立足报应论,刑罚设置的目的就是为了惩罚。立足功利论,刑罚的设置就是为了预防。现代刑法基本抛弃了报应论,而立足预防论来构建刑法体系。然而,预防论内部又分化成两个对立的流派:一般预防论和特殊预防论。基于一般预防论,刑罚的设置往往考虑对大众的示范效果;而基于特殊预防论,刑罚考虑的就是对犯罪人的效果。基于不同的刑罚观,在刑罚的适用上是不同的。如安乐死行为,从一般预防的角度考虑,如果不予惩罚,就会有人效仿,会造成一定的社会问题,所以,必须惩罚。而从特殊预防的角度看,安乐死的特殊性,决定了行为人不太可能有机会再次实施相同行为,即使不惩罚也是可以的。从绝大多数国家否定安乐死合法化的事实看,一般预防是刑法构建的流行观念。也有学者从已然之罪和未然之罪的角度分析不同刑罚观导致的结果。惩罚已然之罪就要对惩罚排列等级,保证严重性相似的犯罪应受到相似的惩罚。而惩罚未然犯罪,就要考虑犯相似罪的罪犯重新犯罪的可能性不同,从而判处不同刑罚。(29)
刑罚观的不同,造就了刑法理论的不同品格。一个没有立场的刑法观点是不会造就出某种品格的。尽管一般预防和特殊预防不是完全对立的,是可以协调融合的,但它们的融合是有条件的,并且是有主次的。为了追求纯粹理论上的正确性,因而提出空洞的÷般预防与特殊预防的“有机统一”是毫无价值的。一般预防与特殊预防的统一必须基于一定的立场,即,要么以一般预防为主,要么以特殊预防为主。在坚持基本立场的情况下,允许有条件的适用例外。但通常情况下,应当以坚持基本立场为原则,即使这种坚持会造成一定的偏激。基于现实的国情,一般预防是当代刑法应有的选择。坚持一般预防的基本立场,就不能过分强调案件的特殊性和犯罪人的特殊性,以实现法律面前人人平等。
(二)以刑罚为刑法体系的逻辑基点
以刑罚为逻辑基点包含两层含义:第一,以刑罚概念为基础,构建和展开刑法的体系。第二,以刑罚来界定刑法的范畴。首先,犯罪与刑罚当然是刑法理论构建最基本的基石。但是,对于一个逻辑体系的构建,需要基于一个特定的基点予以展开。这个基点只能是刑罚。因此,在刑法体系的构建中,先要解释和定位刑罚的概念和内涵。“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。”(30)此外,也应当保持刑罚与其他惩罚方法在严厉性上的明显区别。否则,不仅是刑罚失去了特性,也会导致刑罚存在的必要性的模糊和丧失。这就意味着刑法的存在同样会受到置疑。所以,要保持刑法的独特地位,必须首先明确刑罚的概念。由于法规范的性质,刑法典的颁布和实施本身就是对国家刑罚权的确立。所以,刑法典的作用就是通过规范的形式,将国家刑罚权实施的途径——刑罚方法明确规定下来。对于刑罚的具体种类问题,理论刑法学提供的是刑罚方法的历史演变规律和存在的合理性。从刑罚的类别上,理论刑法学从生命刑、自由刑、财产刑和资格刑的分类上进行研究,为规范刑法提供立法依据。刑罚类别的选择应当遵从刑罚观的内在要求,为实现刑罚的目的服务。其次,在刑法体系的构建中,以刑罚方法为刑法界定的标准。将刑法定位在研究刑罚处罚的范畴之内。事实上,这种逻辑已经被我国刑法理论普遍接受了。我国刑法理论认为,规范层面上的刑法包含三个部分:一是刑法典,二是单行刑法,三是附属刑法。其中,刑法典和单行刑法的属性自不必解释。附属刑法就是指规定在其他法律中的,以刑罚为后果的规范。这充分表明了刑罚在界分刑法和其他法律上的功能。
随着理论研究的扩展,刑法的研究范围有扩张的趋势。对于刑法的扩张,我们要时刻把握刑法应有的刑罚底线,否则,刑法就不再是刑法了。在最广义的范围上,存在刑事法的称谓。这种称谓不单指刑法,它包括实体刑法、刑事诉讼法和行刑法。这就是我们通常认为的“刑事”类法律。对于刑事类法律的划分,就是依据与刑罚的关系而整合在一起的。实体刑法是从总体上规定了刑罚和适用处分的条件;刑事诉讼法是科处刑事处罚所必须的法律规定的总称;行刑法包括所有涉及生效的刑罚、处分和附随后果的执行和监督的法律和行政法规。(31)最广义刑法的提出,有助于我们从更广泛的法律层面上来认识刑罚的适用过程。在狭义的刑法范畴中,出现了诸如经济刑法、行政刑法,乃至交通刑法和风险刑法等诸多称谓。当然,争论不可避免地产生丁:它们是刑法,还是非刑法?经济刑法或许是最早出现的一个说法。但经过一段时期的探讨和刑法修正案的整合之后,现在已经基本不再使用经济刑法的说法了。其内容已经被分散在以破坏社会主义市场经济秩序罪为主的刑法分则中。交通刑法和风险刑法的提法是刚刚才出现的,未形成系统表述。目前较为系统的是行政刑法。日本的刑法理论认为,违反行政法的制裁措施被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法。广义的行政刑法,就是关于行政罚的法规的总称,狭义的行政刑法,则是指行政法中有关刑罚方法的法规总称。一般所说的行政刑法,是指狭义的行政刑法。行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。而m.e.麦耶尔(m.e.mayer)和杜纳(zuDohna)则批评高尔德修米德的观点,因而出现了将行政刑法归属于刑法的观点。(32)若依狭义行政刑法的解释,行政刑法是指在行政法中有关刑罚方法的部分。但是,根据刑法理论的通说,这部分内容就是附属刑法。因此,其实并不需要使用行政刑法的概念。若依广义的行政刑法概念,则是基于行政罚的概念将附属刑法部分纳入行政法的范畴。但这样一来,无疑就存在着行政罚能否包含刑罚的问题。值得注意的是,我们不能一方面区分刑法和行政法,另一方面又把刑罚和行政罚混为一谈。用刑罚来区分刑法是比较明晰的标准。
(三)坚持以刑制罪,防止以罪统刑,罚罪无刑
坚持刑罚本位的重要意义还在于构建一个合乎逻辑的犯罪与刑罚关系,从而保持刑法体系的基本逻辑结构合理。在犯罪与刑罚的关系上,人们通常认为犯罪是刑罚的前因,刑罚是犯罪的法律后果。在刑法的结构构建上,也多主张“罪—刑”结构。所以,自然而然,刑法的体系构建中就是先有犯罪,然后有刑罚。犯罪决定刑罚。从规范学意义上说,是先有犯罪规范,然后有刑罚规范。从司法程序上说,是先认定犯罪,后判处刑罚。所以说,犯罪是因,刑罚是果。从历史来看,最初,犯罪和刑罚哪个是逻辑起点并不重要。因为在传统刑法体系中,犯罪与刑罚具有逻辑对应关系和共存关系。从对应关系上讲,有犯罪必然有刑罚,刑罚只能施用于犯罪。这种逻辑对应关系,使犯罪作为刑罚的前提而存在,刑罚又作为犯罪的唯一后果而存在。因此,犯罪为刑罚而存在,刑罚因犯罪而必要。谈论犯罪,不能失去刑罚处罚的归宿:谈论刑罚,也不能抛开犯罪的定性。这种逻辑关系反映了犯罪与刑罚在概念层面上的逻辑互证。两者形成共存关系。犯罪与刑罚的这种关系,为刑罚的合理存在提供了一种基本解释理由:犯罪是危害社会最严重的行为类型,其他惩罚手段难以奏效,所以需要以刑罚的手段来惩处;刑罚作为社会控制的最严厉手段。不能随意适用,只能针对犯罪行为而实施。这种逻辑关系,即符合“恶有恶报”的因果逻辑,也符合“否定之否定”的哲学逻辑。正因为犯罪与刑罚的对应与共存关系,使得传统刑法将犯罪与刑罚视为共同体。即使在今天,我们在评价犯罪是“恶”的同时,也承认刑罚是一种“恶”。足以说明犯罪和刑罚的一体性。然而,随着刑法理论的不断发展,特别是犯罪理论的发展,犯罪开始脱离刑罚成为独立的存在。这才导致了在刑法体系构造上的逻辑起点分野。
