民法典网络诈骗处罚新规定篇1
诈骗团伙：层级严密分工配合
2012年7月，被告人李涛、唐一云共同出资成立广州市韵之魅营养健康咨询有限公司，并由李涛的弟弟李波担任法定代表人。公司成立后，李涛负责公司日常全面经营管理，并由专人负责管理后勤、采购及发货、监听、行政等其他部门。
李波购进大量“三无”产品后，网络组人员通过设置关键字进行百度推广、盗用他人网页宣传本公司产品、在问答网站上用自问自答等方式，通过网络虚假宣传该产品功效；当客户看到相关宣传并有兴趣深入了解时，话务组人员根据固定的“话术剧本”向客户夸大宣传产品效果，推销产品；当客户从话务组人员处购买产品后，回访组人员按照“话术剧本”，假扮专家、指导老师“指导客户使用产品”，以客户身体原因需要排毒等借口继续推销产品；当客户发现产品无效要求退款时，公司以退款需要交税、保险理赔要交钱等理由进一步要求客户汇款。公司另设置监听部，监听销售人员的电话录音以确保“话术剧本”落实，防止销售人员泄露公司真实地址；设置短信助理组负责销售人员与客户之间的交流沟通；设置跟单组、仓库组以确保货物管理、发货及物流信息。2015年5月至8月，共有188名被害人报案称被骗货款共计119万余元。
法院经审理认为，被告人李等人以非法占有为目的，共同采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大。遂以诈骗罪对李涛等4名公司管理人员判处十一年至四年不等的有期徒刑，对其余被告人按照在共同犯罪中的作用地位分别判处相应刑罚。
■法官点评
本案为团伙犯罪，诈骗团伙具有严密的层级组织和周密复杂的分工配合机制，以极低价大量购进伪劣保健产品，在非法获取被害人信息后，通过网络虚假宣传、冒充客服回访、假扮专家教授诈骗推销等形式层层设骗，高价出售假冒伪劣药品，骗取被害人钱财。
近年来，电信网络诈骗犯罪团伙组织化程度越来越高，涉案人员较多，且具有递进式的层级体系，运作方式上也日趋成熟，逐渐发展成一个相互依存、相互合作的产业链，呈现产业化发展、企业化运作的趋势。犯罪团伙有较严密的组织结构与运作方式，各个环节、岗位均由专人或专业团队负责，且各个环节之间既有联系又相互独立，呈现出领导阶层幕后化、参谋阶层智囊化及执行阶层雇佣化的特点。
群发诈骗：数额不定亦难逃法网
2013年10月24日，被告人王宝界、王贵平受人指使，未经国家电信行业主管部门许可，驾驶小汽车至广州市辖区内，使用车载伪基站设备，擅自非法占用中国移动通信频率发送“工行提示：你的电子密码器已于今日过期，请速登录我行网站进行升级。给您带来不便，敬请谅解！[95588]”的诈骗短信。至10月25日下午被抓获时止，二人共发送上述诈骗短信共计55万余条。
法院经审理认为，被告人王宝界、王贵平利用车载伪基站设备发送短信对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重。王宝界、王贵平属犯罪未遂，其二人被雇请参与犯罪，是从犯，如实供述自己的罪行，综合以上情节，以诈骗罪分别判处二被告人有期徒刑四年，并处罚金4000元。
■法官点评
由于电信网络诈骗犯罪分子常使用电话群拨、网络短信群发等方式实施诈骗，诈骗次数多，行骗面广，诈骗数额难以完全查清。对诈骗数额难以查证的，不因犯罪数额无法认定而放弃对犯罪分子进行处罚。只要发送诈骗信息5000条以上或拨打诈骗电话500人次以上，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，依法认定为诈骗罪规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）进行定罪处罚；对发送诈骗信息5万条以上或拨打诈骗电话5000人次以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，认定为诈骗罪规定的“其他特别严重情节”进行处罚。
关联犯罪：择一重罪处罚
2014年6月初，被告人蒋桂林在广州市越秀区王圣堂八巷，接受外号“老板”的人提供的3张居民身份证，后冒用其中“李文豪”的居民身份证，分别在中国工商银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行、广东省农村商业银行申领10张信用卡。
法院经审理认为，被告人蒋桂林使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，构成妨害信用卡管理罪。蒋桂林受他人指使，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行。综合以上情节，对其判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元。
■法官点评
对明知是进行电信网络诈骗，仍为犯罪分子提供银行卡、账号、手机改号软件、伪基站设备，或帮助犯罪分子取款的，以诈骗罪的共犯进行定罪处罚。以诈骗为目的实施上述行为，且手段行为牵连其他犯罪的，按照牵连犯处罚原则从一重罪处罚。对于无诈骗故意，不知是进行电信网络诈骗，但实施了帮助犯罪分子的其他关联犯罪，如提供信用卡给诈骗分子用于取款、买卖信用卡信息、使用伪基站设备发送非法信息等行为的，以妨害信用卡管理罪、非法提供信用卡信息罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪等罪名定罪处罚。
上游犯罪：源头打击震慑犯罪
2016年3月25日至28日，被告人许惜彬利用其在广州市硕泽贸易有限公司担任客户服务员的工作便利，将该公司客户的公民个人信息私自下载后，通过网络多次将上述公民个人信息共计3万多条出售给他人，从中非法获利共计人民币450元。后其向公安机关主动投案自首。
法院经审理认为，被告人许惜彬将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。许惜彬犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。遂以侵犯公民个人信息罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
■法官点评
电信网络诈骗的精准度和成功率不断提高，症结在于对公民个人信息的保护力度不够，公民个人信息被犯罪分子利用来进行诈骗。对违反国家规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或以其他方法非法获取公民个人信息构成犯罪的，以侵犯公民个人信息罪进行定罪处罚。刑法修正案（九）将侵犯公民个人信息罪修订以来，广州两级法院共审理了6起侵犯公民个人信息犯罪案件，对一些犯罪分子依法判处监禁刑，对此类犯罪起到了一定的震慑作用。
■司法观察
破解电信网络诈骗套路
电信网络诈骗是一种新型的诈骗犯罪案件，严重危害社会主义市场经济秩序和人民群众的财产安全。当前，电信网络诈骗的形式层出不穷，据广州中院通报的数据显示，电信网络诈骗常见的套路多达30余种，诈骗领域涉及金融、电信、社保、物流等各行各业。许多犯罪分子还会根据社会热点、潮流、政策等信息，针对不同职业和年龄段的人员，精心编造虚假信息设计骗局，令人防不胜防。
广州市两级法院高度重视电信网络诈骗犯罪案件的审理工作，成立专门的电信网络诈骗案件审判合议庭，注重打击电信网络诈骗的上游犯罪，脑赐飞隙缘缧磐络诈骗犯罪进行打击。
一方面，他们用好用足法律，认真做好电信网络诈骗案件的审理工作。
一是加大对电信网络诈骗犯罪的惩治力度。对电信网络诈骗数额难以查证的，只要发送诈骗信息5000条以上或拨打诈骗电话500人次以上，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，依法认定为诈骗罪规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）进行定罪处罚；对发送诈骗信息5万条以上或拨打诈骗电话5000人次以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，认定为诈骗罪规定的“其他特别严重情节”进行处罚。二是严格贯彻宽严相济的刑事政策。对电信网络诈骗犯罪团伙的首要分子、骨干、累犯、惯犯、职业犯等加大刑罚惩处力度，依法从严从重惩处。对于犯罪情节较轻，归案后认罪态度好、主动协助追赃、积极协助抓捕的偶犯、从犯注意教育感化，依法从宽处理。三是加大财产刑适用力度。依法加大罚金、没收、追缴违法所得、收缴犯罪工具等财产刑的适用力度，剥夺电信网络诈骗犯罪分子“重操旧业”的物质条件。
另一方面，法院从六个着眼点入手，加强对电信网络诈骗犯罪帮助犯、牵连犯、竞合犯等关联犯罪的打击。
其一，注重对电信网络诈骗犯罪帮助犯进行打击，对明知是进行电信网络诈骗，仍为犯罪分子提供银行卡、账号、手机改号软件、伪基站设备，或帮助犯罪分子取款的，以诈骗罪的共犯（帮助犯）进行定罪处罚。以诈骗为目的实施上述行为，且手段行为牵连其他犯罪的，按照处理牵连犯原则――从一重罪处罚原则定罪处罚。
其二，对于窃取、收买、非法提供信用卡信息、提供或买卖信用卡给电信网络诈骗分子用于取款的，没有明知对方实施电信网络诈骗的故意，以刑法第一百七十七条之妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
其三，对于使用虚假的身份证明骗领信用卡的、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的、没有证据证实确实实施了诈骗取款环节的电信网络诈骗分子非法持有他人数量较大的信用卡，也以妨害信用卡管理罪处罚，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务的便利，犯上述罪行的，从重处罚。
其四，对使用伪基站设备非法占用移动通信频率，干扰公用电信网络信号，发送非法或虚假信息，情节严重的，以刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪进行定罪处罚。非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处理竞合犯原则，从重处罚或以法定原则处罚。
其五，对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推入、支付结算等帮助，情节严重的，以刑法第二百八十七条之帮助信息网络犯罪活动罪处罚。
民法典网络诈骗处罚新规定篇2
关键词：网络购物诈骗互联网法律治理网络立法
网络购物诈骗犯罪是侵犯财产罪的一种。它既具有侵犯财产罪的共性，以非法占有公私财物为目的（明知是公共的或者他人的财物而意图把它非法转归已有或者归第三者占有），又是一种借助互联网来达到占有他人公司财产的行为。①当今社会，由于省时省力且价格较正规柜台更加低廉，很多人对于网购产生了依赖。而我国的网络犯罪也同时呈现出不可遏止的上升趋势。各地不断发生公民信息泄露（尤其是银行卡号等机密）、银行等金融机构监管出现漏洞等事件，网络购物诈骗犯罪成为社会热点。
一、我国新时期下网络购物诈骗的现状及成因
（一）我国新时期下网络购物诈骗的现状
根据中国互联网络信息中心最新权威统计数据显示，截至2014年6月，我国网络购物用户规模达到3.32亿，较2013年底增加2962万人，半年度增长率为9.8%。与2013年12月相比，我国网民使用网络购物的比例从48.9%提升至52.5%。我国使用网上支付的用户规模达到2.92亿，较2013年底增加3208万人，半年度增长率12.3%；而我国网民使用网上支付的比例也从42.1%提升至46.2%。高达91.98%的网友都曾经遇到过网络诈骗，95.74%的网友表示网络生活被网络诈骗所影响。而在遇到网络诈骗的网友中，仅26.87%的人选择举报诈骗，另有12.23%的人选择“反击骗子”。②
网购中的诈骗一般形式为犯罪分子凭借已经通过非法手段窃取并掌握的受害人的购物信息，与受害人进行“交流”，以获取受害人信息。他们一般以官方平台为诱饵，以虚构事实为手段，制作一个链接，诱使被害人进入链接和输入个人信息。这种诈骗具有过程时间短（只在几分钟内完成）、诈骗行为间接实施（受害者从未与犯罪分子面对面）、诈骗手段基于网络通信（对方只是借助电话和网页链接便可以实施诈骗），诈骗暴利化（以极低的成本获得巨额的收入）等典型特征。
（二）当前我国网络购物诈骗的主要类型
