司法的主体篇1
关键词：司法鉴定资格改革
司法鉴定是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动。什么样的人可以向司法机关提供鉴定结论，或者说什么样的人具备鉴定主体的资格，这是司法鉴定制度中不容忽视的重要内容，也是一个颇具实践意义的问题。
鉴定主体资格的历史发展与现状
（一）西方司法鉴定制度的起源与完善
西方国家的司法鉴定制度起源于封建社会初期。有史料证实，司法鉴定在16世纪就被纳入法典。1532年，德国的《加洛林纳法典》219条当中有40条涉及到对鉴定的规定。从18世纪到19世纪末期，西方国家由于资本主义的兴起与发展，促进了司法制度的大变革，其中的刑事诉讼制度由纠问式向控告式转变。许多国家（如英国、法国、德国等）相继制定了适合于资本主义社会需要的较为完备的刑事诉讼法典，其中对于鉴定问题作了与过去有诸多不同的具体规定，其中就包括鉴定主体资格。这是现代西方国家司法鉴定制度中关于鉴定主体资格的雏形。
20世纪以来，无论是英美法系还是大陆法系国家，对自己的诉讼法典至少进行过3次以上的修订增补，其中关于鉴定问题增补的条款与内容不少。主要集中在鉴定对象、鉴定机构、鉴定标准、鉴定活动方式、鉴定结论的评断、鉴定人的权利义务与责任等适应现代法制需要的深层次问题上。有的国家为了实施诉讼法中关于鉴定的规定，还制定了单行的鉴定法规或鉴定条例。如美国1937年制定的《统一鉴定证言法》等。
（二）我国司法鉴定制度的发展现状
根据史料证实，我国最古老的鉴定活动产生于距今两千余年的奴隶社会。在周朝就有了为诉讼服务的伤害鉴定。封建社会鉴定手段较为普遍，鉴定的对象和范围也较宽，并制定有许多法规。我国唐、末时期，鉴定制度发展到较为完备的程度：唐代将鉴定人“作虚假结论依罪受罚”加以法定化；宋代的法律规定了鉴定官员的身份与职责、检验内容、检验记录的格式等，说明鉴定管理制度有了雏形。
我国现代司法鉴定制度确立于本世纪初期。1906年《大清刑事民事诉讼法》（草案）对鉴定问题作出规定，但这部法典末获得批准。1907年清政府颁布了《各级审判厅试办章程》，此中对鉴定作了较多的规定，仅鉴定人就有2条：“凡诉讼上有必须鉴定，始能得其事实真相者，得用鉴定人”（第74条）：“鉴定人须由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及其技能者，均得为之”（第75条）。1928年政府颁布了《刑事诉讼法》，对鉴定作出了较具体的规定。
新中国建立以后，我国司法鉴定工作有很大发展，在处理各类诉讼案件中起了积极作用。五六十年代公检法机关，根据当时的法规和各自办案的需要，分别制定了部门鉴定工作细则，作为不成文的“习惯法”共同遵守。1979年颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》，对刑事鉴定作了原则性规定，1996年在修订的《刑事诉讼法》中又对伤情和精神疾病的医学鉴定作了增补。1989年和1991年正式颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，对民事鉴定和行政鉴定问题作了规定。1998年至2002年黑龙江、重庆、吉林、深圳、河南、江西和河北陆续出台了司法鉴定条例。司法部在2000年8月14日颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》第一次系统地确立鉴定主体资格的法律依据。
鉴定主体资格的基本原则
在确认鉴定主体资格的问题上有两种基本原则，一种是英美法系国家采用的鉴定人主义；另一种是大陆法系国家采用的鉴定权主义。
（一）鉴定人主义
按照鉴定人主义的原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。所以，又称为“无固定资格原则”。《美国法律词典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”可见，在英美法系国家，任何人都可以成为案件中的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。
（二）鉴定权主义
按照鉴定权主义的原则，有关法律或权利机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定主体资格，或者将鉴定权固定地授予特定的人或机构。所以，又称为“有固定资格原则”。具体有三种情况：
第一种是将鉴定权授予个人。例如：法国刑事诉讼法规定，鉴定人应该在最高法院或上诉法院注册；鉴定人注册名单的确定方法由行政规章确定；预审法官一般应在上述名单中挑选鉴定人。
第二种是将鉴定权授予某些机构。例如：按照俄罗斯的有关法律规定，刑事案件中的各种鉴定主要由国家授权的司法鉴定机构负责，只有当这些机构无法进行鉴定时，如涉及建筑学、工程学、机械学、艺术学等领域的专门问题，司法人员才能授权其他机构进行鉴定。
第三种是前两种情况的结合，或者说是比较灵活的鉴定权方式。例如：德国既有专门从事鉴定工作的政府机构，也有民间的鉴定机构和具有鉴定资格的个人，而且当事人在某些情况下也可以自由选聘鉴定人，所以其鉴定人资格制度实际上是有固定资格原则与无固定资格原则相结合的，但是以前者为主。
鉴定主体资格的审查
在鉴定主体资格的审查这个问题上，实行当事人主义诉讼制度的国家与实行职权主义诉讼制度的国家有所不同。
英美法系国家是由当事人或其律师对鉴定人的资格进行审查。这包括两方面的审查：其一是聘请该鉴定人的当事人或其律师的审查；其二是对方当事人或其律师的审查；而且以对方审查为主要内容。这种资格审查方式属于“事后审查”。
大陆法系国家对鉴定人资格的审查有以下几种情况：1、由有鉴定权的机构自行审查。2、由授予鉴定权或确定鉴定人资格名单的机关负责审查。3、由法官或其他负责案件的司法官员负责审查。这三种资格审查方式属于“事前审查”。
鉴定主体的选任
司法鉴定主体的选任与诉讼模式紧密相连。在以职权主义的诉讼模式中，司法鉴定主体的选任往往是司法机关的权利。而在以当事人主义的诉讼模式中，司法鉴定主体的选任并不是司法机关的专权，当事人也有权选任司法鉴定人。但随着两大法系的融合，大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了当事人的选择权或当事人的建议权。
在鉴定人的选任上，我国三大诉讼法中只有《刑事诉讼法》有明确规定。《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第二章“侦查”中，实际上确定了侦查机关对鉴定主体的选任权。此外，公检法机关制定的一些规章、司法解释中对鉴定主体的选任作出了一些规定，但这些规定只赋予了公检法机关，当事人并无权进行选择。《仲裁法》是我国现行法律中唯一赋予当事人选任鉴定主体权利的规定。
鉴定主体的条件
由于大陆法系和英美法系国家对司法鉴定主体的角色定位不同，司法鉴定主体的条件也有所不同。在英美法系国家，司法鉴定主体的法律地位与证人的法律地位相差无几，司法鉴定主体的条件也模糊不清。而大陆法系国家则完全不同，由于鉴定主体被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，担任鉴定主体也要有严格的资格要求。
我国三大诉讼法对司法鉴定主体的条件笼统地规定为“有专门知识”。所以，司法鉴定主体的条件一般较高。
司法鉴定主体的具体条件，主要包括专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件等。
专业知识条件：司法鉴定人必须对其所从事的司法鉴定领域的专门知识有过系统的学习，掌握了比较深厚的基础理论和熟练的运用技术，具备一定的学历条件。
实践能力条件：司法鉴定人必须具有一定年限的从事本专业司法鉴定工作的实践经验，经过考核办案的数量和质量达到规定的要求，能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。
法律知识条件：司法鉴定人必须具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识，如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等。
职业道德条件：司法鉴定人必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求，实事求是，客观公正，不徇私情，不谋私利。
我国现行的鉴定主体资格规定存在的问题
我国各个部门的规定限定了司法鉴定的主体范围。实践中鉴定对象的范围日益扩大，使超出本部门规定范围的司法鉴定对象无法可依，使大量的民事、经济案件找不到鉴定机构，或因当事人对鉴定机构的鉴定权有异议，而被拖延甚至无法裁判。
对司法鉴定机构的设立和鉴定人权利义务等规定参差不齐。由于各部门的规定内容粗细不均，技术标准和法律水准不一，甚至失衡，往往会出现各行其是，造成矛盾、冲突现象，难以适应诉讼领域的逐步拓宽，新型案件不断出现，司法鉴定范围日趋扩大的新情况。
由于公检法机关都分别设置了鉴定机构而形成了各自为鉴的司法鉴定管理体制。这种“自侦自鉴”、“自检自鉴”和“自审自鉴”的管理体制虽有有利于诉讼的某些阶段，但由于缺乏必要的制约和监督，行政干预和人情鉴定难以避免，违背了诉讼的原则，也降低了司法鉴定的权威性，损害了司法公正。对鉴定主体资格的确定都是按照自己部门相应的法规文件进行，使各个部门的鉴定主体的水平参差不齐。
2003年司法部授权各省、市、自治区司法厅各自进行自己的司法鉴定资格考试，四川省按名额淘汰了三分之一，按这个比例划定分数线。总共是四门考试：司法鉴定导论、司法鉴定法律知识、四川省司法鉴定条例、司法鉴定基本知识。这样的考试不能考出真实的专业知识和水平，任何在相应鉴定部门的人通过短时间的学习和背诵都能通过。
改革和完善之我见
兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一是解决这一问题的根本出发点。基于以上认识，对确立我国的司法鉴定制度提出以下主要设想：
建立鉴定机构司法鉴定主体统一管理制度，确保司法鉴定主体严格的规范性和公正性。司法行政机关对司法鉴定的统一管理应包括鉴定机构的设置、鉴定人资格的审定和取消、鉴定人的业务培训和职称晋升、鉴定标准、程序、范围、对象的制定、对司法鉴定活动进行业务指导和监督以及对鉴定人的必要奖惩等等。
实行鉴定主体资格预先审定制度。司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定机构和鉴定人员的专业技能的要求是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要确认司法鉴定主体的资格。
国际上对司法鉴定主体资格的确认主要有两种方式：大陆法系国家多采用预先审定方式，即由有关机关预先确定享有司法鉴定权的人员和单位，并登记造册。只有被列入名册的人员和单位才能受理司法鉴定。英美法系国家多采用法官临时审定方式，即当事人选聘的鉴定人是否具备鉴定资格，由法官在诉讼过程中临时确认。还有的国家是兼取两种做法，既由国家明确规定享有司法鉴定权的人员和机构，又允许民间专业机构和人员从事司法鉴定工作。
根据我国的实际情况，我国司法鉴定主体资格的确认应采取预先审定的方式。凡是专职司法鉴定机构都由司法行政机关统一审核确认、登记造册。其他可以从事司法鉴定的机构及其鉴定人员的司法鉴定资格也应由司法行政机关预先统一审定，并登记造册。对诉讼中涉及需要进行司法鉴定的专门性问题，均只能由预先审定注册的法定机构及其法定人员进行鉴定。但是，对某些不常见的专门性问题存在无鉴定能力的情况是难免的。对这类问题不得不由非法定机构、非法定人员进行鉴定，这种情况下，建议其鉴定资格由省、部级司法行政机关组织专家委员会（或由省、部级司法鉴定委员会）安预定程序临时审定。
