司法制度的特征篇1
[关键词]少年司法制度；建构；本土特征
[中图分类号]D916[文献标识码]a
一、少年司法的目标是保护而不是惩治
上世纪七十年代末八十年代初中国改革开放之后，青少年犯罪第一次成为中国社会生活中严重的社会问题，25岁以下的年轻人犯罪占到全部犯罪的60%―70%左右。据统计，1979年全国法院判决未成年人4954人，占全部的4%。1989年判42766人，占全部的8.89%。2005年82721人，占全部的9.79%。①
中国公众和社会管理者不能容忍孩子们成为犯罪人口中的主体，在对待这个问题上，社会公众和青少年犯罪的研究者中间普遍带有浓重的情感因素。其基本理念：一是认为在社会进入到良性发展的时代时，少年犯罪的大幅度飙升是反常的，试图扭转青少年犯罪在全部犯罪中的比例；二是认为孩子犯罪是社会的耻辱，要树立国家的正面形象，就一定要扼制青少年犯罪；三是认为控制犯罪主要是控制少年犯罪，避免少年成人之后成为惯犯和累犯，这一观点是正确的也是理性的。
中央于1979年了要认真研究青少年犯罪问题的通知，由此展开了全国性的犯罪研究。需要指出的是，中国对犯罪问题的（犯罪学）研究是从对青少年犯罪的研究开始的。而中国的犯罪学研究会则是在十年之后才成立。1983年开展的从重从快打击严重刑事犯罪的活动，简称“严打”，是中国对待犯罪的最基本的刑事政策。研究者出现了一种担忧：对于犯罪的严厉打击，会不会导致对于青少年犯罪人的加重处罚，青少年犯罪的处理是不是应当与成人犯罪区别对待，需不需要建立少年罪犯的刑罚制度。于是，在开展中国青少年犯罪的研究的同时，中国的少年司法探索也由此开始了。
青少年犯罪状况不能成为评价少年司法制度成败的惟一标准。同其他社会矛盾一样，青少年犯罪是社会运行过程中出现的必然现象，而它的出现是由很多因素引起的。“少年犯罪问题，应视为社会问题之一面，欲解决少年犯罪问题，由根本上言，亦应由解决社会问题之社会安全政策着手。”青少年犯罪与其说是它本身抵抗着社会主流意识形态，不如说它恰恰反映了以成人为主导的现今社会中的缺陷与不足，而且这种缺陷与不足决不仅仅依靠少年司法制度本身就可以解决。所以单单依靠犯罪率升降的数据来评价少年司法制度的成败是不理智的。
从1990年到2001年，青少年人口呈减少趋势，这与这些年总人口上升的趋势是不同的。而青少年犯罪从1990年的高峰到1993年降到20万以后，变动不再大（除了1996-1997年和2001年往上波动外），基本是平稳的，但是总的趋势是上升。
从1990年到2004年这15年来，青少年犯罪、未成年人犯罪与总犯罪率的趋势变动是一致的。只不过与其他两项相比，青少年犯罪占青少年人口的比例要远远大于其他两项占各自人口的比例，而且这三项的趋势是在平稳中上升。抛开统计黑数和其他因素，青少年犯罪率与成人犯罪率的变化是基本一致的，这就能解释为什么青少年犯罪与其他社会矛盾一样，是随着社会政策、社会本身的运转规律而变化的。
中国的少年司法制度的发展，使我们逐渐意识到，青少年犯罪的发生是与社会的发展状态相适应的。少年司法作为犯罪的预后反应，不可能通过惩治而大幅度地影响青少年犯罪的发生频率，即使发生影响也是有限的。少年司法是作为对少年的保护措施而出现的，即使是针对犯罪少年，这种司法制度也是保护性的。在非监禁和非刑事处罚的前提之下，受到刑事处罚而被监禁的少年罪犯，只能是那些具有人身危险性和主观恶性深重的少年犯，具有这两种特性的少年犯是需要用这种方式加以保护的。还需要重申的是，对这些少年罪犯所实施的监禁，其基本动机首先不是出于社会防卫，而是首先出于少年保护的动机。这种监禁和处罚是有利于他们克服上述两种不良个性，是有利他们的正常社会化的。这也正是“儿童权利优先原则”的具体的体现。
治理少年犯罪并非少年司法的最终目标。1991年颁布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，是中国区别于其它国家的一部少年法。在没有制定一般意义的预防犯罪法的前提下，专门为未成年人制订一部预防犯罪法，其目的十分明确，就是要扼制住逐年上升的青少年犯罪的势头。在国际社会中为预防未成年人犯罪制定专门法律的国家并不多见，这一法律反映了中国的特色。
应当指出，中国少年司法的发展和少年法庭的建立是进入青少年犯罪高峰期之后社会所做出的司法反应，其基本动机是试图从司法的角度治理青少年犯罪。从司法制度的发生顺序来看，司法反应首先是刑事司法的反应。
尽管如此，中国的少年司法依然注意到少年保护是全方位的，不能仅仅体现在刑事案件方面。对于社会秩序的保护，也不能仅仅停留在刑事犯罪的治理上。少年司法制度对于治理青少年犯罪起了重要的作用，它在我国综合治理青少年犯罪体系中居于无可替代的地位。二十多年来，少年司法制度在治理青少年违法犯罪中所取得的重大成就是有目共睹、不容否定的。自从1984年上海市长宁区建立全国第一个少年法庭以来，3年多时间里共判处少年犯45名，经过回访考察，发现重新犯罪的只有1人，占2.2%；而在建立少年法庭之前的1982年到1984年的3年内，由普通法庭判决的少年犯罪中重新犯罪的占6.6%，两者相比下降两倍。之所以如此，是与少年司法制度所采用的适应青少年身心特点的一整套理念和组织体系分不开，而这一点恰恰是普通成人司法做无法做到的。而且，少年司法制度的建立和发展带动了整个司法系统，乃至整个社会对青少年犯罪问题的关注，完善了青少年犯罪综合治理体系。［1］
控制和预防青少年犯罪不是少年司法制度存在的惟一价值。［1］不容否认，少年司法制度设立的初衷是为了治理青少年犯罪，但随着少年司法制度渐渐成熟，它所折射出来的决不仅仅是控制和预防青少年犯罪，而是成人社会对儿童青少年的最低限度保护。一个国家对儿童青少年的保护程度如何，只需要看它的少年司法制度是否完备；反过来，衡量少年司法制度是否完善，并不是看它在控制和减少青少年犯罪上的数字，而是要看它对本国儿童青少年权益的保护情况，即对儿童青少年权益的重视程度。所以，我国目前少年司法制度中的一大缺陷就是对少年保护案件、福利案件的司法制度上的缺失。
我国在少年司法的理念上与国际社会的认识还有一定的距离。当前在涉及到少年犯罪的治理方面，司法和执法部门的基本方针是“教育、感化、挽救”，在实践中所采取的原则是“教育为主，惩罚为辅”。显而易见，这些方针和原则仍然是建立在“犯罪治理”的层面上，依然坚定地认定这是对于犯罪少年所必然采取的方针与原则。而现代少年司法的理念中只有一个方针、一个原则，那就是对未成年人全方位无条件地“保护”。基于这一理念，依据国家亲权主义而提出的国家责任、社会责任和家庭责任，犯罪少年被看作是社会弊端的受害者，犯罪少年也同样受到保护。
二、中国少年司法的文化背景
中国的少年司法制度的建设为什么要晚于其它大国，以至于今天我们还不能就少年司法的实体问题和程序问题与国外的同行直接进行对话，在世界上讨论司法的实质问题时，我们在这里仍然要讨论少年司法的基本原则，这种状况的存在有着文化方面的深层原因。
在提及少年司法的时候总是不可避免地要提出一个问题：在孩子的社会面前是不是有个成人社会？在一个社会中儿童的概念越模糊，这个社会的成人社会就越强大。弗洛伊德指出过，最早的人类集体是由一个人对所有其他人的强行统治而建立的。成功地统治着其他人的人就是父亲，他占有他所渴望的女人并与其生儿育女。马尔库塞也强调了原始家长制的存在所具备的文化功能。他认为建立这种秩序的家长制专制，就它确立并继承了这个集体、从而也维持了整体的存在和共同利益的再生产而言，是合理的。但是不论家长制是不是对秩序起到维护的作用，这种制度观念所导致的直接后果就是对儿童权利的忽视。家长制传统的影响，对于一个国家一个社会中少年权利保护和法律地位都会起着决定性的影响。
儿童这一概念在中国的出现，仅仅是上个世纪初的事。而在那时英国已经颁布了《1908年儿童法》，到了七十年代又颁布了《1969年儿童及少年法》，这两部法律的福利色彩十分浓重。也许产生这种区别是出于经济方面的原因――人类社会经常会在物质生活出现极度匮乏的时候牺牲老人和孩子。中国人认为儿童与成人是不可分割的，孩子对于成人是一种依存关系或是一种依赖关系。从中国社会成员的代际关系中的文化传递方式来看，中国社会是属于“前喻社会”，即由长辈的意志决定晚辈的行为方式，晚辈的生存使命就是把长辈的事业继承下去。这是一种传统支配现在的社会，在那里，年轻人的生活是听从长者筹划安排的，他们的生存任务就是保存和复制传统。在这里，文化的传递是一种严格的复制和拷贝，因此，并不鼓励少年主体意识的张扬，孩子们的法律地位也就被看作是依赖于成人社会的、是不具有独立性的。在中国的传统生活里，孩子被看作是“有耳无口”的，也就是说孩子只能听从成人教诲，而不需要说出自己的主张。孩子们被看作是穿着小号衣服的成年人，也就是不认为孩子的世界需要另外一套与成人世界不同的衡量标准。由于少年的社会化不足，他们的权利由成年人代为行使是被允许的，但是这种现象被社会误认为少年是无权的，也是不需要权利的。既然孩子的事务是由成年人来安排，少年的权利当然是由成年人赋予的。
同时，也应看到中国是一个私德社会，社会的秩序主要是由道德来进行调整。宗族承担着调解个人间纠纷的任务。个人不欢迎公权力对于个人生活的干预，大家都是厌讼的，不愿意求助于法律。不愿意“公办”，而愿意“私了”。因此，对孩子的管教便成为纯粹个人的事务。中国人对于少年人的独立权利有着本土化的解释，与国际社会的认识有着一定的差距。这也可能是中国作为一个有着三亿未成年人的大国迟迟没有建立独立的少年司法制度的文化因素。①
1991年颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》是我国第一部保护未成年人的专门法律，随后全国大部分省市自治区也制订了未成年人保护条例（办法）。在中国最先颁布的这类未成年人保护法，其实是成年人的“义务法”，而不是少年的“权利法”。中国社会更希望把少年的保护看作是全社会的成年人应尽的义务，更希望借助这些法律倡导全社会重视未成年人保护工作。因此，在我国少年的权利保护首先被看作是成年人的义务，而不首先被看作是少年具有天赋的权利，这容易被理解为，成年人保护少年的什么权利，少年才具有什么权利。对于少年权利、法律地位和少年保护上的观念，涉及到了一个社会最深层的文化因素。
应当如何对国际通行的少年保护原则做正确理解，这也涉及到社会的文化与价值观。国际社会公认的“少年利益优先原则”已写进我国的法律，但是对这一原则的理解可能还存在着分歧。这种分歧表现在，当社会利益与少年利益发生冲突的时候，少年利益是否优先，社会利益是不是应当让位于少年利益。这一理解意义重大，涉及到少年司法最核心的部分。在对少年犯罪定罪量刑的时候，如果把少年犯罪看作是国家责任、社会责任和家庭责任的话，少年罪犯所承担的责任到底有多大？一般刑法中的罪刑法定、罪责自负和报应刑的观念就将会得到根本的修正。可以说，这一原则奠定了少年司法的基础。
我国的未成年人保护法没有把国际通行的“少年利益最大化”这一原则写进我国未成年人保护法之中，据说原因在于对这一原则的含义所做的理解和解读存在着很大的分歧。其实这一原则与上一原则的内涵是一致的。少年利益如果最大限度地得到满足，势必要求成人社会向未成年人让渡自己占有的资源，包括权力的资源、财物的资源。在这一点上，成人社会能做到什么程度，少年权益的满足就能达到什么程度。社会资源是有限的，决定社会资源的分配这一任务又是由成人社会来完成的，因此，成人社会必须要自觉主动地约束自己的权力，要自觉主动地向未成年人让渡权力和财物资源。唯此，才有可能做到少年利益最大化。
少年利益最大化，在少年司法中就体现为对未成年人的全方位的保护。所谓“最大化”就是“全方位”。例如，一个孩子因为伤害他人进了司法机构，他作为刑事被告人的诉讼权利应当受到保护，他自己不能行使也应委托或指定他人代为行使。他的不受歧视权、隐私权、受教育权、继承权、名誉权、著作权等权利都毫无例外地要受到保护。我国少年司法实践中开展的“前科消灭制度”，就是一项使得未成年人区别于成人司法的一项特别措施。
三、少年司法的一体化
中国目前少年司法制度的单一刑事化现象，一方面是由于我国少年立法尚处于初级阶段，很多法规尚不健全；另一方面也根本上在于中国的少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，其立法和司法无疑带有严重的刑事法特点。但在少年司法制度发展的今天，如果仍局限于这一视角，而忽略大量更为基础、更具有决定意义的少年保护案件、福利案件及侵权案件的审理，将不能从根本上保护我国少年的权益，长此以往，我国的少年司法制度必将陷入停滞不前、难以发展的境地。纵观世界各少年立法比较完备的国家，其少年立法及少年司法都是全方位的。刑法在世界各国都比其他法律产生得早，但一个国家某些法律发展完善程度的高低，往往是由其他更能体现公民权益的法律决定的。《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）（下同）第1.4条已经明确指出：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程中的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”
在中国，少年司法的一体化已经被越来越多的人所认识到。这种一体化从总体上被描述为是“司法―社会的一体化”，即少年司法制度不是在封闭的司法体系中就能够完成的一种制度，必须向司法体系之外、向社区里延伸。没有社区公众的响应，少年司法就难以取得实效。从具体法律部门来讲，可以称为“刑事―民事―行政一体化”。这种一体化是全方位少年保护的体现，每一个少年案件和事件都有可能与多种法律门类相关。例如刑事附带民事赔偿，刑事案件运用恢复性司法进行处理、行政的作为或不作为引发的案件。这种一体化同时也可以解决案源不足的问题。上个世纪后期中国大批少年刑事审判庭被撤销，恰恰是因为案源太少过于单一所造成的。将涉及到几类法律的案件交由少年综合庭审理是少年司法未来的出路。当然这就需要少年法官在法律的和相关的社会科学知识的结构上更加合理。
与此相关联的是“刑事―福利一体化”，这一制度到底是福利救济还是刑事处置。比如美国就从早期的福利型少年司法，经过对少年程序权利的恢复，缩小与传统司法的差距，到上个世纪80年代，在少年犯罪率升高的压力下实行了严惩主义，完成了由福利型向刑事型少年司法的转变。而日本尽管也搞严惩主义，但仍属于福利型的司法制度。总体来看，“刑事―福利一体化”是个发展趋势。
从少年司法所具有的功能中可以考察出少年受保护的程度和效果。这就是“多功能的一体化”。笔者认为少年司法应当具有如下功能：一是维权功能，这是作为一种司法制度最重要的一种功能，其它效应都要服从于维权所达到的效应；二是教育功能，这是由少年社会化的必要性所决定的；三是矫正功能。这一功能中应当消除洗脑、灌输、改造等旧的传统功能，而赋予人性化的内容；四是观护功能，使得少年在非监禁状态下依然能接受考察；五是预防功能。使犯过罪错的孩子不再重犯，是从根本上减少整体犯罪率的压力的重要步骤。
由此可见，多功能的一体化，就是把预防少年犯罪纳入到少年保护的体系之中，而不是把这个任务单独加以突出和强化，把少年们当作重点看护的对象。最好的保护，就是最好的预防，这是当前国际社会少年司法的大趋势。西方国家中澳大利亚在这方面有很好的经验，这一政策无疑是使得澳大利亚成为世界中最安全的国度的重要保证。在其少年法律中并没有预防和打击未成年犯罪的法律，但是，当未成年人在教育、福利、家庭抚养、社会保险方面取得了保障，也就打消了他们从事违法犯罪的企图和冲动。
如果以国际通行的三种少年司法模式来衡量，中国少年司法走绿色模式的道路是最为恰当的。美国等国家采用的蓝色模式，在运转中正式而且规范，过于严肃，而且需要投入更大的司法成本和更为规范的司法组织。而西方发达国家采取的红色模式需要加大福利的投入，对于第三世界国家是不合适的。绿色模式强调社区的介入，减少了司法成本，促进了人际和社区的和谐。中国具有采用非法律处理纠纷的传统，人民调解制度较为健全，使用绿色模式可以更大地减少司法干预，有利于达到保护少年健康成长的最初目标。
四、少年司法探索推动少年立法