《法律确定性》的作者艾德勒(mortimerJ.adler)主张,法律的确定性需要形式逻辑来维系,并认为法律科学的唯一工具就是形式逻辑。(33)对刑法逻辑起点的选择是构建刑法体系合理性的需要。以脱离刑罚的犯罪为逻辑起点,就会构造出没有刑罚的刑法。以刑罚为逻辑起点构造刑法,却不能丢下犯罪。但是,以刑罚为逻辑起点构造的刑法体系中,犯罪概念需要以刑罚为制约.犯罪的理论需要以刑罚观为指引,犯罪的类型需要与刑罚性质相匹配。对于犯罪实质概念的探讨已经被证明是难以实现的,所以,当今影响较广的大陆法系犯罪论体系是以形式的犯罪概念为基础构建的。形式的犯罪概念中,可罚性是重要的决定因素。不具可罚性的行为就不能被认定为犯罪。我国刑法理论虽然没有采用大陆法系的犯罪论体系,但是,长期以来,我们一直认可犯罪的三个特征中,应受刑罚惩罚性是其中之一。所以,是否构成犯罪需要依靠刑罚的制约和解释。刑罚对犯罪的制约作用应当贯穿刑事立法和司法的全过程。在立法前,应当充分考虑一般行为的刑罚处罚必要,不能盲目地凭感情冲动进行犯罪化。在司法过程中,应当考虑对具体行为的刑罚处罚必要,不能机械地照搬套用法律条文,更不能为了定罪任意解释条文内容。
不容忽视的是,现行的立法和司法中出现了一种无节制的犯罪扩大化。在立法上表现为刑法修正案的频繁出台和罪名数量的增加。在司法上表现为入罪解释的扩大化。或许是因为我国刑法中有定罪免刑的规定,所以,不论是立法者还是司法者都不担心犯罪扩大化的危害。因为,如果对于犯罪可以免予刑事处罚,可以给予行政处罚或者更轻的处罚的话,谁还担心犯罪圈的扩大呢?而这正是理论刑法学需要关注的问题。失去了刑罚威慑的犯罪圈的扩大又有什么意义呢?
(四)刑法的扩张应以刑罚的必要扩张为基础
大陆法系刑法认为,刑法的机能包括行为规制、秩序维持和自由保障。其中,秩序维持和自由保障这两个机能常常处于矛盾之中。要保障自由,就要限制刑罚权,则要缩小犯罪圈,刑罚要谦抑;要维护社会秩序,打击犯罪,就要扩大犯罪圈,加重刑罚。现代刑法从单纯的古典刑法发展过来,不断吸收了教育刑的观念,形成了现代刑法的基本框架,既以古典刑法学派的基本原则为基础,适当吸收教育刑的观念和制度。这样,刑法体系的构建就从绝对限制刑罚权向有条件地扩大刑罚权扩张。例如,大陆法系评价犯罪行为的三阶结构,就坚持了严格的入罪态度,也就是严格的限制刑罚的态度。在构成要件符合性部分,以罪刑法定为原则,严格限制法官对条文内容的随意解释,只有符合刑法明文规定的行为才可以进入有罪判断的程序;符合构成要件的行为只被认为是形式上的违法,因此还要从实质违法性上进行判断。不仅正当防卫和紧急避险是合法的除罪理由,被害人承诺、医疗行为、竞技行为等非法定理由也可以作为除罪理由,由法官自由裁量适用;通过前两关检验的行为还要作有责性判定.即行为人是否具有刑事责任能力。无责任能力的人即使实施了符合构成要件的违法行为,也不能处罚,因而不能被判定为犯罪。在有责性的判断中,除了法定的理由外,还有非法定的期待可能性判断,也可以由法官自由裁量适用以排除犯罪的认定。可见,大陆法系的犯罪论在犯罪认定上采取的是严格进行入罪限制,但出罪的解释却可以宽泛,可以采用法定理由也可以采用非法定理由,体现的是对刑罚权的严格限制。但是,严格的刑罚权的限制对维持秩序显然是不利的。所以,在故意犯罪的停止形态、共犯的处罚方面,刑法理论构建的重心就向秩序维持方面倾斜了。对于故意犯罪的停止形态来说,是犯罪结果没有出现或者行为尚未完成的行为,也就是说对法益的物理侵害较小甚至没有,还未达到符合构成要件的程度。但刑法考虑到对法益的迫近的威胁而采用了刑罚干预。同理,共犯理论也是对非正犯人实施了刑罚处罚。这体现的就是刑罚的扩张。这种刑罚的扩张是通过论证刑罚提前干预的合理性来实现的。刑法的体系扩张正是基于刑罚权的扩张而实现的。如果偏离了对刑罚权的考量,刑法扩张的界限就难以把握,就会出现不合理的现象。如关于危险犯的立法设置问题,就经常引起学者的争议。因为危险终归是一种主观判断。一种行为的实施到底严重到什么程度才会引起刑罚的干预,而又不会过分限制个人自由?这是当代刑法必须认真对待的问题。
保安处分问题也是有关刑罚权争论的一个焦点。“各种刑罚都是以行为人在实施行为当时所具有的罪责为条件的,各种保安处分则是以行为人对将来的持续危险状态为条件的。”(34)保安处分是刑法学新派基于特殊预防的需要,对所谓危险分子采取的防范措施。保安处分的适用不是以行为人行为的危害性为根据,而是依据行为人的“人身危险性”,或潜在的犯罪可能性来适用的。当保安处分适用于已经威胁了社会安定的精神病人或无责任能力人时,还是有其特殊价值的。当然,对保安处分的担忧是存在的,“因为,它的科处不取决于责任,而是取决于危险性,因此,对自由的干涉更加严厉,也让人感到剥夺自由的处分比长期自由刑更可怕”(35)。目前,德国等国家多采用刑罚与保安处分的“二元制”结构。这种“二元制”结构仍然坚持处罚后果对犯罪行为的限定,即.将刑罚对应于犯罪,而将保安处分对应于特殊危害行为。所以,罗克辛说,笼统地使用“刑法”这个名称实际上是不正确的。准确地称呼应当是“刑法和保安处分法”(36)。这表明了罗克辛对传统刑法的坚守。如果从归责基础上分析保安处分措施,会发现保安处分对人自由的限制。但是,如果基于保安处分措施的严厉性与刑罚相等同,因而从程序层面来分析的话,保安处分就具有了合理性。从属性上来说,保安处分更应该属于行政罚,但从严厉性上看,保安处分与刑罚无太大差别。如对精神病人的强制医疗、对违法少年的强制管教等。但如果将保安处分划归行政罚的话,就会加重行政罚的严厉性,并导致行政罚与刑罚在严厉性上的混同。这不仅不利于部门法的区分,也不利于对受处罚人的保护。因为行政罚是单方面处罚。处罚过程中缺乏对被处罚人的权利保护。如果将保安处分划归刑事法范畴,在适用时就要遵循刑事诉讼的规则。这就为被处罚人增加了权利方面的保障。因此,保安处分的刑罚化不是扩大了刑罚的处罚范围,而是扩大了对剥夺权利的人的程序保障。在我国,劳动教养就是类似保安处分的一种行政处罚措施。因其对违法者实施了自由的剥夺,但却缺乏同等刑事处罚的诉讼程序保护而备受质疑。如果将劳动教养纳入规范的保安处分之中,以刑事诉讼程序加以规范和保障,会更有利于法制的完善建设。
四、刑法应有的品格
我们常说法不容情。刑法是最能体现这种态度的部门法。因为刑法的手段就是刑罚,刑罚是所有社会治理手段中最严厉的,自然就应当是最冷峻的。否则,刑法也不可能作为所有法的保障法而存在。如果刑法的惩罚措施可以与其它法律相混同,刑法的存在也会大打折扣。我们不能想象一个温情脉脉的刑法的存在。所以,不论是构建刑法体系还是适用刑法规范,严格和严厉应当是刑法应有的品格。那么,一方面讲刑法要严厉,希望通过刑法的严厉来保障社会秩序,另一方面又大谈犯罪可以不适用刑罚惩罚,本身就是矛盾的。要保持刑法的严厉性,就不能突破刑罚的底线。刑罚是刑法生存的根本。
【注释与参考文献】
⑴张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第12页。
⑵邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年版,第30页。