参考书目：
樊崇义主编，刑事诉讼法学，中国政法大学出版社，2002年版
王彦吉、杨鸣主编，中外刑事警察教育训练比较研究，中国人民公安大学出版社，2002年版
宋英辉主编，刑事诉讼原理，法律出版社，2003年版
朱青春、谢集中，规范痕迹鉴定技术思考，载张书杰主编《21世纪中国痕检技术》，群众出版社，2000年版
公安部政治部编，刑事证据学，警官教育出版社，1999年版
司法的主体篇2
法官的同质性使该集团逐渐有了共同的利己意识形态，司法权和立法权的分立，表面上是法官成为立法者执行其法律的工具，实际上司法者却用自己所行使的司法权向立法者争夺权利。法官共同体成员间在法律信念之网下结成为实现其价值而整合为一的和谐有效的整体。这一共同体对内要保持其信念的一致性，对外通过具体案件的处理树立自己的权威。法官共同体的权利通过与民众意识的结合，使政治精英的控制范围进一步得到限制。司法共同体为保持和实现其法律权利，一方面要维护法治，这要求他们的行为与法律创制者的行为保持一致和协调；另一方面又需要依赖大众意识对法律进行反馈和互动，创立立法者和大众都能接受的法律权利。在著名的Riggsv.palmer案中，厄尔法官放弃了立法至上原则要求在所有案件中对制定法逐字逐句加以解释的这种观点（如果说他的法律信念中曾有这种观点的话），他保留制定法应该按照实现立法者意图进行解释这样一种观点。这种通过承认一面而反对另一面，在表面上维持了立法至上的原则，实际上为法官共同体以自己的意图理解法律开辟了道路。
社会资源的有限性决定了能够参与资源分配的必然是少数精英，法律权利也同样如此。在法律创制者的精英话语中，其精英话语的承载体是法律职业。法院是其话语意识的推广者和最终执行者，但由于精英是一种复合现象，精英阶层并不是一个完全同质的社会集团。同时，他们分布在不同的社会领域，即便是类型相似的精英，也常常不是一个整体，对法律领域来说，在大的法官共同体中，就出现了律师、法官、检察官等小共同体。法官共同体为实现其法律信念，他们要同各种活跃的、不活跃的大众和精英话语像交往、相对话、相联合，以便在建立公正和秩序中得到好处。
法官共同体的形成是受多种因素所影响的。首先，司法权独立于立法权之外，成为一种特殊的权利，是法官共同体存在的前提；其次，法律职业的资格准入制度使法律职业成为一部分人所能从事的职业，要进入这一职业圈，每一位法律职业的预备工作者都得经过几乎相同的、严格的法律培训。在共同的法律意识的灌输之下，法律职业者形成了特有的思维方式和价值标准，整个法律职业者形成了一个较为稳固的阵线，这一阵线的特点在于其共同的对法律价值观的认识。法官共同体一旦形成，这一共同体就会积极推倒其所崇尚的法治意识和法治精神，这一共同体中虽会对具体法律的认识产生不同，但对法律的价值观却是相同的，在维护法治，追求正义的共同目标下，共同体内虽会出现不同意见，但很少产生严重分歧。
法官由于是具体法律适用的直接承载者，形成了特有的法官共同体。法官的同类性使法官拥有了一股被视为理所当然的力量。例如法官在大众话语和精英话语里都被认为是正直的，法官的同类性更加深了社会对法官的正直印象，法官共同体也极力保持这种正直。尽管人们不能否认，法官是精英阶层的产物，仍然会受精英统治的政治上的各种观念的影响，但法官在法律制度中为追求其法律信念中的特有价值而又往往更多地反印或代表着公众的意愿。尤其不可否认的是，与代表集体意愿的集团或阶层相比，法官一般更同情个人，更加接近民众。法官共同体与法院在很大程度上并不是我们这个社会中用于实施集体目标的主要工具。法官的正直体现在法律适用中，需要在法律解释中，在法律话语的交流中获得精英和大众的接受后得以产生和维持。在案件判决中，法官共同体常常一致维持能令自己的法律信念和公众都满意的判决，而不管实际上选择和解释法律文本时对法律文本的超越。这是法官共同体为维护其公正形象而作出的选择。
司法的主体篇3
论文摘要:我国现行公司法将主体分为两类，即有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的基本特点是资合性兼人合性，尽管资合性具有其优势地位，但有限责任公司的人合性特点是不可忽略的，具有相当重要的地位。人合性是公司与股东及股东与股东之间的内部关系而非外部关系,是有限责任公司本质属性。人合性是有限责任公司股权转让、治理结构法律制度的理性基础且通过其彰显自身,两者之间存在互动关系。我国《公司法》很好地实现了人合性与有限责任公司法律制度之间的良性互动,平衡公司与股东及股东与股东之间的利益关系,体现了法律对股东的制度关怀。
引言
随着社会的不断进步，法律也在不断的完善。尤其是商业性质的法律法规的健全对于我国社会主义市场经济的推进有着至关重要的作用，在本片文章中，我将就公司法主体的人合性进行简要的基本的阐述，并总结分析人合性对于公司的意义表现在哪些方面。
一、公司法主体的定义及分类
公司是指依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人、企业法人。我国《公司法》上的公司即主体分为有限责任公司和股份有限公司，而有限公司和国有独资公司是有限公司的两种特殊形式。根据《公司法》的规定，公司是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
按照公司信用基础的不同，公司可以分为人合公司、资合公司及中间公司即人合兼资合公司等三种类型。
1.1、人合公司。是指公司的经营活动是以股东的个人信用而非公司资本为信用基础的公司。也就是说这种公司在对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的作用状况。无限公司为典型的人合公司。人合公司的特点在于：
第一，具有很强的合伙色彩。股东之间具有很强的信任性，关系密切。一名股东的重大事项，如死亡、破产、丧失民事行为能力等，对其他股东和公司都产生重大影响。这类公司可以看作是具有法人外衣的合伙。
第二，股份转让困难。由于公司经营以公司成员个人的信用为信用，故对股东个人的信用特别注重，因而法律为保护其他股东和公司债权人的利益，对股权转让的限制非常严格，例如，我国台湾地区《公司法》第55条规定：无限公司股东非经其他股东全体之同意，不得以自己的出资之全部或一部，转让他人。
第三，企业所有与企业经营合一。人合公司中，股东均可以股东的身份参与公司的经营。
1.2、资合公司。是指公司的经营活动是以公司的资本规模而非股东的个人信用为基础的公司。这种公司在对外进行经济活动时，依靠的不是股东个人的作用情况如何,而是公司本身资本和资产是否雄厚。股份有限责任公司是典型的资合公司。资本组合公司以股份有限公司为代表。其最大的特点在于具有最强的法人性。公司信用在于公司财产，一般情况下，公司股东对公司债权人不负责任，特殊情形下存在例外。其次，股份转让较为容易，原则上不受限制，特殊情形下存在例外。此外，企业所有与企业经营相分离。由于股份有限公司具有开放性，股东人数众多，股东大会召集困难，且会议成本较高，故由股东直接进行公司经营，可能无法面对瞬息万变的市场，使公司经营根本无法开展。在股东被股东大会选任为董事的情形，虽然当选董事的股东担当公司经营，但其这时的身份已经成为公司董事。
与此同时，相比较任何公司而言，二者的不同之处显而易见：人合公司是自然人，资本组合公司和注册合作社是法人；人合公司是个人担保性质的，即以个人的一切财产作为抵押，一旦破产，全部个人财产作数，这又称为负无限责任；资本组合公司是资本担保性质的，一旦破产，以全部注册资本作数，不涉及个人财产。据德国有关机构统计，个体企业在手工业、贸易中介和零售业中占绝大多数(在德国的中餐馆、旅馆、小商店绝大部分都是个体企业)；人合公司的重点在工业领域和批发业中。
1.3、中间公司。即人合兼资合公司是指公司的经营活动和设立基础同时依赖于公司的资本规模和股东的个人信用，兼具资合公司和人合公司的特点的公司。两合公司和股份两合公司属于典型的人资兼合公司，有限责任公司从外在形态上属于资合公司，但与股份公司明显不同的是，它注重股东之间的信任和合作，所以有限责任公司也应该属于广义上的人合兼资合公司。
二、人合性的含义
什么是人合性，其具体含义又是什么，现在却没有一个统一的说法，多数学者认为人合性是指有限责任公司成员之间的良好关系，如王红玲认为“有限责任公司以股东之间的信任为其成立的基础，具有人合性。”而有学者指出人合性是指,在有限责任公司的成员之间,存在着某种个人关系,这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。但事实上,公司成员之间的良好关系只是有限责任公司人合性的要求,而不是有限责任公司人合性的本身。这也表明了其没有说明什么是公司的人合性。
但有学者分析，要定义人合性需要以企业制度的设计为角度出发，并且同时考虑两个因素：一是该企业制度能否吸引投资者选用，二是该企业制度能否被市场〔企业的相对人〕所接受，二者缺一不可。其含义包括对公司内部和对公司外部两个方面。
有诸多学者比较认同下面一种说法：人合性，是指在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。有限责任公司的人合性可以从对内和对外两个角度来看。从对外的角度来看，公司对外开展经营活动，无论是开发客户还是拓展市场，所依据的除了公司资信状况外，一定程度上还要信赖于公司的“老板”是谁。公司“老板”若是一个知名度高、实力雄厚、诚实守信诺的人，则对这个公司的经营非常有利。也就是说，公司股东的个人信用状况会影响到公司的经营，是其对外进行经济活动的信用基础的一部分。从对内的角度来看，公司对内开展管理活动，无论是经营方针和目标的制定、重大经营事项的决策、高级管理人员的选聘，还是财务、人事、物资管理，都需要公司股东之间的高度信任和充分合作。否则，股东之间处于矛盾对立面，在很多事项的决策上都意见不一甚至冲突不断，就会造成公司的经营管理不能正常顺利地进行而形成公司僵局。因此，有限责任公司“人合”的内涵，说到底就是股东在社会上的个人信用的可依赖性以及股东之间的相互信任和紧密合作。
2.1、有限责任公司人合性的对内含义
有限责任公司人合性的对内含义是指公司内部运转及权利义务分配的根本依据对纯粹的资本多数决原则的变通，以出资比例和股东人数多数决的混合适用为依据，甚至允许股东一致性原则的存在，即有限责任公司股东间的权利义务分配，公司重大问题的决定除依据资本因素〔出资比例〕外，同时依据人〔股东〕的因素，股东的契约自治享有很大的空间，在某些方面可以超越资本多数决原则。我国公司法对有限责任公司股东的参加股东大会、知情权〔第34条〕以及退出权〔第72条〕均有类似规定。对有限责任公司股东的其它权利，如表决权〔第43条〕，分红权〔第35条〕等，则采用“多数决”原则，公司法一般授予公司股东在资本多数决方式和人数多数决方式中做出选择，各国(地区)公司法的区别仅在于何种方式为一般原则上，我国台湾地区公司法“以‘每一股东不问出资多寡,均有一表决权’为有限责任公司股东表决权计算方法之原则，使有限责任公司具有浓厚之人合公司色彩。而现行公司法对此问题的规定则与台湾地区的公司法相左，以资本多数决为一般原则，但规定公司可以通过公司章程的约定排除此方式，代之以人数多数决。这与多数学者认为有限责任公司是人合兼资合公司无不关系，但也体现了公司法不排斥有限责任公司的人合性特点。有学者还认为“《公司法》虽允许公司以公司章程订定按出资多寡比例分配表决权，使之偏回资合公司本质，但在实务上，以章程订定按出资多寡比例分配表决权之有限责任公司，似非多见”。
2.2、有限责任公司人合性的对外含义
