企业并购的法律篇1
合理评估公有制企业的现有资产的前提下，通过兼并重组实现企业、政府和社会的多赢，是参与兼并各方追求的理想境界，也契合党和国家有关公有制企业改革的政策方向。在众多的“民并公”现实案例中，成功者有之，目标落空者亦有之。从目标落空的案例来看，又大体可分为两类，一类是国家或集体受损型，一类是民营企业受损型。前者的典型表现是内外勾结，低估被并购企业的资产，损害国家或集体利益。对于此种问题，已有了比较明确和充分的认识，法治措施也在不断跟进和完善。后者则主要是指，民营企业在并购公有制企业过程中，由于法治环境、政府行为等方面的因素，不但没有实现预期的利益目标，反而深陷泥淖，自身难保的情况。如目前较有影响的某省本溪市经济技术开发区曲轴实业有限责任公司并购该市农业机械制造厂就属此类。这种情况可能属于个别现象，但是其对人们特别是民营企业主对市场经济和法治的合理预期和内心信念的挫伤效应是十分严重的，同样应引起足够重视并需要深刻反思。
在市场经济社会中，正确界定私人产权、合同自由与政府干预三者之间的关系是理解和构建法治的前提和基础。首先，私人财产权必须得到法律的充分肯认和保护；第二，合同自由必须要有法律保障。在不违背法律明确规定的前提下，当事人有自由缔结契约的权利；在意思表示真实、一致的情况下，合同效力在特定当事人之间等同于法律，必须信守并不受非法干涉。第三，国家或政府应保护私人产权、保障合同自由；公权力对私权利的干预必须合理、适度并依法进行。上述三项原则是互动的统一整体，市场经济社会的秩序构建必须予以遵循。考察一些在“民并公”过程中民营企业受损的案例会发现，问题的原因往往在于法治环境，而法治环境出现问题的根源则是上述三项原则没有得到地方政府乃至司法机构的认同和践行。
企业并购首先是个合同行为。在“民并公”案例中，民营企业一般是并购方，而公有制企业是被并购方。民营企业是否需要通过并购实现发展、并购时机是否成熟、选择谁作为并购对象以及并购代价如何，均应由民营企业根据自身发展和市场实际情况自行决定。这是合同自由原则的基本要求。然而，有些地方由于急于想解决一些经营困难的公有制企业的实际问题，甚至为了彻底甩掉财政包袱，千方百计地寻找、苦口婆心地劝说，甚至动用政府的公共影响力压服一些效益好的民营企业与一些包袱企业签定“合同”，实现合并。
民营企业的活力源泉和比较优势在于其清晰明确的产权归属。民营企业主对企业享有所有权，在市场竞争中，决策自主、风险自担。政府与有关国家机关的主要职责就是保护好民营企业的产权所有者的私人财产权，引导和监督企业合法经营。对于肆意践踏企业财产权的不法行为应绳之以法，严肃处理。只有企业的产权得到了有效保护，企业才能发展并实现利润，国家税收和职工利益才能得到根本保障。有的地方政府视民营企业为“肥肉”，强行摊派，甚至有些官员吃拿卡要，这都是不尊重私人产权的表现。在“民并公”的过程中，一般采取吸收合并的方式，其结果是被并购方的法律主体资格消灭，资产并入，人员接收，最终出现一个规模更大的民营企业。对于并购后产生的民营企业，政府同样应该分清产权归属，并给予充分的尊重和保护。在本溪等地方还出现了完成并购后的民营企业中原公有制企业个别职工因劳动纠纷不满，在一些不法分子组织下哄抢、私分企业资产的现象，对此，地方政府不但不依法制止和处理，反而包庇纵容。这种做法不但严重破坏了法律的严肃性，也违背了十六届三中全会关于保护私有财产权和民营企业合法权益的基本精神。
企业并购的法律篇2
一、关于并购模式
(一)杠杆收购(管理层持股)
即以被收购企业为抵押。通过大量债务或权益融资进行收购的行为。法律上规定的债务融资一般有贷款和发行债券两种方式，贷款一般较发行债券的法律程序简单，法律对发行债券的主体有着严格的规定。管理层持股是一种常见的杠杆收购，目标企业的管理层往往会通过融资收购本企业股权，法律对国有企业管理层做了额外的严格规定。明确规定管理层要履行相关程序，不得参与收购过程，对业绩下滑负有责任的，不得参与收购。
(二)要约收购
《上市公司收购管理办法》规定，持有上市公司股票未达到30％，可自由选择增持方式：持股超过30％的，必须以要约方式进行。但是经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。要约收购具有强制性。本着公开、公平、公正的原则，使每一个股东有机会卖出或按比例卖出自己的股票。法律对要约收购还有更详细的规定，向证监会提出要约豁免但未取得的，应当以现金支付收购价款：已经拟协议收购的，超过30％部分要改为要约收购：在取得要约豁免后，则可履行其收购协议。
(三)反向收购
又称为借壳上市，指非上市公司通过收购一家已上市的壳公司，再由壳公司通过关联交易反向收购非上市公司，使其成为上市公司的子公司而获得上市资格。其优点有上市周期短，成功有保障及上市成本低。但借壳上市这种手段如今已经有所限制，尤其是关联交易，已经受到许多法规规制。主要有：信息披露制度、股东大会批准制度、股东表决权排除制度、反对股东的股份收买请求权制度、独立董事制度、股东大会决议的撤销制度等。这些法律规制有效地限制了资本市场的投机行为，保障了资本市场公开公平运行。
(四)其它模式
鉴于并购过程中某一个步骤或几个步骤都可以设定一些特殊的规制，常用的有对赌协议、赔偿条款、退出条款、同业竞争条款等。这些规制都可以因具体情况而设定，目的是为并购交易建立一个稳定成熟的法律环境，保持权利和义务清晰明朗，保障并购顺利进行，促进并购后企业效益的提升。比如对赌协议用来激励企业绩效，赔偿条款用来保护目标企业的利益。退出条款用来保护投资者的利益，同业竞争条款则是用来限制控股股东及高管从事和上市公司业务相关的业务来保护大多数股东的价值。
二、关于反收购模式
(一)毒丸计划
为了阻止被恶意收购，目标公司采取一系列措施使并购不能实施，最常用、最有效的措施叫做毒丸计划，又叫股权摊薄反收购措施。其内容是通过向其他股东以低价发行新股而稀释股权，从而抬高收购成本，以阻止恶意收购的发生。毒丸离不开法律的环境。毒丸在美国广泛流行，却为英国的公司法所禁止。在我国，法律并未对毒丸计划明确禁止，但由于我国资本市场不够完善，恶意收购发生的机会少，尤其在国有资产方面少之又少，我国新公司法对原来同股必须同权同利的强制性作了修改，赋予了公司更多的自治权，还有增加了新增资本股东优先认购权的规定，这无疑为毒丸计划在我国实施提供了法律依据。
(二)其它反收购措施
在资本市场，除了反收购计划，还有很多其它措施，通常为人所知的有白衣骑士、三色降落伞、绿色邮件、焦土政策等，其中涉及到了诸多法律问题。比如，绿色邮件是目标公司通过私下协商，以高于市场价的溢价，从某些股东手中购回其大量股份。这在一定程度上涉嫌行贿；又如焦土政策，我国新的《上市公司收购管理办法》规定，在完成收购前，未经股东大会批准。被收购公司董事会不得通过处置公司各项资产和业务对公司经营成果造成重大影响，被收购公司不得进行重大买卖投资行为，这样使焦土政策在我国失去了用武之地。
(三)反反收购措施
当毒丸计划发起时，收购企业可以以保护股东利益为由，被并购企业实施毒丸计划摊薄股权，损害股东利益。一经就会有一个诉讼周期。在这个周期中，暂时不可以实施毒丸计划，收购企业则可以在这个周期内继续增持目标企业的股票。此外，很多法律，例如美国商业判断规则、香港城市法典、德国兼并收购条例、欧共体13号公司法指令等，都包含了对反收购措施的限制，这在客观上也可以作为反反收购的一种手段。
三、关于跨国并购
(一)海外竞购
我国企业在海外进行跨国并购时往往会遇到很多意想不到的困难，其中之一就是其它企业的竞购。要赢得竞争对手，光靠单纯的高价格是不够的。首先，能利用的政治因素要尽量利用，选择适当的时机。把并购置于一个优良的外交氛围中。其次，并购条款一定要符合目标企业所在国以及目标企业母公司所在国的法律规定，这样才能在意外发生的国际并购诉讼中立于不败之地。最后。在并购协议中要尽可能多地加入排他性条款。比如，未经收购方同意被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，这样方能保证在海外并购中排除竞争对手的障碍。
(二)垄断及不正当竞争
跨国并购中各国法律对垄断及不正当竞争都有严格的规定，要想并购顺利成功，需要通过相关部门的审查与批准，这给并购带来很大难度。以美国为例，外国企业在美国进行并购时，需接受美国联邦贸易委员会(FtC)的审查，FtC会根据《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《塞勒一克福佛反对合并法》，《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》，《反垄断程序修订法》以及美国司法部反托拉斯局颁布的《并购指南》，对并购项目进行严格的审查。
(三)国家风险
国外资本进入本国某领域，是否会对国家安全造成威胁，这是每个国家必须考虑的问题。正因为这样，跨国并购必须经历艰难的审查，必须在不威胁东道国安全的情况下才能继续实施。以美国为例，美国是针对国家安全审查最严格的国家，《埃克森一佛洛里奥法案》规定，只要有足够证据证明在美国发生的并购行为对美国国家安全产生威胁。总统就有权暂停或中止该并购交易。而总统则具体授权美国外资委代其行使该权力。法案中虽然未对什么是国家安全给出定义，但是列举出一些特定的要素，这使得美国政府的自由量裁权非常大，因而使跨国并购的结果变得难以预测。
四、并购中的转让问题
(一)股权转让
公司法规定。股东之间可相互转让出资。向股东之外的人转让时，须经全体股东半数以上同意。收到通知30日内未答复，则视为同意转让；不同意的股东应购买这份出资，如不购买则视为同意。同等条件下，其他股东对此有优先购买权，两个以上股东行使优先购买权的，先协商购买比例，协商不成则按各自出资比例购买。问题通常出现在对外转让上。对外转让可能会产生两种结果：一是半数以上同意转让，二是半数以上不同意。第一种情况只存在异议股东与拟转让股东协商购买价格问题，无外部出让对象，不存在优先购买权问题。第二种情况则存在优先购买权问题。这里要注意的是，优先购买权是法律赋予老股东的一项权利。无需主张即可享有，也可明示或默示放弃。此处提到的同等条件不是绝对相同，只需价格期限等主要条件相同即可。而优先购买权亦可同期多次使用。
(二)国有产权转让
企业并购的法律篇3
论文关键词：企业；并购；风险；防范
2006年12月5日，国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》，鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业的改组改制改造，鼓励中央企业和地方企业之问通过股权并购、股权置换、相互参股等方式进行重组，进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业，到2010年，国资委履行出资人职责的企业调整和重组至80～100家。可以判断，未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。然而，如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。
l并购概述
所谓并购(m＆a)，是指一个企业购买另一企业的产权，它包括兼并(merger)和收购(acquisition)两种形式。兼并主要指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低成本、获取资源、产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，以达到完全控制对方的目的，兼并完成后，被兼并企业不复存在。收购则是一企业以某种条件获得另一企业的产权，从而处于控制地位(包括绝对控制或相对控制)的产权交易行为，收购完成后，被收购企业仍是法律意义上的产权主体。对于收购，从收购标的的角度来划分，可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购目标公司全部或实质全部的资产而接管被收购方。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而获得对目标公司的控制。无论是兼并还是收购，其最终目的是为了实现并购企业的发展战略，实现并购企业的企业价值最大化。
然而，并不是所有的并购都会带来企业价值的增长，据统计，在全球并购活动中，有54％的并购行为最终证明是失败的(source：secor m＆a database updated usingbloomber)。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险，是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