⑶[加]西莉亚·布朗奇菲尔德:《刑罚的故事》,郭建安译,法律出版社2006年版,第10页。
⑷参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,第40页。
⑸同注⑷,第52页。
⑹同注⑷,第96页。
⑺同注⑴,第117页。
⑻转引自注⑷,第108页。
⑼同注⑶。
⑽[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第438页。
⑾[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。
⑿[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1997年版,第164页。
⒀参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第8页;王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2007年版,第10页。
⒁[英]J.w.塞西尔.特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第1页。
⒂[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印刷馆1989年版,第201页。
⒃同注⒂,第202页。
⒄同注⒂。
⒅参见注⒂,第240~241页。
⒆同注⑴,第19页。
⒇苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1994年版,第13页。
(21)同注⒁。
(22)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第40页。
(23)陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第25页。
(24)参见赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第62页。
(25)[德]施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社1990年版,第34页。
(26)同注⑴,第24页。
(27)[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,林译,法律出版社1998年版,第73页。
(28)邱兴隆:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》,法律出版社2000年版,第1页。
(29)参见[美]安德鲁·冯·赫西:《已然之罪还是未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社2001年版,第1页。
(30)同注(22),第216页。
(31)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第21~23页。
(32)参见张明楷:《行政刑法辨析》,载《中国社会科学》1995年第3期。
(33)参见熊明辉:《论法律逻辑中的推理规则》,载《中国社会科学》2008年第4期。
(34)[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)——犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第3页。
行政处罚和刑事处罚篇8
关键词：罚金刑缓刑；宽严相济
一、罚金刑缓刑概述
（一）刑法理论中两种对立观点及主要理由
罚金刑缓刑是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓执行罚金刑，如果在考验期没有犯罪或者没有违反法律规定及有关缓刑监管规定，缓刑考验期满后，原判的罚金刑就不再执行。主张建立罚金刑缓刑制度的论者从缓刑的功能，罚金刑的严厉程度、对罚金刑适用缓刑的意义等方面论证了罚金刑缓刑制度建立的必要性。
对罚金刑适用缓刑持否定论的主要理由有如下：第一，缓刑是为了避免罪行较轻的犯罪人进入监狱而交叉感染而设立的，而罚金刑并不剥夺犯罪人的自由，故无适用缓刑的必要。第二，对罚金一时不能缴纳者的缓期执行，与缓刑的性质不同，它不能因犯罪人的表现良好而免除罚金刑的执行，而只能因其经济状况限制而暂缓执行或免除执行，不应将两者相混淆。第三，在我国，罚金刑作为一种财产刑，出于附加刑的一种，本身属于轻刑，故没有再适用缓刑的必要。第四，缓刑制度的必备内容是缓刑考验期及考验期内的考验方式。各国的考验方式都在一定程度上限制缓刑犯的人身自由，如我国刑法就规定有迁居的限制，会客的限制，定期报告自己的活动等。自由刑的缓刑由剥夺自由变为限制自由是合理的，而罚金刑的缓刑则是剥夺财产权变为限制人身自由，二者缺乏同质性，轻重难比较，是否公平合理大值得讨论。关于反对罚金刑缓刑的观点，有的学者概括道：反对罚金刑缓刑的学者几乎都是从“缓刑是短期自由刑的替代措施”这一论断出发，认为缓刑的本质在于避免短期刑的弊端。缓刑制度是为了避免短期监禁刑的弊端而产生的，所以最初只适用于短期监禁刑，但这并不代表着缓刑的适用对象不会随着时代和情势的变化而变化。辩证唯物主义认为，运动是物质存在的根本方式，运动是标志物质世界一切事物和现象以及过程的变化的哲学范畴。缓刑亦不例外，随着社会的发展，避免短期自由刑的弊端并不是缓刑制度设置目的的全部内容，即便是对于自由没有被剥夺的罚金刑犯来说，缓刑制度也能凭借着其自身制度设置的优越而发挥出促进犯罪人积极改造的优势。但是缓刑避免短期自由刑的目的，无非是为了实现刑罚特殊预防的目的，而对罚金刑缓刑的适用也是基于刑罚的特殊预防的目的。所以，从是否能促进刑罚目的的实现方面来看，应该规定罚金刑缓刑。
（二）各国立法上的两种对立态度
1.规定罚金刑可以适用缓刑的立法例。
在刑法典中明确规定对判处罚金刑的犯罪人可以适用缓刑的国家或地区主要有日本、意大利、瑞士、奥地利、土耳其、阿根廷以及我国的台湾地区。这些国家或地区的规定是又可以细分为两种情形：一是附条件适用缓刑。《日本刑法典》第25条规定，在宣告3年以下惩戒、监禁或50万元以下罚金的情形中，可以根据情节，在1年以上5年以下的期间内，缓期执行其刑罚。这表明，日本是以罚金限于特定额为条件的。二是无条件适用缓刑。我国“台湾刑法”第74条规定，受2年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，认为以暂不执行为适当者，得宣告2年以上5年以下缓刑。这表明，在我国台湾地区，适用罚金刑缓刑并无数额限制。
2.未规定罚金刑适用缓刑的立法例
罚金刑不适用缓刑的立法例，有两种形式：（1）明确规定罚金刑不得缓刑。采用这种立法形式的国家较少，巴西等国刑法典中有此规定。例如：《巴西刑法典》第53条附款规定：“缓刑既不适用于罚金，也不适用于附加刑。”（2）通过规定缓刑的条件排除罚金刑缓刑的适用。
[1] [2] [3] [4] [5]
我国《刑法》第条的规定即属于这种立法形式，《刑法》第条的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