有限责任公司人合性的对外含义是指有限责任公司相对人的交易风险的保障主要由公司资产承担，但在一定程度上同时由公司股东承担，即虽然有限责任公司股东对公司债务承担有限责任，且这个有限责任只是以股东的出资为限，这样难免会把有限责任公司的资本较股份有限公司小而将其归为缺陷，如德国学者马斯·莱塞而和吕迪格·法伊尔的著作中就认为“有限责任就成了人们偏爱有限责任公司的一个理由，不过，它同时也构成有限责任公司的一个特殊缺陷：它只有有限的信用”。但有限责任公司的信用缺陷的弥补是通过有限责任公司人合性的对外含义实现的，即在进行交易过程中股东的个人信用却占着相当大的比重，尤其在一些中小企业的交易过程中尤为明显。尽管有限责任公司股东的有限责任远比股份有限责任公司股东的有限责任脆弱，但在交易过程中由于有了股东的个人信用基础，中小企业之间较为容易达成协议，从而也加快了交易的便捷化。
有限责任公司人合性对外含义的立法和司法实践表现为两个层次：其一，有限责任公司更易于成为公司法人格否认的对象，虽然几乎没有直接表明公司法人格否认与有限责任公司存在更为密切关系的立法例，但在公司法人人格制度中，法律赋予公司独立的法人身份，并给予股东享有有限责任的权利。其原始目标是鼓励社会公众踊跃投资，并充分利用和发挥有限责任公司组织形式的优势，为自身寻求利益最大化，但股东在公司法人制度中往往处于优势地位，在法律约束不足时，就会出现股东千方百计地利用其出资权及其在法人制度中的优势地位，从事滥用法人格的各种行为，如出资不足，空壳经营，滥设法人，抽逃资金，业务混同等。各国公司法人格否认制度的设置事实上也使有限责任公司避免处于因股东的行为而处于危险的境地；其二，除了可能承担公司人格被否认后的无限责任，有限责任公司股东还要承担一些超出了一般有限责任意义的，相对于股份有限责任公司的股东并不存在的义务，如我国公司法第31条规定的补充出资义务。
三、公司法上人合性的表现
3.1、股东人数的最高限额。在各国公司法中,对其他种类的公司,只规定股东的最低人数。而无最高人数限制,但对有限责任公司,大多规定了最高人数的限制。公司法第24条规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
3.2、禁止公开募集。公开募集是指面向社会公众和不特定的任何人募集资本。公开募集是开放性的股份有限公司特有的权利，而有限公司不得公开募集资本。公司法第26-28条明确规定。
3.3、股权转让限制。各国普遍限制股东向公司以外的人转让股权。公司法第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
3.4、股东之间关系更多靠内部契约进行约束,组织机构的设置往往根据公司章程来选择是否设立及如何设立,在管理上与合伙比较相似。
3.5、在有限责任公司中,所有权与经营权并未完全分离。股东既管理着公司又承担着投资的风险,资本与劳动结合较为紧密。这固然使公司丧失了专业化的优势,但却是每一位股东更有可能本着既有利于公司又有利于自己的方式行事。
四、公司法上人合性的意义
4.1、人合性是有限责任公司不可或缺的信用基础。
有限责任公司是德国法学家智慧凝结的产物。设立这种公司的目的是为了将股份有凝结功能结合起来，创设一种既具有强大融资功能，又能最大限度发挥投资人参与公司经营积极性的公司制度。为此，法律规定，不出资的人是不能成为有限责任公司股东的，如果一个人仅有资金可出，而与其他出资人不存在任何信赖关系，也不能成为有限责任公司的股东。共同出资人具有良好的合作关系，才有可能树立起公司良好的商业形象，进而才有可能成为人们信赖的从事交易活动的对象。资本的联合和股东间良好的信赖关系是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。
4.2、人合性是有限责任公司得以良性运营的基础。
股东间良好的信赖关系，不仅是公司不可或缺的信用基础，也是公司得以良性运营的基础。这是因为，股东在设立公司之初，基于彼此之间的信赖，对许多事情未做出明确的规定，即使有规定，也充满了民主色彩。这是有限责任公司股东的天性。这一天性使得公司在决定很多议题时不是通过严密的制度规制，而是通过彼此的谅解和妥协。因此，一旦公司丧失了人合性，公司往往处于瘫痪或半瘫痪状态。
从司法实践看，许多公司的解散和纠纷都起因于人合性的破裂。各国公司法基于有限责任公司的这一特点，纷纷扩大公司的自治范围，我国现行公司法也一样，较修改前的公司法扩大了公司自治性。如允许公司参与方缔结不损害第三方利益的任何合约。股权继承即是其中之一。须要指出的是，在现代社会，有限责任公司的资合性已逐渐取代人合性，成为公司的主要特征。公司对外进行经济活动时，依靠的主要是公司本身的资本和资产是否雄厚。为此，公司法要求股东必须将其出资的所有权转移给公司，作为对价，股东获取股权，并对公司的债务承担有限责任。就股权而言，本质上为私有财产权。而私有财产权是实现人的自由和尊严的社会物质基础，是实现市场经济的有序发展和社会协调发展的重要条件。因此，在对待有限责任公司人合性这个问题上，我们不能只强调人合性，而忽视资合性，甚至以人合性否定资合性。
4.3、缺失人合性的有限公司僵化刻板，不灵活，不适应中小企业的要求。
在新制度经济学的代表人物威廉姆森看来，任何交易都“包含着规范交易如何进行的治理条款，这些条款的内容或详或略，或明或暗，或依据法律，或依据习惯，规定着交易的行为方式、利益格局和环境变化时的决策程序或者再谈判规则，因此形成了一系列不同的治理结构”，为了达到节约交易成本的目的，制度设计时必须将不同类型的交易（专用性的交易/非专用性的交易）与这些不同种类的治理结构（古典合同/新古典合同/关系合同）匹配起来。根据资合性的规则，公司必须设立股东会、董事会和监事会三个机构，公司法同时规定了三个会议的复杂议事规则和职权划分。这套和股份公司没有什么实质区别的机制适用于中小企业，不仅起不到应有的作用，有时反而会有罗嗦和掣肘之嫌。例如在一个夫妻二人组建的公司中，这套机制就显得别扭和多余。有限公司制度本是为中小企业服务的，但法学家们案头的精心设计却得不到实践的认可，经济和法律的辩证关系在有限公司体制上得到了应验。因此，有限公司必须以企业为本，正视企业的需要，根据广大中小企业人合性的特点进行改革，唯有此，有限公司才有生存的价值和必要。
结论
有限责任公司作为公司法上的主体之一，其不仅拥有一般公司的资合性，还拥有其特殊的人合性特点，尽管在现代社会中，有限责任公司的资合性取代人合性，成为公司的主要特征。但不可否认，在现在的商业发展中，有限责任公司的人合性特点使其在中小企业的发展和现代经济的发展中发挥着占据着无可取代的地位。
《商法学〔第三版〕》 施天涛著 法律出版社出版2006年版
《公司法要论》 冯果著 武汉大学出版社2003年版
《公司法学》 赵旭东主编 高等教育出版社2003年版
注释
《中华人民共和国公司法》
王红玲有限责任公司与股份有限责任公司的差异研究中南财经政法大学学报2004
刘向林有限责任公司人合性与股权继承的法律分析经济师2006年第10期
李劲华有限责任公司的人合性及其对公司治理的影响山东大学学报2007年第4期
谭颖：《有限责任公司股东资格继承法律问题分析》
司法的主体篇4
反映民事主体权利意识高低的一个显著标志就是看民事主体在碰到其权利被侵害时所表现出来的态度是什么？如果表现得消极，则可以认为其权利意识不高，反之，则可以认为其权利意识是高的。当然这也是从一般意义上而言的。
以前看王泽鉴先生<法律的斗争>这样的文章，深以为然，法律就是在斗争的过程中前行的，权利则是这一斗争的中心，所有的斗争都是表现为权利的此消彼长和权利的种种妥协。法律的发展史表明没有权利的斗争，就没有法律的生长。同时，良好的法制建设也有利于权利意识的培育，由此可见，权利意识对法制建设的重要性。
最近在一家民营企业挂职锻炼，企业在经营的过程中时常会碰到权利被侵害的情形，比如，企业所设计的某家织用品的款式被其他企业恶意使用。但令人奇怪的是，企业并没有因为自己的权利被侵害而使用法律的武器来保障自己的合法利益，而是采取一种比较消极的态度，甚至于可以说表现的有些漠然。难道说是因为他们不懂得用法律来维权吗？显然不是，这里实际上有极深层次的原因。我隐约地感觉到一点什么。
后来的种种交谈证实了我当初的感觉，企业之所以在自己的权利被侵害时选择漠然的重要原因之一是他们认为现有的司法制度不足以有效地保障他们权利的实现。设想他们维权的历程可能会是这样的：花一定的成本收集证据，进行艰难的诉讼，然后是漫长的等待，再然后即使胜诉了也可能会是一纸空文，企业对进行诉讼的意义并没有良好的预期。在这样的情况下，以追求利润最大化为目标的企业自然会选择放弃权利，放弃的直接动因是进行诉讼的成本大于获得利润的成本。科思的法经济学分析方法在这里被表现得淋漓尽致。
产生这一现象对建设一个法制国家实际上是极其可怕的。主要表现在三个方面：一是对企业而言，其对权利的漠然可能会更直接地诱发侵权事件的泛滥， 不利于保障企业的合法权益；二是对侵权企业而言，其侵权行为得不到有效的扼制而使其产生进一步侵权的恶意，使违法行为得以大行其道；三是司法权公信力的丧失，这是最为重要的一点。
从司法权的性质上来讲，司法权具有被动和中立的特性。因此，在解决有关权利的纷争时，司法权不可能如行政权一样主动地介入，而是需要当事人的诉求，如果当事人没有诉求，根据不告不理的原则，司法权是不会干预的。当事人的诉求是和当事人的权利意识联系在一起的，当事人用司法作为维权方式必须以诉求的形式向法院提出。可以说，当事人的诉求形式是当事人权利意识强的一种重要表现。
从历史上来讲，我国的法律皆是强调以义务为本位的，民众的民事活动也是以义务为核心而展开的。因此，我国是一个缺乏传统权利意识的国度。而现代法制建设的一个重要目标是建立以权利为本位的法制体系。建设这一体系的保障主要有两个来源，一是民众普遍权利意识的提高，能有使用法律武器维权的责任感；二是有效增强司法权的保障力度，有效增强法律的可预期性。在这两个来源当中，无疑第二来源显得更有意义。因为没有司法权的保障，民众的权利也只能是一句空话。
由此可见，民众的权利意识和司法权的保障问题实际上是一个法意识和法制度之间的关系，意识影响到制度的建设，而制度建设又反作用于意识的形成。两者相辅相承，相得益彰，任何一方面都不能偏废。在当下的中国，司法权保障应居于首要位置，原因有几方面：
司法的主体篇5
单位犯罪向自然人犯罪回归的倾向
单位犯罪是1997年《刑法》的新规定，现行《刑法》对单位犯罪的着墨较多，不仅在总则中第30条、第31条作了规定，在分则中，关于单位犯罪的规定遍布危害国家安全、危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂罪诸章，涉及近100个条文，单位可构成的犯罪达120个左右。然而在之后的司法解释与司法实践中，单位犯罪主体往往因失去法律规定单位所应具有的某些法定要素等诸多原因，而在刑法上否定其单位人格，呈现出单位犯罪向自然人犯罪回归的倾向。
实践中，经常存在单位犯罪自然人化的情形主要包括：虚设股东而成立的公司、虚报注册资本虚假出资设立的公司、为违法犯罪目的而设立的公司、名位集体实为个人的公司，等等。
单位犯罪主体人格否认的法律渊源
当前，单位犯罪主体人格否认的法律依据尚为薄弱，主要是最高人民法院于1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》确定了三种单位犯罪主体人格否认的情形：一是个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由犯罪的个人私分的。[1]
最近，上海市人民检察院、上海市高级人民法院《刑法适用问题解答汇编》（2003年7月8日）在对刑法上单位的认定时，对单位犯罪主体人格否认作了更为具体的规定，主要有如下情形：