当前我国范围内的网络购物诈骗主要包括以下几种类型：
1.利用假冒伪劣商品诈骗
网络的隐蔽性遮盖了背后具有严重欺诈的商品交易活动，廉价的商品背后往往是更低的制作成本，消费者在青睐这种廉价的同时却忽视产品的制作过程。消费者通过电子支付或转账等方式付款后，却收到与承诺的质量严重不符的次品甚至根本收不到任何商品，联系卖家，对方却不认账或销声匿迹。需要说明的是，此处的网络购物不仅仅限于实物，也指通过虚拟的资金投入来获取的虚拟财物。
2.“网络钓鱼”诈骗
我国对于公民信息的泄露一直处于监管不力的状态，社会中广泛存在商家之间买卖消费者个人信息的现象，甚至是大批客户资源被非法买卖，这些信息被犯罪分子获取便可随机实施钓鱼行动。不法分子一般不会专门锁定特定的对象，而是先通过向事先收集到或是从其他人手中购买的顾客电子邮件信息，伪装成正规金融或卖家与消费者联络。所谓“网络钓鱼”是指借助可以以假乱真的电子邮件和伪造的互联网站进行诈骗活动，通过植入木马病毒，在消费者输入银行账号等信息时获得其个人财务信息，进而窃取资金。③
3.网站诈骗
是我国明文禁止的，犯罪行为人当然不会冒风险在现实中实行。但是他们想方设法在互联网上架设一些掩人耳目的网站，邀请一些网民加入，以承诺的高额彩金诱使被害者直至不可自拔。
4.网络虚假理财诈骗
网络虚拟理财诈骗指犯罪行为人通过虚假网络理财平台进行诈骗，主要包括：p2p网络虚假借贷平台诈骗、互联网虚假理财诈骗两种形式。
p2p网络虚假借贷平台：p2p网络借贷（以下简称网贷或者p2p网贷）即peer-to-peerLending或person-topersonLending，指以互联网为媒介，寻求一种能够将借款融资方与贷款投资方通过专门的网贷平台进行连接，进而以直接融资实现债权融资。其中作为中介的网贷平台向借款人、贷款人双方提供相应服务并根据约定条件收取一定数额的服务费。我国范围内已经出现了1540家p2p类型网贷公司。但是，p2p这种网贷方式出现了很多的法律风险，首先通过网贷平台达成交易的门槛较低，范围较广，主体具有很大的随意性；其次，网贷平台的职责是撮合借贷双方的交易而不直接参与交易，更不承担逾期还款责任；再次，通过网贷平台的信贷是一种信用交易，一般无须担保；第四，网贷平台的经营模式和交易方式由机构自身确定。④我国银监会创新监管部在2014年9月27日正式明确指出，p2p网贷平台既不是信用中介，也不是交易平台，它只是信息中介。
互联网虚假理财诈骗：自2001年加入wto以来，我国经济蓬勃发展，特别是资本市场的迅速转暖升温，金融市场和产品日趋成熟和丰富，居民金融消费观念、模式逐渐转变，理财意识日益强烈，各种金融理财机构及产品应运而生，金融理财在我国步入了快速发展的阶段。⑤所谓互联网金融理财，它是建立在传统金融理财的基础上，经过互联网媒介且主要由第三方支付平台以及电商平台来实现的一种金融活动。在当前的互联网金融理财模式中，无论是第三方支付平台（例如余额宝、天天基金、众禄基金等），还是电商平台，理财产品主要还是针对第三方理财机构。⑥
二、我国网络安全的相关立法及司法
（一）我国《刑法》关于诈骗罪的规定
由于网络购物诈骗的犯罪基本要件与普通诈骗罪一致，只是犯罪手段不同，其立案标准可以参照普通诈骗罪：
第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。”
（二）我国《网络安全法（草案）》的相关规定
我国2015年《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）（草案）规定了新时期下我国网络安全的一些相关事项，这也是我国第一部专门调整网络安全的法律草案，其中的有关网购安全内容摘录如下：
“第十八条：网络产品、服务应当符合相关国家标准、行业标准。网络产品、服务的提供者不得设置恶意程序；其产品、服务具有收集用户信息功能的，应当向用户明示并取得同意；发现其网络产品、服务存在安全缺陷、漏洞等风险时，应当及时向用户告知并采取补救措施。”
“第二十二条：任何个人和组织不得从事入侵他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动；不得提供从事入侵网络、干扰网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全活动的工具和制作方法；不得为他人实施危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。”
“第二十三条：为国家安全和侦查犯罪的需要，侦查机关依照法律规定，可以要求网络运营者提供必要的支持与协助。”
（三）我国《银行监管法》的规定
我国《银行监管法》第四十一条规定：“经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。”由此得出：银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。但是能否推定银行有权对个别储户的账户进行查询，则尚待有关部门的进一步商讨和规定。
三、网络诈骗案件的治理困境
网络信息安全治理，涉及立法、执法、司法等多领域、多系统的协同配合问题，同时也离不开资金保障、技术支持等后勤服务。因此，由充分掌握着各类社会资源、最具机动性、灵活性并能够主动采取各类行动措施的政府统筹制定牵涉全局的战略规划是最为适宜、必要且卓有成效的。（一）立法治理困境
首先，随着互联网技术的不断升级，网络金融业务创新层出不穷，我们国家现有法律法规已经无法适应网络金融的发展。这种适应上的困难集中体现在法律条文的不完善，目前，我国尚未出台关于网络金融监管的正式法律条文。涉及网络金融监管的立法仅仅散见在几部地方性法规和部门规章之中，例如2001年6月实施的《网络银行业务管理暂行办法》，2004年8月颁布的《中华人民共和国电子签名法》以及2010年7月施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等几个法律法规。
其次，在对该领域进行立法规制时，至今尚没有一个系统的专门性法律。网络金融本身涵盖多个法律部门，且与人民生活密切相关，我国不论是东部发达地区，还是西部地区，在人大立法及政府规章中都没有形成一套专门的法律治理体系。
（二）司法治理困境
一是取证的困难。在我们当前的司法实践过程中，关于网购诈骗一般的司法途径是以普通诈骗行为来进行立案，侦查取证，然后锁定嫌疑人进行抓铺，最后追回赃款。但是在取证过程中，公安机关往往感到棘手：因为一方面受害者并没有与诈骗嫌疑人产生交集，受害人能够留存的证据只有嫌疑人打来的电话号码，或网页地址，还有银行发来的账户变动短信。但这些信息都不能作为定案依据。
二是司法手段的威慑力欠缺。我们的司法目前仍然采取传统的人力取证，虽然融入了一定的技术手段，显然不能对犯罪分子的行为形成有力的威慑和实时的防御。他们对社会的每一次司法技术变革总是能够“与时俱进”的“提升”自己的犯罪技术水平和犯罪手段，将自己藏匿在琳琅满目的产品背后，利用消费者们早已习惯的交易平台和不断减少的警惕心达到自己的目的。
（三）执法治理困境
作为借助于互联网方式进行的营销，在实际运行中并不总是与司法犯罪联系在一起，普通的不良营销行为包括较小数额的诈骗行为，也应当作为商业道德的缺陷进行执法方面的规制。这种规制主体按照现行的体制，责任主体主要是工商部门。网络营销中比较常见的信息安全道德失范问题有：为了醒目和增加识别性，有意或者无意地使用他人的知名商标、字号、商品名作为链接标志向消费者宣传。⑦
（四）银行业监管困境
网络购物不同于实体店购物，客户在互联网环境下，无论与谁进行交易，最终的程序还是通过银行转账来完成付款。银行可谓是最后把关的机构。但是我们国家的银行在自身庞大的业务指标和盈利驱动下似乎已经无暇顾及客户账户安全的绝对性构建。
但是这种问题能够被一直忽视吗？消费者的网购行为虽然发生在借助第三方支付平台与电商进行交易的过程中，但是，最终的支付是建立在银行卡的转账基础上，也就是说银行在事实上已经介入了网购过程。那么，对于不良电商设置的钓鱼网站，银行是否应当定期进行监控并将疑似网站向公安机关举报？是否应当对于网购钓鱼网站的特征及防范进行宣传普及？这些监管责任目前尚不明确。
（五）政府监管困境
作为政府，一方面是通过制定政府规章（立法）来进行监管，另一方面政府（尤其是专属管理部门）应将网购领域纳入一个科学、合理的轨道，使法律法规既不压制电商业的发展，又能对其中的不良现象进行引导和监管，这是一个非常关键的问题。信息化是当今社会的突出特点。信息化侦查不仅强调侦查过程的数字化，同时强调侦查环境可资利用信息资源的规模化，而且要求这些信息必须按照一定的标准存储，按照一定的技术关联。如果仅有平台、系统，却没有信息达到相当规模的数据库的支撑，信息化侦查难以实现。⑧
四、新时期下网络诈骗治理对策
（一）借鉴美国在网络治理方面的优势
1.网络泄密与数据保密
1974年《隐私权法》明文规定了处理信息公开与个人隐私权保护间矛盾的原则与规则。信息公开内容不得侵犯他人隐私权，也不得涉及例外的保密信息；1986年《电子通信隐私法》还对访问电子通信记录文档、政府拦截通信信号的范围与标准作了规定。1998年颁布的《儿童在线隐私权保护法》严禁非法收集和使用儿童信息，违反者应接受监禁、罚款等处罚。1999年《网络电子安全法案》对访问和使用存储的恢复信息、机密信息保护、获取联邦调查局技术支持、信息拦截等问题做了详细的规定。
2.惩治网络信息滥用与欺诈
美国关于惩治网络信息滥用与欺诈的法律条款集中于《计算机欺诈与滥用法》中。该法将故意非法或超出合法权限进入计算机系统，借此窃取美国政府基于国防和外交原因而禁止公开的信息、金融机构的金融档案信息、信用卡发行者的金融档案信息以及故意进入美国政府特定部门或机构的专用计算机等行为均界定为犯罪。
尽管在美国没有网络信息安全治理的专属部门，但承担网络信息管理职责的具体工作机构却数量众多，可分为两层：直属委员会和各级行政机构。直属委员会由政府设立，成员来自各内阁部门，主要承担咨询、协调职能，总统关键基础设施保护委员会（办公室）是典型代表；相关行政主管机构则主要包括行政管理和预算局、国防部、商务部、国土安全部等。⑨
（二）我国在网购诈骗法律治理中的对策
由上所述，鉴于目前的形势和出现的问题，本文对我国新时期下网络购物诈骗的治理拟提出以下对策：
1.立法方面
在目前已制定相关立法的基础上，近期目标首先是尽快完成《网络安全法》的制定，并正式出台；其次是针对目前的网络发展状况制定相应的行政、民事、刑事、司法审查等相关配套的法律法规和相对应的政府规章。远期目标则是在立法上进一步形成完备的法律法规体系。立法方面要解决的主要问题包括：进一步细化各级监管机构，制定监管规则和监管对象，完善监管措施和相应的奖惩机制。在今后的立法方面既要借鉴发达国家关于以上问题的立法经验，也要考虑我们国家当前的经济政治发展现状。
2.在政府监管方面
政府除了制定规章外，目前专属的管理部门（国家网信管理部门）一方面要定期依法审查正在运营的网络交易平台和各大电商的资质；另一方面要与银行及公安部门及时沟通，获取当前该领域的信息数据，以便下一步进行重点整顿。另外，基层政府应当组织银行部门的专业人员对广大群众进行更大范围的防诈骗宣传，只要这种宣传能够深入群众的日常生活，消费者被骗的概率将会在一定程度上有所降低。
3.银行方面
首先应当建立起“客户账户安全高于一切“的理念，因为这与银行自身声誉息息相关。其次，银行应当争取通过官方途径与政府部门尤其是公安机关达成合作框架，借助自身的账户监督优势和公安机关的公权力、庞大的人员网络监控形成无所不在的监控网络，让不法分子浮出水面。在这里面，行业系统和银行监督部门也应当起到牵线搭桥的作用。
4.技术方面
针对目前猖獗的诈骗手段和媒介，必须以更加先进的技术手段进行打击和屏蔽。在这方面，国家应当设立专门的机构进行技术研发，同时学习西方国家尤其是美国的技术手段，力争形成一种全方位的网络防御系统。
综上所述，对于网购诈骗所进行的治理，我们永远不能孤立地进行，必须以国家法律、政府政策法规、银行介入监督、司法惩治、技术革新等多项手段从不同方面切入。随着时代的发展，我们必能迎来一个安全的网购环境，让百姓能够愉快地实现交易。
参考文献：
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[8]王斐民，周之琦.pZp网络借贷的规矩失灵与法治回应[J].中国矿业大学学报（社会科学版），2015（1）.