2并购法律风险识别
(1)信息不对称风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，是指企业在并购过程中对被并购方(目标公司)的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对等，从而给并购活动带来的不确定因素。
企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方一般很难在相对较短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。一些并购活动因为并购方事先对被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性(如应收账款实际无法收回等))、或有事项等缺乏深入了解，没有发现隐瞒的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，从而给目标公司埋下巨大的潜伏债务，使并购方在并购实施后落入陷阱，难以自拔。
(2)法律不对称风险。这种风险在跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景等不同，规定不尽一致，从而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利等。
(3)并购协议、并购程序合法性风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。由于专业人士的缺乏，并购方案的设计缺陷等原因，一些并购交易会有意无意、或多或少地违反法律的规定，突出地表现在有关信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面，导致并购失败。如在上市公司收购中董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见，或者独立董事没有单独发表意见，导致程序不合法等。
(4)目标公司反收购风险。由于有些并购并不是两厢情愿的，目标公司在面临敌意收购或恶意收购时，为了争夺公司控制权，可能会采取反并购措施。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”、“金色降落伞计划”、“死亡换股”等，这些反并购手段，有的带有严重的自残性质，有的过分关注管理层利益，有的与法律冲突，会在很大程度上损害目标公司自身的利益，从而造成在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，一蹶不振。对于并购公司而言，有可能导致花了高成本，得到的却并不是真正想要的东西，更有甚者，还可能与目标企业两败俱伤、同归于尽。
(5)行政干预风险。企业并购本质上来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断自主作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，在涉及国有企业的并购中，政府主导型的并购频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些违反企业意愿强行并购，实行“拉郎配”，有些则因某些利益关系对并购进行干涉，阻碍并购。
(6)泄密风险。在市场经济中，企业并购是一项高度保密的工作，并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要，它不仅是谈判的砝码，也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏，将导致竞争对手的加入，并购价格的提升，并购成本的增加，甚至导致并购的失败。在上市公司并购中，上市公司股价对并购信息极为敏感，稍有不慎，就会导致股价的连续涨停或跌停，从而引起证券监管机构的关注，可能要求强制披露并购信息，这对尚处在并购过程中的并购企业而言，将造成被动，可能导致并购的失败。
3规避并购法律风险的主要措施
作为并购方，为确保并购成功应采取必要措施防范各类法律风险。
(1)积极调研法律与政策。由于并购行为不仅受全国性法规调控，还涉及诸多地方性法规和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定与政策导向是作出并购战略决策的先决条件。
并购公司应对目标公司所在地的法律和政策作以下分析：该地域对并购的一般态度；并购方在该地域享受何种优惠待遇；目标公司所从事的经营活动是否为限制领域等。目前，涉及国有控股上市公司并购的全国性法律法规、规章制度等主要内容如附表。
(2)审慎进行尽职调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。在并购双方信息不对称情况下，审慎调查对于防范并购中的风险至关重要，应作为并购签约前及决策前的必经程序。
为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在选择潜在的目标公司之前，必须收集整理目标公司的相关信息资料，对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了了解目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。惟有如此，才能保证所选对象正确。由于目前一般采用价值要素评价体系来评估目标公司，因此单纯的财务调查是远远不够的，而应对目标公司的价值要素体系进行调查。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括：核心技术和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力等。并购企业应围绕目标公司价值要素制作调查清单后分工实施。此外，需要重点关注下列极有可能暗含风险的问题：
1)土地及房产、设备的权利与限制：权属证明是否合法有效、土地使用性质及年限、有无限制、设备等主要资产是否为融资租赁。
2)知识产权：权属性、专利到期日、发明或专利的实际控制人、商标的使用是否有条件或限制。
3)关键合同与合同承诺：长期购买或供应合同、合资企业合同、技术许可合同、对外担保情况，这些合同可能对公司的日后经营产生重大影响。
4)税收与环保责任：目标公司已纳税情况、有无欠缴税、有无税收优惠及是否会调整等；经营产品与当地环保的关系、有无违反环保记录、潜在的环保责任等等。
5)员工利益：员工合同特别是高管聘用合同(有无对并购的限制)、股票期权、退休金计划等。
6)诉讼与争议：目标公司当前面临和潜在的诉讼及仲裁，它们对公司的影响，有无索赔。
7)其他或有事项。
(3)合适选择并购形式与对象。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。因此，应积极与目标公司协商，尽可能采用协议并购形式，降低反收购风险发生的可能性。而且通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险，同时，也有利于并购完成后的整合与后续合作。
(4)妥善处理与政府关系。当前，我国正处于转轨经济时期，社会主义市场经济尚未完全建立起来，因此政府在企业并购中的地位十分重要，不仅并购前要取得政府的同意，并购中要获得政府的审批，而且并购完成后企业要得到发展也离不开政府的支持。因此，要积极与政府沟通，建立与政府部门的良好关系，获得其支持和帮助。
(5)切实好做并购保密工作。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
(6)聘请高水平中介机构。并购是一项专业化要求很高的行为，并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限，很难独自完成并购，需要聘请法律顾问、财务顾问(投行)、评估师等专业机构。这些中介机构在并购中对法律风险的防范起着重要作用。法律顾问的主要作用包括并购活动的法律策划、并购尽职调查、起草并修改并购合同、出具法律意见书、参与并购谈判等。财务顾问的主要作用是进行并购可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判、协调沟通并购各方关系等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的并购事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。评估师的评估结果则是并购方出价的重要依据。
在聘请专业机构时，一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的机构，同时应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
(7)严密安排并购协议条款。并购协议是并购交易的法律表现，严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言，在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。
1)一般条款
1陈述与保证条款。这类条款要求并购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。
就目标公司而言，其应如实陈述和保证的内容包括公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、对外担保、或有负债、合同关系、劳资关系及保险、环保等情况；就并购公司而言，应如实陈述和保证的内容有：公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。
②维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标公司须维持目标公司现状，不得修改章程，分派股利和红利，并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前，并购方对目标公司仍有审慎调查的权利。维持现状条款的设置大大有利于并购方防范并购风险。
③风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言，双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。就并购公司而言，最为担心的就是目标公司的或有债务。因此，并购公司可在协议中订立“或有债务在交割时由目标公司自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购公司可要求目标公司承担较重的保证责任；反之，在低价情况下，并购公司可适当缩小目标公司保证范围。
索赔条款。当一方发现另一方有不实陈述或违约时，有权向对方索赔，这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款，也可以散见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间，目标公司往往希望以短为宜，并购公司则希望越长越好，索赔期间甚至因陈述和保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况，并购公司可设置提存条款，即将并购价款存放在第三方，以供索赔之用。
2)并购后公司治理特殊条款安排
企业并购的法律篇4
企业并购的法律调查本身，是法律实践而非法律理论的产物，法律调查的具体内容也应根据企业并购实际需要来确定。本文将通过列举并购案例，从法律实践的角度对法律调查的具体内容进行探讨与评析。
一、从中海油收购优尼科石油公司案，来看对国家安全审查法律制度的调查
（一）案件始末
2005年6月中海油以185亿美元要约收购优尼科石油公司，这个价格相对于当时该公司的市场评估价格高出了许多。这在当时创下了中国企业海外并购史上最大的一宗并购交易。中海油要取得并购成功，除了要争取优尼科股东的支持，打败竞争对手雪佛龙公司以外，更重要的是必须取得美国相关监管机构的批准。并购消息一公布，在美国就引起了轩然大波，来自美国国会、政府以及社会舆论的各种反对声音四起。他们认为，中海油是一家国有控股企业，有着政府背景，企业并购行为背后隐藏着国家战略目的，因为中国是一个缺乏石油资源并有着大量石油需求的国家。美国石油公司控制的油气资源无论是在美国国内还是国外，都是美国重要的战略资源，如果并购成功，尤尼科公司控制的资源将被输往中国，这样会危及美国的石油安全。