一是虚假注册的单位。从单位的成立形式和组织结构看，经过有权机关或组织（如工商局、上级主管部门等）审批、登记注册的社会经济组织等，可以认定为单位。但是，有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确由证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。
二是为违法犯罪目的设立的单位。从单位的实际活动性质看，如果单位主要从事违法犯罪活动，或者成立单位的目的就是为了从事违法犯罪活动的，应当否认其正当的单位人格，对其实施的危害行为以个人违法犯罪行为论处。
三是发包单位没有资产投入的个人承包单位。其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。在该种情形下，因被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入，且独立自主经营，主要受益归属于承包者个人所有。对于该种个人承包企业所实施的犯罪行为，可以个人犯罪论处。
四是“名为集体，实为个人”的单位。一般包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的单位。因以上两种单位均实际由个人投资，利益也主要归属于个人，对其实施的犯罪行为，应以个人犯罪论处。
单位犯罪人格否认的法理研究
单位犯罪人格否认，并非是刑法的独创，而是建立在公司法人格否认的基础上，在民商法的基础上沿革发展而来。我国公司法律制度是在改革开放以后才开始建立，当它一经确立，就获得了迅速的发展。特别是在1993年我国颁布现行公司法后，公司法人在市场经济中的主体地位基本确立，由此标志着公司法人制度作为我国现代企业制度的基本模式已被肯定下来。其中，公司法人制度的经典-公司的独立法人人格和股东的有限责任，在我国公司法中也得到了充分体现。然而，同西方发达国家所走过的道路相同，在我国，公司法人制度在发挥其推动投资增长和迅速积累资本的同时，也被股东用作逃避契约或法律之义务、谋取非法之利益的工具。诸如公司资本不实而空壳运转，设立数个公司来转移资金和逃避债务，利用公司玩弄合同等。而且此等现象绝非个别，相反，具有相当的普遍性。借鉴西方国家公司法人格否认法理，可解决上述实践中的问题，实现公司法人人格制度原本设计好的公平、正义目标。[2]
公司法人人格否认（disregardofcorporatepersonality），又称“刺破公司面纱”（piercing the corporation‘sveil），或“揭开公司面纱”（liftingthe corporation’sveil），指为阻止公司独立人格滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人和法人股东）对公司债权人和公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。不论是英美法系，还是大陆法系国家，均已作为司法判例中维系公司法人人格制度的一项重要原则。
自从美国法院公司法人人格否认法理创设以来，历经百余年，至今在适用要件和场合方面仍无统一定论。虽然各国都是在承认公司人格独立和股东有限责任具有普遍适用性的前提下，对公司人格独立的例外状况谨慎地适用该法理，然种种例外状况因无法律明确规定，基本上还是以司法审判的方式通过事后的救济来矫正滥用公司人格而产生的分配不公。
公司法人格否认的适用场合
各国在司法实践中，适用公司法人格否认的场合较为复杂，而学者在对适用场合进行归纳时也是众说纷纭，但基本上都包含如下场合：
（一）公司资本显著不足
在实行股东有限原则的情况下，公司资本作为公司对外独立承担责任的最低担保，对公司债权人至关重要。所以，公司资本显著不足，始终被作为导致适用公司法人格否认法理的重要因素之一。如果出资人以公司方式组织经营，而又未具备足额资本，就可以认为出资人有利用公司法人格制度逃避股东责任的企图。在实践中，大多数法院也都是依靠显示公司资本不足的事实，来证明公司独立存在的不公正性而应当揭开公司面纱。
（二）利用公司回避合同义务的场合
股东利用公司形式从事经营活动，于公平、善意、谨慎之前提下，严守分离原则，即可享受有限责任的特权，分散经营风险。但若公司独立人格仅是股东回避合同义务的工具，将合同对方当事人置于极为不利的地位，则法律将运用公平、正义的手段，否认公司独立人格，令公司背后的股东承担合同或其他义务的法律后果。
（三）利用公司规避法律义务的场合
利用公司法人格规避法律义务，通常是指受强制性法律规范制约的特定主体，应承担作为或不作为之义务，但其利用新设公司或既存公司的法人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，达到规避法律义务的真正目的，从而使法律规范本来的目的落空。强制性法律规范一般是以调整社会整体利益为目的，当事人规避法律，不仅该行为具有主观故意和诈欺性，而且使社会整体利益的调整难以实现，公平、正义的价值目标遭到破坏，有违法人制度之根本宗旨。因此，为确保法律之尊严和其实效性，实有必要揭开公司面纱，恢复躲在公司法人格面纱后面的股东的真实面目，让其承担规避法律的法定责任。
（四）公司法人格形骸化的场合
公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一自我，或成为其机构的工具，以至于形成股东及公司、公司及股东的情况。在一人公司和母子公司的场合下，公司形骸化的情况较为严重。一旦发生公司同其股东或一公司同他公司的人格同化的现象，法院通常就要揭开公司的面纱，而且成功率几乎接近于百分之百。
一人公司对单位（公司）人格否认的挑战
一人公司（one-mancompanyorone-menbercompany），顾名思义，系指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司（包括有限责任公司和股份有限公司）。
一人公司作为一种特殊类型的公司，与其他类型的公司相比，也有其特殊性，最突出者有三：第一，该种公司仅有一个股东，而这唯一股东又必须持有公司的全部出资或全部股份。第二，一人公司必须为有限公司，或者说一人公司的股东可以享有有限责任的优惠。第三，一人公司特别是自然人一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的。[3]
虽然世界各国早期的公司立法，大都对形式意义之一人公司作了禁止性规定，而且都明文要求，公司设立后于运营中，因各种原因导致公司仅剩一人时，该公司应立即解散，以严格恪守公司设立的条件。但必须肯定，现实生活中一人公司的大量产生和存在是源于社会经济发展对它的客观需要，也是源于人们对公司制度中有限责任原则扩大适用的刻意追求。有限责任原则作为公司制度的一个核心内容，对从事经营活动的单一投资者具有越来越强的吸引力。拥有巨额投资能力的经济实体的大量涌现，也需要通过举办一人公司的方式，实现其分散投资风险的目的。随着人类科学技术的不断进步和专业化分工的不断细化，中、小规模的企业具有越来越大的优势。法律虽可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义之一人公司却无法禁止。
因此，伴随各国相继承认一人公司的设立和存续，许多国家都加强了对一人公司的法律规制。一方面表现在对公司法或多或少的一些相应修改，如：导入最低资本金制度，强化资本充实义务，严格资本维持制度，坚持登记、公示及必要的书面记载制度，一人公司股东无限责任之补充规定。另一方面则加大了一人公司领域中适用公司法人格否认法理的力度。
尽管有种种优势，但一人公司之最大缺点就在于一人股东可以实际上控制公司，有可能混淆公司财产与股东财产，将公司财产充作私用；有可能以公司名义为自己的目的借贷和担保；有可能有计划地独占公司财产；有可能诈欺债权人，回避契约义务等。换言之，一人公司因无其他股东可以牵制单一股东，更易发生滥用有限责任原则的现象。滥用一人公司的其他场合，仍需利用公司法人格否认法理来调整之。
就一人公司中是否存在法人格滥用或法人格形骸化之现象，通常有以下因素必须考虑：（1）一人股东全部或部分控制公司的经营权、决策权、人事权等；（2）一人股东与公司之业务、财产、场所、会计记录等相互混同；（3）公司资本显著不足，即一人公司之股东无充足资本从事营业，根本无法负担公司经营风险和公司债务，若允许该股东以如此薄弱之财产而摆脱其个人责任，实属不公平；（4）诈欺，等等。出现上述情况，法院应本着公平、正义之理念，否认公司人格，以使公司背后的股东承担相应责任。
上述论述可以表明，基于社会经济发展的需要，一人公司的存在有其现实性和必然性，否认或禁止一人公司，是对社会经济规律的无视与妨害。我国《公司法》应对其作出补充规定，认可其法律地位，继而在刑事法律上，认可其单位主体人格，而仅对一人公司中法人格滥用和法人格形骸化的情形，否认其公司人格，追究个人的刑事责任。
参考文献：
[1]曹坚《单位犯罪“自然人化”的司法认定》，载《检察日报》2003年10月7日。
司法的主体篇6
〔关键词〕法律责任 民事责任 刑事责任 行政责任
「abstracttothedelugeofinformationoflistedfirms，expertsandscholarshaveanalysedfromdifferentviews.tosolvethisquestion，itneedtobeconsideredsynthetically.withtheappearanceoffakeinformation，pepolehaverealizedtheimportanceofgovernanceofsecuritymarket.whiletheoneofmeansofgoverningthesecuritymarketistheperfectionoflawssystems，，especiallytheameliorationofthedutyoflaws.onlytopunishtheillegal，thebenefitoftheinvestorscanbewellundertaken.theemphasisofthispaperistoprobeintothestatueresponsibilityaboutthebodysofdutytofakeinformationinthewayoflawsandrules.
「KeywordsStatueresponsibilitycivilresponsibilitycriminalresponsibilityadministrationresponsibility
世界正面临着谎言的危机，安然、世通已经被五百强淘汰出局，其中世通目前被发现其会计欺诈案涉及的金额可能高达110亿美元。而今年3月仅一个月，又发现了两起舞弊丑闻：全球第四大制药商、美国百时美施贵宝公司，由于对库存产品的统计发生错误，该公司的销售额比以前的数字高出了25亿美元；韩国第三大企业集团SK集团，也发生了金额高达1.5万亿韩元（约13亿美元）的假账，此案将成为韩国历史上继大宇集团爆出虚报收入丑闻之后数额最大的会计违规案件之一。SamuelJohnson曾经说过：“秘密或者神秘开始的地方，堕落或者欺诈已经离我们不远了。”一系列上市公司的舞弊丑闻，引起了人们的惶恐，让人们开始担心再一次金融危机的爆发。现在各国理论界、实务界都开始探讨此问题的解决方案，以便遏制谎言的蔓延。本文我们主要讨论上市公司虚假财务报告的所有责任主体的法律责任问题，以此希望能为解决会计舞弊问题，起到一定的作用。
一、上市公司虚假财务报告的责任主体范围