民法典网络诈骗处罚新规定篇3
日前，一段视频在网上迅速走红，视频记录了某高校一名教授在“新生防骗培训”上讲课的片段：“中国四大表演院校知道吗？北影、中戏、上戏、南未。南未就是南方口音未知号码骗子学院。”学生哗然。教授又说：“你们也许会说，老师你讲防骗没用，我连大学都考上了，骗子小学都没毕业，能骗得了我吗？你要这么想，就离上新闻不远了。”
一段时间以来，各类政府工作计划里、各地学术研讨会议上、各家闲谈议论中，“精准诈骗”成为高频词汇，反复被讨论着。
引发各界对“精准诈骗”强烈关注的重要节点是山东徐玉玉案的曝光。8月21日，山东省临沂市罗庄区女孩徐玉玉被诈骗电话骗走上大学的全部学费后，难过不已，导致心脏骤停离世。事件揭开了“精准诈骗”的冰山一角：山东警方将诈骗徐玉玉的犯罪团伙抓捕归案后发现，正是因为徐玉玉申请助学金的信息被泄露，诈骗团伙才得以知道徐玉玉的姓名、住址和学校，因此徐玉玉才完全相信了对方的虚假身份，进而被骗。
无独有偶，8月下旬，清华大学一名教授被骗走1760万元。据悉，这名教授当天上午刚刚卖了一套房子，房款刚刚到账，回家就接到诈骗电话，称其在买卖房产过程中漏缴税款。诈骗团伙甚至说出了该教授卖房网签合同的编号，这些信息让该教授相信了对方。
在众多的电信网络诈骗犯罪中，“精准”诈骗被视为成功率最高、最令人无法防范的诈骗犯罪。360首席反诈骗专家裴智勇将“精准诈骗”定义为通过深入利用用户个人信息实施的诈骗。这类以掌握准确的个人信息为基础、编织合乎目标对象的情节的骗术让人防不胜防。“从过去的‘盲骗’，到现在的‘精准诈骗’，诈骗成功率越来越高，也越来越令人难以防范。”
一骗一个准的“精准”诈骗
从8月下旬至今，徐玉玉案引发的持续喧嚣仍未停歇。中央以及各地政府持续开展着严打电信诈骗的行动，揭开了电信诈骗手法变迁的新趋势。
10月17日，公安部召开打击电信网络诈骗犯罪电视电话会议，据了解，今年1月到9月，全国共破获电信网络诈骗案件7.7万起，查处违法犯罪人员4.3万名，打掉各类诈骗团伙6200余个，捣毁诈骗窝点6900余个。
裴智勇表示，这种诈骗与前些年流行的“盲骗”不同的是，“盲骗”并不掌握或者少量掌握目标对象的个人信息，仅用某种固定的骗局进行“广撒网”式的诈骗，某个目标对象恰好契合骗局的设定，便容易被骗，而对于多数人，“盲骗”起不到任何作用；而“精准诈骗”则是充分掌握了目标对象的个人信息，根据个人信息拟定骗局进行诈骗，几乎所有目标对象都是契合骗局设定的，这种方式的诈骗效率很高。
“盲骗”的效率有多低？10月11日，河南省博爱县法院公开判决了一起诈骗案，两名江西籍被告人利用伪基站设备群发诈骗短信，从3月6日开始，开车从福建到甘肃，又从甘肃到陕西、河南，耗时半年前后共计发送诈骗短信48.8万条，直至被警方抓获，没有一个人受骗。
而“精准”诈骗的成功率就高多了。仅在徐玉玉案被曝光的不到一周的时间里，临沂市便又有两起性质相同的大学生被骗案被报道，其中一名临沭县的大二学生宋振宁也与徐玉玉一样心脏骤停，不幸离世。宋振宁接到的电话是来自“公安”的，称其银行卡被人透支了6万多元。一开始宋振宁还有点怀疑，但随后对方说出了他的银行卡信息和身份信息，最终给对方汇去了2000元。另一名被骗大一女生则先后接到“快递公司”、“银行客服”、“公安局办案人员”的电话，称其涉嫌洗钱，需要往指定账户汇款证明收入来源合法，还准确说出了她的身份证号码、银行账户等个人信息，最终被骗。
连以互联网安全见长的互联网公司大佬们也未能幸免。9月20日，360公司董事长周鸿t在2016网络安全技术高峰论坛上也表示，自己曾经收到过精准诈骗的短信，例如“周鸿t这是你孩子的成绩单”，并加上一个链接，或者“周鸿t这是我们一块出去玩的照片，请看一看”等。
信息泄露：一靠内鬼二靠黑客
精准诈骗的猖獗，使人们将目光投向了个人信息的保护问题上。裴智勇认为，个人信息的大量泄露，是精准诈骗得以成功的基础。而个人信息的源头，则是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的相关岗位。
“一些组织和个人，违反职业道德和保密义务，将这些消费者信息数据窃取后出售牟利。”江苏省南京市玄武区检察院侦监科科长周颖表示，在警方查获的个人信息泄露源头中，有电信公司、快递公司、银行等企业工作人员，也有医院、学校、工商部门人员。
10月初，北京市丰台区法院公布了一起中国联通公司员工肖某利用工作便利，非法获取并出卖公民个人信息的案件，涉案个人信息多达12.9万条。肖某在联通公司负责数据挖掘方面的工作，有机会接触到大量用户的个人信息。通过网络，肖某将包含姓名、手机号码、家庭住址、身份证号码在内的个人信息共12.9万条卖给别人，同时还有“裸号”，即只有姓名和电话号码的个人信息十万余条，也卖给了别人，获利近10万元。
一般来说，能够掌握大量个人信息的相关岗位在招聘时，都会与员工签订保密协议，协议中也会明确写明信息泄露的违法犯罪后果，但在巨大的经济利益的诱惑下，许多员工仍然会选择铤而走险。
10月16日，四川省绵阳市警方破获了一起公安部挂牌督办的“5・26侵犯公民个人信息案”，案件中，竟然还有一名银行行长参与了个人信息交易。5月下旬，绵阳市警方发现有人在网上非法获取公民个人征信报告，并出卖牟利。调查后发现，犯罪嫌疑人邓某以每条信息80元至200元不等的价格贩卖公民个人征信信息，但他只是一名中间商。随后，邓某的上家胡某、吴某等人也被警方抓获。警方继续追查，发现信息泄露的源头在银行内部，有人将银行征信系统的查询账号以8万元的价格对外出售。7月，警方查明源头后，将出售查询账号的湖南省邵阳市某县农商银行一支行行长夏某抓获。
除了靠内鬼买个人资料，通过技术手段窃取个人信息也是诈骗收购信息的一大源头。
一名不愿意透露姓名的乌云网网络安全专家告诉记者，从平台上近几年的各种漏洞信息来看，只要你在使用电脑和手机，个人信息的泄露几乎不可避免。“信息泄露比较严重的，包括金融、保险、房地产企业的系统后台，还有许多实名注册的购物、交友网站。一些网站站源代码泄露，黑客便能够直接访问数据库，想要什么样的数据可以直接拣取；还有一些存在命令执行漏洞，也可能泄露大量个人信息；此外，还有通过木马植入等方法破坏保密系统，窃取个人信息的。”这名网络安全专家告诉记者。
裴智勇接受记者采访时表示，网络漏洞是不可避免的，安全修复只能大大降低漏洞发生的几率，但漏洞一直都会在。“但是据我们统计，95%以上的网站一年以上都不进行修复。”裴智勇认为，国内许多企业仍然缺乏对网络安全运营的重视。而就目前的立法来看，法律只规定了非法出售、非法获取个人信息的惩处，对于“不尽职”的企业并没有相关规制，例如对网站的修复周期并没有明确规定。这些情况使得企业有一种心理，一旦个人信息泄露被用于诈骗，也并非自己直接损害用户，用户也无法取证状告网站或进行理赔。
7月中旬，票务网站大麦网遭“撞库”事件引起了许多人的关注。大麦网遭“撞库”后，部分用户个人信息被窃取，导致全国多地39名用户被骗，损失金额达147.42万元，单人受骗金额最高近10万元。
有受骗者称，她先是接到大麦网客服号码打来的电话，对方称由于误操作，不慎给她的账户升级了Vip，如果不取消，当晚就会从银行卡中扣款。随后该“客服”准确说出了她的身份证号码、手机号码、所购演出票的信息等，打消了她的疑虑，最终被骗数千元。
精准诈骗利益链
10月初，重庆市巴南区警方部署行动，千里迢迢从北京将一名涉嫌侵犯公民个人信息罪的网站负责人梅家栋抓获归案。据巴南区检察院侦监科检察官唐佩玉介绍，该案涉及个人信息买卖的至少5个层级，涉案嫌疑人多达53人。
该案的核心人物李诗是一名买卖个人信息的二道贩子，他从上家陆海龙、鲁飞等人手中购买个人信息，绝大多数转卖给了最末端的销售员，也有少部分卖给其他二道贩子继续流转。而鲁飞的个人信息都来源于梅家栋开办的“酷我信息网”。梅家栋在“酷我信息网”中设计了一套信息流转的规矩：网友通过购买网站虚拟货币“巴豆”来支付下载信息的费用，信息可以获得“巴豆”，每一次交易，梅家栋要提成10%的“巴豆”作为服务费。
接受记者采访时，李诗坦白，个人信息按详细与否、崭新与否价格不一，最贵的能卖到几元一条，最便宜的一分不到，一手信息最贵，而2010年以前的信息一般就只能捆绑当添头了。QQ群、微信群，目前是个人信息最主要的交易市场。李诗坦白，谁需要哪个行业、哪个地域的个人信息，只需要在群里吼一嗓子，自然有人搭腔，随后便转入私聊，完成交易。
在个人信息的黑市里，那些关乎每个人隐私的个人信息，就像流水线上出来的产品，通过层层转手，最后落到销售人员手中，落到诈骗人员手中。
个人信息流转到诈骗团伙手中，是信息泄露最为严重的后果之一。比如在徐玉玉案等精准诈骗的案件中，个人信息的泄露成了诈骗团伙成功施骗的关键。徐玉玉案中，犯罪嫌疑人杜天禹窃取、售卖个人信息，郑贤聪负责扮演教育局工作人员，陈文辉则负责冒充财政局工作人员，郑金峰负责提取诈骗款。整个流程一气呵成。
“一条条信息的泄露，一道道防线的失守，一次比一次更严重的伤害，整个社会都在追问：是谁让骗子可以按图索骥，实现精准诈骗？”信息管理专家、《数据之巅》作者涂子沛撰文感叹。
虽然有大量个人信息的助推，但诈骗团伙自身的精细化、专业化发展也是防诈骗越来越难的原因。
比如湖州市吴兴区检察院查办的7起电信诈骗案件中。有负责整个犯罪团伙的运作、购买客户资料和诈骗技巧、统计业绩的团伙头目。还有客服对购买的客户资料进行分类，将“潜在客户”分流至业务组，业务员则负责具体打电话进行诈骗。还有审单人员负责核对快递单号，与被害人确认收货地址和联系方式，通过快递物流公司和“关联账户”将诈骗款流入自己账户。
个人信息立法是防骗关键
采访中，许多专家不约而同地表示，相较于以往的“盲骗”，精准诈骗的最大特征便是掌握了目标对象的大量个人信息。
北京大学电子商务法律发展研究基地主任、法学教授刘凯湘表示，需从立法上认可“个人数据信息权”，保护公民的人格权，才能有效保护公共利益。
中国人民大学副校长、法学院教授王利明也表示，当务之急是应当在正在制定的民法典中明确规定个人信息权，任何人不得非法获取个人信息，更不得非法出售或者提供个人信息，对信息泄露者应当视其情节轻重，追究其法律责任。王利明建议，应当以个人信息权为基础，应当制定专门的个人信息保护法，解决个人信息保护的多个问题。
“不是所有的个人和机构都可以收集个人信息，特别是大规模地收集个人信息。任何机关和个人在收集他人个人信息时，都应当遵循合法性原则，保证收集的主体和手段必须合法。同时，个人信息收集必须要符合特定目的，例如，银行收集的个人信息只能限于银行内部使用，房屋中介收集的个人信息只应在交易过程中收集，交易后应当销毁，而不能在此目的之外使用相关信息。”王利明表示。
此外，王利明认为，还应当保证个人信息所有人的知情同意原则，对一些重要信息的收集，特别是关系个人核心隐私信息的收集，必须取得本人的同意，并且应当向被收集者告知信息的收集目的、用途和使用期限等。同时，应当明确个人信息收集的范围以及个人信息收集后的妥善保管责任。在个人信息的查询规则方面，一旦有关机关收集个人信息后，并不意味着任何人都有权查询，因为有些个人信息属于个人的私密信息，应当受到法律保护。最后，是要明确侵害个人信息权利的责任。“目前，有的机构大面积收集个人的信息，导致个人信息的大面积泄露，这些主体的责任并不明确。立法应当明确侵害个人信息权利的责任，如果确实是机构的原因导致信息大面积泄露，则机构应当依法承担相应的责任；如果是机构的工作人员私自泄露了个人信息，除该个人应当承担责任外，机构视具体情节也可能需要依法承担责任。”王利明建议。
事实上，王利明所呼吁的《个人信息保护法》，从2003年开始，国务院就委托有关专家开始起草了，2005年，《个人信息保护法》专家建议稿完成并提交了国务院审议。但时至今日，该法始终未能出台。
国外有首席隐私官
因为缺乏专门法律，目前我国与个人信息保护相关的法律规定便只能散见于各类法律之中。例如在我国的《民法通则》、《民事诉讼法》、《保险法》、《行政诉讼法》中都有对个人隐私予以保护的法律规定，而直接规定对个人信息的保护的，却只有刑法中的规定。刚刚施行的刑法修正案（九）第253条规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。”
对于立法上存在的问题，北京大学法学院教授梁根林认为，从刑法角度看，立法其实已经作了非常严格的规定，目前执法中出现了立案难、取证难、管辖难等问题，在等待进一步立法的同时，应让法律真正有效地得到实施。
执法体系薄弱的问题也是精准诈骗难以防范的原因。通信业专家项立刚表示，打击精准诈骗目前面临的最大问题是执法体系比较薄弱：“犯罪分子已经是网络化、高效率、低成本、精细分工，而执法系统还是属地管理、网格化、低效率、高成本。所以许多诈骗数额并不巨大的诈骗案基本无法解决。面对低成本、高收入的诈骗诱惑，骗子们怎能放弃这块肥肉呢？”
民法典网络诈骗处罚新规定篇4
一．金融罪种的调适
金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。
关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。
基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。
其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大；[1]其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。
具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。
再者，中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。
值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。转贴于
除此而外，洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式，通常有'黑钱洗白'（将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等，还有'白钱外逃'，即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外"，等等。[2]当然，经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同，但其毕竟表明：广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。
除洗钱罪外，当前市场经济条件下，单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍，但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位，惟其如此，司法机关在遇有单位诈骗罪时，大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时，大多与金融机构签订了合同，因而按合同诈骗罪定性量刑，就现有刑法规定看，也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定，因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究，以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。
二．关于金融刑事立法模式的反思
如今我国的金融刑事立法，从形式上看，仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法，无论是否金融犯罪，均属单轨制立法。
（一）新法与旧法的冲突问题
新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法，二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了"非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪"；《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、毒品、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今，象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案（一）》被正式纳入刑法，但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题，仍未得到解决。特别是，如上所述，诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令，按照我国立法法的规定，还不能设立犯罪与刑罚规范，因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分，至少现在看是无效的，即其对于洗钱罪本身没有拘束力。
（二）有罪无刑问题
尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定，凡法律均可设置犯罪与刑罚规范，但按照中国刑事立法的惯例，上述多种新的附属金融犯罪规范，均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定（即没有附设法定刑），由是，在附属刑法创制了新罪名的场合，司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样，司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后，附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然，如此操作难免产生以下几点弊端：（1）从社会效益上看，作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止，必然损害国法的严肃性乃至权威性。（2）从经济效益上讲，立法一步不能到位，很可能肇致旷日持久，耗资本身即将更大；同时，既定的市场经济规则难以及时有效地运行，市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到"社会产出大于社会投入"的效益立法原则。
（三）金融刑法与附属金融刑法的协调问题
当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时，两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为，与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在：刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为；《证券法》上则除了"擅自设立"行为外，还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为，等等。
（四）在同时含有经济与刑事责任的条文中，两种责任的行为范围划定问题
现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定："证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，责令改正，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任"。
根据以上规定可见，本条属于金融法与刑法并存的混合规范，但对上述行为中，哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任，该条未作厘定--而按现行刑法典的规定，能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此，人们不禁要问，本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何？是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者？如其是后者，等于本条又增设了新罪名；如其仅是前者，又何以证明？因为从理论上讲，作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。