二、宽严相济刑事政策下罚金刑缓刑构建之必要性
（一）宽严相济刑事政策概述
我国自年建国一直到年严打，近年的时间奉行的是“惩办与宽大相结合”的刑事政策。自年开始，国家推行“严打”的刑事政策，一直到年，持续了多年的时间。然而，多年的司法实践表明，自年开始的严打政策，尽管在一定时期内取得了明显的效果，但是并不能够遏制刑事犯罪迅猛增长的势头，而且同决策者和执行者的预期相差巨大。年月日在中共十六届四中全会上通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》指出中国政府应改变执政理念。这种执政理念的转变，对于刑事政策的调整，具有直接的推动作用和巨大的影响力。在此背景下，我国开始反思多年来的严打政策。年月日至日中共中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上首次提出要注意贯彻宽严相济的刑事政策。这是中国出台宽严相济刑事政策的重要标志，说明中国刑事政策已发生重大转变。年月日中共中央第六次全体会议通过的《中共中央关于构建和谐社会若干重大问题的决定》中，明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”
为正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策，需要对宽严相济刑事政策中的“宽”、“严”和“济”加以科学界定。宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，目前，学术界对“宽严相济”有多种表述，但内容上基本一致，具有代表性的是陈兴良教授的提法。他认为，宽严相济之“宽”的含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是指对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济之“严”，它与惩办与宽大相结合中的惩办一词相比，词义更为确切。是指严格或者严厉，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理，这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时，宽严相济之严还含有严厉之意，主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，也不是指刑罚过重。宽严相济，这里的“济”，是指救济、协调与结合之意。因此。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。因此，宽严相济刑事政策的具体含义是指，对于犯罪的惩治应该根据具体情况，区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严结合，以求得最佳的法律和社会效果。
（二）罚金刑缓刑构建之必要性
.罚金刑缓刑之“宽”的体现
行政处罚和刑事处罚篇9
关键词：剥夺政治权利适用执行法律思考
剥夺政治权利作为一种特定的刑罚处罚方法，早在中华人民共和国成立之前的革命根据地时期就已施行并沿用至今，在惩治犯罪、预防犯罪方面，发挥了积极的作用。然而，作为刑罚体系的组成内容，剥夺政治权利刑罚必须有其明确的目标与指导原则以及存在的依据，才符合社会主义法制的需要。随着社会的发展，剥夺政治权利刑罚因其特定历史背景赋予的内涵，显现出了与当今社会发展不协调的一面，且现行刑法所规定的剥夺政治权利刑罚在执行、监督制约等措施上的不完善，其弊端也较为明显。以下作者就剥夺政治权利刑罚的价值趋向、适用和执行及其如何规范这一刑罚谈些认识。
一、剥夺政治权利刑罚的概念、内容及历史演变过程
剥夺政治权利，是指人民法院依法判处剥夺犯罪分子参加管理国家和一定社会政治生活的权利的刑罚方法。早在中华人民共和国成立之前，在革命根据地时期，剥夺政治权利就被作为一种刑罚而使用。当时沿用旧称“褫夺公权”，除作为附加刑与徒刑合并科外，还作为一种轻刑单独使用。解放初期，在司法实践中，仍把作为刑罚方法的剥夺政治权利称为“褫夺公权”。中央法制委员会于1950年11月28日在《关于剥夺政治权利问题的解答》中指出，“应依共同纲领，决定为剥夺政治权利”，从此，“褫夺公权”的旧称被废除，而代之以“剥夺政治权利”的称谓。1951年2月21日颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》，同年4月19日公布的《妨害国家货币治罪暂行条例》以及1952年公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，都把剥夺政治权利作为一种刑罚，用法律条文的形式固定下来。1979年7月1日全国人大通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及1997年3月14日全国人大修订的《中华人民共和国刑法》，则在总结过去刑事立法和司法实践经验的基础上，对剥夺政治权利的适用范围、内容、期限和程序等作了更加具体明确的规定。
我国刑法中的剥夺政治权利具有以下主要特征：
1、剥夺政治权利是一种刑罚方法，只能由人民法院依法对犯罪分子适用。在1982年的新宪法公布以前，我国的剥夺政治权利有两种：一种是针对敌对阶级分子的专政措施。例如：1949年9月29日全国政协第一届全体会议通过的《共同纲领》规定，依法在必要时期内剥夺反动分子、封建地主、官僚资本家的政治权利。后来，全国人大先后通过的几部宪法，也都作了类似规定。《共同纲领》和《宪法》所规定的剥夺政治权利，是我国人民夺取政权以后，一定时期内对整个敌对阶级在政治上采取的一种强制措施。它对所有敌对阶级分子都适用，而不论其是否触犯刑律。此种剥夺政治权利，由国家基本大法所宣告，而不由人民法院另行判处，并且对所有敌对阶级分子，在其没有改造好之前，都是无限期地剥夺。后来，由于经过长期的教育改造，绝大多数敌对阶级分子转变成了自食其力的劳动者，国内阶级关系发生了很大变化，全国人大在1982年通过的宪法中，就废除了这种作为针对敌对阶级分子适用的刑罚方法。另一种剥夺政治权利是对犯罪分子适用的刑罚方法。在1982年宪法颁布之前，它与那种针对敌对阶级分子的强制措施的剥夺政治权利同时存在，只不过此种剥夺政治权利是由刑事法律所规定的，它只能由人民法院依法对特定的犯罪分子适用，并且对不同的犯罪分子，根据其犯罪情节，既可以附加于主刑适用，也可以单独适用。1982年宪法颁布之后，剥夺政治权利仅作为一种刑罚而存在，它只能由人民法院依法对犯罪分子适用，其他任何机关、团体和个人都无权剥夺公民的政治权利。
2、剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法。它所剥夺的是一种政治性的无形的权利，包括两方面的内容：一是参加管理国家的权利；二是参加一定社会政治生活的权利。我国刑法所规定的剥夺政治权利，除了剥夺犯罪分子参加管理国家的政治活动的权利之外，还剥夺其他方面的政治权利，例如，宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利，也在剥夺政治权利刑所要剥夺的范围之内，这些权利，很难说是管理国家的权利，而实际上只是一种参与社会政治活动的权利。只有选举权和被选举权、担任国家机关职务的权利、担任企业事业单位和人民团体领导职务的权利，才是管理国家的权利。