中国的国情决定中国的少年司法不可能通过立法来开展，而只能首先通过局部的、分散的、正式与非正式、官方与非官方相结合的方式进行广泛和长期的司法探索，向建立少年司法制度的目标进发。最高人民法院早在1991年1月26日就颁布了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，1991年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》下达之后，到1998年底中国的少年庭最高已达到3694个。也就是说，作为基层司法部门在实践中深深感悟到了少年司法改革的必要性和紧迫性。于是，一场大规模的、缺少成文法律指导的少年司法探索活动在全国展开。
这种探索会产生如下几方面的功能：一是对社会管理层和公众进行少年司法观念上的启蒙，传播少年司法的基本理念，介绍少年司法的基本原则，展示少年司法制度和措施对于少年、少年的家庭和社会所带来的益处；二是司法处遇措施的实验。少年司法的处遇措施大都是舶来品，进行司法探索就是对少年司法可操作性和效果的检验，这种实验既可以测试处遇措施本身的有效性，也可以试探公众对这些措施的容忍度和接受程度。例如，在尝试进行社区矫正时，就直接面临社区成员对这种措施的警惕、恐慌和疑惑；在进行刑事和解时，又会面临被害人及其亲属和社区居民所提出的疑问。
少年司法探索是在不同层面上进行的。从执法和司法机构来看，从警察、检察、法院和行刑等四个方面开展的探索。这些探索都是在没有明确法律依据的情况下进行的。如上海南汇公安分局开展的缓处考察制度，对14岁到小于18岁的不足以处以刑罚、或者是违反治安法的未成年人，采取帮教考察措施。云南昆明盘龙区的警察还参加了社区的司法分流项目。这一时期采用的社区服务、观察保护等措施都是没有法律依据的。石家庄长安区检察院于2001年5月26日发出第一份社会服务令，随后上海长宁区、镇江市京口区、泸州市江阳区、成都市金牛区、山东历下区均采取了这一制度。上海市长宁区人民法院的少年法庭暂缓判决制度、武汉市青山区人民检察院的未成年人暂缓制度也都是缺乏确定的法律依据，但是在全国范围里被广泛地试用。于是，类似这样的少年司法的探索活动经常被“叫停”。规范刑法学的专家也经常站出来明确指出这样的探索活动是非法的、是无法可依的。这是当前司法实践层面与立法管理层面所存在的重大冲突。
笔者认为，少年司法本身不属于规范法学的研究范围，她是犯罪学和刑事司法学的研究对象，所以，直接用规范法学的方法和规则来要求是不恰当的。司法探索活动本身就是“无法可依”的，如果“有法可依”，就不叫探索。其实，中国的司法实践活动又是有法可依的。中国政府参与签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国儿童权利公约》、《联合国预防少年犯罪准则》之中的原则规定，就是我国实施少年司法探索的法律依据。我们可以根据这些原则规定，结合中国的国情进行探索，待到成熟之时再正式用法律固定下来。
中国的少年司法改革虽然面临诸多难以想见的困难，但是却没有一刻停息。这是因为有关儿童权利的现念已经深入人心，广大从事少年司法实践和研究的人士已经看到了这是一个世界性的潮流，我们的任务就是让自己的脚步，至少让自己的观念绝不落伍，能够跟上迅猛向前的世界潮流。
司法制度的特征篇2
股东表决权制度，作为公司法“第二显著特征”[1]（p63）的股东表决权（公司法第一显著特征为有限责任）的补救措施应运而生，经发展至今也逐渐形成了其独有的制度价值，已成为现代公司法的重要制度，法制先进各国的公司法无不对其做出精密设计。而该制度在我国立法上却几乎是空白，1994年“君万事件”及2000年“胜利股份”事件已在实践中呼唤着完善该制度的必要。对股东表决权人资格的探讨，则是建立并完善该制度所首要解决的问题。
一、股东表决权人资格的立法取向
所谓表决权（votingproxy），是指股东以书面方式授权，在事实上授予他人就该股东所持股份进行表决的制度。[2]（p202）在一般的表决情形下，权限的获得是由股东自行委托授予，而不是由其主动争取，我国台湾地区又称之为“非属征求”。若人是通过劝诱的方式主动、公开征求表决权，则构成“表决权的征集”，韩国、日本称之为“表决权行使的劝诱”，英美法系国家称之为“委托书的劝诱（proxysolicitation）”。
股东表决权的行使，尤其是表决权的征集，具有重要的制度价值。其一，有助于股东大会发挥其决策功能，促使公司决策民主化。由于传统形式的股东会议无法发挥其功能，真正决定某项议案表决成败的关键，已由股东大会会场转移到表决委托书的征求过程，现代股东大会其实就是委托书的征求过程。[3]（p157-158）由于表决权的行使保障了股东对公司决策的参与，也可以使少数股东将表决权集中委托给一人行使来影响公司决策，从而使公司决策趋于民主。其二，有助于股东大会发挥其监督功能，优化公司治理结构。表决权制度，是不可或缺的监控利器，已经成为西方国家目前用以制裁、吓阻无效率或不负责任的经理人员或董事成员的重要机制之一。[4]（p77）这对于现任经营者权力的制衡，公司经营权的转移乃至对董事监事的监督都发挥了重大作用，从而使公司治理结构趋向正常。其三，有助于提高公司的运作效率，保障公司的正常运营。表决权制度便于股东会的召开达到法定的出席人数而使股东会得以有效召开，从而使公司的重要方案得以顺利通过。
因此，在股东表决权人资格的规定上，应当以保障股东表决权的行使，充分发挥表决权制度的积极功效为宗旨。
二、股东表决权人资格的比较分析
（一）各国关于人资格的规定
在股东表决权人资格问题上，国内外学者探讨的热点莫过于人是否受股东身份限制的问题。笔者根据各国立法规定及实务做法对该问题做出如下分类：
其一，法律明确规定人限于本公司股东，同时还明文禁止他人成为人。如意大利公司法明确规定，公司的董事、审计员、公司或其子公司的雇员、银行或其他债权机构和团体，都不得为人。[5]（pi-12（ⅱ））
其二，法律明确规定限于本公司股东，但允许公司章程另有特别规定。如法国公司法第58条（针对有限责任公司而言）、第161条（针对股份有限公司而言）规定，一名股东可以让其配偶或另一名股东，公司仅有两名股东的情形除外。如果委派他人为人，则应依公司章程有另外特别规定为限。[6]（p391，423）
其三，法律明确规定不限于本公司股东，但允许公司章程另有特别规定。如瑞士公司法规定表决权人不限于公司股东，但公司可在其章程别规定限于公司股东。[5]（pCH-12（ⅱ））
其四，法律不作规定，完全授权于公司章程。如比利时法律对此未做规定，而公司章程一般对人是否局限于股东作了规定。[7]（p221）
其五，法律明确规定不限于公司股东。如《加拿大商业公司法》第148条规定，人可以不是股东。[8]（p45-47）美国公司法也规定，表决权人无须是公司股东，可以是任何其他自然人或机构。在实务上，公司债权人可以基于其向公司提供的贷款而行使表决权，公司高级雇员可以基于其受聘地位而获得表决权以作为报酬。[9]（p151）在德国，信贷机构（银行），股东联合会，信贷机构的业务领导人和职员以及其他志愿担任的人都可以股东行使表决权。[10]（p164）在德国，由于银行在公司中的地位举足轻重，银行不仅是公司融资的提供者，还是公司的主要股东，不仅扮演着证券市场综合证券商的角色，还代替客户保管股票，因此在实务中，表决权通常委托给银行行使。我国台湾地区也认为人不以股东为限，若公司章程规定限于股东的则属无效。[11]（p124）
（二）对各国规定的评价
从上可以看出，上述五种立法例对表决人的资格持越来越宽松的态度。
第一、二种立法例，将人局限于本公司的股东，主要是考虑到本公司的股东与公司的利益息息相关，因而将会比其他人更加关注公司的利益，更加负责的行使表决权，同时还可以排除股东之外的第三人对股东会的干扰。但笔者认为，这种规定对于股东来说未免过于苛刻，尤其在大型的股份公司，股东分散各地，彼此互不谋面，将表决人局限于本公司股东无疑是给股东表决权的行使增添了不合理的门槛。况且，若股东之外的第三人干扰股东会，则完全可以通过追究其法律责任的方式来予以预防和救济，而没有必要在表决权人的资格上强加限制。
因而后三种立法例，法律不对表决权人的资格做出原则上的限制，更具合理性。其中第三、第五立法例在法律上都明文规定了人不须为公司股东，这比第四种立法例完全授权公司章程更能切实保障股东表决权的行使。而第三和第五立法例的区别在于，法律明确规定人不须为公司股东而章程做出相反规定的效力有所不同。前者认为章程可排除该法律规定的适用，而后者则认为不可。在这一问题上，日本也存在着有效说与无效说的分歧。有效说认为，公司章程排除法律规定的适用而将人限于公司股东，以防止股东以外的第三人干扰股东会决议的正常进行，保护公司利益，应认定为有效。而无效说则认为，公司法关于人不须为公司股东的规定为强行法规范，而且将人局限于公司股东弊大于利，故若章程排除适用则应认定为无效。[12]（p258）
笔者认为，上述一律认定有效和一律认定无效的做法，一者失之过宽，一者失之过严，都有所偏颇。章程中此种规定的效力不可一概而论，而应当视公司性质的不同而有所区别。对于有限责任公司而言，一方面由于其封闭性较强，公司有时不愿将股东会议的决策内容向外透漏，也不希望公司以外的其他人参与公司的治理，因而将人局限于公司股东有一定的合理性；另一方面，由于其规模相对较小，人合性较强，将表决权委托给本公司的股东行使也具有可能性。因此，法律应当尊重公司的自治意思，而不应强行干涉，硬做无效认定。而对于股份有限公司尤其是上市公司而言，众股东分散各地，彼此互不谋面，股东只有通过查阅股东名册才能知晓其他各股东的姓名及通讯地址，而股东名册的查阅又多有限制，若在章程中规定表决权人仅限于公司股东，则是对股东表决权行使的不当限制，有悖于表决权制度设立的初衷，不利于股东权益的切实保护，尤其在经营日趋专业化的今天，股东的判断未必较其他人更为合理，因而应认定为无效。
（三）我国台湾地区关于人资格的特殊规定
值得注意的是，我国台湾地区对表决权的非属征求和征求的情形做出了区分。在前者情形，法律对人资格并无具体限制；而在后者情形，法律则在股东身份、持股数额及持股期限上做出了严格限制，并且呈现出越来越严的趋势。1995年“证管会”颁布的修订后的《公开发行公司出席股东会使用股东委托书规则》第四条规定，征求人须依股东名册持续持股6个月以上，并持有该公司已发行股份60万股以上，或持有该公司已发行股份总额的1%且不低于10万股。而1986年的旧规则规定持股期限为6月以上，持股数额为30万股以上；1985年的旧规则规定持股期限为3月以上，持股数额为10万股以上。[13]（p18-19）
如此规定的意旨在于，股东表决权的积极征求，通常存在一定的道德风险，有可能沦为公司当权派与在野派争夺公司控制权的工具。尤其是在外部非股东获得控制权的情形下，由于其与公司并无息息相关的利益关系，往往会短视近利，为牟取个人私利而置公司的长远利益于不顾。因此应对征集人的资格做出严格限制，以防止该制度成为公司经营权争夺的工具，造成公司经营的变动，甚至影响公司的正常运营。而一般的表决权，受托人是被动授权的，不存在此道德风险问题，因此除对决议事项有利害关系的人不得担任人外，法律不对人资格做出限制。
笔者认为，此种做法值得商榷。牟求公司控制权、干扰公司正常运营，并非公司少数股东或外部非股东的特性，公司当权大股东事实上也频传利益输送的丑闻。即使外部非股东由此获得控制权，其后果也是由委托人承担，不可能出现外部非股东控制公司的局面。而且对股东持股比例及持股时间做出限制，只能使原本就具有征集优势的现任董事、监事更加受到格外的照顾，使股东表决权的行使沦为当权董事、监事长期把持公司权位的工具。这对非现任董监的征求人很不利，也有损股东表决征求制度应有功能的发挥，有违意思自治和公平竞争。
三、完善我国股东表决权人资格的建议
我国《公司法》仅在第108条认可了股东表决权可通过行使，而未做出进一步的规定。按照一般的民法原理，凡具有民事行为能力的自然人均可作为表决权人而出席股东会并行使表决权。当然，公司自身不得担任本公司股东的人。但在表决权人的资格上，还有着其自身的特殊规则。笔者认为可在如下几方面来做出规定：
首先，公司法应明文规定表决权人不受股东身份的限制，如上所述。享有表决权的股东可以自行委托其所信任的任何人（如股东的配偶、子女、亲友等等）或其债权人，或公司的经营阶层等行使。公司的多方利益主体都应有平等的机会参与公司治理，以使公司经理阶层在更大的范围内接受多元化主体的监督和约束。在现实中，也不乏在介入者的积极改革下，公司营运大有起色、获利大幅增长的案例。当然，对决议事项有厉害关系的，不可成为表决权的人。
其次，若有限责任公司章程规定人限于公司股东的，则应认定为有效，如上所述。
再次，表决权人也不应受持股数额或比例及持股期限的限制。鉴于我国上市公司流通股所占比例极低、国家股和法人股又高度集中的特有股权结构，分散的个人资本所占比例极小，对公司管理人员的制约也相当有限，难以挑战“在朝董监”的宝座。而现任董监以其本身的优势征求表决权，更易永葆其权位，在“绝对权力、绝对腐败”的情形下，难保董监不会，甚至中饱私囊、利益输送。因此不应对股东做出持股要求的限制，无论持股数量多少、持股时间长短都可以行使表决权。
最后，不应对征集人的资格另作特别限制。无可否认，表决权征集的确存在着一定的道德风险，易成为在位经营者长期留任、滥用经营权的工具，成为在野股东干扰公司运作、甚至要挟在位经营者而谋取私利的法宝。因此各国在公司法和证券法上（如美国证券交易法专设一节）对此制度做出了严格规制。但各国对该制度进行规制的核心与基点在于征集过程的公开、信息披露及非欺诈性、非隐瞒性要求，有学者一针见血的指出，表决权委托书征集制度的要旨，是要求完全公开有关股东会的资讯，[14]（p223）而并非另对征集人的资格做出特别限制。况且，对征集人的资格另作特别限制，有损征求制度应有功能的发挥，如上所述。此外，主动征求与被动委托在实务中难以严格区分，为简化操作、避免征求人借受托之名行征集之实而规避法律，不应对征集人的资格另作特别限制。
参考文献：
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司法制度的特征篇3
身份特征漂移
漂移经常在无意当中使得公司清晰持久的身份特征变得模糊。凯马特公司(Kmart)和波音公司(Boeing)就是渐变漂移的好例子。凯马特曾努力挑战沃尔玛的霸主地位,想向所有人卖一切商品,但它的身份特征最终变得模糊不清,同时还成为经营业绩持续糟糕的代名词。
凯马特董事会任命亚当森掌管公司,他令公司重新恢复了状态。在美国《商业周刊》的一次采访中,他明确地表示,关于澄清凯马特身份特征的必要性:我们现在不得不解决的一个关键问题就是:我们是否应该向所有的人提供一切东西,或者说,我们是否有对所有类别顾客服务的优势?对于这个问题,我们必须尽快找到答案。
凯马特到底是谁?我想花一些时间去搞清楚这个问题。顾客为什么来凯马特消费?我们失败在哪里?我们的优势又是什么?我们调查了公司的店面经理和员工,来听取他们对这些问题的看法,并对所调查的内容进行分析。因为,随着这个全面、详尽的过程的推进,它会影响公司的每一个角落。我们公司已经拥有了独家专用品牌,并在城市市场中占有一席之地。但我们拥有的是比较零碎的市场,而问题在于我们该如何将它们整合在一起,以及如何使经营理念不断发展。
波音公司是另一家正经历身份特征漂移的大公司。管理者为了使波音公司“远离原来作为飞机制造商的公司身份特征”,将公司总部从它的发源地西雅图,迁往芝加哥,并且使得波音公司的主要目标,远离了它曾经在军用航空和民用航空中的核心业务。
此外,波音公司还采取了一些其他举措,比如,通过调度卫星和扩展由卫星将电影传到电影院的计划,对彻底改革美国的空中交通管制制度,产生了重要影响。但这些计划不但没有成为现实,还使得公司遭到了一连串的打击:国防业务合同中的舞弊行为被揭露,民用航空的领军地位被空中客车所取代,前任总裁兼Ceo哈里・斯通塞弗与女员工之间的丑闻被曝光。这一系列事件的直接后果就是,波音公司不再是以前那个民用飞机制造商了,虽然它一直在为建立新的波音公司而努力。
颠覆性变革
管理者可以努力澄清公司的身份特征,以此来解决漂移的问题。比如,他们可以通过重申公司的历史身份特征,来结束漂移状态。史蒂夫・乔布斯重新掌管苹果,使得公司找回了它注重创新和设计的传统身份特征。乔布斯的前任,曾努力使公司成为一个没有基本产量和成本结构的个人电脑设备仿造商,试图与iBm、戴尔或康柏等公司竞争。这一度使苹果公司陷入困境。