财务报告是上市公司所要披露的最重要的信息，它的质量直接关系到投资者、债权人等相关利益主体，在资本市场的运作过程中，起着举足轻重的作用。分析财务报告的整个产生输送过程，可以看出要对虚假财务报告负责任的各个主体。其供给链如下：
公司的会计人员加工财务报告公司的董事会、管理层负责全面制定财务报告监事会监督财务报告的制定会计师事务所审计财务报告董事会批准财务报告的报出媒体传播财务报告投资者、债权人等相关利益主体利用财务报告由以上的供给链，可以看出财务报告的供给是经过层层监督才最后服务于相关利益主体的。从整个供给过程看，只要供给链中的各环节功能得以充分发挥，是可以避免最后劣质产品——虚假财务报告的产生的。但是由于各方面的影响，相关责任主体在权衡了造假收益与舞弊
违法成本孰重孰轻之后，他们选择了舞弊。按照游戏规则，舞弊能带来高收益，也能带来高风险，但理论总是受假设条件限制才在现实中大打折扣的。我们认为风险弱化的原因之一是：惩罚力度不够，法律缺乏足够的威慑力。从以上供给链，可以看出对虚假财务报告负责任的责任主体的范围。但值得一提的是，会计工作人员虽然也参与了会计信息的生产，但不应承担主要法律责任，这已达成共识，在新修订的的《会计法》中体现得尤为明确。传播媒体，由于我国的媒体权限有限，所以法律责任暂且不论。
我们认为，公司法人应对虚假财务报告向股东负无过错责任，从法律上讲，上市公司和股东的基本关系是基于公司法的所有者和经营者的关系，所以理应对股东负第一责任。但是，法人本身并不能作为，所以应当追究有关责任人的责任。从理论上讲，经理直接负责财务报告的编制，应当负无过错责任，即只要虚假财务报告存在虚假陈述，包括不实记载，重大遗漏及误导性陈述，不管其是否存在主观的过错，均应该承担责任。但从我国目前公司治理实践来看，还是采用过错推定原则较为可行。董事决定重大会计政策的选择，并负责对财务报告进行审核，以报告给股东大会，因此董事应该保证财务报告的真实、准确、完整、及时，并就其保证承担个别和连带的法律责任。对于董事，应采用过错推定原则，即如果董事不能证明自己没有过错、已尽注意义务和忠实义务，应当承担责任。而监事则负责对财务报告的监督，由于其不可能对财务报告编制的每一个环节都参与，即使法律规定其有随时检查财务资料权，也不可能发现所有错弊，因此只应当对存在的重大错报、漏报负责，即对监事应采用过错推定原则。如果其能够证明对虚假财务报告并无故意，过失以及违反善良管理的注意义务，即可免责。而对于注册会计师，由于现代审计本身的特点，以及抽样审计及制度基础审计或风险导向审计的运用，使得注册会计师即使恪守审计准则，也不能保证发现公司所编制财务报告的虚假或隐瞒之处，从而可能导致其出具的审计报告与真实不符，所以，对注册会计师也应采用过错推定原则。而对于注册会计师事务所，作为独立的经济实体，毫无疑问，也应因为自己职员的审计失误，负有连带的责任。
二、相关法律对上市公司财务报告责任主体的法律责任的界定
（一）我国法律对责任主体的法律责任的界定
1、法律层面的法律责任界定
我国目前主要通过《政券法》、《公司法》、《会计法》、《刑法》、《注册会计师法》等相关法律对上市虚假财务报告的法律责任问题进行规范。其具体规范如下表：
责任主体责任类别
司法的主体篇7
刑法第一百六十三条设立了公司、企业人员受贿罪，该罪名源于《关于惩治公司法的犯罪的决定》第九条规定的商业受贿罪。仅就此罪而言，修订后的刑法进一步完善了该罪的刑事立法。但是，将之置于整个职务经济犯罪体系加以审视，其犯罪主体还是存在一定的立法缺陷。例如：村委会负责人在本村基建招标中的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等。上述非公务性受贿行为道德上的邪恶性和极大的社会危害性，已达犯罪的严重程度，人们对此都表示出不能容忍的社会心理。其行为在客观上远远超出了一般违法范围，民事责任已不足以充分显示法律的制裁作用，以刑罚方法给予严厉的惩处是必要的，也完全符合刑法惩恶扬善、伸张法律正义和社会公平的目的。但是，上述非公务性行为除公司、企业工作人员外，司法机关受制于刑法中无相应条款规定，难以追究其刑事责任。司法实践中，这种无罪可定的窘态，其根源还在于公司、企业人员受贿罪犯罪主体方面的立法缺陷。
我国刑法以自然人为主体的受贿犯罪有两种，即受贿罪和公司、企业人员受贿罪。在此以外的人员均不构成上述两罪的主体。但社会上大量存在的受贿主体远超过法律规定的两种。在司法实践中遇到这样的案例，被告人刘某系村党支部书记，在其任职期间，利用职务上的便利，自1998年起，在本村房屋开发工程中，4次收受施工单位的贿赂，计人民币65000元。在审理中，审判人员对此案存有很大的困惑。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（下称《解释》）规定，，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其中第七项是指协助人民政府从事其他行政管理工作，但本案村委会的行为不是《解释》规定的协助人民政府从事行政管理工作的行为。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会有义务协助人民政府开展工作，但并不是所有协助人民政府的行为都属于《解释》规定的从事公务的行为，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，其工作才体现国家对社会的组织、管理职能。本例中该村房屋开发、建设，这是村民自治范围内的村集体事务，而非政府的行政管理行为。因此，村党支部书记张某的行为不符合受贿罪的构成要件。另外，张某的行为也不构成公司、企业人员受贿罪。公司企业人员受贿罪的主体不同于职务侵占罪的主体，仅限于公司、企业的工作人员，而村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，既非公司，又非企业，其成员在通常情况下也与公司、企业工作人员有别。尽管张某的行为具有较大的社会危害性，但根据罪行法定原则，张某的行为不构成犯罪。
笔者认为，漏洞只能通过立法方式解决，不宜以扩大解释来弥补。笔者对最高人民检察院的关于对足球裁判受贿行为可以以公司、企业人员受贿罪立案的规定和最高人民法院关于村党支部书记在本村房屋开发工程中收受、索取贿赂的行为以公司、企业人员受贿罪定性的批复表示质疑。因为脱离刑法规范立法原意或超出内涵的任意扩大解释，都是对法律解释权的滥用，这种方法虽可暂时解决司法实践中存在的矛盾，但它从根本上违反了罪刑法定原则，同时“两高”的规定或批复有客观上也有侵入立法领域之嫌，因而是不足取的。
同作为职务经济犯罪的职务侵占罪和挪用资金罪，在犯罪主体的确立上体现了较强的包容性，其犯罪主体都规定为公司、企业或者其他单位的人员，从而与主体为国家工作人员的贪污罪和挪用公款罪相互补充，同时涵盖了所有的自然人主体，具有很强的操作性。那么，公司企业人员受贿罪作为与主体为国家工作人员的受贿罪相对称，其主体也应扩大为公司、企业或者其他单位的人员，立法上若作此修改，文中前述问题就迎刃而解了。因此，笔者认为，应该对公司企业人员受贿罪的主体进行修改，扩展为“公司、企业或其他单位人员”。
司法的主体篇8
论文关键词：贪污罪的主体,立法解释,司法解释,冲突
分歧意见：对刘某的行为定性存在以下三种意见：
第一种意见认为，刘某的行为构成贪污罪。全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释（以下建成《解释》）》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、征地、优抚、移民、救济款物的管理等七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。“村民委员会等基层组织人员”应包括村民小组长，而集资建桥和征地都具有公务的性质，是行政管理工作，故对刘某应以贪污罪定罪处罚。
第二种意见认为，刘某的行为构成职务侵占罪。根据1999年《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组长不属于“其他依照法律从事公务的人员”，对刘某应以职务侵占罪定罪处罚。
第三种意见认为，刘某侵占集资款的行为构成职务侵占罪，侵吞征地款的行为构成贪污罪。村民小组长应该属于“村民委员会等基层组织人员”，但集资建桥属于村民自治事务，对刘某的行为应根据《批复》的规定以职务侵占罪定罪处罚，而刘某经办征地补偿事项属于《解释》规定的第四种行政管理行为，其属于“其他依照法律从事公务的人员”，侵吞征地款的行为应以贪污罪定罪处罚。
评析意见：笔者同意第三种意见，即刘某侵吞集资建桥款38万元应定职务侵占罪，侵占征地补偿款360万元应定贪污罪，对刘某应当数罪并罚。
上述三种意见存在以下争议焦点，分析如下：
一、村基层组织人员是否包括村民小组组长
对这个问题，立法解释和司法解释均未明确予以规定，司法界也存在明显的分歧。一种观点认为，村民小组长应属于《解释》所规定范围。而另一种观点则认为，村基层组织人员所对应的应当是村一级的基层组织，村民小组只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织是不同的。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会的组织包括村委员会主任、副主任、委员以及人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是比村民委员会更低一级的村民组织，但村的大部分行政管理工作最终都要通过村民小组组长来组织和实施。因此，对于村民小组长，也应定为村基层组织人员。笔者认为，这种观点是结合我国村民委员会组织和村小组的实际状况而来的，村民委员会的决策要通过村民小组组长来具体向村民传达贯彻并付诸实施，村民小组长实际上也就行使了村委员会授予的具体职权，因而应当视为“村民委员会等基层组织人员”，因为全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》所规定的“村民委员会等基层组织人员”在我国实际上也就包括了村民小组组长，村民小组组长是具体负责不小组村民具体事务的负责人，当然属于村基层组织人员。
二、村民小组长侵吞集体财产应适用《批复》还是《解答》
根据《批复》的规定，村民小组组长侵吞集体财产的，以职务侵占罪定罪处罚，而根据《解释》的规定，村民小组组长作为村基层组织人员在协助人民政府从事七类行政管理工作中侵吞集体财产的，应以贪污罪定罪处罚。两者关于村民小组侵吞集体财产的定性作出了不同的解释，相互之间存在冲突。笔者认为，《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》属于司法解释，全国人大常委会2000年通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》属于立法解释，立法解释从法律效率上讲要高于司法解释，而且（以下建成《解释》）后于《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，根据后法优于前法的效力原则，《解释》则优于《批复》。应当这样理解：村民小组组长在协助政府从事《解释》规定的七类行政管理工作，利用职务上的便利侵吞集体财产的，应适用《解释》的规定以贪污罪定罪处罚；如果村民小组组长不是从事上述七类行政管理工作而侵吞集体财产的，则应适用《批复》的规定以职务侵占罪定罪处罚。
三、集资修桥是否属于“协助人民政府从事的其他行政管理工作”