关于剥夺政治权利的内容，在我国不同的历史时期，其内容有所不同。在解放前革命根据地的司法实践中，剥夺的内容一般是选举权与被选举权；担任国家职务之权；受国家的勋章、奖章及荣誉称号之权；从事特种职业及特种营业权。建国后，中央法制委员会于1950年11月在统一名称的同时，一方面补充了剥夺政治权利的内容，将担任公共团体职务之权以及受领抚恤金之权包括在内，并规定适用时可剥夺政治权利的全部或一部；另一方面，又把原来规定的不属于政治权利范围的从事特种职业及特种营业权删去。随着社会主义法制的逐步完善，我国1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑法》，在总结以往的刑事立法和司法实践经验的基础上，修改了以前规定的剥夺政治权利的内容，把以往规定的参加人民武装之权、享受人民荣誉之权等排除在外，另将“参加人民团体之权”改为“担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。1997年修订的刑法，对剥夺政治权利的内容基本上未作修改。根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺以下四项权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
在我国刑罚体系中，按照刑法的规定，分为主刑与附加刑。主刑是只能独立适用的主要刑罚方法，一个罪只能适用一个主刑。附加刑是指补充主刑适用的刑罚，既可以附加主刑适用也可以独立适用。剥夺政治权利刑罚即是既可单独适用又能作附加刑的一种刑罚方法。但它与我国刑法规定的其他附加刑罚金、没收财产有着较大的区别。首先是物种不同。我国刑法理论界一般将罚金与没收财产归属于财产刑，而剥夺政治权利与驱逐出境则属于资格刑。剥夺政治权所剥夺的是一种政治性的无形的权利，而财产刑则是对实际、有形财产的没收。是一种物质性的惩治。其次是刑罚的执行不同。剥夺政治权利由监狱、公安机关执行，并且在刑罚执行上具有时间延续性，而财产刑一般由法院判决和执行或公安机关协助法院执行，没有时间上的连续性，即使是分几次交纳的罚金或分时间阶段没收财产，也远远不同于剥夺政治权利在执行时间上的延续性。再次是对主刑的影响不同。没收财产、罚金财产刑的执行一般先于主刑，对主刑的执行不产生任何影响，罪犯在主刑执行期间，除人身自由被限制外，仍可享受和行使法律规定的其他权利。而剥夺政治权利作为附加刑被人民法院判处后，就意味着罪犯既要承担在主刑执行期间附加刑同时执行的惩罚，还要承担主刑执行完毕后再受附加刑执行的惩罚。以上三点最为明显的区别，显现出剥夺政治权利在惩治性、执行便宜性上远远不同于其他附加刑有效和经济。
二、剥夺政治权利的刑罚在适用和执行中存在的问题
1、剥夺政治权利刑罚适用中存在的问题
我国刑法第55、56、57、58条分别对适用附加剥夺政治权利的条件和期限作了规定，但不甚明确、完整，这给司法实践带来了一定困难。
（1）我国刑法第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”。但是，刑法并未规定在什么情况下可以附加适用，故在审判中难于掌握和认定，也难免造成执法不统一的现象。
（2）附加剥夺政治权利刑罚先于主刑假释考验期届满的情形。判处有期徒刑主刑的犯罪分子被假释的，按照刑法第58条第一款前款之规定附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。由此，司法实践中出现这样一种情况：罪犯假释考验期内附加剥夺政治权利刑期已执行结束，而主刑的假释考验期仍未届满，在此情形下是否要宣告恢复其政治权利。执行机关如宣告，罪犯主刑尚未执行完毕，且刑法第58条第一款后款又规定剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。如不宣布，事实上附加刑已执行完毕。
（3）罪犯因违法被撤销假释，附加剥夺政治权利刑罚如何认定的情形。犯罪分子假释期间附加剥夺政治权利刑期执行完毕，后因法定情形主刑被依法撤销假释收监执行的，已执行的附加剥夺政治权利又如何认定？如因假释考验期内附加刑执行完毕而不再执行剥夺政治权利，又与刑法第58条第一款后款“剥夺政治权利的效力当然施于主刑执行期间”的规定相矛盾；如要执行附加刑，事实上附加刑剥夺政治权利刑期已于假释考验期内执行完毕。
（4）剥夺政治权利刑罚的数罪并罚的问题。对于剥夺政治权利的数罪并罚问题，司法实践中也难以操作。刑法第69条只对判处死刑、有期徒刑、拘役、管制如何并罚作了明确规定，而对犯罪人在因数罪而被判处了几个附加剥夺政治权利刑时，刑期如何确定，并未作出规定。刑法第55条第一款仅规定剥夺政治权利的期限，“除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。”第69条第二款规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”对此，理论界主要有两种不同观点。第一种观点认为，应当采用并科原则，但绝对相加后的刑期不能超过法定最高刑5年。第二种观点是采用限制加重原则，即参照刑法第69条对有期徒刑、拘役、管制的并罚规定，但最高不得超过5年。然而实践中，完全采用并科原则是行不通的，如其中有剥夺政治权利终身的，并科就失去其原有意义，如要采取限制加重原则，又无相应法律依据。
2、剥夺政治权利刑罚执行中存在的问题
同上述剥夺政治权利适用中存在的问题一样，尽管我国刑法中有适用剥夺政治权利刑罚的相关罪名，但刑法、刑诉法却没有对剥夺政治权利刑罚的犯罪分子在执行期间违法后的惩处作出较明确的规定，这就使司法实践中，刑罚的执行难以落到实处。
（1）犯罪分子在剥夺政治权利刑罚执行期间违反国家法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，但未构成犯罪的。刑法未对此作出相应的制约、制裁措施和规定，因此实践中无法象缓刑、假释等监外执行罪犯，可以撤销缓刑、假释予以收监执行。
（2）犯罪分子在剥夺政治权利刑罚执行期间严重脱管和失控的。我国刑诉法第218条仅规定了剥夺政治权利刑罚的执行机关为公安机关，剥夺政治权利刑罚的期限届满时应通知本人并向有关群众公开宣布恢复政治权利，而对于犯罪分子在刑罚执行期间不经执行机关同意擅自外出、执行期满不回到原居所地执行机关报到或处于长期失控状态的并无相应的惩罚性、强制性规定。
（3）犯罪分子在剥夺政治权利刑罚执行期间行使被剥夺的权利的行为。如罪犯担任法律并未规定限制的民营、私营、外商企业、公司董事、监事、经理、厂长或社会团体、社会中介机构、学术艺术团体等领导职务的。在其行使职务时，必然行使部分与领导职务有关的政治权利和参加社会管理活动。现行法律对此亦无如何认定及处罚的相关规定。虽然《中华人民共和国公司法》第57条、（99）工商总局90号令，均规定“因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、经理”，但现实生活中工商局等行政机关在企业成立、组建的程序性审核上，很难查证其组成人员、聘用人员是否处于剥夺政治权利刑罚执行期间。