管理者可以减少并购,只专注于它的传统市场和客户,以此来与它的历史身份特征保持一致。极端的做法是通过改变公司的所有权结构,使创始人或公司的经营理念的维护者,在公司管理和决策中占有比较重的分量。这种方法并不一定会带来成功,但福特公司却是一个很好的成功案例。
清晰地建立一家公司的新身份特征。并且能够有力地维护它,这是解决漂移问题的较好战略。让马里耶・梅西尔对法国通用水务公司所进行的运营操作,使得这家水处理公司变为一家大杂烩企业。从电子通信到书刊的发行,从房地产到私立医院以及有线电视,从废物管理到电力生产等等,不管这些业务相互之间有没有联系,都全部包括在内。为了结束这种由于疯狂兼并而引起的身份特征混乱,梅西尔对威望迪(vivendi)这家全球传媒公司的身份特征提出了明确的看法,并试图在资产组合、经营战略和生产运营等方面对其进行相应的调整。但是,梅西尔按照新的想法对威望迪进行改造时,遭遇了很多困难,这也表明对身份特征进行颠覆性的变革,是非常冒险的。
分裂与自恋
当公司中的个体和小团体更倾向于与一些子公司联系紧密,而不是与总公司联系紧密时,公司就会出现身份特征分裂。当发生这种情况时,员工与整家公司之间的联系,就会被弱化。高度分裂的后果就是,公司会失去共同目标,而且公司各部门之间。也会缺乏相互支持。公司也无法使外界相信自己仍然是一个整体。
在一家法国跨国公司里,北美的员工在若干年内,会一直与他们当地的附属企业保持密切联系,有时甚至会延续到被法国母公司兼并后的几十年。这就使得法国方面总是抱怨美国人对“团体”缺乏忠诚和承诺,而美国人则认为法国的母公司在地域和文化方面过于冷漠,看起来更像@排他的组织。
事实上,这种在精神上的分歧,已经带来了严重后果。北美员工非常不愿意与欧洲母公司的战略(比如竞争定价)相配合。并且很少参与在巴黎的公司总部里进行的全球战略创新决策。当本土身份特征开始公开或默认地与已有公司身份特征相冲突时,分裂就会阻碍公司的运行,严重的甚至会在公司中形成帮派分立。
英国广告商圣卢克斯就是受帮派分立影响而创建的。1995年安迪・劳创办了这家公司。他是查特戴广告公司伦敦分公司的总经理。他的同事们反对将母公司出售给奥姆尼康(omnicom)公司,这家公司已经与李岱艾公司(tBwa)合并。
伦敦的员工觉得自己在出售的过程中被出卖了,因此,无法与他们即将加入的新公司保持密切关系。安迪・劳并没有按照杰伊・查特(JayChiat)的命令,来推进英国公司的兼并活动,而是带领着那些已经被他说服的同事们,离开了公司,并一起建立了一家更能反映他们独立、平等要求的新公司。
在对公司总部多次施压后,安迪・劳和他的同事们终于买下了伦敦办事处,并建立了圣卢克斯。这家公司由它的员工平等拥有和管理,他们遵循着“每人都有话语权”的原则。公司在追求独立、创意和乐趣中不断发展。
管理者应该理解和接受一定程度上的分裂,因为分裂有时是不可避免的,这也是人们与他们的工作群体的联系发展的趋势使然。每个人都会从社会组织中的不同群体或层面中,找到他自己的身份特征。为了使多种身份特征在同一个组织中得到发展,领导者必须保证不同的身份特征层次,都能在公司整体中得到展现,并且使它们之间相互适应融合。这样就可以使同一个员工既能与专门的团体、生产部门紧密结合,又能与公司整体紧密结合,甚至这些身份特征还能相互支持。
司法制度的特征篇4
内容提要:目前我国刑法学中有关犯罪特征的争论，其核心就是没有明确在何种意义上讨论犯罪特征问题。从刑法学研究类型的角度分析，刑法学中有关犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法学研究认为犯罪的特征是应受刑法惩罚的社会危害性，面向司法的刑法学研究认为犯罪的特征是刑事违法性。
一、刑法学研究的类型划分
如果将刑法学研究与刑法的运行过程相联系，并且以此为标准来进行划分的话，刑法学研究可以分为面向立法的刑法学研究和面向司法的刑法学研究。
所谓面向立法的刑法研究是以刑事立法为最终目标的研究，包括事实判断、价值判断、解释选择和立法技术等问题。其中事实判断问题，意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对于这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题，意在以讨论事实判断问题得出结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界的哪些类型的利益关系适合采用刑法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排；解释选择问题，意在用刑法语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“刑法世界”的转换，为刑法的成文化开辟道路；立法技术问题则是讨论在刑法成文化过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论。www.133229.Com
所谓面向司法的刑法研究就是以司法适用为最终目标的研究，研究在司法实践中如何落实法典中所体现出来的价值取向，主要是指司法技术问题，即主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当地认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并进一步评价行为的问题①。
同一事物，从不同的视角来观察就会呈现不同的样相。对于犯罪的特征而言，从面向立法和面向司法的角度来观察，它的表现也是不同的。
如果从面向立法的角度来看，它是以立法为最终目标，揭示某行为需要通过刑罚规制所进行的研究。也就是说，它是为了将可以规定在刑法中的犯罪行为与其他具有社会化危害性的行为区别开来，结合立法过程，对犯罪的特征所进行揭示。揭示的过程分为两个阶段：首先，犯罪的特征应该表现为该行为具有严重的社会危害性，应该通过刑法来规制，也就是对于刑事具有严重的社会危害性的确定主要是通过事实判断问题的研究，揭示行为严重危害社会；其次，对于该行为是否应该通过刑法规制的确定主要通过价值判断问题的研究，以事实判断的结果为前提，在一定价值取向的指导下，决定该行为是否必须通过刑法规制，也就是确定该行为是否应该通过刑罚处罚或者说是否具有刑罚惩罚性的问题。结合这两个方面的研究，在面向立法的研究中，犯罪的特征是应受刑罚惩罚的社会危害性。
如果从面向司法的角度来看，它主要是为了司法适用，将落实在立法当中的价值判断结论通过法律解释揭示出来，也就是为了能够将犯罪行为与其他的违法行为区别开来。基于这个目的，就应该结合刑法的司法适用过程来揭示犯罪的特征，说到底就是揭示犯罪行的刑事违法性。而对于犯罪行为的违法性来说，它需要从形式和实质两个方面来确定：首先，需要从形式上考察行为是否符合刑法法条有关的构成要件的规定，如果符合则具有形式的违法性；其次，需要从实质上考察行为是否具有阻却违法性的事由，确定行为在实质上是否具有违法性。结合这两个方面的研究，在面向司法的研究中，犯罪的特征是刑事违法性。
二、有关犯罪特征的不同观点
在
第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”的理由如下：应受刑罚惩罚性体现了犯罪与其他危害行为之间的内部联系。同时，应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。应受刑罚惩罚性不仅直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征。从立法上讲，确定一个行为是否为犯罪，关键不是看这种行为是否有社会危害性，而是看其社会危害性是否达到了一定程度即应不应受刑罚惩罚。从司法上看，有了这个标准，我们不仅可以将形式上虽然具备刑法所禁止的行为特征，但社会危害性还没有达到应受刑罚惩罚程度的行为排除于犯罪之外，而且还可以将我国刑法目前没有明文规定，但其社会危害性已达到应受刑罚惩罚性程度的犯罪行为，根据刑法关于类推的规定纳入犯罪之列，从而不枉不纵，保证刑法的正确执行⑥。这种观点提出犯罪的一特征即应受刑罚惩罚性，应该说确定特征的标准非常明确。但是，需要注意的是应受刑罚惩罚性是一个价值判断问题，在一个价值多元的社会中，每个个体关于应受刑罚惩罚的判断是不一样的，这样势必会在犯罪的认定上出现混乱，因此将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征不太妥当。另外，从立法上讲，应受刑罚惩罚性必须以社会危害性为基础；从司法上讲，应受刑罚惩罚性必须以刑事违法性为基础。
四、结语
上述各种有关犯罪特征的观点其实是和犯罪概念的定义形式密切相关的，在刑法学中有关犯罪的定义可以分为形式的定义、实质的定义和形式与实质相结合的定义。一般认为我国的犯罪定义是形式与实质相结合的定义，因此对于犯罪特征的揭示也是从形式和实质两个方面来进行的，这就是学者们围绕社会危害性与刑事违法性产生争论的主要原因。但是即便是犯罪的定义也同样具有面向立法和面向司法的倾向，一般说来，实质的犯罪定义是面向立法的，而形式的犯罪定义是面向司法的。
实质的犯罪定义不能成为司法实践中判断某行为是否是犯罪的标准，因为其缺乏确定性，而只能成为在立法过程中相互妥协和相互争论的对象，也就是说“刑法的意志体现，完成并停留在立法阶段”[4](p8)。与实质的犯罪定义相对应的就是犯罪的实质特征即社会危害性，这些特征也仅仅能够成为立法过程中判断某一行为是否应该被规定在刑法中的根据，不能直接成为司法实践中定罪的依据。
对于犯罪的形式定义而言，它作为罪刑法定原则的体现，将对犯罪的定义限制在刑法规定的范围之内，从刑法规定出发来为犯罪下定义，这种定义是与面向司法的刑法学密切相联的，其最大的特点就是具有确定性，这恰恰是司法实践所最需要的。与形式的犯罪定义相对应的是形式的犯罪特征即刑事违法性，对于刑事违法性并不是说不需要实质的判断，只是说实质的判断是被限制在严密的形式的框架之内的。
对于我国的形式与实质的犯罪定义而言，它们也同样存在着实质的犯罪定义的缺陷，这种缺陷导致了在犯罪特征问题认识上的混乱，这种混乱的根源是没有区分面向立法的刑法学研究与面向司法的刑法学研究。
注释：
①该部分内容主要参考王轶有关民法问题与民法学问题类型分析方法的论述，具体论述可参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第12—17页；《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编《民法9人行（第1卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第327—332页；《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期，第107—113页；《物权请求权与诉讼时效制度的适用》，《当代法学》2006年第1期，第74—81页；《对中国民法学学术路向的初步思考》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87—97页；《物权保护制度的立法选择》，《中外法学》，2006年第1期，第36页以下。
②此观点的详细内容可参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第81—85页。
③此观点的详细内容可参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。
④此观点的详细内容可参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期，第10—19页。
⑤对于应受刑罚惩罚性不能作为犯罪的基本特征，有学者论述的理由如下：第一，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征；第二，将应受刑罚惩罚性列为犯罪的基本特征之一并无必要；第三，不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚；第四，在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误；第五，根据我国的有关法律规定，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征；第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第15—16页。笔者认为从面向立法的角度来说，应受刑罚惩罚性是具有严重社会危害性的行为应该被刑法规定为犯罪并规定了主要依据，将其作为法律后果很难说得通；从面向司法的角度来说，应受刑罚惩罚性本身就被包含在刑事违法性之中，没有必要单独存在。
⑥详细内容参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。
司法制度的特征篇5
[关键词]美国；公司所得税制；应能负税原则；投资人；控制人
传统的公司课税理论以法人性质学说为基础，认为对法人应否课征单独的法人所得税，以及与对其自然人股东课征的个人所得税是否构成(经济性的)双重征税，与法人是一个实在的主体(法人实在说)、还是一个拟制的主体(法人拟制说)息息相关。但经笔者详细论证，这其实是一种误解：对法人、非法人组织等团体性的纳税人乃至个体性质的自然人纳税人应否课税以及如何课税，其根源均在于量能课税原则(从国家角度看)或应能负税原则(从纳税人角度看)。
美国公司所得税制堪称是对上述观点的最佳注释，除c公司外其在实践中逐步发展出诸如s公司、有限责任公司和开放式合伙等一些在税法上具有特殊意义的营利事业形式，并采取灵活多样的所得税课税模式，概不受纳税人是否具有独立的法人资格的影响，深入分析这些组织体产生的原因及其与应能负税原则之间的关系，可以对我国公司所得税制的改革提供有益参考。
一、美国公司所得税制的实践
在公司税制方面，美国是古典制模式的典型代表，即对公司所得在公司层面课征公司所得税，对其获得股利分配所得的自然人股东再课征一道个人所得税。该规则主要规定于美国《联邦税法典》的c章，因此适用一般双重课税模式的公司又称为c公司。但是由于在公司法理念上长期奉行契约理论，所以美国产生了众多形式灵活的组织形式。它们在民事法制度上不属于典型的公司，如何对这些经济组织课征所得税，成为美国税法重点关注和解决的问题之一。
(一)s公司的所得税制
美国所得税法体系中有一类纳税人叫s公司，因其规定于ire的s章而得名。在税法上，对s公司的所得课征单一的、股东层面的所得税，又称为合伙税制。s公司的所得、损失、扣除额及债务“穿越”到公司的股东课税，但是其数额在公司层面确定。然而s公司作为法人性质的公司实体，有关公司的其他税则规定仍然适用于s公司的交易，比如增值财产的分配、股份回购和清算等。s公司规则最初出现于1958年，原因在于国会为了顺应人们要求既享受公司形式又不用承担双重征税的愿望，允许特定“小型商业经营公司”股东在大多数情况下选择避免公司层面的所得税。其公开宣布的立法理由是允许一个商业经营选择它的法律形式，“而不需要考虑不同的税收结果”。然而，s公司在公司法上仍然是一种典型的公司制度，并没有特殊的法律地位，其独特之处是在进入税法体系后呈现出来的。由于在税法上对s公司不按照c公司的双重课税模式，而是采用单一课税模式，因此它与一般公司形成强烈反差。
(二)有限责任公司的所得税制
在美国，有限责任公司是一种享受有限责任的合伙的变体形式。有限责任公司属于各组成“成员”所有，而不是合伙人或股东。在有些情况下，有限责任公司必须有两名以上的成员，但是很多州允许单个实体组成有限责任公司。任何公司、合伙、财团、信托、有限责任公司、其他实体以及个人，都可以成为有限责任公司的成员。类似有限责任公司的实体在很多国家都已经长期采用，包括拉美国家的limitada和德国的gesellschaftmitbesechrankterhaftung(gmbh)。