在反思过上述立法弊端或遗缺之后，我们首先想要强调：至少对金融刑法而言，中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为，在我国已经步入wto后时代之起点的今天，采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法，确实值得推崇。其基本缘由在于：
第一，便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为，我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及，随着中国入世时日的推进，中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时，保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此，中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动"，在此情况下，刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性，显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。
第二，便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是，我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时，对金融刑法的操作一方面难度会更大；另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握，因而将金融刑法附设于一般金融法之中，将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。
第三，便于确立刑法的威权。因为这样一来，金融刑法可在金融法设立的同时，兼具可操作性和刑事威慑性，从而有利于刑法的令行禁止及其威权。
第四，双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定，犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。
三．金融刑罚配刑设置及其结构的协调
我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种，即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中，除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定，逐步废除中国经济犯罪（包括金融犯罪中）的死刑设置外，在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中，还有下述多项有待改革的事由。
（一）财产刑设计问题
在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题：
第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚，[3]可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。
第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。
（二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑
资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。[4]
此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。[5]然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。
本文原载《人民检察》2005年第8期
注释：
*中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。
[1]上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪"。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。
[2]参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自finance.sina.com.cn
[3]关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。
民法典网络诈骗处罚新规定篇5
一、新刑法增加《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》，有重要的现实意义
首先，在和平时期，国防利益需要刑法保护。国防是国家生存和发展的安全保障，国防利益是国家的根本利益，保护国防利益的安全，是建设强大国防的需要，是每个公民和组织的应尽义务。但是，长期的和平环境，出现了一些新的情况和问题，突出表现在相当一部分公民尤其是一些国家机关工作人员的国防观念淡薄，致使危害国防利益的现象时有发生，而且得不到及时的制止和惩处。我们看到，建国以来，国家在经济比较因难的条件下，挤出财力物力所建造的一些军事设施遭到严重破坏；为海军舰艇出海执勤、训练等专设的航道被堵塞、侵占；为个人、单位的私利和小团体的利益而阻碍武装部队和军人依法执行职务的情况时有发生；一些公民和预备役人员拒绝、逃避服兵役，拒绝、逃避军事训练；国防科研和军工生产的计划经常延误或者不能完成，等等。对于这些严重危害国防利益的行为，仅仅通过行政的手段、经济的手段已不足以遏制，必须通过刑罚手段加大打击力度。同时，军队内部的犯罪行为也需要依法严惩。把《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》编入刑法，对于巩固和建设强大的国防，保障改革开放和经济建设的顺利进行，具有重要的现实意义。
第二，武装部队行使国家宪法、法律赋予的职权，需要得到刑法的保障。我国《宪法》规定，“我国武装力量的任务是巩固国防、抵抗侵略、保卫祖国、保卫人民的和平劳动、参加国家建设事业，努力为人民服务”，宪法的这一规定，从总体上确定了武装力量的职责。《兵役法》规定“现役军人必须遵守军队的条令和条例，忠于职守，随时为保卫祖国而战斗”。《军事设施保护法》规定了军事设施管理单位值勤人员的职权，这种授权包括采取必要的强制措施直至使用武器。《戒严法》规定了执行戒严任务的人民武装警察和人民解放军的职权，这种授权也包括直至使用枪支等武器。《领海及毗连区法》规定了中国军用船舶、军用航空器对外国船舶行使紧追权的职权。《海关法》规定了人民武装警察部队的有关职权，等等。为了保证宪法、法律赋予武装部队的职权能够得以行使，必须运用刑法的手段加以保障。
第三，关于危害国防利益的法律责任的规定，需要刑法加以确认。近年来，全国人大及其常委会陆续制定的一些法律中都规定了危害国防利益的犯罪行为，并明确了法律责任。这些法律中“依照”或者“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，需要刑法加以确认。例如，《兵役法》规定“国家工作人员办理兵役工作时，收受贿赂、营私舞弊的，或者玩忽职守，致使兵役工作遭受严重损失的”，分别“依照”刑法的规定处罚；《军事设施保护法》规定了破坏军事设施，盗窃、抢夺、抢劫军事设施的装备、物资、器材，泄露军事设施秘密，或者为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事设施秘密，扰乱军事禁区、军事管理区的管理秩序，在军事禁区非法进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述等，分别“依照”或者“比照”刑法的规定处罚；《预备役军官法》规定了在战时预备役军官拒绝、逃避征召或者军事训练，在预备役军官管理工作中收受贿赂、营私舞弊，或者玩忽职守等，分别“依照”刑法的规定处罚；《人民防空法》也规定了法律责任。
总之，刑法增加《危害国防利益罪》，把《军人违反职责罪》也编入分则，适应了国防和军队建设的客观需要，有利于运用刑罚手段保护国家的军事利益、军队和军人的合法权益，从而促进军队的稳定；有利于对全民进行维护国防利益的教育，使广大适龄青年在服役前就受到军法教育；同时，也有利于增强刑法的统一性和完整性。
二、《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》的主要特点
《危害国防利益罪》共有14条，其主要特点：一是，体现了对客体保护的广泛性。本章对危害国家军事利益、军队和军人合法权益的行为设置了处罚条款。例如，规定了破坏军事设施、武器装备、军事通信罪，提供伪劣军事设施、武器装备罪，扰乱军事禁区、军事管理区秩序罪，接送不合格兵员罪，拒绝、逃避征召、军事训练罪，拒绝、逃避服役罪等危害国家军事利益的犯罪；也规定了阻碍军事行动罪，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺军用公文、证件、印章罪，非法生产、买卖军用制式服装、专用标志、车辆号牌罪，扰乱军心罪，拒绝、延误军事订货罪，拒绝军事征用罪等危害军队合法权益的犯罪；还规定了阻碍军人执行职务罪，冒充军人罪，煽动军人逃离部队罪等危害军人合法权益的犯罪。二是，对犯罪的认定有严格的时间界限。本章对一些危害国防利益的行为，规定只有在战时实施才构成犯罪，而对在平时实施了同样的行为，则不构成犯罪。对有些危害国防利益的犯罪，规定在战时从重处罚。三是，对犯罪主体的界定比较宽泛。其中，既有个人，也有单位；既有一般主体，也有特殊主体；既有地方单位，也有军事单位；既有普通公民，也有军人。例如，普通公民冒充军人招摇撞骗的，构成冒充军人罪，而现役军人冒充其他部队的现役军人招摇撞骗的，也构成冒充军人罪；国防军工厂提供伪劣武器装备的，应当追究刑事责任，而对驻厂军事代表提供伪劣武器装备的，也必须追究刑事责任；对军事单位伪造、变造、买卖军用公文、证件、印章，非法生产、买卖车辆号牌的，也必须追究刑事责任等。
《军人违反职责罪》共有32条，主要体现了军事刑罚的特点：一是体现了军法从严，战时从严的原则。例如，对军人触犯刑法的认定要严于对普通公民的认定，对军人触犯刑法的量刑一般要重于对普通公民的处罚；对战时的界定也严于其他各章。二是修改补充了刑法关于缓刑的规定，即“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。这样规定，既有别于刑法规定的缓刑考验期的考验方法，也有别于刑法规定的缓刑处理结果。三是扩大了刑法的适用范围。本章规定了“在战场上”、“在军事行动地区”、“在境外”等情形。因为，未来反侵略战争或者军事行动的区域，可能在我国领域内，也可能在我国领域外。军事行动往往会越过国界，或者追歼敌人，或者援助友邻国家。或者参加联合国“维和”行动等，新刑法总则第7条第2款确认了这一规定。四是对违反军人职责的行为，根据其性质、情况和后果，严格界定了范围。凡列入本章作为犯罪处理的，都是明确规定了罪状及相应的刑罚。对于违反军人职责，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，按照军纪处理。
《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》规定的两类犯罪所侵害的客体是相同的，即都是军事利益；两类犯罪的客观方面，都表现为实施了危害国家军事利益、军队和军人合法权益的行为；两类犯罪的主观方面，除个别犯罪以外，都是出于故意。两类犯罪不同的是，犯罪主体有所区别。可以说，它们是依法维护国防利益的相辅相成的姊妹章，是运用刑法手段保障国家长治久安的重要武器。
三、学习、宣传、贯彻新刑法，依法打击危害国防利益犯罪
新刑法的颁布和施行，为我们打击危害国防利益的犯罪行为，保护国家的军事利益、保护军队和军人的合法权益提供了法律依据。我们要认真学习新刑法，积极宣传新刑法，严格贯彻新刑法。要向全国人民宣传新刑法，普及新刑法，做到家喻户晓，深入人心。要通过宣传媒介加大宣传力度，使全体公民都做维护国防利益的守法公民；全军要深入进行新刑法的教育，尤其要重点学好《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》两章，增强守法观念，做贯彻新刑法的模范；各级司法机关更要深入学习新刑法，研究领会新刑法中一些新的规定，增强执法观念，提高依法办案水平，还要认真做好实施新刑法的各项准备工作，为坚决依法打击危害国防利益的犯罪行为，维护军队的稳定，增强军队的战斗力，为国家的改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行提供有力的法律保障。
新刑法典分则的完备性特点
北京大学法律系教授储槐植
如何评价修订后的刑法？评价的标准不能是别的，只能是看是否较好地达到了为此次刑法修订所设定的基本目标。这个基本目标是制定一部统一的、比较完备的刑法典。刑法典的完备和统一主要体现于刑法分则。所谓统一，就是要改变现行刑法法条过多的现状，将23部单行刑法和散见于民事、经济、行政法律中的130条附属刑法规范统一规定于刑法典。所谓完备，就是要在将现行刑法规范统一于刑法典的基础上，总结司法实践经验，适应改革开放和建设社会主义市场经济体制的需要，进一步严密刑事法网，严格刑事责任，将需要追究刑事责任的危害行为犯罪化。修订后的刑法典较好地达到了这个目标。新刑法典总条文数是现行刑法的2.35倍，分则由103条增为350条。新刑法典的颁布，是完善我国刑事法律制度和司法制度、建立与市场经济体制相适应的具有中国特色的社会主义法律体系的重大举措，对于加强刑事法制建设，建设社会主义法治国家，具有重要意义。
刑法总则与分则的关系是：分则为体，总则为用。刑法分则是刑法典的最基本实体，规定具体的罪和具体的刑，在实体上最终决定刑法圈的半径长度。这次刑法修订的繁重任务落在分则上。所以我想在这里重点谈谈修订后的刑法分则的特点。
最突出的特点是：严密刑事法网，强化刑法的保护社会的功能。它主要反映在三个方面：
（一）完善刑法分则体系
1.取消了反革命罪的罪名，代之以危害国家安全罪。将现行刑法规定的具有危害国家安全性质的反革命犯罪归入了危害国家安全罪，其余的分别归入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和妨害社会管理秩序罪。2.增设了危害国防利益罪和贪污贿赂罪专章，将军人违反职责罪纳入了刑法典。3.改变了现行刑法典分则章下不设节的定制，在第三章和第六章中分设8节和9节。
（二）重点严密多发性犯罪的犯罪构成
严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、科学的犯罪构成。严密犯罪构成的重点和难点在于多发性犯罪。控制住了多发性犯罪，就解决了犯罪控制的主要任务。为了防止多发性犯罪逃脱法网，一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化。另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。1.盗窃犯罪的犯罪构成设计，新刑法典首先根据盗窃罪的社会危害程度，将其分为界限明确的四个等级（纵向的罪刑系列）。在盗窃罪的基本构成要件中，在保留原刑法规定的“数额较大”的构成要件的同时，增设了“多次盗窃”的构成要件，从而弥补了现行刑法盗窃罪构成要件单纯地以赃论罪的缺陷，从而有效地防止那些多次盗窃屡教不改、再犯可能性很大，但累计数额又不够“较大”标准的犯罪分子逃脱刑事法网。2.诈骗罪是除盗窃罪以外的又一常见多发的财产经济犯罪，在市场经济社会中，这类犯罪有日益增多趋势。新刑法典一方面在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了用诈骗方法非法集资罪、诈骗贷款罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、虚假广告罪、合同欺诈罪等十多种具有特别构成要件的诈骗犯罪，使经济活动领域的诈骗犯罪的犯罪构成和法定刑形成了一个严密的罪刑系列。另一方面又在侵犯财产罪中保留了基本构成的诈骗罪，并为其规定了三个等级有弹性的构成要件和法定刑，以发挥其不能适用特殊形式诈骗罪的犯罪构成时的堵漏功能。3.玩忽职守是最为常见的一种渎职犯罪。新刑法典为解决现行刑法关于此罪内涵不明确、外延不确定的缺陷，在系统总结十多年来民事、经济和行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪追究刑事责任的条文的规定和司法实践经验的基础上，将玩忽职守犯罪分解为20来种具有特殊构成要件的玩忽职守罪，使常见多发的玩忽职守犯罪形成了一个比较完整的罪刑系列。同时，由于上述具体玩忽职守罪基本上是以行业为标准进行的列举式规定，难免有外延不周之弊。为不纵罪犯，新刑法典又保留了原刑法规定的普通玩忽职守罪。
（三）现实性和预见性相结合
新刑法将反映现实和预见未来有机地结合起来，主要表现在：1.适应维护社会主义市场经济体制的需要，建立了严密的破坏经济秩序的犯罪构成网络。2.严密妨害社会管理秩序罪的犯罪构成，加强对新型犯罪的打击。主要是规定了多种利用计算机实施的犯罪；规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪和洗钱罪。
「注释
〔1〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第483页。
〔2〕参看赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第42—49页。
〔3〕陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第494页。
〔4〕〔5〕《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
〔6〕参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
民法典网络诈骗处罚新规定篇6
关键词:传销犯罪；类型；基本问题
一、问题的提出
“在传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。[1]尽管这种行为对下线人员并不明显具有欺骗性质，但正如国务院1998年4月18日《关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号）所言：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低、管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”于是，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
大体可以肯定的是，《刑法修正案（七）》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。
一方面，根据相关规定，被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。例如，前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出：“自本通知之日起，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：（一）将传销由公开转入地下的；（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；（三）假借专卖、、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；（四）采取会员卡、储蓄卡、、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；（五）其他传销和变相传销的行为。”国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该条例第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。