美国众议院在中海油的收购要约发出一周后，就表决通过了一想项预算修正案，阻止美国财政部批准中海油对尤尼科的收购。理由是尤尼科拥有的石油勘探生产、提炼技术可能会被用于军事，而中国国有控股公司在伊朗和苏丹等受美国制裁的国家从事活动，有可能将收购获得的技术出口到这些国家用于军事目的；另外，中海油的收购资金来自中国政府的优惠贷款，事实上享受了政府的补贴，属于不公平竞争。最终中海油对优尼科公司的要约收购失败。
（二）案例调查及评析
中海油收购尤尼科的案例表明，并购西方发达国家的油气资产经常会受到复杂的国家安全审查法律制度的限制，特别是中国企业一般都有国有资本背景，比起其他国家更易遭到国家安全审查，能否有效应对国家安全审查往往成为并购成败的关键。对企业并购实施国家安全审查的法律制度是一国国内法的问题，是一国对外资准入的监管方式之一，没有国际条约和国际惯例存在，所以不可能有一个国际性的争端解决机制，也没有专门的国际仲裁制度。因此石油企业并购前通常应做好对并购对象国家相关法律的调查，进行事前法律评估。调查不仅要了解有关外资并购监管的立法和行政法规，对于判例法国家还要了解有关的判例和判例产生的背景。
例如，对美国国家安全审查制度的法律调查就应当全面了解国家安全审查产生的背景及判例规则，这样才能对并购交易的成败有比较准确的预期。事实上，20世纪70年代美国为了应对阿拉伯世界石油美元大量收购美国金融资产，开始建立成熟的海外并购国家安全审查制度，相继成立了美国外国投资委员会，通过了《国际投资普查法》。1986年日本富士通公司收购美国fairchild半导体公司案促使美国在现有法律和制度以外建立一套“恰当的”外资并购国家安全审查制度，美国国会制定了《埃克森－弗洛里奥修正案》，授权总统有权阻止外国实体发动的有可能威胁美国国家安全的收购行为。2007年通过了《外国投资与国家安全法》作为国家安全审查制度的基本法，接着2008年4月美国财政部公布《外国投资安全审查规则通告》，则规定了这一基本法的实施细则。
美国国家安全审查制度对西方国家具有很强的示范作用，其他发达国家对外资并购也普遍进行国家安全审查。如澳大利亚在1975年制定了《外国收购合并法案》和1989年《联邦政府外国投资政策》，其中规定外国投资必须接受联邦政府审查，且不同行业面临不同的法律监管，对外资并购的审批过程非常严格。因此，石油企业在发达国家的海外并购前期要对国家安全审查等法律制度作好充分的调查，不要急于投入，做好前期准备工作，与合作方明确交易框架，尽早与外国投资审查委员会进行沟通，向他们征求对并购交易的意见，把风险置于可控的范围之内。
二、从中国石化并购加拿大tanganyikaoilcompanyltd.（下称tyk）案，来看对目标公司股权结构的调查
（一）案情始末
中国石化旗下公司斥资15亿美元（约合19亿加元）收购加拿大tyk石油公司。tyk总部位于加拿大温哥华，拥有的油气资源主要集中于叙利亚，已探明的储量以重油为主。此项收购具有重要战略意义，可以帮助中石化成为多元化的全球能源供应商。由于历史的原因，上游勘探开发一直是中石化的“短板”。由于70%以上的原油需要外购，因此油价飙升使中石化成为最大的“受害者”，对上游资源的渴望更加迫切。
中国石化通过收购尽职调查了解到，加拿大法律规定在公司收购过程中，当收购股份达到公司股份的90%时，持有公司10%股份的小股东必须将其股份卖给收购方，这被称为“挤出权”。同时，中国石化对tyk石油公司的股权结构进行了调查分析，并对收购资金进行了安排。最终利用“挤出权”收购了tyk的全部股权。
（二）案例调查及评析
中国石化通过对tyk公司组织结构和股权结构的尽职调查，以及加拿大有关并购法律的调查，充分了解了该石油公司的股权构成状况，并成功利用了“挤出权”的规定，合理安排了并购所需的巨额资金，收购了tyk的全部股权，最终在这场收购战中完美胜出。
石油企业海外并购由于涉及资金巨大，风险集中，因此收购方应尽可能发现目标公司股份和资产的全部状况，只有这样才能补救买卖双方在信息获知上的不平衡。应充分利用尽职调查这张“安全网”，尽可能收集各种信息，并获得目标公司管理层的支持。降低资金风险和收购带来的其他风险。
三、从中国石化和中国石油共同并购厄瓜多尔安第斯石油公司案，来看严重损害并购收益调查
（一）案情始末
中国石化和中国石油于2005年斥资14.2亿美元共同并购了位于厄瓜多尔的安第斯石油公司，该公司隶属于加拿大enkana集团。安第斯石油公司拥有厄瓜多尔5个石油区块的资产和开发权。厄瓜多尔总统于2007年10月总统令要求，当国际油价上涨到一定水平时，政府应当从石油公司的收益中提取一定比例的特别收益金，而这个特别收益金将会导致外国石油公司绝大部分额外收入归厄瓜多尔政府所有。2010年厄瓜多尔总统科雷亚表示，将向议会递交法案，如果企业拒绝签署特别收益金基础合同，政府将没收该石油企业。
中国石化和中国石油收购的安第斯石油公司必须承受厄瓜多尔财税政策变化而带来的风险，该项目原本可带来非常丰厚的回报，但由于政府拿走高额的特别收益金，公司承担了油价上涨的全部风险，却几乎没有什么收益，为减少自身风险，企业不得不将投资控制在仅够维持现有油田产量的水平上。
（二）案例调查及评析
石油天然气是敏感、稀缺的战略性资源，近些年来随着国际油气价格的不断上涨，
引发了世界各国对油气项目收益的调整。一些国家规定在油气价格超过某一标准时开始征收特别收益金，还有一些国家采取了更为极端的措施，通过总统令或是修改法律征收资源暴利税，将外国石油公司达到某一价格以上的额外收入收归国有。这些国家财税条款的频繁变动对从事海外业务的外国公司的生产经营造成了极为恶劣的影响。
目前，国际石油公司更愿意投资于有着更明晰的税制和更友好的投资政策的发达国家。根据美国《世界炼油商务文摘周刊》2011年12月12日报道，国际石油公司（ioc）过去把上游投资重点放在中东和北非，如今为获取更多非常规油气资源，这些公司开始把它们的投资转向西方发达国家，例如，壳牌在七年前就决定从动荡地区（如尼日利亚）退出，转向“投资环境更友好，税制更明晰”的国家。埃克森美孚也采取了跟壳牌相似的动作，如今它上游投资的一半都在美国本土。
中国石油企业肩负着维护国家能源安全的重任，不能简单选择税制环境好的地区进行并购，因此开展法律调查就成为海外并购最重要的环节，对并购对象所在国家进行充分的法律调查和风险分析，并利用合同谈判对法律风险予以特殊的条款安排。在石油勘探开发项目中，石油企业在与政府签订协议时要求增加稳定性条款，也就是要求东道国政府保证，在协议有效期内不能通过立法或是总统令等方式使签订的合同发生实质性的改变，保证外国投资者的利益不受减损，保证买卖双方订立协议时的法律环境稳定等。
四、从中国石化国际勘探公司并购康菲公司在加拿大syncrude项目的部分权益案，来看东道国环境保护法及目标公司的环境责任调查
（一）案情始末
2009年10月，康菲公司（conocophillips）出售其在加拿大syncrude项目的部分权益。中国石化国际勘探公司于2010年4月与康菲公司签署并购协议，通过收购康菲油砂合伙企业conocophillipsoilsandspartnershipⅱ100%的合伙权益间接获得syncrude项目9.03%的权益。在油砂开采过程中需要进行露天挖掘作业，油砂开采后运到加工厂分离时很容易形成尾矿坑，分离油砂还要消耗大量燃料。环境保护组织表示，开采油砂释放的污染物可能毒死鱼类，破坏自然景观，造成大气污染等。
中国石化在并购过程中通过尽职调查注意到，syncrude项目作业者syncrude加拿大有限公司正面临加拿大联邦政府及阿尔伯塔地方政府关于水鸟案的指控。2008年4月，约1600只水鸟落到syncrude作业区块aurora尾料池中，由于尾料池中主要是水、沙子及沥青，导致大量水鸟死亡。阿尔伯塔省检察官起诉syncrude项目违反了《阿尔伯塔环境保护条例》，该条例第151条规定：保存、储存、运输危险物品或者杀虫剂的，必须以合理的方法保证危险物品和杀虫剂不能直接或者间接的接触或者污染任何动物、植物、食品或者饮用水。同时，加拿大联邦检察官也起诉syncrude项目违反了《联邦候鸟保育法》，该法第5条第1款规定：任何人不能堆放危害候鸟的物质，或者将这些物质堆放到候鸟经常接触的水源和地区附近。
（二）案例调查及评析
加拿大相当重视环境保护，对于环境问题，联邦、省和地方政府都制定了相关法律法规。对于企业来说，三个层次的法律规定都必须遵守。在syncrude项目案件中，联邦和阿尔伯塔省的检察官依据各自的法律对该项目进行了诉讼。根据加拿大的法律，环境污染除了要向受害者承担侵权赔偿责任外，还需要承担其他责任。在责任的承担方面，除了涉及责任范围的大小以外，还要考虑环境恢复的责任。对于公司污染行为，除了追究公司的责任，相关责任人员也可能被追责。加拿大环保法规定：依据法律规定的公司犯罪，任何公司的职员或人，只要授权、同意、默许或加入犯罪活动，都应对犯罪负责任，不论公司是否已被起诉。有时，环境污染并非由于当事人的故意或疏忽引起，而是由于其他因素的介入，从而产生了污染或者扩大了污染，在此情形下，加拿大法院的判例确定了这样一条责任承担原则：污染物所有者对环境的损害、清理费用负责。
中国石化在对加拿大环境法律制度详尽的调查基础上，对该项目可能面临的风险进行了评估，认为该案涉及的金额不会很大，不会对收购价格产生实质性的影响，决定继续收购。最后，syncrude水鸟案以对中国石化较为有利的方式和解。
21世纪环境已成为全球最为关注的问题之一，石油企业海外并购面临各国环境法律的巨大挑战。油气生产对生态环境的影响较大，大多数国家都通过环境立法来监管油气作业，发达国家的环境保护早已法制化。近年来，发展中国家的环境保护意识也不断增强，尤其是油气项目所在地的居民环境意识不断提高，促进各国政府环境立法不断完善，执法更加严格，环境保护法律制度正逐步成为海外并购的绿色壁垒。
企业并购的法律篇5
>>利用私募基金助力我国企业发展的分析研究中国企业海外并购要防三大法律风险私募股权投资基金参与中国企业海外并购的风险研究论我国私募基金的法律监管我国企业海外并购法律风险防范我国企业海外并购贷款融资的法律分析海外私募基金运行模式及对我国的启示我国私募基金投资风险分析对我国私募基金法律监管的探讨浅析我国私募基金的法律规制问题当前我国私募基金法律确认问题的探讨我国企业海外并购遇到的难题我国企业海外并购的风险及防范我国企业海外并购的风险研究浅议我国私募证券投资基金制度的完善论我国私募证券投资基金的行为规制规范发展我国私募证券投资基金的建议浅议我国私募证券投资基金的风险管理内部控制我国私募证券投资基金发展的问题及对策我国私募型投资基金的运行机制研究常见问题解答当前所在位置：l，该数字逼近我国同期利用外资的1195.6亿美元。商务部于2015年年初指出，我国对外投资有望超过外商对华投资，成为资本净输出国。商务部：《简政放权推动海外投资，新常态为海外并购带来新机遇》，因此有些人士甚至提出：2014年为中国的“海外投资元年”孙鲁军：《备战对外投资元年》，载《财经》2014年第35期。，海外投资在寻求我国经济新的增长点的同时，也不断在锻造出一批具有国际竞争力的跨国公司。国际投资分为国际直接投资和国际间接投资，这里所说的海外投资是指我国对外的直接投资，包括绿地投资和海外并购。而其中，海外并购已经逐渐成为我国海外投资中的主要形式，2014年是中国企业跨境并购强劲发展的一年。商务部：《中国企业“走出去”步伐加快海外并购渐成新常态》，目前，我国的海外并购从数量和规模上都进入了一个空前繁荣的阶段，但是成功的海外并购远远少于失败的案例。而在成功的案例中，学者及实务界人士逐渐总结出私募股权投资基金对海外并购的积极作用。
（二）私募股权投资基金的积极作用
私募股权基金（pe或peF）是指以非公开的方式向少数机构投资者或个人募集资金，主要向未上市企业进行的权益性投资，最终通过被投资企业上市、并购或管理层回购等方式退出而获利的一类投资H.ordower，“theRegulationofprivateequity，HedgeFunds，andStateFunds，”americanJournalofComparativeLaw，Vol.58，2010，pp.295-321.。证监会2014年出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