在所得税法上，1989年联邦税务局公开规定，wyoming州的有限责任公司在税法上将被认为是合伙而不是公司。这就极大地刺激了有限责任公司的产生。1992～1996年，新注册登记的公司和有限合伙各自增长了13％和15％，而新注册登记的有限责任公司增长了2300％。有限责任公司在很短的时间里成了很多经营者的最优选择。
1997年以后，有限责任公司所得税课税模式采取了著名的“打勾规则”。该规则规定，未被划分为公司且至少有两个组成成员的商业实体，可以选择按照合伙形式或像公司那样的课税联合体形式被课税。而且，未被划分为公司且只有一个组成成员的商业实体，可以选择完全不缴纳联邦所得税或以像公司那样的可税联合体形式缴税。新规则还为新成立的国内合格实体建立了预分类方案：这些实体如果至少有两个组成成员，则将被课征合伙式所得税；或者如果只有一个组成成员，则不按照独立于其投资人的实体课税。已经存在但又未做出选择的实体将仍然按照他们根据旧规则选择的分类。新的分类规则特别适合于那些希望通过单一成员的有限责任公司形式开展业务的个体，因为对这样的实体没有独立的联邦所得税要求。
(三)开放式合伙的所得税制
开放式合伙(ptp)课税制度是美国所得税法上颇具特色的制度之一，它主要适用于特定类型的某类合伙。根据美国税收规则规定，开放式合伙是指这样一类合伙，它将其合伙利润在证券市场上进行交易，或者已经可以在二级市场以及其他实质上同等的市场上进行交易；对于这一类合伙，税法把它作为公司来对待。即在合伙层面课征一道公司所得税，在合伙人层面还要课征一道个人所得税。这一制度安排的目的主要是为了防止避税。因为在该课税规则颁行之前’，开放式合伙被按照合伙对待，采用单一课税模式课征所得税。而在制度上，开放式合伙的合伙人虽然是有限的，但是当合伙所得的利润证券化并在证券市场上流通以后。就能够吸纳无限数量的投资者，其结果是获得了与上市公司同等的法律地位和经济效果。获利的开放式合伙以这种形式直接将它的所得穿越到最终受益的投资者，以较低的税率缴纳个人所得税，从而逃避了利润同样证券化的公司在公司层面必须承担的公司所得税。
考察对开放式合伙的认定和所得税课征设立的详细规则，其核心是对取得现代公司实质利益的特定合伙以公司课税模式来对待。开放式合伙的名义合伙人虽然处于和普通合伙相同的权利义务地位，但是合伙的经济收益却通过利润的证券化运作，转移到数量众多的其他人身上。在这种情况下，其经营控制权和投资人所有权相分离，合伙形式取得了公司形式的效果。
二、美国公司所得税制的理论剖析
为什么美国所得税制的发展会出现上述现象呢?由于税负是加诸纳税人的经济上的负担，因此，纳税人的经济实质是决定课税与否的最终依据，所以为了回答前述问题，我们必须从这三种经济组织形式本身的经济特性去寻找答案。
(一)对所得税纳税人财产和权利结构的分析
任何公司的成立及运转都是由利益相关方的活动所构成的。这些利益相关方，如果从主体角度加以分类，考虑到他们在公司中实际权利的不同——这些权利主要是控制公司财产及其运用的能力，可以分为公司投资人、公司控制人和公司参与人。
公司投资人表明了这样一类人，他们对公司的财产享有一定的权利，可能表现为股权、债权、表决权、红利请求权、剩余财产分配权等。为表述方便，本文以“投资人权”指代前述各类权利。从来源上看，虽然在公司法上公司有自己独立的财产，但公司作为人们经济行为的工具，其财产来源于其他主体，最终来源于个人。无论是债权人还是股东，当其对某一公司进行投资之前，其对准备用以投资的财产享有完全的所有权；而当其投资之后，则其原来加诸该财产之上的所有权则转变为股权、债权等投资人权。投资人对公司财产享有的权利基础并不是其原始的所有权，而是在原始所有权让渡之后所享有的投资人权。
公司控制人主要享有的是一种经济上的控制能力，他们具体管理公司的财产，确保财产的增值，促进公司的发展壮大。当然，他们也有自己的利益。如果某个董事是股东的人，则其最关注的并非公司的长远发展，而是股东的利益；但是，如果他仅代表部分股东的利益，则其他股东或者公司的利益就无法得到有效保证；而如果他在长期的公司经营中形成了自己的资源优势，他就可能背离所代表的股东利益，甚至在和对经营情况一无所知的股东的交往中成为决定的一方。此外，他们的经济收入、在行业中的名誉地位等也游离于股东、债权人的关注中心。从权利角度看，控制人对公司及公司财产享有实际控制权。
公司参与人是对和公司有关但又不能归属于前面两类人的一个总称，具体的组成十分不同，几乎没有共同的特征。比如，公司和雇员的关系，这是公司内部治理的问题；又如公司和供应商、经销商的关系，以及公司与政府的关系，这是公司的外部关系。由于本文主要关注公司的财产形态、组织形式和以此为基础的经济关系，因此，参与人地位不是本文的考察重点。
考察公司发展的历史，控制权形态可以分为五种，它们包括：(1)通过几乎全部投资人权实施的控制；(2)多数投资人权控制；(3)不具备多数投资人权，但通过合法手段实施的控制；(4)少数投资人权控制；(5)经营者控制。在第一种形态下，典型的比如一人公司。一人公司的股东往往既是公司财产出资人，同时又是公司日常经营计划的制定者和实施者，并严格掌控公司的发展，因此又属于公司的控制人。在这里，投资人权和控制权合二为一。但是除了第一种形态，其他所有形态都表明了这样一个事实，即部分甚至全部投资人并没有基于自己拥有的投资人权在公司中获得实际的影响能力。比如在少数投资人权控制的情况下，一般来说，其控制权取决于他们从分散的股东手中吸引足够(投票)权的能力，以使这些(投票)权与他们持有的实质性的少数股权相结合，在一年一度的选举中控制大部分的投票权。而该少数投资人权可能仅占所有权总数的百分之十几。
上述事实表明，公司的投资人和控制人并不始终处于同一个利益共同体。相反，考虑到现代公司两权分离的要求，以及股份公司和证券市场在市场经济中所占据的重大优势，投资人和控制人往往是相分离的，甚至是对立的。
(二)从投资人、控制人的关系看美国公司所得税制
采用上面的描述来分析美国所得税制中处于特殊情况的几类经济组织，我们发现有限责任公司和s公司的共同点在于，其投资人和控制人的关系非常紧密，一般情况下往往互相融合、难以区分。这种关系不仅仅表现在身份的同一上，即一个人同时是投资人又是控制人，还主要表现在投资人在控制公司方面具有极大的权力。比如说，有限责任公司的“组成成员”，由于合同自由是这一组织形式的核心，他们往往通过组织协议对公司的各个方面进行规定。在具体的执行过程中，由于公司规模有限，组成成员的人数也是有限的，这使得他们可以对公司事务产生具体的关注和兴趣，并能够在事实上施加影响。
在s公司中出现了类似的情况。irc要求只有满足特定条件的“小型商业经营公司”才能成为s公司；其股东不能多于75个主体，考虑到财产信托也可以成为股东，实际的人数可能更少；此外，一层股份的要求进一步限制了开放式公司成为s公司的可能。在这种情况下，很容易想象，s公司的股东对公司会产生怎样的影响。
恰恰相反，开放式合伙和众多上市公司，他们的主要特征是投资人和控制人的身份决然分开。现代公司作为资合性经济组织，两权分离是其本质要求，尤其是当其规模较大的时候。上市公司的股东往往成千上万；当公司公开发行债券时，债权人的人数也几乎不能有效计量。因此，即使投资人想要参与公司的具体运行，也往往通过正式的会议选举形式，而不能通过直接的、私下的、即时的方式参与。公司的控制人管理公司的经营，具有专业化、技术化的特征，他们实际上形成一个既存的阶层，从而有别于公司投资人。在极端情况下，个别投资人(如证券市场上的小股民)甚至不能对公司产生任何影响，而只能被动地接受控制人赋予的结果。
(三)小结
美国税法对可承担所得税负的公司的选择，与不同公司中投资人和控制人的关系有关。由于控制人在大部分时间代表公司，因此上述关系可以进一步简化为公司与其投资人的关系。对那些与投资人联系紧密的组织体，往往不采用双重课税规则，在组织体层面不再课征公司所得税，而是按照其经济实质，将公司的所得、损失、扣除额等，根据一定的规则直接归属于其股东、合伙人或组成成员，从而向后者课征所得税。而对那些与投资人联系不紧密的公司，则根据各自的财产及财产增值状况，在组织体层面课征一道所得税，当财产向其投资人分配时，再向后者课征一道个人所得税。
这就为解决应能负税原则问题提供了可能的答案。首先，公司是否具备独立的负税能力，即所得如何归属于特定的公司，可以通过公司投资人与控制人关系的亲疏远近来判断：关系远则所得不可归属于公司，因而公司不具备独立负税能力；反之则具备。这是对应能负税原则判断前提条件是否满足这一问题的合理解答。其次，从纳税主体来考察，应能负税原则中的主体资格不再仅仅从法律资格的满足中寻找答案，而是从公司的经济资格角度来进一步进行规约。也就是说，在税法上具备权利能力、行为能力与责任能力的公司，还要从经济身份是否独立即公司投资人与控制人关系上考察公司是否具备独立的能力和资格。唯有两者都相符合的公司，才真正满足承担税负的要求。
三、以一人公司为例看美国公司所得税制对我国的启示
目前，我国营利事业组织形式远未达到美国那样的复杂程度，但是复杂化趋势已经显现，最典型的例子就是我国在立法中对一人公司和有限合伙的确认，并由此给我国所得税制的改革提出了新的要求。本文限于篇幅，仅就一人公司所得税制问题展开初步探讨。
(一)一人公司治理结构的特点
根据我国《公司法》的相关规定，股东可以决定公司章程，因此一人公司的运营规则，包括董事会(如果有的话)权利义务、监事会权利义务、公司财务规则等，实际上是由其股东一人决定的；另一方面，如果一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，则应当对公司债务承担连带责任。这一规定表明立法者对一人公司的独立性表示了相当的怀疑，并试图用特别规则对其进行规制。从世界各国的立法例看，对一人公司的规定都相当严格，并动辄动用公司法的人格否认制度，追究股东的责任。
从实践角度分析，一人公司股东往往身兼公司董事和经理，并主要负责公司的日常运营；一人公司虽然名义上可以做出独立的意思表示、对公司事务进行决策，但是由于股东的巨大影响力，前述决定往往可以被认为是股东意志的体现；一人公司由于规模较小，在证券市场上融资的机会不大，而且一旦进行资本运作，就很难保证其一人股东的单一性；在承担责任方面，一人公司虽然以自己的独立财产承担有限责任，但由于股东在公司中的重大影响，债权人往往很容易寻求公司法人格否认制度的帮助，将股东置于债务承担者地位；即使股东对公司保持较小的影响力，股东的唯一性也暗藏了公司独立性的风险。所以即使是公司法学者，对一人公司的法人属性也产生了重大分歧。
(二)对现行一人公司所得税制的质疑
由此导致的问题是，对一人公司按照双重课税模式课征所得税合理吗?
首先，一人公司的确具有独立的法律身份，但这无法保证一人公司具有经济上的独立地位，即一定的经济成果可由一人公司独立达成、受领、受益、处分。由于税负是加诸财产上的负担，只有具备经济能力的主体才可能最终负担经济上的不利益，一人公司不具备独立经济地位，却要负担经济上的不利益，显然不符合逻辑。
上述矛盾也体现在实际操作中。假设一人公司在某个纳税年度内的应纳税所得额是20万元。在目前双重课税模式下，一人股东还须另行负担个人所得税，若该20万元在同一纳税年度全部分配给一人股东，则该一人股东应纳所得税额为7.2万元。而如果该一人股东采用个人独资企业作为经济组织形式，在所有条件不变的情况下，由于个人独资企业采用单一课税模式，一人股东只需要缴纳个人所得税。而在我国，个人独资企业所得比照个体工商户课税模式课征，因此，该一人股东应纳所得税额则为6，325万元。税负的差别是明显的。
其次，在存在上述税负差异的情况下，一人公司是否具有普遍的制度优势呢?一人公司之于个人独资企业最大的特点在于其享受有限责任，但是公司法对一人公司利用有限责任谋利的行为加诸严格的制度规范，因此，有限责任的优势在一人公司中的真正效果值得怀疑。另一方面，由于小型工商企业并不是靠雄厚的资本、庞大的规模、大量的市场份额而取得竞争优势，恰恰相反，它们主要靠经营者个人的资信情况来获得客户的信赖，如果采取无限责任制度来经营，反而能够更具有竞争力。此外，由于在组织形式上往往倍受公司法的大量约束而不如其他经济组织形式灵活，一人公司股东很可能抵制双重课税模式下企业所得税的有效落实，比如采取利润不分配、将无关开支记入公司费用等方式变相达到避税目的，这一结果将使得企业所得税在一人公司这里失去意义，反而不利于税制的良好运转。因此，总体来看，一人公司负担较高税负并未获得实践上的合理性。
此外，对一人公司采取双重课税模式不仅违背了应能负税原则的要求，进而违反了公平课税的原则，从另一个方面来说，不同的税负对投资者选择一人公司形式还是个人独资企业形式来展开经济活动造成了影响，这又违背了税收中性原则的要求，即税制的设计不应影响投资人经济行为的决策。因此，对一人公司采取双重课税模式在理论上也站不住脚。
司法制度的特征篇6
关键词：合议合议制度会审
合议制度是世界各国司法审判领域的一项基本审判制度，这一制度的合理建构关系到司法公正与效率这一最终价值目标的实现。而对合议制度的现状进行研究就不能不对合议制度的历史渊源进行系统的探讨，只有通晓历史，才能深刻理解现代合议制度设立的合理性。本文拟对合议制度的现代含义略加阐释，同时对中国历史上出现的各种合议制度形态加以论述，期望能对合议制度的合理建构具有些许的价值。
一、合议及合议制度的现代含义
合议，《辞海》的解释为：合，协商、共同；议，商量、讨论；合议，指多人共同商量讨论。
[①]这是从语言学的角度对合议的理解。我们这里所说的合议是指存在于司法审判领域的合议制度，这一制度是普遍存在于世界各国现代司法领域中的一项基本制度。
根据现代通行的观点，对合议制度可作如下大致界定：首先，合议制度要求多个司法主体（审判主体）参与案件审理；其次，合议制度强调合议成员应当集体商量、讨论案件的处理问题。
[②]这是对合议制度的最基本要素的概括，它兼具集体决策和司法制度的主要特征。
根据对案件的处理结果是否具有实质决定权，可以将合议制度划分为实质意义上的合议制度和形式意义上的合议制度两种类型。如果合议成员对案件的处理结果具有实质决定权，则是实质意义上的合议制度；反之，合议成员虽然集体参与了案件的审理，但对案件的处理结果并无实质决定权，则为形式意义上的合议制度。
合议制度特别是现代合议制度的主要特征[③]：
一是多人参与。多人参与是指合议庭的组成人员为多人，他们共同参加对案件的审理。自传统社会至现代社会，多人参与这一基本特征始终为合议制度所保持——可以说，缺乏多人参与根本不能称之为“合议”。在这一意义上，多人参与构成合议制度存在的前提和基础，是合议制度的首要特征。
二是平等参与。平等参与强调的是一种制度上的平等，含义是：合议庭成员在法律地位上平等，在诉讼过程中如法庭审理阶段、评议阶段和作出判决阶段享有同等的参与权利，它尤其反对合议庭某些成员在对案件结局具有重要意义的事务上享有更大权力。具体而言，在审判阶段，平等参与体现为合议庭成员均有权参与审判；在评议阶段，平等参与体现为每一成员均有权阐述自己的主张及相关理由；在判决阶段，平等参与则体现为平等决定权。
三是共同决策。共同决策是指合议庭成员对权限范围内的事项集体作出决定，同时这种决策建立在合议庭成员平等的基础之上。
四是独立审判。合议庭独立审判是指合议庭成员根据证据、法律独立作出判断，它反对合议庭之外的任何主体对合议庭之影响甚至干预。一般而言，合议庭独立审判有三个基本要求：（1）合议庭外的其他任何主体不能违法介入司法程序干预其审理；（2）禁止外界因素的施压；（3）反对外界的妄加评论。
我们认为，要构成实质意义上的合议制度，这四个基本特征必须同时具备，缺一不可。如果只具备第一项特征，则构成形式意义上的合议制度。
二、中国古代合议制度的形态
中国古代，一般案件，多采用一个法官坐堂问案的独任制，同时，在历史久远的原始社会及奴隶社会的大部分时间里，中国也先后出现过形式不一的各种合议制度，对少数重大案件，采用像三司推事、朝审、秋审那样由若干法官会审的合议制。但是，诸如三司会审等各种形式的合议制度，以严格现代意义上的合议制度的概念来论，只能说是形式意义上的合议制度，它们仅仅具有多人参加案件审理这一形式特征，平等参与、共同决策、独立审判这些实质特征的缺乏，使中国古代的合议制度与现代所说的合议制度是有差别的。下面就对中国历史上出现的合议制度的各种形态按照历史朝代的顺序略加阐释。