根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会所从事职务工作由集体事务工作和国家公务两部分组成的：一是单纯的自治事务又称集体事务，如修桥筑路、兴修水利、集资办厂等公益事业；二是具有行政管理性质的工作又称国家事务，如救灾、抢险等款物的管理和发放，征用土地补偿费的管理等，这些工作均具有刑法意义上的“国家公务”性质。本案中集资修桥应该属于村民自治事务，必能仅仅根据村民委员会向镇政府汇报就视为是村民委员会在协办镇政府从事行政管理工作，村民民委员会向镇政府汇报也只是反映了镇政府对村民委员会依法进行村民自治事务管理的一种监督和指导，该集资款本质上是村民的集资，也不属于“协助人民政府从事其他行政管理工作”。
司法的主体篇9
一、公司清算的内涵界定和理解。
公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。从上述界定上要注意以下几个要点：
首先，公司的清算是基于公司面临终止的情况。公司的终止原因有三种，一种是公司的解散。公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。公司的强制解散是指由于公司违反法律等强制性规范或者由于公司处于严重的经营困难状态或者基于主管机关的意志或者基于股东的申请解散之诉而被相关国家机关和上级部门强力解散的情形。具体而言，包括因违反法律而被上级主管机关责令关闭或者撤销、由于公司处于严重经营困难而被主管机关撤销的，由于主管机关的意志而被撤销的。这几种种情况多发生于国有独资公司中；还包括公司因违法而被工商行政管理机关吊销营业执照的；前几种情况目前我国法律和法规具有相关规定。还有一种情况能导致公司的解散，那就是基于有限责任公司股东的请求解散之诉讼。
关于有限责任公司能否提起请求解散公司之诉讼，目前有很多争论，笔者对其持肯定态度。简而言之，公司法赋予股东在法定条件下可以解散公司，但是公司处于该种状态时却不一定产生自然解散的后果，公司有可能继续经营，而有些股东认为在此条件下应当解散公司，而遭到其他股东的反对不能成立这样就使公司法规定的相关公司可以解散的情形根本无法实施，并且使得公司股东之间的矛盾无法解决。基于此点考虑，笔者肯定此种诉讼的存在。但是，确立此种诉讼需要设计一套严密的程序制度，当然这不再本文的探讨之内，笔者只是认为股东提讼可以导致公司解散。按照公司法的规定，公司因合并和分立需要解散的情形也属于公司强制解散的情况。公司的自愿解散是指公司股东的意志合议而达成的情况，股东合议解散基于公司章程、合同的规定或者基于股东会的决议。就前一种情况而言，如公司章程规定了公司营业期限，规定了公司的在一定情况解散的事由而解散，但是，此种情况的出现不能立即导致公司解散，一般仍需股东合议确定，如达不成合议，股东有权提讼，此种情款即将自愿解散转变为公司的强制解散。有一种情况仍需探讨，即公司由于主管机关核定的营业期限届满，应否解散的问题。目前国家的相关法律的规定比较模糊，笔者认为除非国家法律和行政法规明确规定了该类企业的营业期限，否则，不能基于登记部门核准的期限而认定公司应当解散。对此情况，应但基于公司申请而予以延长。此外，笔者认为登记机关核定企业营业期限意义不大，应当像放开企业的经营范围一样取消该种制度。导致公司终止的第二种情况是公司的破产，公司基于宣告破产而终止在我国有公司法、破产法、相关司法解释予以规制，相对来说，现实操作具有一定依据性，故，本文不对此作重点论述。导致公司应当终止的第三种情形为公司处于僵死状态，如公司的歇业。此种状态下，公司的经营活动已经停止，公司制度管理混乱，大多数情况下，公司是人去楼空，只剩下一个空壳，更有甚者，公司不知所踪或公司已无经营场所。这种情况下，股东之间权益，公司对外负债、公司的职员权益均处于极大的不安状态，法律上公司虽然没有注销，但是，公司必将终止已为客观事实。但是，我们必须认识到一点，造成这种情况的，往往是恶意股东故意造成，金蝉脱壳，逃避债务。因此，法律应当在此种情况下，赋予相关股东和债权人有提起公司解散和对公司进行清算的权利，必要时借助公司人格否认制度，揭开公司的法人面纱，直接要求相关股东承担责任。上述阐明了公司终止的原因和情形，以此来理解公司清算的含义的大前提。
其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中明确公司清算的义务主体尤为重要。确定公司清算义务主体，明确义务使得该义务主体明晓义务，进而能够积极主动履行义务。相反，如该主体殆于履行义务或者故意不履行、甚至实施恶意的加害履行行为，将由其承担相关的责任。目前的现实生活中，存在比较典型的情况就是公司清算主体不明确，责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。
二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情况下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。
再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。
公司的出资不仅涉及公司存续时公司股东的权益分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是公司债务的根本保证。法律规定，公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实、资本维持原则。但是，现实中，股东虚假出资、出资不到位、出资后抽逃资金的行为比比皆是，这些行为的出现极大危害了债权人利益和公司及股东的利益。因此，在公司清算的时候一定要核验股东出资的真实性，要核验公司资本的真实性。如存在股东或者公司资本整体不实情况的，应当要求该股东予以补齐或者否认公司人格。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权、二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。
最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司要终止，亦即公司生命体的死亡，如同自然人一样，在其死亡之前，要对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务的得以消灭和转移，公司才能“寿终正寝”。
二公司清算的意义是公司法人制度完善的必然要求。
公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举，是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓?公司股东以其出资为限承担责任，公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现，但是笔者认为，真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力，事实也证明，现代公司无论如何完善治理结构，都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资，都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说，风险性与之生而俱来，有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此，如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题，其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险，而其要想降低风险机会，有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此，公司制度的设立便是双方博弈的结果，是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是，辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理，当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑，其在促进社会经济进步，创造财富的同时，也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此，公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度，损害交易相对人，进而获取不法利益的行为。在现实生活中，公司股东虚假出资，大玩“空手套白狼的把戏”，利用公司人格能捞一把则好，如捞不成，也可借助公司法人人格做挡箭牌，自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”，出资之后，抽逃资金，转移公司财产，然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处，笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说，凡此种种不善行为，均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端，人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡，公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是，笔者认为，凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下，其所利用的公司都不会长久存在，公司终止自然为经常现象，因此，设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线，并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作，在公司的清算过程中，可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。
现代公司制度在突飞猛进的发展，而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处，磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说，完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性，完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心，而当公司走向消亡的这一刻，我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义，因为，公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益，是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药，是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发，探讨公司清算制度的设立问题。
三、中国公司清算制度的建立
（一）关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价