私募股权投资基金特有的属性决定了其在海外并购中突出的积极作用。第一，私募股权投资基金可以为我国企业海外并购提供充足的资金，解决海外并购的融资困难。因为企业的海外并购无论采取什么形式都需要巨额资本的投入，无论经济实力如何雄厚的企业都会出现资本短缺，这就需要从资本市场上融资。廖运凤：《中国企业海外并购》，北京：中国经济出版社2006年版，第183页。而私募股权投资基金往往拥有充足的资本或者可靠的融资渠道，帮助海外并购企业解决资金上的障碍。私募股权投资基金的介入可以拓宽融资渠道，提高企业并购能力，降低财务风险。赵骏、于野：《论私募股权基金在我国企业海外投资中的角色与作用》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2011年第1期。例如2009年9月下旬，高盛集团旗下私募基金GSCapitalpartnersViFund与吉利汽车集团签署协议，向后者定向发行2586亿港币（约合33亿美元）的可转换债券和认股权证，所得资金将主要用于收购沃尔沃，解决了吉利收购沃尔沃的融资问题。第二，私募股权投资基金可以为我国企业对外并购提供公关途径，绕开东道国的投资壁垒，降低政治风险。我国企业海外并购的重点对象集中在西方发达国家，以获取资源、品牌、技术及市场，从而提高自身的竞争力。然而西方发达国家对待来自中国的投资时，态度是极其谨慎甚至是抵触的。2005年中海油并购优尼科及近年来华为、中兴屡次赴美投资等诸多失败案例，凸显以美国为首的西方发达国家对待中国投资的政治壁垒。而2008年曼达林基金帮助成功收购CiFa也显示了私募股权投资基金，尤其是外资私募股权投资基金在政治公关和降低风险方面的能量。第三，私募股权投资基金的专业投资技能与其所掌握的深层信息，可以为海外并购企业提供并购经验，降低决策风险。在我国已经或者准备进军海外的企业中，拥有成功海外投资经验的企业寥寥无几，因此必须要借助专业的投资团队提供投资信息并制定投资策略。在这一点上，已经有很多的成功案例。比如，中信产业基金帮助三一重工成功收购德国普茨迈斯特。作为熟悉并购交易以及拥有大型企业管理经验的中信产业基金，其进入恰好能够有效弥补三一重工的短板。私募股权投资基金在其中的主要作用，就是为三一重工提供并购前的尽职调查服务、并购规则服务以及并购后的管理经验及帮助。第四，私募股权投资基金可以充当参与并购各方的“中间人”，减小并购后的整合难度，降低整合风险。根据企业并购中的“七七定律”，即70%的企业并购是失败的，而失败的并购中有70%是由于整合失败。私募股权投资基金的参与可以为我国企业与海外的被并购企业之间建立起一座桥梁和平台，使得双方能够充分沟通、相互信赖，为并购后的整合铺平道路。例如，在并购CiFa案例中，弘毅投资联合曼达林基金在整合中起到了“文化缓冲带”的作用，通过组建“整合委员会”缓解了整合的中东西方文化冲突。
二、私募股权投资基金助推海外并购的主要法律隐患和障碍
尽管私募股权投资基金在海外并购中积极作用受到了各方面的认同，并且不断在实践当中得到印证，然而在法律及政策层面私募股权投资基金的发展仍然存在很多的不确定性，这些不确定性将严重影响私募股权投资基金在海外并购中发挥其应有的作用，甚至成为隐患和阻碍。这些不确定性主要体现为私募股权投资基金法律组织形式的冲突、对私募股权投资基金投资主体的限制以及对外资私募股权投资基金的诸多法律障碍。
（一）私募股权投资基金法律组织形式的冲突
私募股权投资基金一直以来都存在着三种形式：有限责任公司制、有限合伙制以及信托制。目前有限合伙制的创业投资基金是最多的一种，美国80%以上的风险投资机构均采用有限合伙的方式设立，而目前我国大量的创业投资机构以有限责任公司为组织形式。宋晓燕：《私募股权投资基金组织模式分析》，载《上海财经大学学报》2008年第5期。在西方发达国家，无论是政府扶持的风险投资，还是由独立的市场主体运作的风险投资基金，有限合伙都成为发展风险投资的主要的组织形式。江平、曹冬岩：《论有限合伙》，载《中国法学》2000年第4期。在有限合伙制的私募股权投资基金中，投资人以出资为限对合伙企业债务承担有限责任，而基金管理人以普通合伙人的身份对基金进行管理并对合伙企业债务承担无限责任。这样既能降低投资人的风险，又能促使基金管理人为基金的增值勤勉谨慎服务。沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。另外，有限合伙即属合伙，便可以享受税收上的利益――避免了组织和其成员的双层纳税，同时，对于有限合伙人来说，还可以享受有限责任制度带来的优惠。龚鹏程、孔玉飞：《论有限合伙型私募基金之治理结构》，载《南京社会科学》2007年第11期。风险资本家往往都是先成立基金管理公司，然后再以基金管理公司的名义参与有限合伙制风险投资机构充当普通合伙人，这样更便于多个风险资本家协调工作，也相应减少风险资本家的风险。朱慈蕴：《风险投资与有限合伙制度的契合》，载《中国商法年刊》，北京大学出版社2008年版，第571页。
然而，有限合伙制目前并未成为我国私募股权投资基金的主要形式，这样的法律组织形式现实安排并不能充分发挥私募股权投资基金的上述优势，从而既无法与国际接轨，也无法充分实现私募股权投资基金在海外并购中的功能。究其原因，是由于我国在有限合伙立法方面长期存在冲突甚至混乱的现象，使得私募股权投资基金不愿意也很难采取有限合伙制的组织形式。如前所述，有限合伙制的私募股权投资基金是由基金管理公司充当普通合伙人，而投资人则是以有限合伙人的身份出现。而根据我国目前的立法情况来看，公司充当有限合伙人的合法性尚存疑问。《公司法》与《合伙企业法》应当是解决这一疑问的主要法律依据，但关于公司能否成为普通合伙人的问题，《公司法》与《合伙企业法》是长期存在冲突的。2005年修订的《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”根据该条规定，公司原则上不得承担连带责任，因此也无法成为合伙企业的普通合伙人。但是这里存在“法律的例外”，即如果法律另有规定，公司也是可以成为普通合伙人承担无限连带责任的。这个“法律的例外”在2007年出现。2007年，新《合伙企业法》正式实施，该法第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”在私法领域，遵照“法无明文禁止即为允许”的法理原则，2007年《合伙企业法》仅明确禁止“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体”成为普通合伙人，由此可以推断出其他企业或者组织是可以成为普通合伙人的，其中即包括了非国有独资的公司。2007年《合伙企业法》的该条规定也成为2005年《公司法》第15条的“法律的例外”。原本至此，除国有背景的企事业单位以外，公司能否成为普通合伙人的疑问应该已经得到了解决，然而在2013年最新修订的《公司法》又出现变数。2013年《公司法》第15条并未根据《合伙企业法》的规定和实践中的实际情况做出改变，反而是重申了“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。2014年证监会的《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人……”该规定明确了私募投资基金投资人的条件资格，只要符合该条规定条件的单位和个人都可以成为私募基金的投资人，并未对单位是否为公司或者是否为国有独资公司加以限制，也未明确禁止公司成为私募基金的普通合伙人。尽管该办法的出台收到业界的广泛欢迎和认可，有些学者也认为该办法标志着我国商法的进步，但该办法仅仅属于一个部门规章，属于广义上的“法律”而非狭义上所说的“法律”，因此是不能作为《公司法》第15条规定的“除法律另有规定”中的“法律”来进行适用的。当然，有学者认为最新《公司法》的该条规定并未否定非国有独资公司成为普通合伙人的资格，因为该条中“法律的例外”当然包括了2007年《合伙企业法》第三条的规定。对此，笔者不敢认同，原因有二：第一，“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”是原则规定，原则上禁止公司成为合伙企业普通合伙人这样的规定本身就不符合商事主体法律制度的发展方向，也与世界大多数国家的立法例相左（下文将对此详述）;第二，《合伙企业法》不是特别法，而是与《公司法》在法律效力上处于同一层级的，继而根据“新法优于旧法”的原则，2007年《合伙企业法》的规定是无法优先于2013年修订的《公司法》适用的，更何况该法也未明确公司可以成为合伙企业的普通合伙人并承担无限连带责任。2013年在对《公司法》修订时本可以从根本上解决这一问题，然而遗憾的是，最新《公司法》没有任何变化。这样的法律规定继而造成了公司可否成为普通合伙人投资合伙企业的法律上的混乱，也为私募股权投资基金以有限合伙形式经营埋下了隐患。
撇开法律冲突不谈，上述法律规定的内容本身也存在诸多不合理之处。2007年《合伙企业法》第三条通过法律的手段将国有独资公司与非国有独资公司成为普通合伙人的资格进行了人为划分，意在将国有资产投资的风险降低到最低程度，但是此举却反映出国有企业与非国有企业在市场地位上的不平等待遇。而且，禁止国有独资公司与国有企业成为普通合伙人的必要性值得商榷。若根据这一规定，国有独资公司与国有企业无法成为私募股权投资基金的基金管理人，阻断了国有独资公司与国有企业通过资本市场运作实现包括“走出去”战略在内的国家经济政策导向的功能。在当前的海外并购中，尽管民营企业所占比例不断上升，但是国有企业的对外投资仍然占据主导地位，一方面实现国有经济的保值增值，另一方面实施诸如能源安全等经济战略部署。若这些国有企业在寻求私募股权投资基金帮助时，所参与的私募股权投资基金是由非国有公司而非国有公司作为基金管理人，反而不利于在对外投资中对国有资产进行控制、监管和保护。
另外，相比上述《合伙企业法》的问题，《公司法》第15条的缺陷更加明显。公司法禁止公司成为普通合伙人是不符合法理和世界立法潮流的。现代立法活动应该使立法者之主观符合客观，尽可能尊重公司的独立人格，而不是任意地否定或限制彰显人格的公司权利能力，表现之一即为承认而不是否定公司的普通合伙人资格。就公司向合伙企业投资成为普通合伙人而言，属于公司经营自的范畴，其有权根据自己的生产经营活动的实际情况自主决定是否进行投资行为，以及向谁进行投资更符合效益目标。同时，作为具有独立人格的商事主体，其对财产的支配权是彻底的;只要基于设计科学的程序判断其投资决策是合理的，公司完全有能力通过自己的意思表示缔结有助于自身利益实现的投资契约。立法所应该做的，不是禁止他普通合伙人的资格，而是帮助其建立起防范可能由此带来的风险的法律规则，以使商法之营业自由原则顺利实现，而不是相反。公司的普通合伙人资格是公司独立人格的体现，是公司权利能力的重要组成部分，在没有法定特殊利益需要保护时不应受到立法的干预和限制，这是民商事立法尊重平等主体意志自治原则的基本要求，也是遵循立法科学性原则的必然结果。林懿欣：《论公司的普通合伙人资格》，载《中国商法年刊》2006年版，第161-162页。公司是一个独立的商事组织，其与其他独立的商事组织一样，有充分的权利能力处分自己的财产。公司作为具有独立人格的商事主体，有权按照自己的意志决定其生产经营活动，当然也包括对合伙企业的投资行为。若阻止公司成为合伙人，实际上是对公司的权利能力加以不合理的限制。公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任，与自然人合伙人并无两样，并不涉及公司之成员股东责任的扩大。有些学者担心，公司投资合伙企业作为普通合伙人，由于公司对合伙企业债务承担无限连带责任，最终会导致公司的成员股东们的责任无限化。显然，这是一种误解。其实，有限责任还是无限责任，是针对社团组织之成员而言的，如无限公司是指其成员股东对公司的责任不限于其对公司的出资，当公司对外负债而其自身财产不足以清偿时，其成员股东必须用自己的其他财产予以清偿，直至穷尽自己的财产方可免责;如果是有限公司，则不管公司对外债务多少，也不问这些债务因何而生，都只以公司财产进行清偿，直至公司穷尽自己财产时免责，而股东只在自己出资范围内对公司承担责任。纵观其他国家，允许以及不禁止公司成为普通合伙人是大多数国家的立法例，少部分禁止的国家也逐步解禁。朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，载《现代法学》2008年第9期。在德国，其《民法典》不禁止法人充当合伙人，《商法典》规定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。在法国，通过注册取得商人身份的自然人、法人都可以成为合伙成员。在美国，法律明确规定法人可以成为合伙人。