西周的合议制度
中国有文字记载的合议制度可追溯到西周时期。《礼记？王制》一书就记载：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”
[④]《周礼》中也有记载：“乡士掌国中，各掌其乡之民数而纠戒之，听其狱讼，察其辞，辨其狱讼，异其死刑之罪而要之。旬而职听于朝，司寇听之，断其狱，弊其讼于朝，群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼，狱讼成，士师受中。协日刑杀，肆之三日。若欲免之，则王会其期。大祭祀、大丧纪、大军旅、大宾客，则各掌其乡之禁令，帅其属夹道而跸。三公若有邦事，则为之前驱而辟。其丧，亦如之。凡国有大事，则戮其犯命者。”上面的“王命三公参听之”和“王会其期”，即由周王会同三公（太师，太保，太傅）共断大案要案的制度，都是合议审判的原始形式，在这里，案件最终裁决权虽掌握在皇帝手中，但审理由三公共同进行，表明西周时代已初具合议制度的影子。
虽然严格地说，西周还谈不上什么真正意义上的合议制，但是合议制的雏形却已经在很多资料中得到了体现。金文中的“讯有司”，[⑤]《周礼》中的“三刺之法”，都带有明显的合议色彩。
1、讯有司。讯有司，民事诉讼和刑事诉讼一样，在判决之前要征询大臣们的意见，《琱生簋》叫做“讯有司”。讯，讯问。有司，泛指官吏。讯有司，即征求群臣对判决的意见。判例说明，“讯有司”作为一项诉讼程序，是有进步意义的，理论上是为了防止法官个人的独断，但是，在宗法制社会里，当法律制度与宗教势力发生矛盾时，再进步的法律制度等于零，国法须唯宗法是从。
2、三刺定案。根据《周礼？秋官？司寇》的记载，重大刑事案件判决之前，司法官必须征求有关官吏的意见，称作“三刺断狱”：“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑”。
[⑥]“三刺”之后，按照大家的意见，再决定对罪犯加重或减轻刑罚。三刺定罪虽不是以侦察确凿证据为出发点，但其已包含着调查研究的内容，有利于防止冤狱。
三刺的程序是否全面实施或杂有后人的理想，尚难断定，但在铜器铭文中确有“讯有司”即征求大臣意见的实例。
秦汉时期的合议制度
秦统一六国，建立了专制主义中央集权的统一国家，“天下之事无大小皆决于上”。秦朝又是一个十分重视法治的朝代，奉行“以法治国”的方略，力图运用法律的权威，巩固中央集权。在汉朝的司法方面，基本是汉承秦制。
秦汉时期实行官员会审制度。
1、杂治。杂治，即会审。《说文通讯定声》“杂”字云：“凡狱讼多言‘杂治’之，犹今言会审也”。秦汉法律规定，在发生重大案件时，实行由廷尉会同丞相、御史中丞等共同审理的制度，时称“杂治”。据《汉书？王嘉传》记载：汉武帝时，息夫躬、孙宠等上书告东平王云犯“谋弑上为逆罪”，“廷尉梁相与丞相长史、御史中丞及五二千名杂治东平王云狱”。
[⑦]
汉代的“杂治”也每常称为“杂考”
、“杂案”、“杂问”[⑧]这些称谓均可在古籍中找到例证。《汉书？楚元王传》附《刘向传》中有记载：“辞果服，遂逮更生系狱，下太傅韦玄成，谏大夫贡禹，与廷尉杂考。”《汉书？景十三王传》：“积数岁，事发觉，汉遣丞相长史与江都杂案，索得兵器玺绶反具，有司请捕诛（刘）健。”《汉书？朱博传》：“（赵）玄辞服，有昭左将军彭宣与中朝者杂问。”
杂治的采用，主要视罪犯的身份和案件的性质而定，它的适用范围有严格的限定。因此，实行杂治，表面看是汉代统治者标榜“慎刑”的表现，不过就其内容来看，完全是为优容皇亲国戚和达官显宦，与老百姓的关系不大，参与杂治的人，往往揣测皇帝或权臣的心意而有所出入，因此，杂治制度实质是皇帝控御臣下的一种手段。
2、廷议。秦汉时期还实行“廷议”制度，即对于特别重大的刑事案件，如谋叛大逆之类的案件，因为事关诸侯王的性命，所以往往通过大型的会议来形成判决意见，整个议罪过程显得十分复杂，一般的程序是：先由公卿议决奏劾，然后报请皇帝批准，可是当皇帝对议决方案不能满意时，便提议举行由更大范围人员参加的议罪大会，以期形成新的方案，廷议多由丞相主持，邀请三公九卿等朝官共同审议，这就是所谓的“廷议”。
[⑨]它是秦汉时期讨论军国大事的非常重要的方式。
“廷议”制度是原始民主制度的遗存，它的存在，对于改善皇帝一手专断的局面，扩大公卿对国家重大事务的发言权，具有一定的积极意义。两汉时期政治上的重大失误较少，与这一制度所发挥的效果有很大的关系。当然，由于皇帝于诸侯之间的特殊关系，皇帝为了避免屠杀血属的恶名，通常只是利用廷议的形式，以获得有利于自己的结果。
（三）唐朝的合议制度
唐朝继承了秦汉官员会审制度的理论精神并有所发展，形成了颇具特色的内部会审和外部会审两种审判形式。
[⑩]
外部会审机构由不同的司法机关分别派有关人员组成联合审判组织行使审判权。它包括：
1、三司推事。又称三司会审，中国古代三法司（三个司法机关）共同审理重大案件的制度。三司会审是汉朝之后的各个朝代都具有的合议制的表现形式之一，唐朝的三司推事是后世这一制度的典型代表。汉代以廷尉、御史中丞和司隶校尉为三法司。唐代以刑部、大理寺和御史台为三法司。明、清两代以刑部、大理寺和都察院为三法司，遇有重大疑难案件，由三法司会同审理。
三司推事是指每遇有重大案件时，由刑部尚书、御史中丞、大理寺卿组成临时审判组织联合办案。联合审判的官员，叫“三司使”。对于地方上的大案，如不便解送中央审理，则派大理评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。有时还由门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御史，共同组成特别法庭，称为“小三司”，负责审理申诉案件。“凡三司推事，则与给事中、中书舍人更直于朝堂受表。”
[11]在唐朝，不少案件的审判都以三司推事的形式进行。唐朝的三司推事开创了后世“三法司”联合办案的先河。
2、都堂集议。《旧唐书？刑法志》中有载：“伏奉今月五日敕：复仇，据礼经则义不同夫，征法令则杀人者死，礼法二事，皆教之端，有此异同，必资论辩，宜今都省集议闻奏者。”
[12]都堂集议乃是唐朝的最高级集体审判组织，凡“八议”之人犯死罪时，均由其集体讨论罪名和有关宽宥的情节，提出意见供皇帝裁夺。《唐律？名例律》总第8条：“诸‘八议’者犯死罪，皆条所犯及应议之状，先奏请议，议定奏裁，流罪以下减一等。”即将其所犯罪行及应议理由奏请皇上，皇上再召令公卿都堂集议，议定后奏上，由皇上参与“集议”最后裁决，而一般司法官吏无权过问。
内部会审机构则是由同一审判机关内部所有审判官吏组成合议组织进行审理。唐朝的同职连署制就是代表。
（四）宋元时期的合议制度
至宋元时代，合议审判制度得以延续。据《至顺镇江志》卷十五《宋太守》记载：“……上路设同知、治中、判官，下路则省治中而不置，虽曰参佐，然皆环坐府上，事无大小，必由判判官而上一一属押，然而施行，非若前代刺守得专其任也。”
[13]在审判时，合议形式非常严密：如对于拒不供认的被告人需要拷问的，在拷问前，连职官员应立案同署，“依告体例”，确定应否刑讯，拷打多少，然后由吏人拷打；拷打后，对拷打情况也要由参与审理的官员共同签名。此外，在拟判审核、结案的过程中也要实行连职官员圆押。
（五）明清时期的合议制度
在审判制度上，明清时期有较大发展。会审制度主要有以下几种：
1、九卿会审。是清代最重要的会审制度，它从明代的“九卿圆审”发展而来。依清朝规定，凡全国性特别重大的案件，由三法司（刑部、大理寺、都察院）会同吏、户、礼、兵、工各部尚书和通政使组成会审机构共同审理，判决结果奏请皇帝审核批准。
2、热审。是中国古代于暑热天为疏通监狱而设的审判制度。永乐二年开始在暑热天减、遣轻罪，但未成定制。康熙十年，清朝将热审定为制度，“每年小满后十日开始，至立秋前一日为止，非真犯死罪及军流，均酌予减等，笞杖者宽免，枷号者暂行保释，俟立秋后再行补枷”。
[14]
3、秋审。是明清时期复审各省死刑案件的制度，因在每年秋季举行，故名秋审。在《大明律》中即有此项记录：“直隶去处，从刑部委官与监察御史，在外去处，从布政委官与按察史共同审决。”每年秋审前，各省督抚预先对刑部判决的案件以及京畿地区的斩监候、绞监候案件进行审核或审讯，并提出书面意见分送九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员备阅，供秋审参考。至八月在天安门外金水桥西由六部长官、大理寺卿、都察院都御史、通政使与小三司等会同审理。秋审被看成是“国家大典”。
4、朝审。明、清时由朝廷派员会审死刑案件的制度。“始于明英宗天顺三年，每年霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，称为‘朝审’”
[15]朝审是复审刑部判决的案件和京师附近的斩监侯和绞监侯案件。朝审的时间略迟于秋审，于每年霜降后十日进行，冬至前结束。
经过秋审和朝审的死刑案，其处理的结果大致可分为情实、缓决、可矜、留养承祀四类。除情实类要执行死刑外，其他三类均可免除死刑。由于秋审和朝审的结果减免了大部分斩、绞监候死囚的死刑，也有利于体现“慎刑恤罪”的原则，因此被清朝统治者视为“大典”。这一制度发展到今天，就是被人们交口称赞的死期缓期执行制度。由此看来，死刑缓期执行制度并非中国现行刑事法律制度的独创，其委实是中国德治刑法传统在现代的合理变迁。
总体来看，中国古代大体存在着两大类型的合议审判制度：第一种合议制度适用于重大犯罪案件，例如被判死刑的案件、皇亲贵族犯罪的案件，合议的主
体是三法司、三公九卿等朝廷百官，他们因案件重大而被皇帝赋予参与决策的权利。在这类案件中，各方意见供皇帝裁判之用，最终决定权掌握在皇帝手中，历朝历代莫不如此。第二种自唐代起，较重大的刑事案件多由刑部官员会同属官组成合议庭进行审理。在重大刑事案件中，合议制度的适用成为普遍现象。三、中国古代合议制度的主要特征
“凡事不可一人独断，如一人独断，必至生乱。”
[16]这是封建统治者早已经看到的，正是基于这样的认识，历朝历代都有关于合议制审理案件的规定，但是无论任何制度的形成与发展，都不能摆脱其所处的时代特征的控御。中国古代的合议制度具有自己的时代特点，它根本不同于现代意义上的合议制度，归根结底，中国古代的合议制度只是形式意义上的合议制度，它仅仅具有现代合议制度基本特征中的多人参与这一形式而已，其它实质特征都是缺乏的。在此，对各种形态的合议制度的特点加以归纳分析，中国古代合议制度的基本特征可以总结为以下几点：
第一，从合议庭的组成人员上看，组成人员基本都是官方人士，并且都是特定的官员，由法律明确规定哪些人有权参加合议，并非是所有官员都有权参加会审工作，权力由官方专断行使的特征十分明显。
第二，从受案范围上看，大多数案件都实行独任审判的形式，实行合议制形式审理的案件多为重大刑事案件，合议制度并没有成为审判的基本原则，而只能说是审判重囚犯的例外。
第三，从合议庭内部的关系上看，整体上，司法审判尽管多人参与，但由于参与的官员之间往往存在着等级差别，且大家又都听命于皇上，故没有真正实现决策时的平等性，主审官往往决定案件的裁断过程。
第四，从合议庭的最后裁判权的归属上看，合议审判的官员内不一定具有最后裁断权，审而不判或者合议决定供上级参考是常态，合议庭工作具有辅。对于实行合议的重大案件，文武百官虽可发表意见，但仅供皇帝参考，最终裁断权仍在皇帝手中，因此可以说，中国古代的合议制度不过是皇帝为达到集权专制的最终目的，而实行的一种看似“慎刑”的手段而已。
四、由中国古代合议制度的特点分析中国现行合议制度的特点之成因
合议制度是中国现行司法审判制度中十分重要的基本制度之一，它的运作对审判独立与公正价值的实现具有举足轻重的作用，因此，现论界与司法实践中都十分重视对合议制度的合理建构的研究。通过上述对中国古代合议制度的各种形态的介绍，我们可以看到，中国现时合议制度运作中的一些特点与古代会审制度的某些特征有不可割断的联系，本文在此结合对古代会审制度与现代合议制度的特征之比较，试对现代合议制度特征之成因加以论述。
中国现行合议制度运作的特点及成因之分析：
1、适用范围广。这是我国现代合议制度与古代合议制度的显著区别之一，现代审判制度中，合议制度是中国司法审判的基本原则，一般的案件都要经过合议庭的审判，这正是现代民主观念发展的产物，也是公正的价值导向所要求的，合议制度的设立就是为了保障审判的公平，防止专断独裁。
2、以3人参与为主。古代有三司会审、九卿圆审，合议庭人员基本是3—9人，但也并非固定，各朝各代也不尽相同，并且是由官员组成的，而现代合议制度以三人为主，合议庭组成人员可以是审判员或者是审判员与陪审员联合组成，这种区别正是历史的进步，是为了保障普通民众利益，是出于公正与效率的平衡的考虑。
3、形合实独。现代合议制度中，合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下是案件承办人一人唱独角戏，这种弊端的形成有现实社会条件的原因与法律制度内部结构的缺陷，但也不能说这与历史的原因毫无关联。中国古代封建体制下的合议制度是皇帝实现专制集权的工具，所以必然是表面会审，而实为主审官一人掌控审判的全过程，甚至可以说最后的裁断归根属于皇帝。中国古代特别是长达数千年的封建社会中官员之间等级森严，讲究“上命下从”，因此现代合议制度虽然不是专制的手段，但是历史的传统使它具有形合实独的特点。
4、审判中讨论机制简单化。合议制度的核心在于有“合”有“议”，只有通过充分的讨论参与才能切实发挥司法民主，体现合议制度相对于独任审判的优越性。而长期受孔孟文化熏染下的中国人特别注意讲情理，重面子，相互之间一般缺乏进行论辩式交流的心理习惯和思维定势，现代合议制度与古代合议制度一样，受“以和为贵”思想的影响，合议庭成员对案件的处理意见只要不是原则性分歧，一般不会发生激烈的辩论和争辩。
5、合议庭权力有限。中国法院的现行各种制度深深镶嵌于中华大地的现实土壤中，几千年的传统法文化观念无时无刻不在发挥着指导和牵引作用，中国社会历来崇尚行政权威，迷信“青天大老爷”和推崇个人决策的历史传统和思维定势。普通民众遇到纠纷时往往找最高领导和行政首长，其次才会想到法院，即便对到法院的案件也热衷于寻求外界进行干预，也就使审判容易受到外来的影响与干预。现代合议制度受传统文化观念的影响，在现在的社会环境与法律体系不甚完善的氛围中，必然使合议庭的权力受到限制。
参考文献
[①]参见《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第318页。
[②]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第11页。
[③]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第39-40页。
[④]《汉书？淮南王安传》，转引自巩富文著：《中国古代法官会审制度》，《史学月刊》1992年第6期。
[⑤]参见胡留元，冯卓慧著：《西周法制史》，陕西人民出版社1989年版，第278页。
[⑥]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第72页。
[⑦]转引自巩富文著：《中国古代法官会审制度》，《史学月刊》1992年第6期。
[⑧]参见张晋藩主编、徐世虹编：《中国法制通史——第二卷战国秦汉》，法律出版社，第610页。
[⑨]参见王健著：《秦汉廷议制度的历史考察》，《徐州师范学报》1985年第1期。
[⑩]参见左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第70页。
[11]张晋藩主编、陈鹏生编《中国法制通史——第四卷隋唐》，法律出版社，第624页。
[12]钱大群著：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第5页。