另一方面，在实践中以非法经营罪论处的行为，也不必然包括骗取财物的事实。例如，1997年4月，郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动。他们以按期返还高额红利的回报为诱饵，采取会员制网络传销形式，在全国范围内招募传销人员发展下线，传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织，并分别主管不同部门。从1999年12月27日至2001年5月，该传销组织非法经营数额近3亿元人民币。法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。[2]不难看出，本案被告人虽未实施骗取财物的行为，但依然构成非法经营罪。类似的案件与判决并不少见。
由上可见，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以对传销行为以非法经营罪论处，并不是因为传销行为骗取了他人财物，而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。
“近年来，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为‘拉人头’。目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90%以上。……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难”。[3]于是，《刑法修正案（七）》规定，在刑法第224条之后增加一条作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为“：骗取财物———这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”[4]于是，只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时，才可能成立组织、领导传销活动罪。这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。
第一，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素时（以下简称原始型传销活动），应当如何处理？
第二，组织、领导他人实施传销活动，骗取财物的（以下简称为诈骗型传销活动），是否仅成立组织、领导传销活动罪？
第三，组织、领导者之外的参与传销的人员（以下简称参与人员）应当承担何种刑事责任？
二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任
“虽然国家明令全面禁止传销，但是传销活动仍然十分猖獗。近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。一个传销个案，参与人员达几十万人，涉案金额可达几十亿”。[5]例如，“全国著名的玛雅传销案，涉案人员达50万人；震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市，有60多万人，涉案金额20多亿元；而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。据初步测算，全国约有上千万人参与传销活动，吸收上千亿元的民间资金”。[6]正是为了进一步打击传销活动，尤其是为了更有利于打击组织传销的活动，《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪。
但是，刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延。突出地表现在刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》所禁止的并不限于骗取财物类型的传销活动。此外，国务院《禁止传销条例》第2条在规定传销概念时使用了“等方式”的表述，而刑法第224条之一没有使用“等方式”的规定。值得思考的是，在传销方式不断演变，从传销“产品”向“资本运作”等名目转变，从收取入门费向“高额加盟”费转变，惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下，刑法就不需要“全面禁止传销”，只需要禁止“诈骗型传销活动”吗？换言之，在诈骗型传销活动盛行的当下，原始型传销活动就无罪了吗？答案显然是否定的。
首先，虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的，但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。立法者与解释者都应当吸取以拐卖妇女、儿童罪取代拐卖人口罪的教训：即使现实中行为人拐卖的对象几乎100%是妇女与儿童，也不宜人为形成处罚漏洞，将拐卖已满14周岁男性的行为排除在刑法规制之外。基于同样的理由，即使当前的传销活动几乎100%属于诈骗型传销活动，也不宜将组织、领导原始型传销活动的行为排除在刑法规制之外。况且，倘若只禁止欺骗型传销活动，原始型传销必然更为普遍。
其次，虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性，但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。换言之，不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销活动不具有可罚性。更不能因为诈骗型传销活动危害更大，就认为原始型传销经营已经符合我国现阶段国情，因而不再属于禁止之列。
以曾经发生的案件为例。2006年4月，被告人孙某与山东某公司签订合同，被该公司聘为副总经理，之后孙某便以该公司的名义开展非法传销活动。2006年5月25日，孙某开始以会员制销售药酒。其销售方式为：消费1000元为一单，购买价值分别为1000元、3000元、5000元、1万元、2万元的药酒，可以成为相应等级的会员。成为会员的同时，介绍另一人加入并成为会员，可以自购买货物第二日起开始返利，返至购买货物金额的两倍为止。介绍人根据其会员级别，还可以分别拿到被介绍人报单金额的不同比例的提成。参加的会员销售量达到一定数额，可以得到奖励。为了大量吸收会员，孙某又设立“物流商”，“物流商”可以从其发展的会员报单款中领取5％的提成。经鉴定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孙某非法经营数额共计1009.044万元。法院经审理认为，孙某的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40万元。[7]显然，倘若这样的案件发生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能将其认定为刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪（因为不具备欺骗财物的要素），只能以非法经营罪论处（仍然符合非法经营罪的构成要件）。
概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。
与之相关联的问题是，如果原始型传销行为同时触犯其他犯罪的，应当如何处理？答案应是从一重罪论处。例如，行为人非法传销伪劣产品的，其传销行为就是销售伪劣产品的行为，由于只有一个行为，仅成立想象竞合犯，从一重罪论处。因此，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》作出的“实施上述犯罪（即因实施传销行为构成非法经营罪的情形———引者注），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，对于处理原始型传销活动案件，依然是有效的、合适的。
三、组织、领导诈骗型传销活动的刑事责任
在刑法第224条之一将“骗取财物”作为诈骗型传销活动的要素之后，对组织、领导诈骗型传销活动的行为，是否只能以组织、领导传销活动罪论处呢？回答是否定的。
可以肯定的是，以传销为名骗取财物的行为，完全可能构成更重的诈骗犯罪（主要是集资诈骗罪）。一方面，不法分子在集资诈骗的过程中采用传销的模式诱骗他人钱财的案件并不少见；另一方面，在传销过程中，以销售林地、墓地等名义，以高利率、高回报为诱饵吸引社会公众投资，将非法募集的资金据为己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某与王某经过预谋，虚拟网上电子基金，欲通过出售美元骗取资金。他们先找到了电子基金网络蓝本，并租用美国服务器，然后指使闫某编制“美国科技基金”网站。随后，徐某、王某在该网站最高端根节点，虚构美金150万元，承诺投资100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的4%，总计可获投资额的200%；投资1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的5%，总计可获投资额的250%；投资3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投资额的6%，总计可获取投资额的300%，被告人还许以“推荐红利奖”、“推荐培育奖”等鼓励投资者发展下线。从2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、宁波、绍兴、镇江等地通过他人发展投资者，伙同王某、闫某从被害人处共计骗取资金人民币888.5万余元。某市中级人民法院判处徐某死刑，缓期2年执行，判处王某无期徒刑、闫某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224条之一基本上是对以传销为名的诈骗犯罪案件的描述，所以，上述行为也符合刑法第224条之一的构成要件。
但是，对上述构成集资诈骗罪的行为仅以组织、领导传销活动罪论处，明显不当。
其一，集资诈骗罪法定最高刑为死刑，而组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑。倘若将以其他方式实施集资诈骗的行为以集资诈骗罪论处，将以传销方式集资诈骗的行为以组织、领导传销活动罪论处，明显违反刑法的公平正义性。况且，在传销活动日益猖獗、需要严厉禁止的当下，立法机关不可能反其道而行之，对利用传销方式的集资诈骗行为规定较轻的法定刑。可以肯定的是，倘若上述徐某集资诈骗案发生在《刑法修正案（七）》公布之后，对徐某仅以组织、领导传销活动罪论处，最高处15年有期徒刑，就明显不合适。
其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法机关是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营、诈骗、集资诈骗等犯罪追究刑事责任的。尽管如此，立法机关不可能因为以往对传销活动的定罪不一，就将组织、领导传销活动（或者传销组织）的行为一刀切，规定为一种中间程度的犯罪。根据正义的基本要求，对相同的行为应当作相同的处理，对不同的行为应当作不同的处理。原始型传销与诈骗型传销虽然外表相同，但其侵害的法益不同，违法性不同，不能作相同处理。所以，刑法第224条之一并不是根据手段的相同性将以传销为手段的诈骗犯罪统一于组织、领导传销活动罪中。
其三，不能认为刑法第224条之一与规定集资诈骗罪的第192条、规定普通诈骗罪的第266条是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。
一方面，倘若认为刑法第192条是普通法条、刑法第224条之一是特别法条，根据特别法条优于普通法条的原则，对以传销方式非法集资诈骗的案件，就只能认定为组织、领导传销活动罪。如上所述，这明显违反了刑法的公平正义性。那么，能否认为刑法第224条之一是普通条款、第192条是特别条款，进而适用刑法第192条呢？回答也是否定的。因为刑法第192条所规定的集资诈骗罪并无手段限制，而刑法第224条将诈骗的手段限制为传销方式，故不可能认为刑法第192条是刑法第224条之一的特别条款。[9]概言之，如果认为以传销方式集资诈骗的行为同时触犯集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，就必须认为刑法第224条之一与刑法第192条之间不具有特别关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是集资诈骗行为。
另一方面，诈骗型传销活动，也可能符合普通诈骗罪的构成要件。如果认为刑法第224条之一处罚的是特别的诈骗行为，亦即刑法第224条之一与刑法第266条是特别关系，那么，根据特别关系的处理原则以及刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，对以传销方式诈骗他人财物的案件就只能认定为组织、领导传销活动罪，而不可能从一重罪处罚。可是，普通诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的最高法定刑为15年有期徒刑，这便损害了刑法的公平正义性。易言之，如果认为以传销方式诈骗的行为同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，又要得出维护刑法的公平正义性的结论，也必须认为刑法第224条之一与刑法第266条之间不具有特别法条与普通法条的关系。既然如此，就不能认为刑法第224条之一的处罚对象是诈骗行为本身。
由上可见，只有认为刑法第224条之一处罚的不是诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，才能得出公平正义的结论。
本文认为，刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。
首先，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动组织的行为。
其次，笔者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定:“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条改为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，看似导致了传销立法模式的变化，但在现行规定之下，依然能够认为刑法第224条之一所处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。一方面，传销活动与传销组织具有密切的直接关联，因为实施传销活动的主体，必然是一个传销的网络组织。一两个人不可能实施传销活动，传销活动越多，传销组织便越大，反之亦然。所以，将组织、领导诈骗型传销活动，理解为组织、领导诈骗型传销组织不存在障碍。另一方面，诈骗型传销活动，事实上没有传销活动，只是一个以传销为名的组织而已。因此，组织、领导诈骗型传销活动其实就是组织、领导诈骗型传销组织。
再次，从逻辑上讲，将刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的处罚对象，解释为组织、领导诈骗型传销组织，不至于不当缩小刑法对传销活动的处罚范围。例如，倘若按照字面含义，认为只有被组织者、被领导者客观上已经实施了诈骗型传销活动时，组织者、领导者才成立组织、领导传销活动罪，那么，对非法设立诈骗型传销组织的行为充其量只能作为组织、领导传销活动罪的预备犯加以处理，而不能将其作为实行行为予以处罚，这与我国严惩传销犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。
最后，笔者认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，涉及如何理解法条中的“骗取财物”这一要素的性质问题。本文认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。
接下来需要讨论的是，组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当如何处理呢？本文倾向于按照想象竞合犯从一重罪论处。对此有以下几点需要说明。
其一，从现实来看，组织、领导诈骗型传销组织与骗取财物，其实是一个行为。换言之，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为。既然如此，就应认为这种情形属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。诚然，从理论上说，行为人仅设立了诈骗型传销组织，还没有实施骗取财物的行为，也成立组织、领导传销活动罪。但事实上，设立诈骗型传销组织的过程，必须也是骗取他人财物的过程。因此，设立诈骗型传销组织的行为不同于设立恐怖活动组织与黑社会性质组织的行为。就后者而言，即使没有具体实施任何犯罪活动，也可能认定行为人设立了恐怖活动组织或者设立了黑社会性质组织；但就前者而言，设立诈骗型传销组织的行为就是骗取财物的行为。
其二，笔者注意到，《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》指出：“经同有关部门研究，建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪，对实施这类犯罪，又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。”但是，这是针对2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4条的规定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4条规定的是组织、领导传销组织罪，而通过后的《刑法修正案（七）》第4条即刑法第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4条。故《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》中关于数罪并罚的说明，不再适用于刑法第224条之一。换言之，对刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪的基本性质的理解，虽然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4条上来（即处罚对象仍为组织、领导行为本身），但刑法第224条之一并不只是详细描述了诈骗型传销组织的具体特征，而是对《刑法修正案（七）“草案”》第4条作了部分实质修改（即不实行数罪并罚）。法定刑的修改就说明了这一点，而且通过后的刑法第224条之一删除了原草案中关于“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。
其三，刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10年有期徒刑。倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚，意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15年有期徒刑，意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性，这恐怕是难以令人赞同的。
其四，认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理，并无矛盾。因为如前所述，组织、领导诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取财物的行为，属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为，但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的要素，所以，既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中，也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。概言之，认为组织、领导传销活动罪的处罚对象是组织、领导行为本身，而不是骗取财物的行为本身，并不意味着对其中骗取财物的行为必然实行并罚。:
综上所述，组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如，组织、领导诈骗型传销组织，同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪，如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的”情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实，更有利于惩治传销犯罪，而且能够实现刑法的公平正义性。
四、参与人员的刑事责任
刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪，仅处罚组织者、领导者。那么，组织、领导者之外的参与传销的人员应当承担何种刑事责任呢？
可以肯定的是，就组织、领导传销活动罪而言，参与人员不承担刑事责任。“修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大”。12但是，这一解释只是说明了传销参与人员不成立组织、领导传销活动罪。问题是，当参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时，应当如何处理？对此应区分为两种类型。
首先，就原始型传销活动而言，参与人员仍然可能构成非法经营罪；在传销活动同时触犯其他更重犯罪时，参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。因为非法经营罪的主体并不限于组织者与领导者，参与人员都可能成为本罪主体；当参与人员与组织者、领导者具有共同故意与共同行为时，不仅符合非法经营罪的构成要件，而且符合共同犯罪的成立条件。
其次，就诈骗型传销活动而言，参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪。一方面，受害者并不是阻却犯罪成立的事由，充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由。例如，行为人违反交通运输法规，不仅造成他人伤亡，而且造成自己受伤，导致自己的机动车毁损的，并不影响其交通肇事罪的成立。另一方面，认定参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，能够维护刑法的公平正义性：组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯，对参与人员可以作为诈骗犯罪的从犯乃至胁从犯处理。
当然，对于参与人员是否需要提起公诉和科处刑罚，则需要以宽严相济刑事政策为指导，以案件具体事实为根据做出适当决定。
注释:
[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黄太云：《<刑法修正案（七）>解读》，《人民检察》2009年第6期。
[2]《非法传销，构成非法经营罪》（原文未署名）
[6]王丽丽：《规定传销犯罪乃大势所趋》，《检察日报》2008年8月26日，第3版。
[7]高园：《大搞非法传销落法网以非法经营罪被判刑》，
[8]东明、李建平、陈群：《3人模仿传销模式集资诈骗888万》，
[9]倘若认为刑法第224条之一与刑法第192条是特别法条与普通法条的关系，但适用重法优于轻法的原则，对以传销方式非法集资的行为仍然以集资诈骗罪论处，也不失为一个思路。但是，这一思路不能解决传销行为同时触犯普通诈骗罪的问题。
民法典网络诈骗处罚新规定篇7
一、民事虚假诉讼刑事制裁的必要性探讨
（一）民事虚假诉讼的特点
08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：
1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。
2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。
3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。
4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告起诉要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。
（二）民事虚假诉讼的危害性
1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。
2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。
3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。
4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等起诉致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等起诉被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。
（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性
1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。
2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。
3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。
二、刑事制裁的可能路径评析
理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。
（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说
《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：
一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼人。
二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。
（二）诈骗罪说
包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。
尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：
第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。
第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。
第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。
第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。
第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为“漏网之鱼”。
第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
（三）独立立法说
第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。
首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。
其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。
最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。
三、刑事制裁机制的确立与完善
根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。
（一）设立独立罪名的基础
诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。
我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。
（二）提供配套的制度补强
1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。
2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。
3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6
4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。
[注释]
[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据,妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留,构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。
[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp:///bjoweb/minfo/view.jsp?dmkid=171&xxbh=5478，2009-6-28最后访问。
[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。
[5]孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载中国普法网/misc/2009-02/04/content_1029107.htm，2009-6-28最后访问。
民法典网络诈骗处罚新规定篇8
一、前言
二、中国网络犯罪现状
（一）关于网络犯罪概念的争论
（二）中国网络犯罪的主要形态
（三）中国网络犯罪的特点
三、中国关于网络犯罪的立法现状
（一）中国针对网络犯罪立法的特点
（二）中国主要的网络立法
四、中国网络犯罪的刑法规制
（一）关于计算机网络运营秩序的保护
（二）关于计算机信息系统的保护
（三）关于计算机资产的保护
（四）关于计算机网络信息安全的保护
五、结语
一、前言
近现代人类文明的不断进步尤其是当代科学技术的迅猛发展，造就了现今社会物质文明的极大丰富。然而，由于人类社会在创造物质财富的同时，相对忽略了对精神文明乃至制度文明的同步创新，以致当今社会精神财富相对匮乏，制度文明趋于滞后，进而导致各种危险因素充斥现代社会生活的方方面面。环顾当今世界，自然生态严重失衡，经济秩序异常紊乱，经济犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等现象日趋猖獗，楼房坍塌、桥梁垮塌、飞机坠毁等等各种造成重大人员伤亡、财产损失的危险事故频见报端。繁华而忙碌的社会生活的背后，蕴涵着重重危机。而韩国比较刑事法学会主办的"2003年夏季国际学术大会"，以"危险社会与刑事法"为大主题，着力探讨"科学技术与刑事法"、"组织犯罪与刑事法"、"经济与刑事法"以及"人权与刑事法"等领域的问题，可谓紧密契合了人类社会的生存背景和现实环境，具有非常重要的意义。而伴随着网络技术的急剧发展而衍生的网络犯罪，无疑亦为社会诸多现实危险中的重要因素。限于篇幅，本文仅向与会的韩国及其他国家的同仁们介绍中国的网络犯罪与刑事立法问题。
二、中国网络犯罪现状
中国的计算机网络组建于20世纪70年代，1994年正式接入国际互联网。中国从1995年开始接受因特网入网申请以来，经过数年的发展，计算机网络已经走入千家万户，广泛应用在生产、服务、生活等各个领域。根据中国互联网络信息中心（CnniC）2002年1月的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止到2001年12月31日，中国上网计算机总数为1254万台，其中专线上网计算机数为234万台，拨号上网计算机数为1020万台。中国上网用户人数约3370万人，其中专线上网的用户人数为672万，拨号上网的用户人数为2133万，同时使用专线与拨号的用户人数为565万。除计算机外同时使用其他设备（移动终端、信息家电）上网的用户人数为118万。据中国互联网络信息中心（CnniC）2003年1月的《中国互联网络发展状况统计报告》的最近统计，现在中国上网的计算机总数已增加到2083万台，其中专线上网的计算机有403万台，拨号上网的计算机数量为1480万台。中国上网用户人数约5910万人，其中专线上网的用户人数达2023万，拨号上网的用户人数猛增到4080万。中国上网计算机数量、上网用户人数的增幅位居世界前列。计算机网络在中国的迅速发展，同时也使各种基于计算机网络的犯罪行为滋生蔓延，愈演愈烈。
（一）关于网络犯罪概念的争论
尽管网络犯罪的存在是一个不争的事实，然而关于网络犯罪的确切含义却众说纷纭、莫衷一是。其争议主要表现在以下两个方面：
1．网络犯罪是犯罪学概念还是刑法学概念
最初的观点认为，网络犯罪是基于网络的出现而产生的一种新型犯罪现象。网络犯罪是社会上存在的诸多特殊犯罪形态之一，因此，网络犯罪是犯罪学概念而非刑法学概念。其后，中国有学者认为，在一定意义上，网络犯罪也可以作为刑法学上的概念进行使用，其理由是，中国1997年修订的刑法典第285条和286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪在绝大多数的情形下，主要表现为网络犯罪。因此，刑法意义上所使用的网络犯罪一词，实际是指这两个罪名所涵盖的犯罪行为。但是，由于网络的出现，基于网络而实施的传统性犯罪对中国刑法的制定和具体适用产生了深远的影响，同时也在性质和数量上影响了网络犯罪行为的实施方式、危害结果及其法律后果。因此，从刑法理论上有必要将这些犯罪作为一类罪行进行研究，以发掘其共性，合理组织对此类犯罪的反应。我们赞同这样的看法。
2．网络犯罪是工具犯还是对象犯
网络犯罪是以网络为犯罪对象的犯罪还是通过网络实施的犯罪，在中国刑法学界有不同的观点。其争论源于计算机犯罪的工具犯与对象犯之争。从网络犯罪的共性出发，我们认为，对网络犯罪应当进行广义上的界定，即网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者为犯罪对象而实施的严重危害网络空间的行为。
网络作为维系社会及社会公众的一种手段，其价值体现在下列三个方面：（1）网络本身所具有的价值；（2）网络所维系社会公众的普遍价值；（3）网络对社会发展的价值。由此出发，仅从网络工具犯或网络对象犯两个角度对网络犯罪进行考察显然有失偏差。网络活动作为一种重要的社会生活现象，理应受到国家法律的比较全面的调整。这种调整既体现在国家对网络运行的管理方面，也体现在对网络自身的保护上，还应当包括网络所维系的社会普遍公众的人身权财产权的保护方面。因此，我们认为，网络犯罪应包括违反国家规定，直接危害网络安全及网络正常秩序的各种犯罪行为。
（二）中国网络犯罪的主要形态
通过对网络犯罪概念广义的界定，并考察中国当前的网络犯罪现状，中国当前的网络犯罪行为主要可以概括为以下几种形式：
1．侵犯网络经营秩序的行为
维持正常的网络经营秩序，是网络组建与使用的前提，因而违反其正常经营秩序的行为，是一种严重的违法行为。目前，侵犯网络正常经营秩序的行为主要表现为：（1）擅自建立或者使用其他非法信道进行国际联网；（2）接入单位未经许可，非法从事国际联网经营活动；（3）侵犯他人域名权的行为。此类犯罪行为的共同特征是，其犯罪行为并不一定通过网络进行，但都与网络相关，其行为直接影响到网络的正常运营以及网络资源的合理使用。
2．侵犯计算机信息系统的行为
计算机信息系统，是计算机网络的核心组成部分。维护计算机信息系统的安全性，是防止网络犯罪的首要目标。对于计算机信息系统的侵犯形式，主要有两种形态：（1），未经许可非法进入计算机信息系统，即我们通常所称的黑客行为；其二，破坏计算机信息系统，使其功能不能正常运行。这两种行为被认为是原始意义上或者是纯粹意义上的网络犯罪行为。
3．侵犯计算机资产的行为
广义上的计算机资产，又称为计算机资源，包括计算机及其网络的硬件设备，所存储的数据，以及其他可以量化的资料等等。在实践中，通过网络侵犯计算机资产的行为主要有以下几方面：（1）破坏计算机网络硬件及数据的行为；（2）非法使用网络服务的行为；（3）非法窃取、使用他人的数据资料，包括侵犯他人知识产权、财产权等。
4．滥用网络的行为
滥用网络行为，是指利用计算机网络实施的侵犯非计算机网络本身及其资源的其他非法使用网络的行为。事实上，这是一种纯粹的网络工具犯，因为该项犯罪行为并不涉及任何网络本身的安全性问题，而只是利用网络实施了传统的犯罪而已。中国有学者甚至认为，目前中国刑法中规定的绝大多数犯罪行为，基本上都可以利用网络来实施（当然类似强奸罪、遗弃罪等以身体接触才能实施的除外），而且事实上中国的犯罪也已经呈现"网络化"的趋势，网络恐怖主义、网络色情和金融犯罪等新型犯罪也屡屡发生。
综上可见，中国学界对网络犯罪的理解与欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》对网络犯罪的界定非常接近。
（三）中国网络犯罪的特点
当前，中国网络犯罪呈现出以下几个特点：
1．犯罪形式多样化。网络犯罪的最初表现形式，以黑客行为居多。主要表现为对计算机信息系统的危害方面。近年来，网络犯罪逐渐向其他犯罪对象及领域蔓延，如通过网络实施的侵犯他人财产权利及人身权利的犯罪增多，并逐渐表现为网络犯罪的主要形式。
2．犯罪行为明显化。随着网路使用日趋大众化，网络技术犯罪在网络犯罪中呈现出相对下降的趋势，针对社会普通公众的网络滥用犯罪呈上升趋势。因此，犯罪手段也较以往更加容易识别，行为表露，容易发觉。
3．犯罪结果多元化。目前中国既存在严重危害网络安全的犯罪（如破坏计算机信息系统犯罪、侵犯计算机资产犯罪，这些犯罪的社会危害性大，危害结果难以预料），也存在通过网络实施的侵犯公民个人权利的犯罪行为。
据中国警察机关的统计，1999年公安机关立安侦查的计算机违法犯罪案件仅为400余起，2000年剧增为2700余起，2001年达到4500余起（其中90%以上的计算机违法犯罪案件牵涉网络）。中国公安部公共信息网络安全监察局副局长顾建国在接受记者采访时指出，目前的网络犯罪有两个显著的特点：首先，传统领域犯罪逐步向互联网渗透；其次，计算机病毒和黑客的攻击对信息网络的破坏日益严重。同时，他还概括了中国网络犯罪中五个值得注意的动向：
1．利用计算机制作、复制传播色情、淫秽物品的案件十分突出；
2．网上诈骗、网上敲诈勒索、利用网络非法传销的案件增多；
3．危害计算机信息网络安全的案件增幅较大。2001年中国警方共查处此类犯罪案件600余起，和2000年相比增幅高达58%；
4．侵犯公民人身权利和民主权利的案件也在增长。2001年中国警方共立案查处此类案件186起，其中刑事案件11起，违法案件175起，比2000年增长3倍多；
5．利用互联网危害国家安全的案件持续上升。这类案件主要有法轮功邪教组织及其顽固分子、民族分裂分子等利用互联网进行宣传煽动等非法活动。
三、中国关于网络犯罪的立法现状
（一）中国针对网络犯罪立法的特点
中国针对网络犯罪立法的特点主要表现在以下几个方面：
1．分类立法，未成体系。因网络犯罪形式多样，侵犯对象各有不同，中国的网络犯罪立法活动也处在就事论事而立法的阶段。在不同的相关法规中，体现着对不同网络利益的保护。
2．政策性立法占主导地位。除中国刑法典第285条、第286条明确规定的非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪外，对于其他网络犯罪行为均没有明确规定，而仅仅指出对该类犯罪活动根据刑法有关规定处罚。
3．侧重于保护计算机信息系统。
（二）中国主要的网络立法
根据中国网络犯罪的特点，目前中国制定的规制网络行为的法律法规主要有如下几方面：
1．关于网络运营秩序
（1）1996年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（1997年修订）及1998年的《实施办法》，主要规定了负责网络运行的接入单位的法律责任问题。