美国《统一合伙法》第六条规定：“两人或两人以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第二条规定的“人”包括自然人、合伙、公司和其他组合;美国《统一有限合伙法》也规定，有限合伙的成员无论是普通合伙人，还是有限合伙人均可由法人（公司）充任;美国修订的《标准公司法》（1984年）第三章第二条列举公司的一般权利时规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或者其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人。可见，依照美国的相关法律，公司是否需要成为任何公司以外的其他实体或组织的成员，包括成为合伙企业的合伙人，完全是公司自己的权利。相反，绝对禁止法人参加合伙的为数不多，且禁止的态度也趋向缓和。要么就是放弃先前禁止的态度，要么就是在有限合伙企业中有所放开。如，在日本《公司法典》出台之前，其《日本商法》第55条规定：“公司不得为其他公司无限责任股东”;而在其2005年《公司法典》中未对公司可否成为合伙企业合伙人作出规定，显然，根据私主体“法无禁止即允许”之一般规则，日本已经不再禁止公司出任合伙人。这里值得一提的是我国台湾地区的规定，我国台湾地区“公司法”第13条明文规定，公司不得为他公司无限责任股东或合伙事业之合伙人，即是指任何公司均不得为无限公司之股东或两合公司之无限责任股东或合伙企业之合伙人。其立法意旨在于，无限责任股东或者合伙人，于无限公司或者合伙企业之资产不足以清偿债务时，其须承担连带的无限清偿责任。若公司投资于无限公司、两合公司或合伙企业且为无限责任人，一旦须履行连带清偿责任时，必定使公司之股东和债权人的合法权益面临更大风险。但是，在2007年7月3日我国台湾地区“行政院”送请第六届立法院审议的“有限合伙法”（草案）第六条中则明确规定：公司得为有限合伙之合伙人，不受“公司法”第13条第一项公司不得为合伙事业之合伙人之限制;并且，该条还特别强调公司成为无限责任合伙人，必须履行公司内部的批准程序。由此可以看出，我国台湾地区对公司成为合伙人的态度大大缓和，不仅允许其成为有限责任的合伙人，而且可以成为无限责任的合伙人。综上，我国关于公司能否成为普通合伙人的《公司法》立法，不仅滞后于实际情况，而且没有顺应国际上的立法潮流，更不符合民商法的基本精神和原则。
私募股权投资基金法律组织形式的问题是其合法经营的前提和其他法律问题的基础。若私募股权投资基金的普通合伙人无法由基金管理公司担任，那么有限合伙制这种在发达国家普遍被采用的私募股权基金组织形式势必将影响私募股权投资基金的发展，而其对海外并购和其他领域的积极作用也就无从谈起。因此，私募股权投资基金的法律组织形式应当通过立法的形式加以确定，至少应当尽量减少法律上的冲突和不合理性。
（二）私募股权投资基金投资主体的法律障碍
私募股权投资基金最重要的功能是帮助被投资的企业解决融资问题，而其若要想解决我国企业海外并购中的融资问题，首先自身必须有足够大的资金规模。而我国的私募股权投资基金普遍规模偏小，所持有的资金无法满足大宗海外并购交易，其原因之一就是根据目前我国的法律法规，很多资金尚不被允许投资私募股权投资基金。例如社保基金和保险资金目前在我国的投资限制没有完全放开，而在国外社保基金和保险资金早就成为私募股权投资基金的主力。
1.社会保障基金
根据欧洲私募与创投协会（europeanprivateequity&VentureCapitalassociation）对2007―2013年欧洲私募股权基金资金来源的结构分析，银行类的占比区间为2.4%―18.7%，保险公司的占比区间为5.8%―9.6%，养老基金的占比区间为13.2%―33.5%，基金之基金（FundofFunds）的占比区间为10.1%―14.7%europeanprivateequity&VentureCapitalassociation，“europeanprivateequityactivityData2007-2013，”然而在法规政策层面，我国直至2010年、2012年才分别出台《保险资金投资股权暂行办法》（下称《险资投资暂行办法》）和《保险资金投资股权和不动产有关问题通知》（下称《险资投资通知》），对险资的投资谨慎地松绑。仔细分析这两个文件，其中存在诸多不够严谨、不够完善的地方。第一，《险资投资暂行办法》第十条对发起设立并管理私募基金的投资机构规定了一系列条件，但从业内实际看，许多私募基金的普通合伙人同时担任管理人，但也有普通合伙人和管理人分别由两家机构担任的情形，因此投资机构并不必然“发起设立并管理”私募基金。第二，《险资投资通知》规定私募基金的普通合伙人及管理人不属于非保险类金融机构或其子公司。对于非保险类金融机构的界定，目前业内也有较多争议，尤其在目前金融集团混业的大背景下。目前，中国光大集团、中信集团、平安集团以及地方上诸多政府金融平台等均建立了接近全牌照式的金融集团体系，各种金融系机构间彼此股权交错，是否属于保险类金融机构或其子公司均难以简单断定。在《险资投资通知》出台以前，中国人寿投资了中信产业投资基金有限公司担任管理人的多期私募基金，但《险资投资通知》出台以后，中信产业投资基金有限公司即因被认定为证券类公司的下属公司而不能投资旗下的私募基金，同样，中金佳泰基金也因同样原因甚至在保险机构尽职调查后无奈割舍。第三，保监会还对投资机构在治理与内控、管理团队、制度等方面提出了诸多要求。这就要求，投资机构应当将其关键人士及团队成员均作为投资机构的雇员。保监会将投资机构注册资本或认缴资本规定为1亿元以上，投资机构的管理资产余额限定在30亿元以上，这也就要求投资机构必须在之前有过成功的募集资金的历史，其他许多没有成功经验的中小型的投资机构发起设立的私募基金也就无法成为保险资金的投资对象。第四，关于投资协议生效条件的规定可操作性不强。《险资投资暂行办法》第31条规定保险资金投资私募基金应当在签署投资协议后五个工作日内向保监会报告;重大股权投资的投资协议须核准后生效。但实际上，合同须经监管机构核准后生效的规定仅能由法律、行政法规进行规定，规范性文件和部门规章无权对此进行约束，保监会的上述规定，主要是从其自身监管角度进行考虑。保监会并未规定保险资金投资私募基金的投资协议需要经保监会核准生效，但很多保险机构会进行此类约定。另外，以有限合伙制私募基金为例，其有限合伙人除保险机构外，往往还有很多其他机构。其他机构通常并无专门性监管部门进行核准投资协议，因此投资协议的生效条件也就一般是签署后生效，而不可能约定须经保监会核准生效。因此，这就导致出现一个冲突问题：保险机构的合伙协议签署后尚未生效，而其他有限合伙人的合伙协议已然生效，而合伙协议成立后生效前对于签署方在权利义务方面存在显著的不同，由此导致保险机构与其他合伙人在此时所承担的权利义务可能不一致的情形。第五，《险资投资暂行办法》第15条规定：“保险机构投资同一私募基金的账面余额，不得超过该基金发行规模的20%。”由于保险资金投资时，私募基金或许尚未发行完毕，是否超过20%尚难以确定。第六，《险资投资暂行办法》对投资机构和为保险资金投资私募基金提供专业服务的专业机构要求具有完善的公司治理也不尽严谨，实践中很多投资机构和专业机构为非公司制。徐伟：《保险资金投资私募股权投资基金的实践与问题》，
通过上述分析可以看出，我国对社保基金和保险资金投资私募股权投资基金虽然已经逐步放开，但由于法律、法规政策上的冲突和不完善，这些资金很难真正像西方发达国家一样成为私募股权投资基金的主要资金来源。而在海外并购的过程中，如果私募股权投资基金不能解决自身资金规模的问题，也就很难满足海外并购企业在并购交易中庞大的融资需求。
（三）外资私募股权投资基金在我国的法律障碍
外国的私募股权投资基金在我国企业成功并购海外企业过程中可谓功绩卓著。除了上文中提到的高盛集团旗下私募基金GSCapitalpartnersViFund帮助吉利汽车集团成功收购沃尔沃、曼达林基金帮助收购CiFa，还有tpG（德太投资，世界最大的私募股权投资基金之一）助力联想收购iBm个人电脑业务、海尔联合黑石投资竞购美泰、华为联合贝恩资本收购3Com等等案例，不胜枚举。如前所述，外资私募股权投资基金不仅可以为我国企业的跨国并购提供充足的资金支持，而且可以帮助我国企业绕开东道国的投资壁垒，并促成并购后中西方文化的成功整合。因此，我们应当以开放的态度积极引入外资私募股权投资基金，充分发挥其应有的积极作用，让更多的外资私募加入到我国的海外投资中来。
2007年下半年开始，外资私募股权基金（下称“外资pe”）逐渐以基金管理者的身份在中国运作。从2008年红杉资本在天津港保税区设立天津红杉资本投资基金中心到2010年美国凯雷集团（Carlyle）在上海注册复星凯雷私募股权基金，同年佰仕通投资（Blackstone，又称黑石投资）发起佰仕通中华发展投资基金，越来越多美国老牌pe陆续进入中国。戴胜：《外资私募股权投资在中国》，载《国际融资》2011年第2期。这些外资pe参与过以往很多跨国并购，具有丰富的跨国投资并购经验、整合经验和广泛的人脉关系。
然而，这些现象并不能证明外资私募股权投资基金在我国开展经营活动是一帆风顺的，目前在法律层面即存在诸多限制和障碍。第一，外商投资市场准入法律不统一。就以外资私募股权投资基金的准入而言，其法律法规不仅存在于《外商投资产业指导目录》，还存在于外商投资合伙企业相关行政法规、外商投资创业投资企业的相关法规，以及已经酝酿中的股权投资基金管理法规中。不仅投资者无所适从，也直接导致审批机关和登记机关采取谨慎态度，无法遵循私法领域法无禁止即为允许的原则。朱建飞：《外资私募股权投资法律问题研究》，华东政法大学学位论文，2010年。第二，在准入问题方面，我国对外资私募股权投资基金的监管趋严。出于对产业安全的考虑，2006年9月，六部委联合签发《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购进行了限制。我国目前对外资投资活动进行的限制，主要表现在两个方面：（1）外资pe的法律地位。目前外资只能与本土企业合资设立私募股权基金管理企业，而且组织形式只能是非法人制和公司制。（2）投资行业的限制，2007年修订的《外商投资产业指导目录》中对外商投资行业进行了相对性和绝对性的限制。黄亚玲、赖建平、赵忠义：《我国私募股权基金监管刍议》，载《证券市场导报》2010年第4期。按照外商投资的一般规定，只要企业的资本含有外资成分，就将受到《外商投资产业指导目录》有关投资领域的限制，而这一规定也同样适用于外资人民币基金。从概念上讲，外资人民币基金包括多种形式，而其中最为典型的当属境内设立的、外资pe管理人所发起的人民币基金。按照国际惯例，由管理人发起设立的基金应由该管理人作为普通合伙人，并需要对该基金注入一小部分资金，通常不超过5%。这一贯用做法使得该类基金在法律上有一种特殊的身份，即在币种上体现为人民币，从资金来源上看又含有外资成分，当然，其外资成分非常低。抛开现行法律规定，单从常理而言，将这种典型的外资人民币基金认定为外商投资企业，并限制其投资方向有待商榷。对外资人民币基金的这一限制，直接影响的是其在投资环节的企业选择和时间成本，同时，其间接导致外资pe管理机构在境内募集人民币时处于较为劣势的地位。北京市道可特律师事务所、道可特投资管理（北京）有限公司：《外资pe在中国的运作与发展》，中信出版社2011年1月第1版，第215-216页。第三，我国的相关政策法律没有对外资pe与一般外商投资进行必要的区分。从现行限制规定来看，其实对于外资pe与外商投资的限制之中并无太多区别，均视为具有外资性质的投资，并未因为外资pe不同于外商投资而有太多的区分，而且《关于外国投资者并购境内企业的规定》对于试图通过红筹模式并购境内企业的外资pe更是加上一把枷锁，外资pe对于境内企业的并购在该规定出台后更像是戴着脚镣在跳舞，看似自由，其实束缚诸多。这一现实，对于外资pe而言，其实可谓诸多不利。因为外资pe之所以区别于一般外商投资，即因为其作为一种金融投资工具，其本身不仅是资金的集合体，而且更强调一种专业化操作，包括专业化的投资结构、投资模式以及投资手段的选择，并且退出设计得非常精心，在西方被誉为可以起到经济杠杆作用的工具。如果将其视为一般外商投资，那么其将按照一般外商投资适用同样的法律政策环境，外资pe投资工具的优势无疑将受到比较大的限制，毕竟以资金和投资作为优势的外资pe与以技术、资金、品牌等为优势的一般外商投资存在着比较大的差别。同上书，第219-220页。第四，我国《公司法》没有明确“优先股”，从而限制了外资pe对我国企业的投资方式。可转换优先股是私募股权投资基金的主要投资工具，是美国私募股权投资行业中广泛应用的金融工具，因此在美国引起了广泛的研究兴趣。姚佐文、陈晓剑、崔浩：《可转换优先股与风险投资的有效退出》，载《管理科学学报》2003年第1期。对于私募股权投资来说，可转换优先股优于其他投资工具的原因在于其提供了清算优先权和分红优先权，并且可以动态调整公司的现金流权和控制权而不受股权比例的限制。williama.Sahlman，“theStructureandGovernanceofVenturecapitalorganizations，”JournalofFinancialeconomics，Vol.27，1990，pp.473-521.优先股是国际通行的一种基本股份种类，在外资私募股权投资活动中被大量采用。而当前我国的《公司法》对优先股也没有规定应有的地位和相关的规定，因而使得优先股这一国际通行的股份种类在我国尚没有得到完全正确的认识和应有的法律地位。因此，外资pe失去投资我国企业最主要的投资工具。