[13]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第70页[14]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第606页。
[15]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第521页。
[16]《大清太祖高皇帝圣训》卷4，转引自李交发著：《中国
诉讼法史》，中国检察出版社2000年12月版，第177页。武汉大学法学院·陶然
内容摘要：中国古代已经出现合议制度，虽然它具有与现代合议制度不同的表现形态，但是对合议制度的现状进行研究，就不能不对合议制度的历史渊源进行系统的探讨，只有通晓历史，才能深刻理解现代合议制度设立的合理性。本文拟对中国历史上出现的各种合议制度形态加以论述，期望能对合议制度的合理建构具有些许的价值。
关键词：合议合议制度会审
合议制度是世界各国司法审判领域的一项基本审判制度，这一制度的合理建构关系到司法公正与效率这一最终价值目标的实现。而对合议制度的现状进行研究就不能不对合议制度的历史渊源进行系统的探讨，只有通晓历史，才能深刻理解现代合议制度设立的合理性。本文拟对合议制度的现代含义略加阐释，同时对中国历史上出现的各种合议制度形态加以论述，期望能对合议制度的合理建构具有些许的价值。
一、合议及合议制度的现代含义
合议，《辞海》的解释为：合，协商、共同；议，商量、讨论；合议，指多人共同商量讨论。
[①]这是从语言学的角度对合议的理解。我们这里所说的合议是指存在于司法审判领域的合议制度，这一制度是普遍存在于世界各国现代司法领域中的一项基本制度。
根据现代通行的观点，对合议制度可作如下大致界定：首先，合议制度要求多个司法主体（审判主体）参与案件审理；其次，合议制度强调合议成员应当集体商量、讨论案件的处理问题。
[②]这是对合议制度的最基本要素的概括，它兼具集体决策和司法制度的主要特征。
根据对案件的处理结果是否具有实质决定权，可以将合议制度划分为实质意义上的合议制度和形式意义上的合议制度两种类型。如果合议成员对案件的处理结果具有实质决定权，则是实质意义上的合议制度；反之，合议成员虽然集体参与了案件的审理，但对案件的处理结果并无实质决定权，则为形式意义上的合议制度。
合议制度特别是现代合议制度的主要特征[③]：
一是多人参与。多人参与是指合议庭的组成人员为多人，他们共同参加对案件的审理。自传统社会至现代社会，多人参与这一基本特征始终为合议制度所保持——可以说，缺乏多人参与根本不能称之为“合议”。在这一意义上，多人参与构成合议制度存在的前提和基础，是合议制度的首要特征。
二是平等参与。平等参与强调的是一种制度上的平等，含义是：合议庭成员在法律地位上平等，在诉讼过程中如法庭审理阶段、评议阶段和作出判决阶段享有同等的参与权利，它尤其反对合议庭某些成员在对案件结局具有重要意义的事务上享有更大权力。具体而言，在审判阶段，平等参与体现为合议庭成员均有权参与审判；在评议阶段，平等参与体现为每一成员均有权阐述自己的主张及相关理由；在判决阶段，平等参与则体现为平等决定权。
三是共同决策。共同决策是指合议庭成员对权限范围内的事项集体作出决定，同时这种决策建立在合议庭成员平等的基础之上。
四是独立审判。合议庭独立审判是指合议庭成员根据证据、法律独立作出判断，它反对合议庭之外的任何主体对合议庭之影响甚至干预。一般而言，合议庭独立审判有三个基本要求：（1）合议庭外的其他任何主体不能违法介入司法程序干预其审理；（2）禁止外界因素的施压；（3）反对外界的妄加评论。
我们认为，要构成实质意义上的合议制度，这四个基本特征必须同时具备，缺一不可。如果只具备第一项特征，则构成形式意义上的合议制度。
二、中国古代合议制度的形态
中国古代，一般案件，多采用一个法官坐堂问案的独任制，同时，在历史久远的原始社会及奴隶社会的大部分时间里，中国也先后出现过形式不一的各种合议制度，对少数重大案件，采用像三司推事、朝审、秋审那样由若干法官会审的合议制。但是，诸如三司会审等各种形式的合议制度，以严格现代意义上的合议制度的概念来论，只能说是形式意义上的合议制度，它们仅仅具有多人参加案件审理这一形式特征，平等参与、共同决策、独立审判这些实质特征的缺乏，使中国古代的合议制度与现代所说的合议制度是有差别的。下面就对中国历史上出现的合议制度的各种形态按照历史朝代的顺序略加阐释。
西周的合议制度
中国有文字记载的合议制度可追溯到西周时期。《礼记？王制》一书就记载：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”
[④]《周礼》中也有记载：“乡士掌国中，各掌其乡之民数而纠戒之，听其狱讼，察其辞，辨其狱讼，异其死刑之罪而要之。旬而职听于朝，司寇听之，断其狱，弊其讼于朝，群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼，狱讼成，士师受中。协日刑杀，肆之三日。若欲免之，则王会其期。大祭祀、大丧纪、大军旅、大宾客，则各掌其乡之禁令，帅其属夹道而跸。三公若有邦事，则为之前驱而辟。其丧，亦如之。凡国有大事，则戮其犯命者。”上面的“王命三公参听之”和“王会其期”，即由周王会同三公（太师，太保，太傅）共断大案要案的制度，都是合议审判的原始形式，在这里，案件最终裁决权虽掌握在皇帝手中，但审理由三公共同进行，表明西周时代已初具合议制度的影子。
虽然严格地说，西周还谈不上什么真正意义上的合议制，但是合议制的雏形却已经在很多资料中得到了体现。金文中的“讯有司”，[⑤]《周礼》中的“三刺之法”，都带有明显的合议色彩。
1、讯有司。讯有司，民事诉讼和刑事诉讼一样，在判决之前要征询大臣们的意见，《琱生簋》叫做“讯有司”。讯，讯问。有司，泛指官吏。讯有司，即征求群臣对判决的意见。判例说明，“讯有司”作为一项诉讼程序，是有进步意义的，理论上是为了防止法官个人的独断，但是，在宗法制社会里，当法律制度与宗教势力发生矛盾时，再进步的法律制度等于零，国法须唯宗法是从。
2、三刺定案。根据《周礼？秋官？司寇》的记载，重大刑事案件判决之前，司法官必须征求有关官吏的意见，称作“三刺断狱”：“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服下服之刑”。
[⑥]“三刺”之后，按照大家的意见，再决定对罪犯加重或减轻刑罚。三刺定罪虽不是以侦察确凿证据为出发点，但其已包含着调查研究的内容，有利于防止冤狱。
三刺的程序是否全面实施或杂有后人的理想，尚难断定，但在铜器铭文中确有“讯有司”即征求大臣意见的实例。
秦汉时期的合议制度
秦统一六国，建立了专制主义中央集权的统一国家，“天下之事无大小皆决于上”。秦朝又是一个十分重视法治的朝代，奉行“以法治国”的方略，力图运用法律的权威，巩固中央集权。在汉朝的司法方面，基本是汉承秦制。
秦汉时期实行官员会审制度。
1、杂治。杂治，即会审。《说文通讯定声》“杂”字云：“凡狱讼多言‘杂治’之，犹今言会审也”。秦汉法律规定，在发生重大案件时，实行由廷尉会同丞相、御史中丞等共同审理的制度，时称“杂治”。据《汉书？王嘉传》记载：汉武帝时，息夫躬、孙宠等上书告东平王云犯“谋弑上为逆罪”，“廷尉梁相与丞相长史、御史中丞及五二千名杂治东平王云狱”。
[⑦]
汉代的“杂治”也每常称为“杂考”、“杂案”、“杂问”
[⑧]这些称谓均可在古籍中找到例证。《汉书？楚元王传》附《刘向传》中有记载：“辞果服，遂逮更生系狱，下太傅韦玄成，谏大夫贡禹，与廷尉杂考。”《汉书？景十三王传》：“积数岁，事发觉，汉遣丞相长史与江都杂案，索得兵器玺绶反具，有司请捕诛（刘）健。”《汉书？朱博传》：“（赵）玄辞服，有昭左将
军彭宣与中朝者杂问。”杂治的采用，主要视罪犯的身份和案件的性质而定，它的适用范围有严格的限定。因此，实行杂治，表面看是汉代统治者标榜“慎刑”的表现，不过就其内容来看，完全是为优容皇亲国戚和达官显宦，与老百姓的关系不大，参与杂治的人，往往揣测皇帝或权臣的心意而有所出入，因此，杂治制度实质是皇帝控御臣下的一种手段。
2、廷议。秦汉时期还实行“廷议”制度，即对于特别重大的刑事案件，如谋叛大逆之类的案件，因为事关诸侯王的性命，所以往往通过大型的会议来形成判决意见，整个议罪过程显得十分复杂，一般的程序是：先由公卿议决奏劾，然后报请皇帝批准，可是当皇帝对议决方案不能满意时，便提议举行由更大范围人员参加的议罪大会，以期形成新的方案，廷议多由丞相主持，邀请三公九卿等朝官共同审议，这就是所谓的“廷议”。
[⑨]它是秦汉时期讨论军国大事的非常重要的方式。
“廷议”制度是原始民主制度的遗存，它的存在，对于改善皇帝一手专断的局面，扩大公卿对国家重大事务的发言权，具有一定的积极意义。两汉时期政治上的重大失误较少，与这一制度所发挥的效果有很大的关系。当然，由于皇帝于诸侯之间的特殊关系，皇帝为了避免屠杀血属的恶名，通常只是利用廷议的形式，以获得有利于自己的结果。
（三）唐朝的合议制度
唐朝继承了秦汉官员会审制度的理论精神并有所发展，形成了颇具特色的内部会审和外部会审两种审判形式。
[⑩]
外部会审机构由不同的司法机关分别派有关人员组成联合审判组织行使审判权。它包括：
1、三司推事。又称三司会审，中国古代三法司（三个司法机关）共同审理重大案件的制度。三司会审是汉朝之后的各个朝代都具有的合议制的表现形式之一，唐朝的三司推事是后世这一制度的典型代表。汉代以廷尉、御史中丞和司隶校尉为三法司。唐代以刑部、大理寺和御史台为三法司。明、清两代以刑部、大理寺和都察院为三法司，遇有重大疑难案件，由三法司会同审理。
三司推事是指每遇有重大案件时，由刑部尚书、御史中丞、大理寺卿组成临时审判组织联合办案。联合审判的官员，叫“三司使”。对于地方上的大案，如不便解送中央审理，则派大理评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。有时还由门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御史，共同组成特别法庭，称为“小三司”，负责审理申诉案件。“凡三司推事，则与给事中、中书舍人更直于朝堂受表。”
[11]在唐朝，不少案件的审判都以三司推事的形式进行。唐朝的三司推事开创了后世“三法司”联合办案的先河。
2、都堂集议。《旧唐书？刑法志》中有载：“伏奉今月五日敕：复仇，据礼经则义不同夫，征法令则杀人者死，礼法二事，皆教之端，有此异同，必资论辩，宜今都省集议闻奏者。”
[12]都堂集议乃是唐朝的最高级集体审判组织，凡“八议”之人犯死罪时，均由其集体讨论罪名和有关宽宥的情节，提出意见供皇帝裁夺。《唐律？名例律》总第8条：“诸‘八议’者犯死罪，皆条所犯及应议之状，先奏请议，议定奏裁，流罪以下减一等。”即将其所犯罪行及应议理由奏请皇上，皇上再召令公卿都堂集议，议定后奏上，由皇上参与“集议”最后裁决，而一般司法官吏无权过问。
内部会审机构则是由同一审判机关内部所有审判官吏组成合议组织进行审理。唐朝的同职连署制就是代表。
（四）宋元时期的合议制度
至宋元时代，合议审判制度得以延续。据《至顺镇江志》卷十五《宋太守》记载：“……上路设同知、治中、判官，下路则省治中而不置，虽曰参佐，然皆环坐府上，事无大小，必由判判官而上一一属押，然而施行，非若前代刺守得专其任也。”
[13]在审判时，合议形式非常严密：如对于拒不供认的被告人需要拷问的，在拷问前，连职官员应立案同署，“依告体例”，确定应否刑讯，拷打多少，然后由吏人拷打；拷打后，对拷打情况也要由参与审理的官员共同签名。此外，在拟判审核、结案的过程中也要实行连职官员圆押。
（五）明清时期的合议制度
在审判制度上，明清时期有较大发展。会审制度主要有以下几种：
1、九卿会审。是清代最重要的会审制度，它从明代的“九卿圆审”发展而来。依清朝规定，凡全国性特别重大的案件，由三法司（刑部、大理寺、都察院）会同吏、户、礼、兵、工各部尚书和通政使组成会审机构共同审理，判决结果奏请皇帝审核批准。
2、热审。是中国古代于暑热天为疏通监狱而设的审判制度。永乐二年开始在暑热天减、遣轻罪，但未成定制。康熙十年，清朝将热审定为制度，“每年小满后十日开始，至立秋前一日为止，非真犯死罪及军流，均酌予减等，笞杖者宽免，枷号者暂行保释，俟立秋后再行补枷”。
[14]
3、秋审。是明清时期复审各省死刑案件的制度，因在每年秋季举行，故名秋审。在《大明律》中即有此项记录：“直隶去处，从刑部委官与监察御史，在外去处，从布政委官与按察史共同审决。”每年秋审前，各省督抚预先对刑部判决的案件以及京畿地区的斩监候、绞监候案件进行审核或审讯，并提出书面意见分送九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员备阅，供秋审参考。至八月在天安门外金水桥西由六部长官、大理寺卿、都察院都御史、通政使与小三司等会同审理。秋审被看成是“国家大典”。
4、朝审。明、清时由朝廷派员会审死刑案件的制度。“始于明英宗天顺三年，每年霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，称为‘朝审’”
[15]朝审是复审刑部判决的案件和京师附近的斩监侯和绞监侯案件。朝审的时间略迟于秋审，于每年霜降后十日进行，冬至前结束。
经过秋审和朝审的死刑案，其处理的结果大致可分为情实、缓决、可矜、留养承祀四类。除情实类要执行死刑外，其他三类均可免除死刑。由于秋审和朝审的结果减免了大部分斩、绞监候死囚的死刑，也有利于体现“慎刑恤罪”的原则，因此被清朝统治者视为“大典”。这一制度发展到今天，就是被人们交口称赞的死期缓期执行制度。由此看来，死刑缓期执行制度并非中国现行刑事法律制度的独创，其委实是中国德治刑法传统在现代的合理变迁。
总体来看，中国古代大体存在着两大类型的合议审判制度：第一种合议制度适用于重大犯罪案件，例如被判死刑的案件、皇亲贵族犯罪的案件，合议的主体是三法司、三公九卿等朝廷百官，他们因案件重大而被皇帝赋予参与决策的权利。在这类案件中，各方意见供皇帝裁判之用，最终决定权掌握在皇帝手中，历朝历代莫不如此。第二种自唐代起，较重大的刑事案件多由刑部官员会同属官组成合议庭进行审理。在重大刑事案件中，合议制度的适用成为普遍现象。
三、中国古代合议制度的主要特征
“凡事不可一人独断，如一人独断，必至生乱。”
[16]这是封建统治者早已经看到的，正是基于这样的认识，历朝历代都有关于合议制审理案件的规定，但是无论任何制度的形成与发展，都不能摆脱其所处的时代特征的控御。中国古代的合议制度具有自己的时代特点，它根本不同于现代意义上的合议制度，归根结底，中国古代的合议制度只是形式意义上的合议制度，它仅仅具有现代合议制度基本特征中的多人参与这一形式而已，其它实质特征都是缺乏的。在此，对各种形态的合议制度的特点加以归纳分析，中国古代合议制度的基本特征可以总结为以下几点：
第一，从合议庭的组成人员上看，组成人员基本都是官方人士，并且都是特定的官员，由法律明确规定哪些人有权参加合议，并非是所有官员都有权参加会审工作，权力由官方专断行使的特征十分明显。
第二，从受案范围上看，大多数案件都实行独任审判的形式，实行合议制形式审理的案件多为重大刑事案件，合议制度并没有成为审判的基本原则，而只能说是审判重囚犯的例外。
第三，从合议庭内部的关系上看，整体上，司法审判尽管多人参与，但由于参与的官员之间往往存在着等级差别，且大家又都听命于皇上，故没有真正实现决策时的平等性，主审官往往决定案件的裁断过程。
第四，从合议庭的最后裁判权的归属上看，合议审判的官员内不一定具有最后裁断权，审而不判者合议决定供上级参考是常态，合议庭工作具有辅。对于实行合议的重大案件，文武百官虽可发表意见
，但仅供皇帝参考，最终裁断权仍在皇帝手中，因此可以说，中国古代的合议制度不过是皇帝为达到集权专制的最终目的，而实行的一种看似“慎刑”的手段而已。四、由中国古代合议制度的特点分析中国现行合议制度的特点之成因
合议制度是中国现行司法审判制度中十分重要的基本制度之一，它的运作对审判独立与公正价值的实现具有举足轻重的作用，因此，现论界与司法实践中都十分重视对合议制度的合理建构的研究。通过上述对中国古代合议制度的各种形态的介绍，我们可以看到，中国现时合议制度运作中的一些特点与古代会审制度的某些特征有不可割断的联系，本文在此结合对古代会审制度与现代合议制度的特征之比较，试对现代合议制度特征之成因加以论述。