（2）1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息化工作领导小组）。
（3）1997年《中国互联网络域名注册实施细则》（邮电部）。
（4）1996年《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》（邮电部）。
（5）1997年《中国公众多媒体通信管理办法》（邮电部）。
（6）2000年《中华人民共和国电信条例》（国务院）。
2．关于网络安全的保护
网络安全，是中国计算机网络保护的重点。目前，中国关于网络安全的法律法规主要有如下几方面：
（1）1994年《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。
（2）1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部）第6条，规定了五类危害计算机信息网络安全的行为。
（3）1997年《中华人民共和国刑法》第285条、第286条规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪。
3．关于计算机资产的保护
（1）1991年《中华人民共和国计算机软件保护条例》。
（2）1997年《中华人民共和国刑法》第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。
4．关于网络信息的规制
（1）2000年《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（国务院新闻办公室、信息产业部）。
（2）2000年《互联网电子公告服务管理规定》（信息产业部）。
从以上的规定看，中国关于计算机网络的法律规制主要集中在计算机互联网络的经营秩序和计算机互联网络的信息系统安全方面。而关于计算机资产的保护和滥用计算机所造成的危害行为，相关规定则较少。其次，中国关于计算机网络犯罪行为的立法是非常凌乱的。有鉴于此，2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于维护互联网安全的决定》。该决定详细规定了对五类网络犯罪应追究刑事责任，即：
（1）妨害网络运行安全的犯罪；
（2）妨害国家安全和社会稳定的犯罪；
（3）妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪；
（4）侵犯人身、财产等合法权利的犯罪；
（5）其他网络犯罪。
该决定将网络上所实施的各种犯罪都归于网络犯罪的框架之下，无疑为刑法学研究网络犯罪建立了一个新的平台。目前该决定中的关于网络犯罪的原则性规定多数能在刑法的具体条文中找到对应关系，但是这些规定并未体现出网络犯罪行为的特殊性，因此，对网络犯罪行为仍应当制定专门的刑法规范，以便准确适用。
四、中国网络犯罪的刑法规制
根据中国刑法和其他相关法规的规定，中国刑法对计算机网络的保护主要有以下几方面：
（一）关于计算机网络运营秩序的保护
根据中国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第8条的规定，中国对于计算机网络的经营活动实行限制进入的政策。该条规定，互联网络接入单位拟从事国际互联网经营活动或者非经营活动的，应当报经有权受理从事申请的互联单位主管部门或者主管单位申请领取国际联网经营许可证或者审批，未取得国际联网经营许可证或者未经批准的，不得从事国际联网经营业务。
（二）关于计算机信息系统的保护
根据中国刑法典第285条的规定，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，构成非法侵入计算机信息系统罪；违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪（第286条）。
（三）关于计算机资产的保护
1．关于计算机网络硬件的保护
针对计算机网络硬件的侵犯行为主要有两种形式：
（1）盗窃计算机网络设备的行为；
（2）破坏计算机网络硬件的行为。中国有学者认为，盗窃、破坏计算机网络设备的行为，事实上也是破坏计算机信息网络的行为，因此，建议在破坏计算机信息系统罪的行为方式中，增加关于物理破坏的行为。通行的观点认为，对于这种行为应当以盗窃罪和故意破坏公私财物罪追究刑事责任，在盗窃、破坏网络设备同时侵害存储数据的，应以数罪并罚或者牵连犯追究刑事责任。但是，在网络硬件中存储数据极具价值之情形下，上述方法均有处罚过轻之嫌。
2．关于计算机数据的保护
这里的计算机数据，是指可以体现为财产利益的各种计算机数据。关于计算机数据的侵犯行为，主要有下列几种形式：（1）盗窃；（2）诈骗；（3）非法复制；（4）破坏。其犯罪对象主要是电子资金、计算机软件、电子出版物、商业秘密、个人隐私等。由于计算机数据所体现的财产利益的属性的不同，侵犯手段的不同，对于计算机数据的侵犯可能构成不同的犯罪。根据中国刑法第287条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。因此，对于可以以计算机数据表现的利益，几乎都可以成为刑法保护的对象。其具体构成何种犯罪，应当适用刑法分则的有关规定进行处罚。但是，由于除计算机软件外，中国并无关于计算机数据确切地位的法律规定，因此，在具体适用过程中具有相当的难度。
3．关于计算机网络服务的保护
计算机网络服务是计算机网络服务经营业者或提供者针对特定用户所提供的特定的网络服务。计算机网络服务的使用，一般须由使用者向提供者支付一定的费用，因此，计算机服务本身可以体现为一定的财产利益，因此，非法使用计算机网络服务，情节严重的，是侵犯他人财产权的犯罪行为。
根据中国最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃定罪处罚。
但是，对于非法使用其他服务的，如窃取他人注册的信息查询账号、密码使用的，中国刑法尚无相关的规定。
（四）关于计算机网络信息安全的保护
计算机网络信息，是指传输于互联网络上的各种资讯信息。必须承认，计算机网络资讯信息的传输和使用具有其内在的规则，违反这种规则的行为，势必将危害网络信息传递的安全性。这种安全性是由数码空间（又称赛博空间，Cyberspace）的特殊性所决定的。侵犯网络信息资讯的行为，一般认为是一种典型意义上的网络滥用行为，或者说是纯粹网络工具犯的表现。其行为表现主要有如下几种形式：（1）非法散布信息，散布危害国家安全的有害信息、散布虚假信息、散布损害他人商业信誉和商品声誉信息、散布淫秽信息、散布犯罪方法等。如利用互联网煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依照刑法第105条煽动颠覆国家政权罪处罚；对于利用互联网煽动分裂国家、破坏国家统一的，依照刑法第103条煽动分裂国家罪定罪处罚；对于在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，可以依照刑法第363条制作、复制、传播淫秽物品牟利罪、第364条传播淫秽物品罪定罪处罚；（2）网络非法通信行为，即利用网络作为其他犯罪的通信联络手段，如利用互联网组织邪教行为、进行犯罪联络行为等。（3）非法交易场所。如进行网络、利用网络进行盗窃、诈骗、敲诈勒索等，可依照刑法关于罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的规定定罪处罚。
民法典网络诈骗处罚新规定篇9
近年来，随着互联网金融的迅速发展，信贷消费的理念被广大电商所采纳，网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中，诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望，扩大网络消费的成交额，促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制，此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看，利用信息网络技术，窃取用户账户信息和支付密码，并进而实施冒用行为，是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看，此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失，还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台，其和传统的犯罪模式有所不同，这给行为法律性质的界定带来了困难。同时，由于“冒用行为”发生在贷款领域，这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素，也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素，因此如何确定行为的法律属性，明晰相似行为的界限，并梳理行为的罪数关系，也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务，指的是经营者和金融机构，对消费者提供产品、服务，并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中，消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请，通过提供真实的身份信息，设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核，确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内，消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品，并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前，消费者需归还贷款，否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同，当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如，对于“蚂蚁花呗”而言，其为蚂蚁金服旗下的信贷服务，和淘宝、天猫等电商平台相互独立，因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”，其为苏宁消费金融公司开发的支付方式，尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性，但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系，因此也属于第三方信贷支付。相较而言，京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式，其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定，具有“赊购”性质。
从民法的角度看，在第三方支付方式中，消费者和电商形成买卖合同关系，消费者和第三方支付机构形成借贷关系，电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中，消费者和电商形成买卖合同关系，信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中，联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问，梳理互联网金融信贷中的法律关系，对于明确各方主体权利义务关系，解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为，金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素，实质上也暗含着刑法的评价，它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理，将有利于明晰“冒用行为”的法律特征，从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中，行为人通过输入正确的支付密码，致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误，从而代为支付货款，使冒用人获得等价商品。从行为结构上看，“冒用”行为的本质是虚构交易主体，致使对方产生认识错误并支付财物，这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是，和传统面对面交易方式不同，互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成，这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为，由于机器不具备自然人的辨识能力，因此其不可能产生认识错误。换言之，机器不能成为诈骗罪的犯罪对象，通过机器操作而获取他人财物的，只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看，信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成，其仅能识别相应账号和支付密码，因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看，一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点，其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为，我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术，将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用，则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在atm机上使用信用卡而言，其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作，银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证，并由客户在机器上输入交易密码，整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中，立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪，即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看，这种立法方式属于“法律拟制”，即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征，也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看，“信用”是金融活动的核心特征，也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中，冒用他人身份信息，无疑属于违背金融信用的行为，它不仅侵害了他人的财产法益，甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此，立法者在一般诈骗罪之外，又单设金融诈骗犯罪，将机器操作纳入金融刑法的考量范围，从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以，从“法律拟制”的角度来看，机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中，相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能，交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息，即违背了金融活动的诚信原则，可以构成诈骗类犯罪。2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中，无论是第三方支付，还是电商自行信贷支付，其都只对指定商品提供信贷服务，且并不支持贷款变现。换言之，用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作，而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理，货币属于种类物，适用占有即所有规则，而在占有的判断中，民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准，要求通过一般的社会观念，判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中，贷款的流动始终通过数据化的模式运行，行为人并不能实际支取钱款，因此从民法的角度看，用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中，财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中，有学者基于犯罪的二次违法性原理提出，刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演，刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为，将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则，是值得商榷的。在民法中，“占有”属于一种静态状态，它强调人对物的一种管理力，从而实现物在流通中的稳定性。换言之，民法中“占有”的目的，在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中，“占有”具有动态性，它强调犯罪人对财物的获取，并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此，笔者认为，由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致，因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡，而将银行钱款转入自己账户中时，从民法的角度看，该钱款仍然处于银行占有之下，并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”，将得出行为人不构成犯罪的结论，这显然是不合理的。在财产犯罪中，犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准，因此，刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系，它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断，只要行为人已经可以随时支配财物，就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中，消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息，并输入支付密码之后，其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时，就已造成信贷款项的流失，造成支付机构的财产损失，故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析，行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为，其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是，由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同，因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利，笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例，分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言，其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看，两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年，银监会通过《消费金融公司试点管理办法》，首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定，本办法所称的消费金融公司，是指经银监会批准，在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时，该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围，主要包括为个人发放消费贷款，向境内金融机构借款，发行金融债券，境内同业拆借等业务。