目前中国公司法律制定是以公司法为基本法，以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和，因此，关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。首先，公司发规定了公司应当进行清算的情形，如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形；规定了公司清算组的组成和清算组的职权（191条、192条）；公司清算的程序（194条??197条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中，规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务；规定了清算法人的通知和公告程序；规定了公司债权的确认，公司财产的分配顺序，清算费用的承担；规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效；规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，具有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章，但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下，该规范性文件具有重大意义，其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。
上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定，坦诚地说，这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于简陋，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。
（1）无论是公司法还是相关配套规定，均没有规定清算主体，在相关文件中，有关于清算组的成立和职权的规定，但是普遍缺乏清算主体的规定，这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述，清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体，就清算而言，清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重要的社会意义。
（2）缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。
（3）缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中，通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为，公司经过清算后，即将终止，自然要对公司权利义务作一全面清理。因此，对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要，该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权，避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定，但不完善。比如，逾期除权制度的设立。
（4）缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中，由于各个利益主体的利益冲突的原因，公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算，有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此，必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，体现公司法人制度的高效性，又能保护公司相关权益人的合法权益，体现清算的公正性。
（5）对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言，上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务，十分复杂和琐碎，最容易产生纠纷，因此，必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报，而且涉及确认，这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题，公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人，公司的清算费用由谁承担，公司财产的分配顺序，公司员工如何安置，我国立法对这些问题缺乏规定，或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。
（6）在公司清算过程中，对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资，或者抽逃资金，清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销，相关权利义务由谁承担。
这些客观情况的存在，使得现实过程中如何处理这些问题，可以说是费尽脑筋，不知如何应付。因此，这要求未来立法既要解决这些已发问题，又要具有一定的预见性和前瞻性，尽可能设计出一些超前的问题预设制度。
（二）公司清算制度的相关设计。
公司的清算是一件系统工程，应尽力完美。但坦诚而言，公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大，或因公司管理混乱、或因人为因素印象，而使得公司清算是一项十分艰巨的工作，无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中，面对公司清算的无据可依的混乱状况，迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢？笔者认为必遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益，因此，为了维护社会的稳定，平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处，就必须保证清算的公正性，清算公正为清算时应当遵守的第一原则，因此，清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务，尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂，可能需要很多人力、物力等要素，清算费用很高，时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现，都将妨害相关主体的清算积极性，不利于清算程序的开展。
由于本文在伊始便表明鉴于破产清算的特殊性和我国对于破产清算的立法初步成型，本文不对此展开探讨。下面笔者就破产清算以外的情况下公司清算类型展开探讨。
1、关于清算类型的建立
现实生活中，公司类型不同，大小有异、导致公司应当终止的类型亦不相同，因此，必须具体问题具体分析，根据不同的情况设计不同的清算类型，不同的清算类型设计不同的程序，切莫一个模子炼钢，以免出现了问题没有对策。借鉴国外的立法经验，清算根据不同的标准可划分不同的种类，首先，根据清算的程序和方法是否由法律规定的不同，可将清算分为法定清算和任意清算。法定清算是指清算对象的清算的主体、程序、方式均由法律事先设计完整，清算对象必须按照该规定进行清算的行为，该种清算方式一般在公司法人制度中应用。任意清算是指法律将清算对象的具体清算程序授权于企业章程和相关投资主体的主观意志决定，只要相关意志不违反法律即可。该种清算方式一般可适用于不具有法人资格的经济主体，如合伙企业、个人独资企业中。本文认为，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，这是由法人制度本身的责任承担方式来决定的，就公司而言，公司股东以出资额为限承当责任，公司以其资产为限对外承担责任，在现实生活中，公司股东滥用公司法人人格制度，大玩“金蝉脱壳”’空手套白狼“的把戏，损害善意债权人的合法权益。这些不当行为严重损害了公司法人制度的积极意义。因此，对于公司而言，一定要预先用法律手段设计严密的清算制度，减少相关清算主体的意志空间。相对于公司而言，不具有法人主体资格的企业主体，由于其对外承担责任的方式为无限责任，故在此情况下，法律可将公司清算的问题问题下放到企业治理文件中去。但笔者认为，即使如此，法律也不能撒手不管，任意为之。因为，在企业债权人之外，投资者的利益同样应受到相关调整，在投资者发生冲突，无法达成清算的情况下，或者企业文件中的清算程序严重侵害相关利益时，法律在此情况下，应当作出适当的救济。讨论的结果时，就公司清算制度而言，应当采取法定清算制度。其次、关于普通清算与特别清算的问题。就这两种不同清算制度的设置，目前中国的公司法没有规定，《外商投资企业清算办法》中对此有所规定，这具有积极的意义，可为公司法立法所借鉴。普通清算是指公司能够组成清算组自行清算的清算情形。特别清算是指公司在清算时无法组成清算组的情况下，由相关主体组成清算组，对公司进行清算。这种划分是一种实事求是的做法，因为在现实生活中，有些公司清算主体明确，公司的清算主体之间能够对清算组的成立和相关程序达成合议，顾可由公司自己负责清算程序的进行。相反，公司治理极为混乱，公司股东根本不能成立清算组，在这种情况下，相关部门应当按照法律的规定组成清算组启动清算程序。再次，关于自愿清算和强制清算的设置问题。公司股东自愿表示愿意进行清算，自然为自愿清算之行为，自愿清算包括普通清算和特别清算，在特别清算中，应界定为公司股东有清算之意，但无清算之力。强制清算应为公司股东恶意逃避清算责任，针对法律设置的限时清算制度视而不见，逃避公司债务的行为。强制清算应为股东或者债权人提起的强制清算之诉所引起，由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会，对公司进行清算，清算费用由公司承担，如公司不能承担，则可判令清算主体承担的一种清算制度。强制清算为自愿清算必要补充，具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定，因此建立强制清算制度十分必要。
2、关于清算主体和责任的设置