中国现行合议制度运作的特点及成因之分析：
1、适用范围广。这是我国现代合议制度与古代合议制度的显著区别之一，现代审判制度中，合议制度是中国司法审判的基本原则，一般的案件都要经过合议庭的审判，这正是现代民主观念发展的产物，也是公正的价值导向所要求的，合议制度的设立就是为了保障审判的公平，防止专断独裁。
2、以3人参与为主。古代有三司会审、九卿圆审，合议庭人员基本是3—9人，但也并非固定，各朝各代也不尽相同，并且是由官员组成的，而现代合议制度以三人为主，合议庭组成人员可以是审判员或者是审判员与陪审员联合组成，这种区别正是历史的进步，是为了保障普通民众利益，是出于公正与效率的平衡的考虑。
3、形合实独。现代合议制度中，合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下是案件承办人一人唱独角戏，这种弊端的形成有现实社会条件的原因与法律制度内部结构的缺陷，但也不能说这与历史的原因毫无关联。中国古代封建体制下的合议制度是皇帝实现专制集权的工具，所以必然是表面会审，而实为主审官一人掌控审判的全过程，甚至可以说最后的裁断归根属于皇帝。中国古代特别是长达数千年的封建社会中官员之间等级森严，讲究“上命下从”，因此现代合议制度虽然不是专制的手段，但是历史的传统使它具有形合实独的特点。
4、审判中讨论机制简单化。合议制度的核心在于有“合”有“议”，只有通过充分的讨论参与才能切实发挥司法民主，体现合议制度相对于独任审判的优越性。而长期受孔孟文化熏染下的中国人特别注意讲情理，重面子，相互之间一般缺乏进行论辩式交流的心理习惯和思维定势，现代合议制度与古代合议制度一样，受“以和为贵”思想的影响，合议庭成员对案件的处理意见只要不是原则性分歧，一般不会发生激烈的辩论和争辩。
5、合议庭权力有限。中国法院的现行各种制度深深镶嵌于中华大地的现实土壤中，几千年的传统法文化观念无时无刻不在发挥着指导和牵引作用，中国社会历来崇尚行政权威，迷信“青天大老爷”和推崇个人决策的历史传统和思维定势。普通民众遇到纠纷时往往找最高领导和行政首长，其次才会想到法院，即便对到法院的案件也热衷于寻求外界进行干预，也就使审判容易受到外来的影响与干预。现代合议制度受传统文化观念的影响，在现在的社会环境与法律体系不甚完善的氛围中，必然使合议庭的权力受到限制。
参考文献
[①]参见《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第318页。
[②]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第11页。
[③]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第39-40页。
[④]《汉书？淮南王安传》，转引自巩富文著：《中国古代法官会审制度》，《史学月刊》1992年第6期。
[⑤]参见胡留元，冯卓慧著：《西周法制史》，陕西人民出版社1989年版，第278页。
[⑥]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第72页。
[⑦]转引自巩富文著：《中国古代法官会审制度》，《史学月刊》1992年第6期。
[⑧]参见张晋藩主编、徐世虹编：《中国法制通史——第二卷战国秦汉》，法律出版社，第610页。
[⑨]参见王健著：《秦汉廷议制度的历史考察》，《徐州师范学报》1985年第1期。
[⑩]参见左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第70页。
[11]张晋藩主编、陈鹏生编《中国法制通史——第四卷隋唐》，法律出版社，第624页。
[12]钱大群著：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第5页。
[13]左卫民、汤火箭、吴卫军著：《合议制度研究——兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版，第70页[14]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第606页。
[15]张晋藩主编：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第521页。
司法制度的特征篇7
关键词:地方税 管理权限 税收管理体制
党的十六届三中全会提出“分步实施税收制度改革……在统一税政前提下，赋予地方适当的税收管理权”。当前，加快地方税管理权限改革，建立和完善与社会主义市场经济体制相适应的分税制财政体制，对于正确处理中央与地方的财政关系，调动中央与地方两个积极性，均具有十分重要的意义。本文就我国地方税管理权限的改革进行初步探讨。
一、地方税管理权限的概念和内涵
地方税管理权限是指建立地方税收制度，执行地方税收制度，保卫地方税收制度的权限。地方税管理权限具有相对性、特定性、规定性的特征。所谓相对性是指，地方税管理权限是相对于中央税管理权限而产生的;所谓特定性是指，地方税管理权限是由特定分税制财政体制所决定的;所谓规定性是指，地方税管理权限是税收法律、法规所规定的。
地方税管理权限包括;地方税收立法、执法、司法等内容。三者是一个不可分割的有机整体，互为条件、互相作用，共同构成地方税管理权限。其中地方税收立法是核心，地方税收执法是关键，地方税收司法是保证。
二、我国地方税管理权限的现状
1994年1月1日，我国实行了分税制财政体制，较好地规范了地方和中央政府利益分配关系，保证了中央政府和地方政府财政的稳定增长，加强了宏观调控。但是，在中央对地方税收管理权限划分上，立法权高度集中，执法权划分错位，司法权尚未健全，依法治税的体制保障还不完善。
(一)立法权高度集中，税收职能作用难以充分发挥
分税制改革已历时10年，但地方税制的改革整体推进缓慢，立法权高度集中，不利于税收职能作用的充分发挥。城市维护建设税、车船使用税、房产税、土地使用税的改革均未到位，征税范围、计税依据及税率、税额难以适应市场经济和社会的发展及财源建设的要求，中央立法不出台，地方又没有立法权，新体制旧税制，既造成了地方财政收人规模过小，又没有发挥这些税种在市场经济条件下的调节功能。这种地方税收立法权高度集中在中央，一方面挫伤了地方政府的积极性，诱发了地方政府不规范的征收行为;另一方面，制约了地方税体系的形成，影响了地方经济的发展。
(二)执法权划分错位，不利于地方经济发展
税收执法权限的划分，主要是国税、地税执法权限的分配。分税制是按税种划分了中央税和地方税，但在实际操作中，却与分税制原则相背离，被划分为地方征管的营业税，有几个行业又划分为国税征管;对企业所得税，则又按行政隶属关系而不是按税种划分收人;在地方企业所得税中，又将地方银行及非银行金融企业甚至集体性质的信用合作社所得税也划归中央收人;2002年实施的企业所得税管理权限调整，将企业所得税的人库级次进行了调整，又将新办企业的企业所得税划归国税管理，并将所得税确定为共享税，中央地方“五五分”。这种不规范的划分执法权，在客观上造成了我国的分税制是“选税制”、“分钱制”，导致了地方税源日趋萎缩，地方财政日见匾乏，地方鼓励投资的积极性受到极大的挫伤。
(三)司法权尚未健全，对涉税犯罪的打击力度不够
税收司法权是确保税收立法、税收执法得以顺畅实施、落实的重要手段。税收司法保卫体系是随着税收的产生而产生的，并伴随着税收的发展而发展。由于我国地方税收司法权尚未健全，对涉税犯罪还不能做出及时、准确的反映，打击力度不够。
三、国际上地方税管理权限划分的模式
世界各国实行的分税制对地方税管理权限的划分，大都是由各国政体所决定的。研究表明，世界各国政体不同，对地方税管理权限划分就不同，“集权”、“分权”、适度“分权”也不尽相同，归纳起来，国际上大体有三种地方税管理权限划分模式:
(一)彻底“分权”模式
这种模式以联邦制政体较为典型，如美国是一个联邦制国家，政府分联邦、州和地方三级，其政治制度的基本特征是“三权”分立。即国家权力分为立法权、行政权和司法权三部分，分别由国会、总统和法院行使，彼此相互制约。联邦宪法明确规定了各级政府的地位和权力，三级政府都有各自独立的立法、执法、司法部分。与联邦制政体相适应，地方具有独立的税收立法权、税收执法权、税收司法权。瑞典、意大利等国，也实行彻底分税制。这种模式的特点是税种和税收关系定型化，税收管理权限划分清楚，是一种完全的分税制。
(二)高度“集权”模式
这种模式以中央集权制政体较为典型，如法国是一个中央集权制国家，中央在地方税管理权限划分上，虽然也实行了分税制，但地方政府没有税收立法权、执法权、司法权，全部由中央政府集中管理。与中央集权制政体相适应，只设国家税务局，地方税由国家税务局派出的机构代为征收。这种模式特点是税种和税收关系单边化，是一种不彻底的分税制。
(三)适度“分权”模式
这种模式以联邦制政体较为典型。如德国是一个联邦制国家，在地方税管理权限划分上，中央税、共享税和一些大的地方税税种，立法权在中央。对一些具有地方特色的税种立法权，统一由地方立法，三级政府都有各自独立的税收体系，都设立了地方税机构。然而，地方具有税收执法权、司法权、部分立法权。这种模式特点是税种和税收关系趋于合理化，地方税管理权限划分适度，是一种集“分权”与“集权”相兼容的分税制。
综上所述，世界各国实行的分税制，对地方税收立法权、执法权、司法权的划分，揭示了两条共性规律:一是国家政体与地方税收立法权、执法权、司法权是相一致的。联邦制政体三级政府，均具有独立的立法权、执法权、司法权或部分立法权。中央集权制政体三级政府，税收立法权、司法权全部集中在中央，地方只有执法权;二是地方拥有独立的税收立法权、执法权、司法权，是世界上大多数国家实行分税制的成功经验。我们认为，上述两条就是地方税管理权限划分的共性规律。
四、我国地方税管理权限划分的改革
根据我国中央集权制特征和基本国情，在全国规范分税制的基础上，借鉴国际经验
，合理划分地方税管理权限，选择适合我国国情的适度“分权”模式。即地方应具有独立的税收执法权、税收司法权和适当的税收立法权模式。
(一)关于地方税收立法权
地方税收立法权划分的总体目标是:坚持以中央立法为主，地方部分立法为辅，实现地方相对独立立法、执法、司法的适度“分权”目标模式。
1.对中央、地方共享税税收立法权、解释权、开征停征权、调整权、减免税权以及税收加征权等，均由中央统一立法。
2.对具有宏观调控功能的个人所得税、企业所得税、固定资产投资方向调节税，其税收的立法权、解释权、开征停征权，应统一由中央掌管，但对税收调整权应部分下放给省、自治区、直辖市。这有利于调动地方的积极性，因地制宜地处理好税收问题，充分发挥这些地方税骨干税种调控经济的作用。
3.对具有周期性波动的税种、生产要素基本不变的税种以及带有地方特色的小税种，如屠宰税、筵席税、车船使用税、土地使用税等，其税收的立法权、解释权、开征停征权、调整权、减免权、加征权等均由地方在中央统一税则的前提下，有相对独立的自主立法权，以调动地方政府理财的积极性。
(二)关于地方税收执法权
总的来讲，应坚持合理划分、简化程序、降低成本、属性归位的原则，划分地方税收执法权限。
1.实行税源共享，分别征收。既符合国际一般惯例，也符合我国国情，还符合地方税收执法实践。实行同源共享，分别征收，主要是中央、地方的共享税(增值税、资源税、证券交易税)，按照各自分成的比例，分别由国税和地税执法机关，从共享税税源中分别征收。这样，不仅实现了税源共享，而且简化了转移支付手续，既有利于国家宏观调控，又有利于地方经济稳定增长，还有利于培植共享税源。
2.实行税种归属，各自征收。根据分税制权责对称的原则，我国建立了国税、地税两套执法机构，中央税由国家税务局征收，地方税由地方税务局征收，并初步建立了以税种归属来划分中央和地方两套税制。但是，在实际操作中，以税种归属划分税收收人，还没有彻底得到解决，个人所得税可以实行分享，企业所得税应全部划归地方管理，收人归地方财政，以激发地方创优环境，吸引投资，鼓励经济增长的积极性。
司法制度的特征篇8
2000年颁发的有关所得税先征后返的三个文件
2000年1月11日,国务院颁发了国发[2000]2号文件《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》,通知要求各地区自行制定的税收先征后返政策,从2000年1月1日起一律停止执行。
2000年10月13日,财政部印发了财税[2000]99号文件《关于进一步认真贯彻落实国务院〈关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知〉的通知》,对上市公司企业所得税先征后返政策的执行时间作出新规定。通知中指出,各地对上市公司企业所得税先按33%的法定税率征收再返还18%(实征15%)的优惠政策将保留到2001年12月31日。从2002年1月1日起,除法律和行政法规另有规定者,企业所得税一律按法定税率征收。对于跨年度清缴入库的2001年度上市公司企业所得税可以在汇算清缴完成后于2002年度办理先征后返手续。2000年是国企脱困的关键一年,为了照顾企业及投资者的利益,财政部通知“先征后返”政策的取消延缓一年。
财政部在财会[2000]3号文《股份有限公司税收返还等有关会计处理规定》中指出,按照国家规定实行所得税先征后返的公司,应当在实际收到返还的所得税时,冲减当期的所得税费用,借记“银行存款”等科目,贷记“所得税”科目。换言之,在实行先征后返的公司中,返还的所得税应按照现金收付制确认。
上市公司所得税优惠政策
企业所得税的税收优惠,是指国家根据经济和社会发展的需要,在一定的期限内对特定地区、行业和企业的纳税人应交纳的企业所得税,给予减征或者免征的一种照顾和鼓励措施。“先征后返”政策的取消,并不会对那些享受其他所得税优惠政策的上市公司带来影响,符合“两高”等规定的上市公司可以继续保留所得税优惠政策。目前我国税制中和上市公司有关的所得税优惠政策主要有以下几种:
1、在国务院批准的高新技术开发区内注册的高新技术企业(简称“两高”企业),减按15%的税率征收所得税;新办的高新技术企业自投产年度起免征所得税两年。前者it、生物制药等行业的上市公司居多,后者则通常和上市公司的子公司有关。
2、经济特区内的内资、外资企业均按15%的所得税税率征收。在5个经济特区注册的上市公司,目前约有123家。这些上市公司中,如果母公司在经济特区注册而子公司在非税收优惠地注册,则合并会计报表中披露的所得税税率通常是15%-33%,该类公司并不少见。
3、民族自治区的地方企业,需要照顾和鼓励的,经省级人民政府批准,可实行定期减税或者免税。比如,宁夏自治区财政厅及税务局《关于我区上市公司企业所得税优惠政策规定的通知》规定,上市公司享受自治区政府确定税收优惠政策到期后,可再享受减按15%的税率征收企业所得税5年的照顾。
4、西部企业。为配合西部大开发,国家税务总局已构建起了促进西部大开发的税收优惠政策体系。包括对设在西部地区国家鼓励类产业的内资企业和外资企业,在一定期限内减按15%税率征收企业所得税等一系列的税收优惠政策。
5、第一批在香港发行H股的9家企业,仍按15%的优惠税率计征。他们分别是上海石化、青岛啤酒、昆明机床、北人印刷、鞍山钢铁、广船国际、仪征化纤、东方电机和渤海化工。
6、由中外合资企业改制而来的上市公司在上市后的一定期限内可继续享用对外资企业的优惠政策。比如灿坤实业在2001年中报中披露,根据《厦门市人民政府关于鼓励台湾同胞在厦门经济特区投资的若干规定》,公司从开始获利年度起,第一年至第四年免征企业所得税,第五年至第九年减半征收企业所得税;根据外商投资企业和外国企业所得税法的实施细则的规定,公司在上述税收减半期满后,若当年出口产值达到当年企业产品产值70%以上,可以减按10%的税率征收企业所得税。因此公司1996年至2000年减半征收,实际税率7.5%,2001年1月1日至6月30日实际税率10%.同时根据《外商投资企业和外国企业所得税法》,子公司上海灿坤实业有限公司2000年至2001年免税,2002年至2004年减半征收,即实际税率12%.