由此可见，金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务，它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照，因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构贷款的，构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户，在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的，应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言，消费者在“京东”电商平台购物时，可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付，并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似，“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为，“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”，而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看，“京东”属于自营式的电商企业，而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，金融机构指的是经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见，金融机构的设立具有法定性，其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业，其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中，“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款，是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中，冒用他人账户、虚构交易身份，获取网购商品而逃避还款的，并不构成贷款类犯罪，而构成一般诈骗罪。
综上所述，当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时，“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行，则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持，因此对于实施冒用行为的犯罪人来说，侵入他人计算机系统，获取他人账户信息和支付密码，就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看，通过计算机系统实施“冒用行为”，通常包含以下两种情形：一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8]，或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统，获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪，利用自身优势为他人提供技术支持，获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看，由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为，又同时符合其他犯罪的外观，因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。
1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定，非法侵入他人计算机信息系统，获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此，当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器，获取他人账户和密码信息时，即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看，两罪无疑是手段和目的的关系。对此，有论者认为，只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系，就构成刑法中的牵连犯，应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为，将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯，并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认，在当前刑法理论中，牵连犯的认定标准是极有争议的话题，但从构成要件的规范功能来看，牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上，构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成，即具有独立的犯罪意义，罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础，而不能改变构成要件的判断结论。换言之，当一个行为符合一个犯罪构成时，即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时，即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言，正如学者所言，只有当数个犯罪构成之间具有包容性，即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时，才存在就评价为一罪的可能;否则，都应当数罪并罚[10]。例如，在贷款诈骗罪中，行为人通过伪造国家机关公文，骗取银行信任而获得贷款时，伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪，但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件，因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容，故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件，行为之间具有牵连性，因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是，就侵入他人计算机信息系统而言，其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码，其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系，两罪构成要件相互独立，具有不同的刑法意义，因此不能认定为牵连犯，而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是，随着手机智能化的发展，互联网金融平台也大都建立了手机客户端，用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统，获取其账户及密码时，该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为，从智能手机的操作特征来看，其本身也包含着完整的数据处理程序，尽管其具体的配置参数和电脑有所差异，但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发，对构成要件的解释，应当以保护法益为指导，对构成要件进行实质解释，以实现刑法的目的[11]。因此，既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致，完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中，从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中，立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在当前的司法实践中，通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见，因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看，对于互联网金融信贷消费而言，如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪，仍为其提供技术支持，帮助其非法获取他人账户和密码信息时，此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件，也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件，还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件，该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中，由于帮助者只实施了一个行为，因此从禁止重复评价的角度出发，对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定，即有前款行为，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然，笔者认为，如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息，而冒用行为仍由被帮助人实施，对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息，还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为，此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为，也实施了诈骗类犯罪，按照上文分析，应当数罪并罚。对于被帮助者，由于其并未实施具体犯罪的实行行为，而仅在幕后教唆、指挥，因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日，中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》，“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看，这些创新型经营模式受众面较广，且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准，容易满足广大个体消费者的金融需求，它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是，当“互联网+”的理念进入现代金融业时，由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化，创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险，并积极探索应对方式，将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中，金融刑法是金融法治的重要保障，是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起，其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中，由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异，因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质，刑法具有独立的判断标准。同时，由于贷款发行主体的法律资格不同，对于“冒用行为”不能一概而论，而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息，或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为，应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理，确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见，随着互联网金融信贷消费的兴起，相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展，如何有效判定行为的法律属性，并正确归咎法律责任，也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时，应当着重分析金融法律关系中的刑法要素，明确相似罪名的之间的联系和界限，并结合刑法中罪数关系的判断标准，准确判断行为的法律属性。唯有如此，才能做刑法归责的精确性，实现金融犯罪治理的法治化。
民法典网络诈骗处罚新规定篇10
（一）新的犯罪类型的出现：以手机病毒恶意扣费案为例的说明
2010年陆续接到报警声称手机费无端被扣，少则几元，多则几十元。侦查人员发现，恶意扣费的元凶是一款病毒软件，被用户毫不知情地安装在手机中。犯罪团伙在短短三个月内以此手段对众多用户恶意扣费，非法获利一百余万［2］。当地警方以纯粹的计算机犯罪提请批捕，但被拒绝。因为根据《刑法》第二百八十五条的相关规定，上述罪名都要求犯罪对象是计算机而且要求情节严重，而对于本案的智能手机能否认定为计算机、如何界定情节严重，还存在较大争议。诈骗罪或盗窃罪也多次被人提及［3］，显然是着眼于智能手机与电脑的不同，而本案本质上侵害财产的性质且数额极其巨大，即使适用刑法第二百八十五条的规定也会造成量刑过轻，不利于惩治犯罪。然而，此类案件绝非偶发，令人无法乐观。有调查显示，2010年，被病毒感染的用户中，54.09%无法正常使用手机，46.55%被恶意扣费，50.32%遭到信息泄露［4］。专家们更是表示，问题关键在于惩罚机制不够严厉，如何制定完善可行严厉的惩罚机制已成为当务之急，若能加大力度查获并追罚相关厂商，则可以使厂家不敢再犯［5］。在三网融合的背景下，犯罪对象日趋多元，针对该类新型案件如何定性？能否将计算机解释为智能手机？随着技术发展而生产出的一般家用智能电器呢？扩张的界限在哪？无论是对刑法理论界还是实务界，这些都是必须面对的问题。
（二）网络空间中犯罪行为方式的转变
随着三网融合的推进，电视、电脑、电话作用交叉趋同，信息安全的形势将会变得越来越严峻。三网融合前，由于是孤立的系统，不论是黑客还是病毒，袭击的只是一部分系统；而三网融合后，各种视听通信媒体交织为一体，一旦某一板块被攻破，将会造成极大的损失，受害范围也会更广。信息社会的发展，使得传统地域时空的限制一去不复返，而网络空间中的犯罪，也改变了传统的一对一的侵害方式，更多地表现为对不特定群体的侵害。1.2009年的“5.19”断网案：波及十几个省市。2009年发生大范围断网案就是一例。初期北京、上海等地电信网民发现无法上网，纷纷向电信服务商投诉，直到5月20日上午，上述地区互联网连接仍未完全恢复。之后这种情形更是扩充到全国的十几个省市。经查，此次危害是由黑客互相攻击而造成的［6］。2.2011年CSDn用户数据泄露案：泄漏用户信息至少600万个。2011年CSDn数据泄露，被泄露的用户信息从最初爆料的CSDn600万个最终达5000万个。北京警方立即成立专案组，仔细核对泄漏的CSDn数据，发现其大部分集中在2009年7月至2010年7月这段时间。但由于涉嫌入侵的服务器一年前已经挪作他用，负责的技术人员早已离职，加之现有人员对此又不熟悉，给侦查工作造成了极大的困难，直至2012年2月4日，才将相关犯罪嫌疑人抓获。该男子对此供认不讳［7］。令人震惊的是，此案仅仅是冰山一角。2011年12月25日天涯社区被爆遭到攻击，多达4000万个用户密码被盗。更有网友透露，会员数据库已经被盗网站还涉及人人网等其他众多网站，给广大网民的经济安全带来了极大威胁［8］。
（三）以刑法第二百六十六条规定的诈骗罪为
例来说明现行刑法的不足以我国《刑法》第二百六十六条的诈骗罪为典型，这条工业时代极其完备的刑法条款，在三网融合时代的具体适用中也会处于尴尬的境地。以网络空间中极其常见的一种诈骗为典型：在网络诈骗中，犯罪分子为了吸引网民浏览其网页，通常会在其申请的空间中建立专门的网站，在上面一系列和语句吸引人点击。当游客进入该网站，想要浏览更多的内容时，则会要求支付一定的报酬，当用户支付后却发现根本无法浏览更多的内容。虽然每人被骗的数额有可能极少（2—3元），但由于网络的超时空性和巨大的延展性，被骗的数额极其巨大。但是，在具体实践中，由于被骗的人可能来自世界各地，传统调查方式如一一查证等几乎不可能实现［9］。一对多是网络空间中常见的犯罪模式，虽然个案中的犯罪数额或许微不足道，可一旦乘以庞大的网民的基数，那么得出的涉案数额也将是巨大的。特别是在当前社会中网络犯罪的趋利性趋势使得这种情形更加严峻。刑法对此做出积极应对已是迫在眉睫。
二、三网融合时代背景下刑法的积极应对
信息技术的巨大飞跃———三网融合技术，在给传统刑法理论注入新的元素的同时，也对传统的刑法理论造成巨大的冲击。但刑法体系本身的开放性与包容性，也为解决新技术带来的问题提供了一定的缓冲空间。此外，刑事政策的价值选择能够进入到刑法体系中去，这是由刑法与刑事政策在体系上的统一决定的［10］。“重要的总是解决实际问题。如果专业问题以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么进一步发展该体系就是十分必要的”［11］，使得三网融合技术这一巨大的变革也给刑法理论的进一步完善提供契机。
（一）刑事立法的应对
相比于现实社会，网络空间中的犯罪存在数量倍增、危害性不断加大的趋势，对刑事立法作出修订无疑是一种根本性的相对思路。也正如有学者所说，在信息社会的今天，传统犯罪的网络异化绝非片面，而是一种整体性的趋势，在某些方面必须通过刑事立法予以应对［12］。1.进行单独的网络犯罪立法。对于网络犯罪，我国一直采用的“一面四点”传统立法模式，依托传统的罪名体系来应对不断增多的计算机犯罪。然而网络空间中严重犯罪行为，远远超出了现行刑法所规定的四种。因此，急需在传统刑法的基础上，制定专门的反计算机犯罪的立法。其原因不仅是此举涉及对计算机方面专业术语的解释，更是在于利用计算机实施的传统犯罪在量刑上面临着的窘境［13］。2.完善相对的定量因素的转变。在我国现行的法律体系中，一般违法行为与犯罪行为之间并不是壁垒森严，定量因素便成为区分二者的重要标志［14］。认定具体犯罪的数额是我国司法实践中的最为重要的考量因素。而随着犯罪由现实空间向虚拟空间的延伸，与定性相比，犯罪更容易受到网络空间虚拟性和技术性的影响，给具体的司法实践认定带来极大的困难，有的甚至根本不可行。因此，必须完善相对的定量机制，以达到对网络违法犯罪情形的有效制裁。
（二）三网融合背景下刑法解释的应对：罪刑法定原则下的扩张解释