参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人。借鉴北京市高级人民法院的规发行文件的规定，笔者认为公司清算主体可作如下设置。（1）、国有独资有限公司清算时，国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的，清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。（2）、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东，公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格，然后认定其为清算主体。（3）、有限责任公司分公司的清算主体为母公司，子公司的清算主体应当为各个投资股东。（4）、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定，或者股东大会不成选定的，可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。上述是清算主体的设置问题，在清算主体设置的考虑后，明确不及时清算的法律后果，以加强对责任人的制约，便涉及如何设计清算责任的建立问题。笔者认为，为强化清算主体的清算意识，要设计清算民事、行政、刑事（清算欺诈罪）三种不同的清算责任。民事上要设计清算主体的清算义务，即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下，必须主动清算公司，清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关权益。如清算主体不及时清算，法院可依据次义务设定要求清算主体履行义务。在清算主体违抗法院的强制决定和恶意清算时可判令清算主体承担赔偿责任。在行政责任设置上，如清算主体不积极清算，可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于公司恶意清算、转移公司财产的，给相关社会主体造成极大的损失的。可设定清算欺诈刑事处罚责任，追究相关清算主体的刑事责任。笔者之所以全方位设置清算责任，是基于目前公司清算之害成风严重损害社会公正的深切感触而提出的，正可谓，“乱世需用重典”。
3、限时清算制度的构造
现实生活中，公司清算主体拖延清算的情况比比皆是，这种久拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益，因此，法律必须对公司清算主体在清算时间上予以规定。由于导致公司清算的情况不尽相同，因此，法律在规定清算的限时也应有所不同。如公司系自由解散而导致清算，则公司应当在公司决议解散的法律文件生效之日起的一定时间内组织清算。如，公司系由被吊销营业执照而被清算，则应该在处罚决定书下达之日起一定时间内组织清算。并可根据公司的国模性质设定公司应当在多长时间内完成清算。
4、对清算具体程序的考虑
公司清算的具体程序主要涉及通知和公告程序，债权人会议的组成和表决机制，公司清算委员会的具体设定，公司清算费用的承担问题。公司财产的分配问题。公司在清算时，对能通知到的债权人应当予以通知其在发法定期限内申报公司债权，对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告，要求其申报债权，并决定超其申报债权的认定机制。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为，可设定相应的责任承担机制。关于债权人会议的组成和表决机制可借鉴破产清算中的做法。对公司清算费用的承担，一般应设定为国内公司义务，并在财产中优先支配，但是在法院强制清算的情况下，可责令由公司清算主体承担公司的清算费用。关于公司财产的分配问题，可借鉴（外商投资企业清算办法〉的规定，即应先支付清算费用，然后按职工工资、福利，国家税收、公司普通债权，如有担保债权，则担保债权在普通债权前受偿。
5、法人人格否认和侵犯债权理论制度在公司清算中的运用
司法的主体篇10
论文关键词公司法人格否认适用
一、公司法人格否认制度的概述
(一)公司法人格否认制度的概念公司法人格否认制度,是适用在当公司股东以职务之便利滥用公司独立的法人人格,而侵害公司债权人或者社会公众利益时,法律规定在这种情况下,要求滥用公司独立人格的股东不得以股东承担有限责任为抗辩,要其对公司债务承担责任的制度,是公司法人人格的一种例外制度。世界各国都有类似的规定,美国称“揭开公司面纱”,英国称“刺破公司面纱”,德国称“直索责任”,日本称“透视理论”。
虽然该制度在各国的名称和具体内容不尽相同,但其本质都是对公司法人人格制度的突破,为了防止股东对公司法人人格的滥用后规避法律,导致侵害债权的合法利益。继而法律在股东权益和债权人权益的保护上,规定了公司法人人格否认制度以寻求二者的平衡。但该制度仅是作为帝王规则的公司法人人格的补充制度,是为实现个案正义的特别制度。在法人格已变成徒具形式,或者为规避法律的适用而被滥用时,对法人格的认可,并不符合赋予法人格的本来目的,于是就产生了否定法人格的必要性。
(二)公司法人人格否认制度的历史演变该理论溯源于19世纪末的美国,而后在英美法系国家盛行,由于这一制度对保护公司的债权人和社会公众都具有非常重要的意义,因此这一制度被大陆法系国家也相继引进,公司人格的否认本质上并不是对公司人格的根本否认,而是对股东承担有限的公司债务的否认。适用范围得以扩大,逐步宽泛至在认定公司于特定情形造成不公平结果的场合下即可不承认公司的存在。
在2005年我国修改了《公司法》,新《公司法》最终以成文法的形式明确肯定公司人格否认制度。公司法人人格否认制度在新《公司法》第20条和第64条做了相关规定。由此,形成了我国公司法人格否认制度的基本内容和框架。
二、公司法人格否认制度的界定
为了更准确地理解公司法人格否认制度,以及正确适用该制度,笔者认为,应将公司法人人格否认与其他相近概念进行区分如下:
(一)公司法人人格否认与法人本质理论中的“法人否定说”
“法人否定说”是指根本否认法人的存在,只承认自然人是法律主体。而公司法人人格否认,是在承认公司法人制度的一般认识之上,为实现个别正义,而在具体法律关系中否认公司的法人人格,直索其背后的真正操纵人。
(二)公司人格滥用与公司不法行为公司不法行为是指公司为实现其利益以公司名义在经营活动中,违反法律、行政法规,违背社会公德、商业道德、诚实守信而为的行为,这种行为往往侵犯是的公司的职工、债权人,甚至是社会公众。
公司法人人格否认与公司不法行为虽然都会侵害一定群体的财产利益,但二者还是有本质上的区别的。首先,公司法人人格否认是否认公司的独立法人人格,而公司不法行为却不是否认公司的独立人格。其次,从责任主体来看,公司法人格否认的要追究的责任主体是滥用公司法人人格的股东,因为滥用公司法人人格的行为是股东意志的体现,是股东使公司的意志扭曲;而公司不法行为的真正责任主体就是公司本身,公司为自身利益而从事的不法行为,体现的公司意志,而不是股东的意志体现,因此让公司承担责任是公平合理的。
(三)公司人格滥用与股东不法行为股东不法行为是指公司股东利用职务之便利,违反法律、行政法规和公司章程的强制性规定,对股东应履行的义务采取不作为的态度,压榨公司的资产,侵害公司及其债权人利益的行为。而因母公司利用与子公司之间的关联性,以母公司的利益为中心对子公司进行直接支配而侵害债权人合法权益时,则是典型的公司人格滥用的行为。具有关联的母公司对其子公司进行的不当控制,与公司人格滥用虽有一定的相似。其相同处都体现在行为的目的和结果都是背后操纵人的意志的体现,并不是实际执行者的利益的体现。
(四)公司法人格否认与公司法人消灭和吊销营业执照公司法人格否认是由于公司股东滥用公司的独立人格和股东的有限责任,在具体法律关系中,要求滥用公司法人格的股东对公司的债务承担的连带责任,是在个案中对股东有限责任的突破,本质上是要股东承担的不利益,并没有对公司的商事主体地位造成影响。而公司法人消灭和吊销营业执照则是依照一定的司法程序取消公司的在法律上的主体地位,不能进行相关的商事交易活动,使法人最终消灭。可见公司法人格否认与公司法人消灭、吊销营业执照完全是不同的事情。
三、公司法人人格否认制度的适用情形
(一)利用公司规避合同义务主要情形有:(1)通过设立新的公司从事相关交易行为而规避原公司与交易方约定的不作为义务,例如违反保护商业秘密义务等;(2)利用公司逃避合同义务以侵害公司债权人的财产利益,例如皮包公司;(3)抽出原公司的现有财产设立新公司,例如“脱壳经营”。
(二)利用公司规避法律义务股东利用公司的独立人格逃避法律、行政法规规定的强制性义务,企图用合法方式掩盖其逃税等非法目的,如利用跨国公司逃税。这种行为严重侵害公司所在过的利益,因而是适用公司法人人格否认的情形之一。
(三)公司资本显着不足这里的公司资本显着不足并非是指公司资本低于公司法规定的公司注册资本的最低限额。这里的公司资本显着不足判断标准是公司的资本与公司经营过程中所隐藏的风险不成比例,即公司用较少的资本而从事力所不能及的经营范围,这种经营方式,对与公司交易的商主体来说,是公司没有诚意的表现,同时对公司的债权人也是很不利的,公司将经营分险直接转嫁到公司债权人的身上。
(四)公司人格形骸化所谓公司人格形骸化是指公司与股东在资产、财产、机构、人事等方面呈现公司不分的混乱情况,从表象上看股东与公司是各自独立的法律主体,但实质上公司仅是股东的一个工具,公司完全被股东所控制,因此公司也失去其存在的价值和意义。由于我国《公司法》并未对股东之间的关系做出限制规定,因此在司法实践中就可能会出现亲属之间共同出资设立有限责任公司,而实际上并无明确的财产划分、机构设置和人事安排,往往真正经营者只有一人。这样在公司重大的需股东表决的事项上,真正的决策主体就是实际经营者一人,他实际控制公司的所有事务,因此很容易在财产、业务和组织机构等方面存在混同,公司也相应失去其独立的人格、经营范围和意思机构。
四、公司法人人格否认制度的司法适用缺陷
我国新《公司法》第64条和第20条只是对公司法人格否认制度的适用作了一个一般性的规定,没有对法人人格否认制度的具体适用情况和适用条件予以明确规定,不足以指导复杂的司法实践,主要缺陷表现在:
(一)适用主体的模糊适用公司人格否认案件中的双方当事人为:一方为权利主体,即因股东滥用公司人格而受到损害,并有权提起相关诉讼的公司债权人。一方是义务主体,即滥用公司独立人格和股东有限责任的股东;而我国《公司法》对双方当事人的规定模糊,股东消极的不作为,如不履行出资义务等是否构成滥用公司法人人格没做出更具体的规定。
(二)行为要件的判定规定不清晰我国《公司法》第20条仅规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重侵害债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,这种概括性规定,对司法实践没有具体的指导意义。但何为“滥用”,却没有具体释明,而在司法实践中,只能靠法官个人的判断,这样不利于我国的司法统一。
(三)结果要件的严格限定,不利于债权人的保护依照我国新《公司法》第20条规定,股东对公司承担连带责任的结果要件限定为严重侵害公司债权人的利益。何为“严重”,及其判断标准法律对此都无相关规定,这样在司法实践中法官就会依照个人的主观标准进行裁量,这给债权人的利益保护带来很大的不确定性,这将势必不利于司法裁量的统一和对债权人利益的保护。
(四)公司法人格否认案中债权人举证困难我国新《公司法》第64条对一人公司财产混同情形作了举证责任分配的规定,即采用举证责任倒置,在其他情况下,并无明确要求,一般在司法实践中就按照“谁主张谁举证”的基本举证原则进行举证,而公司内部的决策、运作属相对保密事项,这种举证方式为债权人的举证带来相当困难。同时,由债权人负主要举证的举证成本大于由债权人进行初步举证再由股东进行反证的成本。
五、完善法人人格否认制度
(一)明晰公司法人格否认制度适用的主体使用主体包括权利主体和义务主体:
1.权利主体。根据《公司法》规定,只有因公司人格被滥用而受到损害的公司债权人才有权提起诉讼,这里的债权人是公司的债权人,而非股东个人的债权人。
2.义务主体。我国《公司法》将义务主体的股东界定为其行为构成了“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”。笔者以为,不宜对该义务主体作如此严格的限定,主体范围可依主体行为的后果和性质进行确定,只要行为后果构成“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的结果要件,滥用者就会成为义务主体,就应成为公司债务的连带责任人,则应为自己的行为承担财产上的不利益。