7、农业产业化国家重点龙头企业,将暂时免征所得税。11月7日,农业部、财政部、中国人民银行、中国证监会、国家税务总局等8部委联合确定了151家农业产业化国家重点龙头企业。
8、一些特定行业如信息业、公用事业的新办企业在开办以后的1-2年内可免税或减半征税,这种情况一般适用于上市企业下属新成立的子公司。比如,国务院颁发的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》中规定,新创办软件企业经认定后,自获利年度起,享受企业所得税“两免三减半”的优惠政策;对国家规划布局内的重点软件企业,当年未享受免税优惠的减按10%的税率征收企业所得税。
9、其他。比如,企业利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的可在五年内减征或者免征所得税;企业遇有风、火、水、震等严重自然灾害,可在一定期限内减征或者免征所得税。赤天化就属于利用“三废”而得到税收优惠的企业。
从目前上市公司情况来看,2002年1月1日后符合各类优惠政策规定的企业估计占上市公司总数的1/4左右。其中前几类上市企业可以减按15%的税率征收所得税,他们将成为继续享受所得税优惠的上市企业的主流,而且这些上市公司地区差异性明显,相当一部分集中在深圳、珠海、汕头、厦门、海南及西部地区。同时,预计明年1月1日先征后返政策取消后各行业所受影响不一。从影响程度来看,由于生物制药、it等行业的公司多属高新技术企业,其享受的税收优惠政策不属于本次清理的对象,所以预计受影响较轻;而建材、化纤、化工、房地产、服装、有色冶金和造纸等行业将受到较大影响,因为这些多属于传统产业,科技含量相对不如新兴产业,公司注册地在经济特区或部级高新技术开发区的所占比重不多。
分析上市公司企业所得税时应注意的几个问题
上市公司企业所得税的分析是个复杂的问题,为了更精确地分析“先征后返”政策取消对上市公司业绩的影响,本文在此提出分析所得税时值得注意的几个问题。
1、税收策划问题。比如,国务院2000年2号文规定“如确需通过税收先征后返政策予以扶持的,应由省(自治区、直辖市)人民政府向国务院财政部门提出申请,报国务院批准后才能实施”,一些上市公司可能充分利用现行规定的弹性来策划继续享受先征后返优惠。此外,尽管财政部规定先征后返政策将于今年年末结束,但上市公司仍然可能通过转移注册地、申请“双高”等策略进行税收策划,从而减轻“先征后返”政策取消对公司业绩带来的负面影响。为此,投资者不妨关注近期一些上市公司关于所得税政策方面的公告。
2、母公司和子公司所得税税率不一致问题。上市公司定期报表中披露的企业所得税税率经常是15%-33%,这表明母公司和子公司所得税税率不一致,其中一部分享受优惠,而另一部分则按33%的法定税率征收。目前我国所得税税率存在明显的地区和行业差异,而上市公司大多都是控股集团型企业,拥有多个控股、参股子公司,母公司和子公司又经常位于不同的地区或属于不同的行业,这些情况导致了母公司和子公司适用的所得税税率经常不一致。而我国目前会计报表上披露的主要是合并会计报表的信息,这就产生了披露的税率不单一的现象,同时也给所得税的量化分析造成了很大的困难。
3、所得税优惠的会计处理方法不一致问题。对于先征后返政策,各上市公司的会计处理方法不尽一致,有些直接按实际负担的15%计提所得税,有些将地方财政返还的18%部分计入补贴收入项目,也有一些将超过15%由地方财政返还的部分在利润表中所得税项下增列报表项目“财政返还收入”。后两种方法的所得税项目仍按国家统一税率33%计列。针对上述情况,2000年7月,财政部在财会[2000]3号文《股份有限公司税收返还等有关会计处理规定》中指出,按照国家规定实行所得税先征后返的公司,应当在实际收到返还的所得税时,冲减当期的所得税费用,借记“银行存款”等科目,贷记“所得税”科目。换言之,在实行先征后返的公司中,返还的所得税应按照现金收付制确认。实务工作中,许多企业收到财政返还部分通常是在第二年年初,根据上述文件精神,应冲减第二年的所得税费用。如果目前享受先征后返优惠政策的上市公司遵守这一规定,那么他们今年年末的所得税费用将按33%的税率计征。不过为了考虑各方利益,估计各上市公司在实际操作中仍会存在不同做法,或直接按实际负担的15%计提,或按33%的税率计征,待明年返还后再冲减,这又为分析税收政策变更对上市公司业绩影响造成了障碍。
4、应纳税所得额与会计利润之间存在差异。税法规定的计税依据是应纳税所得额,它与会计利润存在显着差异。比较典型的是,长期股权投资采用权益法核算的企业,按照会计制度,应在期末按照被投资企业的净利润以及投资比例确认投资收益,计入会计利润;但按照税法,如果投资企业的所得税税率大于被投资企业的所得税税率,投资企业从被投资企业分得的利润要补交所得税,并且在投资企业实际分得利润或被投资企业宣告分配利润时才计入应纳税所得。
司法制度的特征篇9
关键词:地方税管理权限税收管理体制
党的十六届三中全会提出“分步实施税收制度改革……在统一税政前提下，赋予地方适当的税收管理权”。当前，加快地方税管理权限改革，建立和完善与社会主义市场经济体制相适应的分税制财政体制，对于正确处理中央与地方的财政关系，调动中央与地方两个积极性，均具有十分重要的意义。本文就我国地方税管理权限的改革进行初步探讨。
一、地方税管理权限的概念和内涵
地方税管理权限是指建立地方税收制度，执行地方税收制度，保卫地方税收制度的权限。地方税管理权限具有相对性、特定性、规定性的特征。所谓相对性是指，地方税管理权限是相对于中央税管理权限而产生的;所谓特定性是指，地方税管理权限是由特定分税制财政体制所决定的;所谓规定性是指，地方税管理权限是税收法律、法规所规定的。
地方税管理权限包括;地方税收立法、执法、司法等内容。三者是一个不可分割的有机整体，互为条件、互相作用，共同构成地方税管理权限。其中地方税收立法是核心，地方税收执法是关键，地方税收司法是保证。
二、我国地方税管理权限的现状
1994年1月1日，我国实行了分税制财政体制，较好地规范了地方和中央政府利益分配关系，保证了中央政府和地方政府财政的稳定增长，加强了宏观调控。但是，在中央对地方税收管理权限划分上，立法权高度集中，执法权划分错位，司法权尚未健全，依法治税的体制保障还不完善。
(一)立法权高度集中，税收职能作用难以充分发挥
分税制改革已历时10年，但地方税制的改革整体推进缓慢，立法权高度集中，不利于税收职能作用的充分发挥。城市维护建设税、车船使用税、房产税、土地使用税的改革均未到位，征税范围、计税依据及税率、税额难以适应市场经济和社会的发展及财源建设的要求，中央立法不出台，地方又没有立法权，新体制旧税制，既造成了地方财政收人规模过小，又没有发挥这些税种在市场经济条件下的调节功能。这种地方税收立法权高度集中在中央，一方面挫伤了地方政府的积极性，诱发了地方政府不规范的征收行为;另一方面，制约了地方税体系的形成，影响了地方经济的发展。
(二)执法权划分错位，不利于地方经济发展
税收执法权限的划分，主要是国税、地税执法权限的分配。分税制是按税种划分了中央税和地方税，但在实际操作中，却与分税制原则相背离，被划分为地方征管的营业税，有几个行业又划分为国税征管;对企业所得税，则又按行政隶属关系而不是按税种划分收人;在地方企业所得税中，又将地方银行及非银行金融企业甚至集体性质的信用合作社所得税也划归中央收人;2002年实施的企业所得税管理权限调整，将企业所得税的人库级次进行了调整，又将新办企业的企业所得税划归国税管理，并将所得税确定为共享税，中央地方“五五分”。这种不规范的划分执法权，在客观上造成了我国的分税制是“选税制”、“分钱制”，导致了地方税源日趋萎缩，地方财政日见匾乏，地方鼓励投资的积极性受到极大的挫伤。
(三)司法权尚未健全，对涉税犯罪的打击力度不够
税收司法权是确保税收立法、税收执法得以顺畅实施、落实的重要手段。税收司法保卫体系是随着税收的产生而产生的，并伴随着税收的发展而发展。由于我国地方税收司法权尚未健全，对涉税犯罪还不能做出及时、准确的反映，打击力度不够。
三、国际上地方税管理权限划分的模式
世界各国实行的分税制对地方税管理权限的划分，大都是由各国政体所决定的。研究表明，世界各国政体不同，对地方税管理权限划分就不同，“集权”、“分权”、适度“分权”也不尽相同，归纳起来，国际上大体有三种地方税管理权限划分模式:
(一)彻底“分权”模式
这种模式以联邦制政体较为典型，如美国是一个联邦制国家，政府分联邦、州和地方三级，其政治制度的基本特征是“三权”分立。即国家权力分为立法权、行政权和司法权三部分，分别由国会、总统和法院行使，彼此相互制约。联邦宪法明确规定了各级政府的地位和权力，三级政府都有各自独立的立法、执法、司法部分。与联邦制政体相适应，地方具有独立的税收立法权、税收执法权、税收司法权。瑞典、意大利等国，也实行彻底分税制。这种模式的特点是税种和税收关系定型化，税收管理权限划分清楚，是一种完全的分税制。
(二)高度“集权”模式
这种模式以中央集权制政体较为典型，如法国是一个中央集权制国家，中央在地方税管理权限划分上，虽然也实行了分税制，但地方政府没有税收立法权、执法权、司法权，全部由中央政府集中管理。与中央集权制政体相适应，只设国家税务局，地方税由国家税务局派出的机构代为征收。这种模式特点是税种和税收关系单边化，是一种不彻底的分税制。
(三)适度“分权”模式
这种模式以联邦制政体较为典型。如德国是一个联邦制国家，在地方税管理权限划分上，中央税、共享税和一些大的地方税税种，立法权在中央。对一些具有地方特色的税种立法权，统一由地方立法，三级政府都有各自独立的税收体系，都设立了地方税机构。然而，地方具有税收执法权、司法权、部分立法权。这种模式特点是税种和税收关系趋于合理化，地方税管理权限划分适度，是一种集“分权”与“集权”相兼容的分税制。
综上所述，世界各国实行的分税制，对地方税收立法权、执法权、司法权的划分，揭示了两条共性规律:一是国家政体与地方税收立法权、执法权、司法权是相一致的。联邦制政体三级政府，均具有独立的立法权、执法权、司法权或部分立法权。中央集权制政体三级政府，税收立法权、司法权全部集中在中央，地方只有执法权;二是地方拥有独立的税收立法权、执法权、司法权，是世界上大多数国家实行分税制的成功经验。我们认为，上述两条就是地方税管理权限划分的共性规律。
四、我国地方税管理权限划分的改革
根据我国中央集权制特征和基本国情，在全国规范分税制的基础上，借鉴国际经验，合理划分地方税管理权限，选择适合我国国情的适度“分权”模式。即地方应具有独立的税收执法权、税收司法权和适当的税收立法权模式。
(一)关于地方税收立法权
地方税收立法权划分的总体目标是:坚持以中央立法为主，地方部分立法为辅，实现地方相对独立立法、执法、司法的适度“分权”目标模式。
1.对中央、地方共享税税收立法权、解释权、开征停征权、调整权、减免税权以及税收加征权等，均由中央统一立法。
2.对具有宏观调控功能的个人所得税、企业所得税、固定资产投资方向调节税，其税收的立法权、解释权、开征停征权，应统一由中央掌管，但对税收调整权应部分下放给省、自治区、直辖市。这有利于调动地方的积极性，因地制宜地处理好税收问题，充分发挥这些地方税骨干税种调控经济的作用。
3.对具有周期性波动的税种、生产要素基本不变的税种以及带有地方特色的小税种，如屠宰税、筵席税、车船使用税、土地使用税等，其税收的立法权、解释权、开征停征权、调整权、减免权、加征权等均由地方在中央统一税则的前提下，有相对独立的自主立法权，以调动地方政府理财的积极性。
(二)关于地方税收执法权
总的来讲，应坚持合理划分、简化程序、降低成本、属性归位的原则，划分地方税收执法权限。
1.实行税源共享，分别征收。既符合国际一般惯例，也符合我国国情，还符合地方税收执法实践。实行同源共享，分别征收，主要是中央、地方的共享税(增值税、资源税、证券交易税)，按照各自分成的比例，分别由国税和地税执法机关，从共享税税源中分别征收。这样，不仅实现了税源共享，而且简化了转移支付手续，既有利于国家宏观调控，又有利于地方经济稳定增长，还有利于培植共享税源。
2.实行税种归属，各自征收。根据分税制权责对称的原则，我国建立了国税、地税两套执法机构，中央税由国家税务局征收，地方税由地方税务局征收，并初步建立了以税种归属来划分中央和地方两套税制。但是，在实际操作中，以税种归属划分税收收人，还没有彻底得到解决，个人所得税可以实行分享，企业所得税应全部划归地方管理，收人归地方财政，以激发地方创优环境，吸引投资，鼓励经济增长的积极性。
司法制度的特征篇10
关键词：小额货款；公司税收；征管思考
1引言
随着社会经济的发展，小额贷款这种新生行业也得到了社会以及国家的认可。小额贷款能为我国的三农经济以及中小企业发展提供有利的建设条件，为他们提供更多的资金支持。但是国家在对小额度贷款公司进行税收征管的过程中，公司法律定位不明确、税收政策界限比较模糊以及税收负担相对较重，这些问题逐渐地呈现出来了。因此，我国相关部门需要思考加强小额贷款公司税收征管的对策。
2小额贷款公司特点
就我国而言，我国的小额贷款公司的业务区域范围比较狭窄，所进行的业务也只是限定于当地的一些业务。当满足了小额贷款公司相应的贷款申请条件以后，当事人就可以与贷款公司签订相应的合同。与此同时，小额贷款公司所申请的贷款金额比较少，但都是要各个省级的金融办批准以后才能进行相应的贷款服务，同时需要到当地的工商部门注册。小额贷款公司属于一个新生行业，其正在社会上兴起。
3小额贷款公司税收征管存的问题
3.1税收政策针对性不清，法律不完善
在小额贷款公司税收征管问题上，存在着针对性不清的问题。国家没有制定针对性的法律制度进行税收征管管理。同时，企业以及相关的税务部门在对政策的理解上存在着差异性，其计算方式不统一。贷款公司在按照优惠政策执行税收时存在着一系列的问题，这直接增加了基层税务机关对小额贷款税收征管工作的难度。
3.2财务核算不科学，制度不完善
就当前而言，我国针对小额度贷款公司税收征管的制度规定不够完善，没有采用科学合理的方式进行财务核算。这容易导致在税款征收方面存在着较大的漏洞，最终影响国家税款征收的收入，减少了国家税款征收来源。其次，在税源管理方面，我国也没有制定相应的监管制度对税源进行有效管理。这促使公司在贷款方面没有按照国家制定的政策制度开展工作。
4强化小额贷款公司税收征管的对策
4.1完善法律政策
针对我国当前小额贷款公司税款征管方面法律政策不完善的问题，我国需要制定相应的税收征管的法律政策。当前影响小额贷款公司的税收征管发展的主要原因是无法确定小额贷款公司的合法性。当解决好了小额贷款公司的定位问题以后，其他的问题也会相应地达到解决。当确定了贷款公司属于金融企业以后，就需要按照金融企业的相关税收政策进行税收征管工作。以小额贷款公司的实际情况为基础，相关部门需要对该行业的政策制度进行及时且深入地研究，将小额贷款公司的法律地位、经营范围、业务规范、监管主体以及相关的行为准则都确定下来，从法律层面上保护小额贷款公司的合法权益。
4.2完善财务管理核对制度
在加强小额贷款公司税收征管方面，要按照相关的规定，地方性的政府需要将审批设立、监管以及处置风险落实到具体的主体上。对监管主体进行明确，当发生问题时能尽快地找到监管主体，查明原因。监管主体需要加强对小额贷款公司的监管，并为其制定相应的风险预案，当发生各种金融风险时，可以按照风险预案进行处理操作。首先，要及时地采取行动对各种违规违法行为进行查处，可以采用现场检查以及非现场检查的方式，了解事故发生的原因。其次，要建立起社会评级体系，综合性评价行业相关的经营情况、营利状况、风险控制水平等这几个方面的问题，同时完善财务管理核对的制度。再次，确定惩罚以及强制退出的机制，对于一些有问题的小额贷款公司，相关部门要明确其整改的时间。对于一些没有按照要求整改的公司并且严重地违法经营法规的人员，可以视情况撤销关闭该公司。最后，想要成立小额贷款公司则必须要满足相应的政策，并联合地制定出年审的方式，避免出现不符合政策规定而享受税收优惠政策的现象，最终导致国家税款流失严重。
4.3强化监管
强化监管是加强小额贷款公司税收征管的重要保证。为提升小额贷款公司股东以及公司经营者的满意程度，促使其能严格地按照税法开展工作，相关部门则需要研究并制定出小额贷款公司相关的纳税服务的标准，强化对小额税款公司税收征管的监督与管理。在监管过程中，首先要加强税收法律宣传，对公司进行相应的税收法律指导。同时，还可以建立小额贷款公司培训机制，为办税人员制定相应的培训计划，对培训的内容进行相应的优化，最终促使财务人员的税收管理能力提高。其次，成立一支具备高素质的综合能力的税务干部管理队伍，建立起一套风险涉税数据模型。在监管过程中，需要不断地扩充咨询渠道，这能为纳税人提供相应的涉税风险提示。同时，纳税人员可以针对不懂的问题向纳税人询问，从而能正确地理解自身的税收权利以及义务，有效地减少涉税风险。再次，在开展特色纳税服务的过程中，需要确保纳税人指导相关的税收规定。及时地将最新更改的政策公布到网上，促使纳税人的知情权得到有效保障。及时地在网上公布信息，这样能促使纳税人及时地了解最新的政策，学习税收政策，减少小额度贷款公司的涉税风险，能严格地按照法律制度开展相关工作。
5结语
综上所述，当小额贷款公司不断发展的过程中，相关部门需要加强对小额贷款公司的税收征管的力度。通过完善法律政策，促使小额贷款公司能够按照相应的额法律规定开展贷款工作。其次，完善财务管理核对制度。最后，强化监管确定监管的主体，明确监管责任，通过组织办税人员培训，促使办税人员的业务管理能力提高。借助以上方式总结管理办法，促使小额贷款公司税收征管水平提高。
参考文献
[1]陆晓东.关于加强小额贷款公司税收征管的思考[J].财经界(学术版),2015(17).
[2]郑宁.小额贷款公司税收管理风险与防范[J].税务研究,2016(6).