此外，实践中因监狱和地方工作衔接等原因，被判处附加剥夺政治权利刑罚的犯罪分子主刑执行完毕释放，监狱机关和审判机关未将有关法律文书及时传递、送达执行地的公安机关和检察院，被假释的犯罪分子自带法律文书又不到当地公安机关报到的现象还客观存在，那么对于执行机关来说，就不能掌握犯罪分子还需执行剥夺政治权利附加刑罚的情况，故很难落实监管执行措施。
三、对完善剥夺政治权利刑罚的几点建议
综上原因，各级人民法院在审判时适用剥夺政治权利刑罚较少。据不完全统计，本市各级人民法院自1999年以来，判决单处剥夺政治权利的无一例，以附加刑适用的判决约5000多起。而作附加刑判决适用的其中80%均是重大的治安刑事案件。
笔者认为，任何一种刑罚方法都是利弊并存，剥夺政治权利刑罚也不例外。我国刑法剥夺政治权利刑罚的设立，是中国新民主主义革命过程中，人民司法制度发展中的产物，它的地位和作用有着重大的历史意义。目前该刑罚对于保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护公民的人身权利、民主权利，维护社会管理秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行仍发挥着作用，也具有一定的现实意义。一是剥夺政治权利刑罚具有最明显的政治上的否定评价作用。对犯罪分子适用剥夺政治权利刑罚，就从政治上对犯罪人及其犯罪行为进行严厉的、直接的否定评价，这是其他生命刑、自由刑和财产刑所不能替代的。二是我国刑法规定剥夺政治权利刑罚体现了刑法的惩罚性原则。使适用该刑罚的犯罪分子不仅受到国家机器之一监狱的强制性制约，也使其受制于社会的管束和人民群众的监督，从一定程度上讲也起到了遏制犯罪分子再犯的可能性，起到一定的维护社会的政治、治安秩序稳定的作用。三是剥夺政治权利刑罚，也符合国际社会对特定犯罪对象司法的原则。当前，除我国刑法规定有剥夺政治权利的资格刑外，欧美法系的原西德、奥地利、瑞士和大陆法系的韩国、我国台湾以及前苏联、现俄罗斯联邦等国家和地区都在刑法典中设立类似剥夺公权的刑罚。可见其现实存在具有必然的合理性。四是剥夺政治权利刑罚在一定程度上又可起到保安处分的作用。现在世界上许多国家都将一些轻微犯罪和重大违法的惩罚和矫治以设立保安处分制度的形式规定于刑法之中，而我国刑法尚未规定这一制度。剥夺政治权利刑罚也在一定程度上填补了我国刑法的这一不足。
至于剥夺政治权利刑罚适用和执行上的不足及弊端在此不再赘言，但其完全可以通过完善立法和司法而得到克服。在我国立法机关全国人民代表大会及其常委会未对刑法剥夺政治权利刑罚的内容、适用及执行作出修改前，笔者建议最高人民检察院、最高人民法院会同公安部、司法部在进行调查研究的基础上作出相应的司法解释以弥补现存的不足，以进一步规范这一刑罚的内容、适用范围、期限和程序，使其发挥更大的作用。
第一，细化剥夺政治权利刑罚的内容，充实其资格刑的内涵，以增强刑罚惩治功能的有效性，做到“罪刑法定”。随着我国经济、政治体制改革的不断深化及加入世界贸易组织，社会、经济组织呈现多样化的客观趋势，《司法解释》应对如刑法第54条规定的内容补充：被剥夺政治权利人不得担任各类经济组织的法人代表、理事、监事或经理、厂长等职务及国有公司、企业、事业法人业务的财产管理人。不得担任社会团体、社会中介机构、学术艺术团体负责人。不得担任行政执法机关的协助管理人员等职务。
第二、增加有关违反剥夺政治权利刑罚行为的制约性规定，强化刑罚的惩罚性和威慑力，维护法律尊严。如对犯罪分子被判处剥夺政治权利刑罚执行期间，违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，不服从监督管理或故意脱管、失控的，《司法解释》应作出可区别情况，对情节较轻、事后又有悔改表现的，作出延长原判执行期限时间的决定，将其脱管期间扣除后重新计算执行期的规定；对情节严重、影响恶劣的，由执行机关提请后，人民法院改判拘役或有期徒刑的规定。
第三，完善对判处附加剥夺政治权利刑罚罪犯假释期间的法律规定。《司法解释》应作出对于判处剥夺政治权利期间与主刑考验期相同的，可以同步进行考察、执行，考验期满同时宣布主刑和剥夺政治权利执行完毕；对于罪犯主刑假释考验期限低于剥夺政治权利附加刑的，主刑执行完毕先行宣告，剥夺政治权利刑罚余刑继续执行；对于罪犯主刑假释考验期限高于剥夺政治权利附加刑的，主刑假释考验期满一并宣告考验、执行期满的规定。这样，既便于操作执行，又能解决剥夺政治权利刑罚期限难以确定的现状。
第四，《司法解释》应对数罪单独或附加判处几个剥夺政治权利刑罚并罚的情形进行明确界定。刑法第69条第二款，应是在数罪并罚时确定剥夺政治权利刑期的重要法律依据。在决定执行主刑的同时，几个附加刑均须执行，原则上是合并执行，但受刑法有关规定的制约，又要区分不同情况：一种是剥夺政治权利终身的，只需执行一个剥夺政治权利终身的即可；在判处管制附加剥夺政治权利时，根据刑法第69条及第55条第二款的规定，对判处两个以上管制附加剥夺政治权利的刑期不得超过三年；其他情形下，《司法解释》应作出合并执行不能超过法定的剥夺政治权利的最高刑期五年的明确规定。
第五、《司法解释》应对监狱等监管机关和审判机关作出假释或剥夺政治权利刑罚判决后法律文书的传递送达执行地公安机关的程序、时间，以及被假释和判决后需执行剥夺政治权利刑罚的犯罪分子及时到当地公安机关报到作出时间期限的规定。以堵塞犯罪分子逍遥法外，甚至继续违法犯罪重新危害社会的漏洞。
第六，《司法解释》应对剥夺政治权利刑罚的适用作出原则性的规定。由于剥夺政治权利是一种资格刑，而资格刑一般具有过剩性，不具有足够的威慑力，不利于犯罪人回归社会等明显的缺点，已经很大程度上不能适应当前惩治犯罪特别是经济犯罪的需要。它对犯罪分子来说，没有财产刑中罚金或没收财产感到切肤之痛触动大。从另一角度刑罚执行的意义上来说，财产刑的执行又比资格刑的执行容易和操作性强。所以，笔者认为，为体现刑罚的价值趋向和司法经济原则的实现，在我国刑法未修改前，剥夺政治权利刑罚作为主刑对于触犯危害国家安全、侵犯公民人身民主权利、妨害社会管理秩序、危害国防利益的犯罪，如罪行较轻仍可适用，但建议人民法院慎用和少用。同时《司法解释》也应就如何适当应用单处剥夺政治权利刑罚的适用条件作出相应的规定。对作附加刑的适用，除依法被判处无期徒刑和死刑的犯罪分子适用附加剥夺政治权利终身的刑罚及严重危害国家安全的犯罪附加剥夺政治权利刑罚外，《司法解释》还应着重对我国刑法第56条规定明确适用条件，以便于司法机关准确执行。同时，据上述同样理由，人民法院审判时亦应少用或不用剥夺政治权利附加刑，提倡多用罚金和没收财产附加刑。