从以往的成功案例可以推断，由于外资pe的投资专业性、在东道国协调能力及并购后的整合能力，它们将不断成为我国企业优先选择的合作伙伴。尽管上述问题将阻碍外资pe在我国的发展，但我国跨国并购企业并不会因此失去与外资pe合作的热情。我国企业完全可以继续以往的合作方式，即与外国的pe通过直接合作，而非联系在我国投资的外资pe。当然，这样的做法虽然对企业的并购行为并无大碍，但对我国相关部门来说，可能将增大监管的难度，从而间接地在总体上增加了我国企业对外投资的风险。
三、结论
首先，私募股权投资基金在我国企业海外并购中的积极作用应当得到充分的肯定，国家应当在法律政策层面鼓励发展私募股权投资基金这个新生事物，并鼓励我国企业更多地借助pe的力量进行海外并购，降低并购风险，提高并购成功率。其次，如果要充分发挥私募股权投资基金的积极作用，必须在政策法律上做出改变。目前政策上出现的问题涉及面比较广，既涉及投资主体范围，也涉及外商投资法律的问题;既涉及国家的总体政策安排，又涉及法律冲突、部门规章等各层级法律制度架构，因此想要彻底改进将有很大的难度。最后，发现问题是解决问题的前提，问题的提出就是为找到正确的解决方案而服务的。值得庆幸的是，我国的私募股权基金正在不断得到政策法律和其他层面的支持，并在以良好的趋势蓬勃发展。因此，只要持续沿着正确的方向去完善和健全私募股权投资基金法律体系、清理法律障碍，我们就有理由期待私募股权投资基金为实现我国“走出去”战略做出更大的贡献。
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企业并购的法律篇6
【关键词】海外并购法律风险防范
目前，我国企业海外并购存在诸多法律风险，应有相应的法律风险防范措施。笔者主要从国家立法层面和企业实际操作层面等角度出发，为较大程度地减少我国企业海外并购的法律风险与损失提出对策建议。
国家立法层面的应对措施
企业并购涉及到国内法和国际法两个层面。前者包括母国、东道国对投资限制、竞争秩序、证券市场收购的法律规定，后者包括双边协议规定、多边协议规定、区域法律规定和国际惯例等。这都表明了企业在海外并购中面临的复杂法制环境。
构建和完善企业海外并购法律体系。在中国企业境外投资并购政策法规上，我国目前已制定许多相关政策法规：
一是在境外投资审批制度上，国家发改委制定了《境外直接投资项目核准暂行管理办法》（2004年）、《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（2009年）和《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（2011年）。商务部制定了《境外直接投资管理办法》（2009年）；二是在国有资产管理上，国资委制定了《中央企业投资监督管理暂行办法》及其实施细则（2006年）、《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；三是在境外投资外汇管理制度上，外管局制定了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）；四是在国有资产境外投资管理制度上，相关的政策法规有《境外国有资产产权登记管理暂行办法》及其实施细则（1992年）、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（2011年）、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（2011年）和《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；五是在境外投资税收管理制度上，主要涉及所得税和出口退税两个方面，主要适用的法律是《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及其他相关法规和出口退税制度；六是在境外投资担保制度上，主要适用的政策法规是外管局1996年的《境内机构对外担保管理办法》、1997年的《境内机构对外担保管理办法实施细则》和2010年的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》；七是在境外投资保险制度上，主要适用的政策法规是国家发改委和中国出口信用保险公司2005年联合下发的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》。
综观这些政策法规，虽然它们涉及到了海外投资的相关内容，但并没有具体涉及到关于海外并购的法律规则，存在以下不足：一是立法层次比较低，而且存在着大量相互矛盾、重叠的问题，影响法律实施的效力；二是限制性政策法规较多，审批程序复杂繁琐；三是政策法规尚未达到与国际规则充分接轨的程度。
因此，为降低企业海外并购的法律风险，我国立法部门应及时对基本法律进行修改，或制定相应的单行法律进行补充。笔者建议加紧完善海外并购方面的法律法规，制定统一的企业海外并购法，同时完善《反垄断法》、《证券法》、《海外投资保险法》等法律法规，全面规范企业海外并购行为，加强法律的可操作性和实践性，切实有效地规制海外并购。尤其是要将制定的法律与我国目前已经签订的双边投资保护协定进行有效的配合，使法律法规与国际规则接轨。
制定我国企业海外并购单行法。海外并购是我国企业实施“走出去”战略的重要举措。尽管现实生活中企业海外并购现像大量存在，但我国仍缺乏一部系统的对企业海外并购进行规制的法律。制定统一的企业海外并购单行法势在必行。笔者以为，统一的企业海外并购单行法基本框架至少应该涵盖以下内容：
一是确立立法基本原则和价值取向。法的作用在于价值引导和行为规范。首先，构建企业海外并购法要明确企业海外并购的概念、对企业的具体收购行为做出详细的规定。其次，以立法的形式明确在并购过程中应遵循的基本原则，包括国家经济安全原则、国有资产保值增值原则、经济效益原则等，以期引导和规范企业理性进行海外并购活动。
二是界定市场并购主体和并购类型。从市场并购主体的性质可包括中央企业、国有企业、民营企业、私营企业等，这些主体均可以进行海外并购。并购类型按出资方式可以划分为：资产并购、股权并购、股票置换资产式并购等；按行业关系可以划分为：横向并购、纵向并购、混合并购；按是否通过中介机构可以划分为：直接并购和间接并购；按是否利用目标公司本身资产支付并购资金可以划分为：杠杆收购和非杠杆收购；按并购双方在并购完成后的法律地位可以划分为：吸收合并和新设合并等。
三是明确海外并购的审批机构、权限与程序。海外并购实践中出现的许多问题都是由于我国政出多门、法律法规之间不协调甚至相互矛盾造成的。尤其是在审批权限上，相关审批机构为了部门利益各自为政、相互争夺管理权限，造成审批程序繁琐，妨碍了企业海外并购的顺利进行。因此，立法应明确规定国家发改委、商务部及地方商务部门各自的审批权限、核准时间与核准流程等。涉及到国有资产的，应明确国资委的审批权限、核准时间与核准流程等。
四是指引海外并购融资担保结构与模式。在融资结构上，规定债权融资、股权融资、项目融资等结构形式，并详细规定每一种融资形式的类别。债权融资按渠道主要分为三类：银行贷款、发行债券和民间借款；股权融资主要包括：出让股权、增资扩股、首次公开发行（ipo）、私募股权等；项目融资最典型的形式是Bot模式。在担保模式上，规定融资型担保的形式，并详细规定典型的“内保外贷”模式。
五是规范海外并购监督与管理。在海外并购监督与管理上，主要应详细规定有关外汇管理、税收管理、国有资产产权登记管理、境外投资并购统计、联合年检与绩效评价等。
企业操作层面的应对措施
重视并购前的尽职调查。尽职调查是指由中介机构在企业的配合下，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，大多发生在企业公开发行股票上市和企业收购中。尽职调查包括目标企业的财务状况、经营业绩，企业文化、管理团队和人力资源情况，财税制度、商务、法律风险，健康安全质量环保等方面的内容。具体到海外并购中，包括对东道国法律政策的调查、对目标企业本身的调查等方面。其中，对东道国法律政策的调查主要包括东道国公司法律制度、上市公司证券法律制度、劳动法律制度、环境保护制度、外资准入制度、外汇管制制度等与并购紧密相关的法律法规等。对目标企业的调查主要包括目标企业的股权状况、资产状况、经营状况、企业规模、人员结构、税收减免优惠等。
海外并购前的尽职调查是我国企业海外并购成功的前提条件。为减少因信息不对称而导致的损失，中国企业在海外并购的过程中一个必不可少的环节就是尽职调查，它对于防范并购中的风险至关重要。对东道国目标企业的内部经营情况和东道国的法律环境进行审慎评估，是我国企业在制定海外并购规划时必要的工作基础。这种审慎评估为以后设计并购交易结构和进行财务预算提供了可行性分析，从而极大地减少了企业海外并购的法律风险与损失。
搞好并购后的文化整合。然而，并购完成后存在的整合风险可能为失败埋下隐患。全国人大常委、内务司法委员会副主任委员辜胜阻分析指出，在海外投资或海外并购中存在着所谓的“七七规律”，即70%的海外并购不可能实现预期的商业价值，不能实现自己商业价值的所有并购中有70%的原因受制于文化。可见，并购后的整合尤其是文化整合至关重要。
因此，在中国企业海外并购过程中应提前对东道国的劳动法律以及劳务纠纷的解决机制有详细的了解，特别是要对欧美等发达国家的劳动法律有一个全面的掌握，对可能会出现的劳务纠纷有一个预案。
首先，要注意防范文化冲突。在并购后制定企业政策时，要充分考虑到并购双方的企业文化的异同，尤其是东西方的文化差异，要主动吸收国外企业先进文化，让不同的企业文化能够互相融合，让不同国籍的员工之间能够和谐相处；其次，要了解劳工法定权益。实施海外并购的中国企业应该对并购过程的法定条件了解清楚，尤其是要关注有关员工工资福利、员工解雇、员工对劳资纠纷的意见等是否被列入并购的法定条件；再次，要重视工会的作用。工会组织是大多数西方国家中的重要社会组织，是保护员工权利的重要组织。中国企业海外并购应该充分理解当地政策，充分利用好工会这个平台；最后还应充分发挥中介机构的作用。中介机构主要包括律师事务所、会计师事务所、投资银行/pe等。这些中介机构能为企业海外并购方案的财务、融资、法律问题等提供决策帮助和信息服务，这样可以减少海外并购的交易成本，提高并购成功率。
企业并购的法律篇7
关键词：外资并购；法律问题；反垄断
一、“外资”的概念
外资并购中的“外资”是指从事并购行为的主体，即外资投资者，并如何确定该投资者是否属于外籍投资者。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业”（境内企业）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。外国投资者，即包括外国的公司、企业、其他经济组织和个人，也包括中国法人的外商投资企业。
二、“并购”的概念
从我国目前的法律条文来看，涉及并购的相关概念主要体现在《公司法》、《证券法》等相关法律的条文中总结出“并购”是兼并与收购的合称。《大不列颠百科全书》对兼并（merger）一词的解释：“指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”并购包括广义和狭义两个方面。其中狭义的并购与英文中并购的含义基本相同，即吸收合并，而广义的企业兼并包括了一切企业的产权交易行为。可以从广义的角度来理解兼并的概念，广义的兼并包括企业合并及企业并购。公司合并的方式分为吸收合并和新设合并两种。一个公司吸收其他公司为吸收合并（merger），被吸收的公司解散；两个以上的公司并设立一个新公司为新设合并（consolidation），合并后各方解散。收购（acquisition），《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作出界定，即投资者通过股份转让活动或股权控制关系获得对一个上市公司实际控制权的行为。从以上相关的法律条中可以看出，收购是指一个公司购买一个或一个以上的公司的部分或全部股份，并取得该公司的控制权或管理权的行为。