最后，笔者认为，我国刑法规定的剥夺政治权利刑种名称政治色彩过于浓厚，立法机关应对该刑罚的刑种名称予以研究。无论剥夺政治权利其实质、内容如何，一是综观世界各国刑法典，大都以剥夺公权为刑种名称；二是容易给西方反华势力落得望字生疑，攻击我们不保护“人权”之口实；三是就现行法律剥夺政治权利条款的内容而言，本身已超过政治权利的概念，本身就有名不副实之嫌。笔者建议，我国立法机关在今后修改刑法时，要实事求是地对刑种、刑名进行研究论证，在尽可能地保存有中国特色社会主义法律制度的基础上汲取别国司法制度之长，将“剥夺政治权利”改为“剥夺公权”，并进一步规范其实质内容、适用范围、期限和程序等，以顺应国际社会法制建设的潮流。
行政处罚和刑事处罚篇10
关键词：环境破坏；非刑罚处罚；刑事制裁；刑事责任；环境审判；犯罪行为；环境修复；公众参与
中图分类号：D922.6
文献标志码：a文章编号：1009-4474（2017）02-0135-07
近年来，随着环境问题的凸显与尖锐，刑罚正成为惩治环境审判主体最有威慑力的方式之一。环境刑法从最初散见的立法条文，到专章保护环境资源，再到污染环境罪设立，显示出环境审判的立法规定正日臻完善。为实现打击犯罪与保护环境并重的效果，各地法院以修复生态环境作为改革的切口，逐渐探索出多种非刑罚化措施，并取得了良好的社会效果。
一、星火燎原：从边缘走向热点的非刑罚处罚措施
（一）溯源：非刑罚处罚措施的概念之争
非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施是相对应的概念，都是刑事制裁的组成部分，均为刑事责任的方式，是刑事责任承担方式的多元化体现〔1〕。环境非刑罚处罚措施又称环境刑罚辅助措施，是指对环境审判人所采取的刑法规定的刑罚之外的旨在恢复被犯罪行为破坏的环境，救济被犯罪行为减少的自然资源的非刑罚处罚措施〔2〕。它虽无刑罚的形式，却发挥着与刑罚同样的功能，共同实现刑事制裁的惩罚、预防目的。
而环境审判刑罚处罚措施主要集中在《刑法》第六章第六节第338～346条“破坏环境资源保护罪”中，包括具体的刑罚种类和幅度。此外，一些涉环境资源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同时侵犯其他客体，分散于《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第九章“渎职罪”中。环境审判非刑罚方式，除了《刑法》第37条规定的赔偿经济损失，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉之外，在《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地资源法》等环境单行法的“法律责任”章节还有大量的非刑罚措施。这些非刑罚措施归纳起来，大致包括以下三类：一是教育性非刑罚措施，即公开悔过、训诫、赔礼道歉；二是民事性非刑罚措施，即责令补救、限制活动、赔偿损失；三是行政性非刑罚措施，由主管部门予以行政处罚或者行政处分，限期治理、勒令解散〔3〕。
环境审判非刑罚方式是否属于刑事制裁方式，学术界是有争论的，有学者认为非刑罚处罚措施不是刑事制裁方式，而是对犯罪责任追究其他责任方式〔4〕。但有一点可以肯定，非刑罚处罚惩戒的行为是犯罪行为，犯罪人对此行为仍需承担刑事责任，处罚措施的改变并不意味着对犯罪行为评价的改变，只不过是人们从刑事政策的角度出发，改变对这些犯罪行为的处理方法，将刑事责任的承担方式由刑罚方法转变为教育、民事、行政措施〔5〕。
（二）星火：最高人民法院的零星案例
根据最高人民法院（以下简称最高院）案例载体如《人民法院案例选》、《最高人民法院公报》、《最高院指导性案例》、《刑事审判指导》等，在1985～2014三十年里，经笔者梳理发现，其中涉及环境审判的案例有23件。表1按照五年一周期共六个时期，对这些涉资源案件处理的主刑、附加刑和非刑罚处罚措施进行了分别统计。
据表1，在三十年环境审判实践中，自由刑和罚金仍是最主要的犯罪责任承担方式。在23件案件中，主刑中有期徒刑是运用最广的刑罚方式，达36人次，另外两种刑罚方式拘役和管制很少使用，尤其是管制，没有一件案件涉及到管制的适用。在附加刑的适用上，罚金运用达32人次。同时，在环境审判领域，除了传统意义上的主刑、附加刑处罚措施之外，还有一种新型的处罚方式――非刑罚处罚措施，其运用呈零星状态。如表1所示，1994年最高院关于黑龙江省苇河林区基层法院试用非刑罚处罚措施案例后，沉寂十年再次另一则非刑罚处罚措施案例，此后就再没有类似案例出现。那么，在环境审判领域，非刑罚处罚措施尤其是带有环境保护特点的恢复性措施是基层法院的一种偶然创新，还是纠纷解决的“土政策”，抑或是符合环境审判规律的创新措施？
（三）燎原：各地法院司法实践的雨后春笋
非刑罚处罚措施虽然运用次数不多，但从实践效果来看，由于它贴近环境保护目的，突出了环境审判的特点，不仅得到犯罪人的认同，还得到公诉机关、审判机关的大力推崇，并得到当地社区的高度认可。非刑罚化措施的适用实现了司法控制上的共赢，为环境冲突的解决提供了全新的思路，承载着环境审判的未来方向。
鉴于此，在1986～2015年全国各级法院裁判文书中，本文选取涉及非刑罚处罚措施的环境刑事案例30件为样本（见图1，其中含表1的两个案例），从环境治理的视野予以剖析，力求探索环境刑事审判的发展规律，尝试构建符合环境审判特点的刑罚方式，使环境刑罚的应用更有助于环境治理的达成。样本虽竭尽全力搜集，以期增加覆盖面，提高样本的采信度，但诚如苏力所言，从一个个案就试图抽象出一个共同特点，这个过程至少是值得怀疑的〔6〕。对于这一点，可以列举大量案件来例证，但这并非十分必要，而且任何枚举都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，这一点也许是无法回答的，是否接受这一不完全归纳，也许更多需要诉诸我们的常识。
根据图1，在前20年里，非刑罚处罚措施一直在低位徘徊，作为一种边缘的措施，只是个别法院的创新行为，没有成为一种法院内在审判自觉。而在此后的10年间，非刑罚处罚措施的运用在使用频率和使用范围上都出现大幅增长，呈现一路飙升的趋势。从早期法院零星尝试，到后来大面积大范围的推广和使用，一方面反映了环境保护越来越受重视，对环境治理的愿望越来越迫切，另一方面反映了非刑罚处罚措施契合了环境保护需要，一定程度上能够实现惩治环境审判和恢复受损环境的双重目标。
审判实践较多援引环境单行法上关于责任承担方式的规定，这类责任承担方式与民事、行政责任中停止侵害、消除危险、恢复原状等往往有着相同的外形，很容易被误认为就是民事责任或者行政责任。由于非刑罚处罚措施是与犯罪行为人的刑事责任紧密相连的，而且关系到刑罚的实质内容，所以在环境刑事审判领域，不管是民事责任外形还是行政责任外形，都是刑事责任的组成部分，实质上是一种民事责任（行政责任）的刑罚化。
（二）非刑罚处罚措施效果评估的困惑
各级法院之所以纷纷采用非刑罚处罚措施，主要是基于环境保护目的不在于惩治犯罪行为人，而是破解环境审判审理中“赔偿不到位、环境未改善、司法判决落实不了”的三输困局。“以林补林”、“以鱼补鱼”等形式既符合科学正当又便于操作，但如何评估恢复效果和恢复程度，以推进刑罚的合理化则是环境审判面临的难题。