三、并购法律中存在的问题
我国外资并购法随着时间推移在不断的进步和发展，对现行的外资并购行为起到了一定的规范制约作用。与此同时，由于我国外资并购法律体系尚未完善，与完善的外资并购法律体系的要求还有一定的距离，外资并购法律制度中仍存在一些需要有待解决的问题。
（一）缺乏统一的立法体系
外资并购立法一般包括四个层次：首先是中心层，即外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；其次是中间层，即部门法，包括《反垄断法》、《证券法》和《公司法》等；最后一层是起到辅助作用的部门法，一般指《环境法》、《劳动保障法》和《社会保障法》等；最外层是外资并购相关的规章、制度和司法解释。
我国目前尚无一部统一调整外资并购的法律规范。现行的我国外资并购法律体系中，起到最重要指导性作用的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是现起到基本法的作用。然而，该规定是以部门规章的形式出现，法律效力较低，显然未能起到统一相关部门法的作用。除此之外，外资并购法律体系，不仅在立法层次上要求较高，而且在相关法律法规的相互协调上也应做到相互衔接、相互配合，显现外资并购法律体系的完整性。问题在于，现行的有关外资并购法律和部门规章比较散杂，缺乏整体的一致性。例如，《公司法》对外资并购行为主体的资格和并购后的企业组织形式做了相关规定，却未对以外资并购的形式设立公司和绿地投资形式设立的公司加以区分。外资并购行为可能会带来原有企业的大量职工被迫辞退。对该弱势群体利益保护上《社会保障法》和《劳动法》缺乏相关细致规定，这些都是我国外资并购行为中存在的现实问题。
（二）相关规定的法律效力较低
从现有的外资并购立法主体来看，除了较宏观的法律如《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等由全国人大制定外，有关专门性规定均以部门规章的形式出台。如六部委联合制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、国家体改委的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、国家经贸委《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等等。这些部门规章的效力显然低于法律的效力，若该部门规章与相关法律的内容相冲突的话，就会出现排除其使用的可能。
（三）相关审批制度不完善
到目前为止，我国尚无专门部门负责外资并购的审批制度的立法工作。现主要有中华人民共和国商务部或省级商务主管部门负责审批工作。由中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局负责审批登记工作。由中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构负责外资并购外汇管理工作。
审批制度上存在的问题主要由以下几种：首先、立法与执法一体化。我国商务部即是起草机构和修订部门，同时扮演相关法律条文解释的职能，缺乏相应的监督与制约；其次是审批程序缺乏统性。审批环节过多，程序复杂，纵横交错，权限不一，尤其是一些地方政府盲目追求外资的数量和规模，实行所谓“特事特办”的模式。
企业并购的法律篇8
一、外资并购的概念、形式及分类
外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并（merger）是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购”。收购（acquisition）是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，（注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合的体改经（1989）第38号文-《关于企业兼并的暂行办法》第1条。）即具有并购的含义。
外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此，我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。
对我国而言，外资并购被作为国际直接投资的新形式，其法律制度并不完善，因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样，依据不同的标准可作出不同的分类：
根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法，特别是国有企业法的规定，避免国有资产不应有的流失。
根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司反对的收购。（注：沈四宝编著：《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第58、59页。）
根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资，特别是一些跨国公司、大型产业资本，面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业，组织大规模的系统并购，并要求达到绝对控股，最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”；后者则是指“一些外资，本身没有专业技术和生产管理经验，对我国企业并购后，主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景，将所控股权在境外上市或转卖，以获取利益”。（注：姚毅：《国有企业改革中如何利用外资》，《中国投资与建设》1998年第7期。）
根据并购的方式可分为资产并购和股份并购。前者是指对目标公司资产的交易，一般适用于对非股份公司的企业进行并购。其又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。后者是指通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的收购，主要适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。根据被收购对象的不同又可分为对上市公司的并购和对非上市公司的并购。资产并购和股份并购有以下几点不同：（1）资产并购交易的客体是目标公司的资产，而股份并购交易的客体则是目标公司的股份；（2）资产并购的主体是并购公司和目标公司，而股份并购的主体是并购公司和目标公司的不特定公众股东；（3）资产并购往往是由并购的双方通过协议方式进行，而股份并购既可以通过协议方式，也可以由并购公司直接在证券市场购买目标公司的股票进行并购；（4）针对这两种并购方式的特点，需要适用不同的法律规范。对资产并购主要适用《外资法》、《公司法》和《反垄断法》等，而对股份并购还要适用《证券法》等规范股票上市、交易的法律法规。因此，资产并购首先取决于双方能否达成并购协议，如目标公司拒绝并购，则并购无法实现。也就是说，在国家法律允许的范围内，资产并购成功与否决定于并购双方的合意。而股份并购则不完全决定于此。由于证券市场的开放性和公众股东数量的庞大，并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。于是这类并购中就会常常出现目标方抵制并购，采用反收购措施等对股权的争夺战。
本文将着重针对资产并购和股份并购的特点、内容及存在的问题和对策加以分析、阐述。
二、资产并购方式存在的问题及对策
资产并购的首要问题是市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题。对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中规定“外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行”（注：1989年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合的体改经（1989）第39号文-《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条。），从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有法律明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定“企业兼并除国家有特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制”，则外商投资企业应该可以对其他企业进行并购，也就意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。对于合资控股式并购，目前主要适用国家计委、国家经贸委、对外经济贸易合作部联合的《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（1997年12月修订，简称《指导目录》），其中后者具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权进行了限制，如有的产业不允许外商独资，有的产业要求中方控股或占主导地位。
关于并购的审批和监管，我国法律的规定也是不完善的。由于我国尚未制定《反垄断法》，因此对并购中应重点关注的垄断问题也无法律规定。而垄断审查毫无疑问应是并购审查中的关键，如欧盟1989年颁布的《兼并规则》（mergerregulation）主要就是防止兼并产生垄断。《公司法》只对吸收合并和新设合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》和上述两个《暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可操作性。由于资产并购自身的特点和我国相关法律的滞后，致使在我国进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：（1）外资在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中。（2）外资进行垄断性并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断，如电子通讯、日化产品、医药等行业。（3）对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失。（4）外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外“借壳上市”，如中策公司在国内的并购。
笔者以为，我国应在以下几个方面加以改进和完善：（1）对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其它限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确，防止和减少外资并购产生的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。（2）为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的外商投资企业，进入到对外资禁止或限制的领域，在我国的法律中应对外商投资企业在资产并购方面的权利和义务加以专门的明确的规定，以防止和减少某些外国投资者规避我国法律，保护我国国家利益和内资企业利益。（3）严格规定外资出资方式，对外商投资企业也采用《公司法》规定的实缴资本制的出资方式，以防止某些外国投资者钻法律的空子，侵占国有资产。（4）健全国有资产评估作价办法，加强对资产评估业的监督和管理，并以法律形式加以明确规定。（5）在《反垄断法》中专门规定企业并购不得形成对市场的垄断，并具体规定垄断的认定标准及办法。（6）根据投资产业不同，对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序。应明确审批机关的审批职权、审批标准和审批程序，主要包括产业投向审批、股权比例审批、市场垄断审批等等。