据图4，环境审判中非刑罚处罚措施目前主要集中在涉森林资源和渔业资源犯罪中，其他的如大气污染、海洋资源等类型案件鲜有涉及。一方面，较为复杂的环境审判案件，如涉及土壤、水体、海洋等资源污染和破坏的案件专业性较强，恢复措施较为复杂，被告人修复能力有限。另一方面，在现有条件下要对水体、海洋、土壤等资源修复情况做出准确评估是一大难题，需要形成法定的生态资源换算公式，这对非专业的法官来说是个巨大的挑战，导致各地法院不敢也不能涉及。
部分法院为了慎重起见，通过联系当地行政主管部门，由主管部门出具评估意见。这些法院在评估机构选择上做了一些有益尝试，不过还是缺乏常态化的实施制度和法律保障，有的案件是靠当地法院与相关行政部门的“私交”而获取评估意见，在一定程度制约了非刑罚处罚措施适用的广度与深度。
（三）监管主体的合法性及监管措施的科学性困惑
实践中无论采用哪种模式，都面临监管的问题，即措施能否执行到位的问题。虽然有法院委托当地林业、渔政等部门提供执行监督咨询意见，但这些行政主体并无司法执行监督的义务，监管的直接责任主体仍为作出判决的法院。
如在判决判项模式中，“判处缓刑+恢复性措施”处理方式面临的问题有，缓刑的期限和恢复被破坏的环境是否具有对应性？若缓刑期大于恢复期，那么恢复期内没有完成预期目标的是否撤销缓刑？若缓刑期小于恢复期，那么按照目前刑诉法规定，缓刑期满刑罚即宣告结束，即使被告人在恢复期内没有完成目标，也无法苛以刑罚，“恢复”的目标会因之落空。在量刑情节模式中，有些非刑罚处罚措施像“投放鱼苗”等措施可在短期内完成，但“补种树苗”并保证成活率或恢复土地原状等措施并不能在短期内实现，在义务尚未实际履行的情况下，就提前在被告人量刑情节上从轻考虑，有违刑罚原理，而且环境恢复如林木的成长是一个漫长过程，即使有成活率的要求，在现有刑事案件办理期限有限的情况下，很难保证非刑罚处罚措施执行效果。
（四）案例指导效力的追随困惑
案例影响力的大小，主要体现在指导效力的强弱或事实拘束力大小等方面，目前环境审判中非刑罚处罚措施的运用面临“需求强、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院层级太低。综观30年环境审判实践，样本中30个案例全部来自基层法院，目前还未收集到涉有中级以上法院做出此类裁判，在裁判文书指导效力上缺乏高层级的影响力。其二，案例无指导意义。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指出，只有指导案例才有“应当参照”的地位，在这30件案件中，没有一件进入指导性案例。黑龙江苇河林区基层法院关于张华林、张华刚盗伐林木案和四川省古蔺县法院关于黎伯伦过失引发森林火灾案，只是被《人民法院案例选》收录，没有任何指导效力，也不能作为裁判文书的说明依据加以引用。其三，未形成“品牌效应”。目前绝大部分的此类案例都是作出判决的法院通过所在的地方媒体进行宣传报道，缺乏中央媒体关注，影响力偏弱。
四、制度路径：环境审判非刑罚化的适用出路
（一）完善非刑罚处罚措施的相关立法规定
环境非刑罚处罚措施作为一种犯罪控制方式，其对环境审判的事后惩罚强调发挥惩罚的预防功效，使被破坏的环境能够得以恢复原貌，被毁坏的自然资源能够得以重生，可避免传统刑罚封闭式束缚，能很好地将刑法的谦抑性与环境治理相结合，实现惩治犯罪和环境保护的共赢局面。有一部分创新举措已经为现有立法所吸收，如《刑法修正案八》关于禁止令的规定。还有一部分徘徊在法律的边缘，需要对传统的刑罚制度进行相应的拓展，赋予非刑罚处罚措施更为深远的现代意义，即将其逐步纳入立法，促成环境非刑罚处罚措施的合法性和正当性，这对于各地普遍适用环境非刑罚处罚措施具有积极作用。
（二）建立科学的评估体系
从h境治理角度选择最适合的处罚方式，不仅需要考虑法律的适用规定，而且还要结合案件的实际情况。环境审判中非刑罚处罚措施的适用，须根据环境损失情况以及犯罪人实际能力，判令或以判令形式督促犯罪行为人承担一定的劳动任务或者缴纳一定数量的修复资金等。关于环境修复效果如何，需建立科学的评估体系，以推进实践中四种模式向制度化发展。
首先，明确非刑罚处罚措施的适用条件。明确非刑罚处罚措施仅仅适用于罪行相对较轻、社会危害相对较小的案件，对于那些情节较为恶劣、危害性较大的重大犯罪案件和行为，应全面贯彻罪责刑相适用原则。其次，建立非刑罚处罚措施可行性分析报告制度。如对于修复措施的使用，如前述，只有对那些可以修复且有修复条件的才适用，对那些不具备修复条件的，则可考虑采取判令缴纳一定数量的赔偿金，委托行政部门进行修复。须考虑犯罪行为人的承受能力，刑罚的力度和幅度需要与犯罪行为人的承受力相符。如果高得太多，犯罪行为人会因为无法完成而选择放弃，导致刑罚的落空；如果刑罚设置太低，则对犯罪行为缺乏相应的惩罚力度，刑罚的威慑力会相应地减弱，对犯罪行为人和潜在的犯罪者无法起到良好的引导作用。最后，完善执行效果评估。鉴于环境恢复的长期性和专业性，引入行政机关或者委托第三方协助对犯罪行为人修复成效进行评估。目前专业机构的缺乏，制约非刑罚处罚措施的适用，需要建立评估制度，明确评估机构和评估程序，使环境审判中刑罚执行有制度保障。
（三）完善执行监督体系
建立非刑罚处罚措施裁决的实施跟踪、结果验收和专项报告制度，完善执行监督体系。由于非刑罚处罚措施的适用往往是与缓刑相联系的，将执行缓刑的犯罪行为承担恢复性措施监管评价工作纳入社区矫正范围，便于刑罚执行的管理，实现监督主体和验收程序的规范化。
不过鉴于非刑罚处罚性质的措施法律规定不明，属于司法实践中正在探索的方式，目前缺乏具体的实体方法与程序办法，为避免基铀痉机关放弃适用〔10〕，应大胆引入公众参与，将当地居民吸纳为环境保护的合作方。需要解决参与的技术性问题〔11〕，利用当地居民积累数百年的本土知识与自创制度进行管理生态资源，不将当地居民置于环境管理的对立面，因为当他们被剥夺自己管理的权利后，非但没有给环境保护带来益处，反而出现环境的恶化问题。
（四）建立高级别的指导案例
目前环境审判中，适用非刑罚处罚措施的法院全部集中在基层法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的运用上，还是在提供案例指导上，都存在明显不足。四种模式的产生，可以视为环境司法过程的缩影。在某个具体案件中，是逻辑还是历史或者习惯、效用等标准起支配作用，很大程度上取决于受保护或者遭受损害的社会利益的相对重要性或相对价值。环境审判中的四种模式一开始也是遵循同样的路线，尔后司法者靠着半直觉性领悟，分出几种模式。如何更好地适用刑罚措施，推进环境治理，是司法机关急需解决的问题，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进〔12〕。案例指引的缺乏，不会阻止现实的探索，只是会催生出更多样的解决方式。
最高院应遴选合适的案例进行，将各地正在探索的恢复性审判实践上升为指导案例。从案例的选择到处罚方式的适用，提供范例供各级法院参考，促成各级法院对非刑罚处罚措施在环境审判领域达成共识。多维度地拓宽案例的影响力，消除案例信息获得的障碍。各级法院知悉案例，必会追随先例处理，扩张案例影响力，强化同类案件的同类处理。通过案例指导，注重预防性司法措施和恢复性法律责任的适用，加强法律责任的评价、惩戒、规范与引导作用，推进环境治理的事前预防。
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