三、股份并购方式存在的问题及对策
对上市公司的并购主要有以下几种并购方式：（1）直接收购人民币股票（a股或国家股、法人股）；（2）收购上市公司的境内上市外资股，即b股；（3）收购上市公司的境外上市外资股，如h股等；（4）间接收购，即“收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为”（注：陈文律：《外资收购上市公司中存在问题及对策》，《国际商报》1998年3月4日。）。如1996年3月，法国圣戈班工业集团在香港收购福建耀华玻璃工业股份有限公司的前两大股东香港三益公司和香港鸿侨公司，得以42.16％的持股比例间接成为福耀公司的最大股东，并随即派人进驻福耀公司董事会，完成对福耀公司的间接收购。
上述四种方式中，第一种方式目前尚无法运用，因为在1995年8月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第三种方式按国际私法应由股票上市地法律调整，故本文不对其进行分析；第二、四种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面目前我国尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月新通过的《证券法》和证监会的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（简称《实施细则》）。《证券法》第4章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全面的规定。但该法对并购的信息披露内容的规定并不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披露等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第五章“临时公告-公司收购公告”中规定了收购公告书应包括十八项内容，如收购情况、收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告“收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明”。
对上市公司的并购容易出现以下几方面的问题：（1）国家股和法人股的协议转让极不规范，屡屡出现违规事件。（2）股份转让和收购进行“黑箱操作”、幕后操作，违背了公开原则。（3）并购中常常伴随关联交易，损害了被收购方及其小股东和其它利益相关者的利益。（4）对于恶意收购，目标方常常束手以待，缺乏合法的反收购手段。（5）间接收购的出现，规避了我国法律。
对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购；二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，从而外资间接地控制了中国企业，实现了收购。对于直接收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资企业法》、《公司法》、《暂行规定》和《产业目录》等。而对于间接收购，则只有《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》等。而且在这些法律、法规中对外资股份并购的规定大都是笼统的、简单的，难以适应新形势的需要。
目前来看，在非上市公司的并购方面主要存在以下几个问题：（1）对外资进入的产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是以间接收购方式进入，单从法律上看，似乎外资可以进入任何不对中国企业进行限制的产业。（2）外资出资监管不力，资金到位率低。（3）对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失。（4）信息披露制度不健全。（5）关联交易无法律调整。（6）恶意收购及反收购亦无有关法律进行调整。
针对上述几个问题，笔者认为可作如下规定：（1）在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，这样做一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。（2）参照对股市监管较为完备的国家的相关法律，健全我国信息披露制度。对披露信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披露的信息的真实性做出保证，并在应披露事项发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披露，以杜绝在收购中由于披露的信息不完全、不真实、不及时而给股东，尤其是广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披露制度。（3）制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披露，并向证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。（4）对于恶意收购，应制定法律赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施，如在某种情况下可允许公司回购自己的股票，可使用“毒丸”的策略，可发行超表决权股等等。这几个方面的内容应在公司法和证券法中规定，并注意几个法律之间的衔接和协调，以杜绝和减少法律漏洞。
四、尽速完善我国有关外资并购的法律规范体系
我国目前关于外资并购的整体的立法情况还很不完善，而且存在许多问题，主要表现在：“（1）这些规范的法律效力层次较低，大部分都不属于法律的层级；（2）现行立法的内容很不完备，许多重要的内容都没有规定；（3）现有的法律规范之间互相矛盾，缺乏协调性；（4）现有的立法规定过于简单，缺乏可操作性”（注：刘恒：《略论外资并购中国企业的法律规制途径》，《现代法学》1998年第2期。）。笔者认为，我国应根据新的形势发展完善相关的法律制度，这个调整外资并购的法律规范体系应主要包括《外资法》、《公司法》、《证券法》和《反垄断法》及其它相关的法律法规，我们首先应解决的问题是：
（一）制定《外资法》统一利用外资规范。
我国应根据新形势需要，制订统一的《外资法》以取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。《外资法》应首先对外资的概念和具体形式做出规定，并在此基础上确立对外资的待遇原则。原则上应以国民待遇为主，但对外资投向的原则和范围亦应做出严格规定，并将《产业目录》作为《外资法》的附件，根据我国经济发展和国际经济环境的变化予以适时的、适当的调整。尤其是对于限制性产业，应具体规定有关产业外资进入的程度，如规定外资所占股权的最高限额等。对于向鼓励和允许外资进入的产业进行的投资可采用登记制，而对于向限制和禁止外资进入的产业进行的投资则实行严格审批制度。特别要注意对各种形式的间接并购的审批，防止外商以此种方式规避我国法律。
（二）制定《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。
由于我国尚无反垄断法，加之在利用外资中出现的许多过分优惠的政策造成外资在同内资竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这已对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。为了有效地规范外资并购行为，反对现实存在的经济性垄断，制定我国的《反垄断法》已刻不容缓。《反垄断法》应规定凡是外资并购中国企业都必须接受审查，以确定该并购行为是否会形成垄断，凡是形成或可能形成垄断的都不予批准。审查内容主要应包括：（1）对相关市场的影响；（2）市场优势地位的确立，主要根据市场份额、强行定价能力、资金实力、市场的准入壁垒、供应商或消费者对相关企业的依赖程度等加以判断；（3）对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。
另外，对于外资并购中可能采用的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争行为也应在《反不当竞争法》中有所规定。
（三）完善《公司法》、《证券法》，规范外资并购的方式和措施。
现行的《公司法》对公司并购缺乏全面有效的规定，尤其是对外资并购更是几乎没有明确的规定。笔者以为应在《公司法》中设专章规定公司的并购，并使之适用于外资并购，其中应包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。鉴于现行《公司法》对中小股东的权益保护不够充分，尤其在公司并购中易受侵害，应对有关规定进行修改、完善。如补充规定关于关联交易的监管、加强对信息披露的监管等等，同时对反收购的措施及合法性亦应做出规定。
《证券法》第四章“上市公司收购”的规定是比较完善的，但对于协议收购的规定则较为简单，全章十七条中只有两条是专门规定协议收购的。因此对收购的披露事项缺乏规定，更谈不上规定如何保护中小股东权益了。对于收购中的一致行动、关联交易，该法亦无规范，而这些内容都是应由法律明确规定的。《公司法》、《证券法》都应加强对并购的规定，同时应特别关注法律之间的配套衔接问题，切实建立起以这两部法律为基础的调整外资并购方式、行为措施的法律规范体系。
企业并购的法律篇9
[关键词]外资并购 登记 法律适用
改革开放以来，我国吸收外国直接投资成就巨大，目前中国已经成为世界上吸收外国投资最多、吸收外国投资增长最快、利用外国投资最有成效的国家之一。在我国引进利用外资的前期，主要采用设立中外合资、中外合作、外商独资企业的方式(也有称之为绿地投资)得到直接投资，但随着经济的发展，利用外资并购方式进行投资的越来越多。由于并购有其特别的优势。如节约商业成本、控股相对迅速等特点，并购已经逐步发展为外国投资者在中国投资的重要方式之一，也成为外资准入部门的研究课题之一。
一、外资并购的含义及分类
1、外资的概念
外资是通俗的称谓，没有明确的定义。一般是指：外国投资者；国外或境外的资金，也包括港澳台的；外商独资企业；对外商投资企业的简称，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中，意义也各有不同。
2、并购的概念
一般认为，我们目前使用的并购概念来自英文meRGeR.anDaCQUiSitonG(通常缩写为m&a)。在英美法中，企业并购泛指企业的合并与收购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。通过对外资和并购的含义分析，本文认为，外资并购是指境外投资者和与具有外国投资者同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定，实质取得境内企业权益的行为。
3、并购的分类
并购按不同的标准有不同的分类，这里简单列举几种。本文认为，并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看，可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购；后者是通过证券市场，用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，而不直接与被并购企业进行谈判或协商，主要是对上市公司的控股。
从并购企业之间的竞争和业务关系划分，可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务，而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场e某行业中独立经营企业的数量，增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后的次序联系的公司之间的并购，如产品的原料供应商、产品生产商、产品销售商之间的并购，这样一体化的生产可以得到供销的保证。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购，其目的在于扩张到不同的领域，有的也会在一定范围内造成垄断。
从并购的不同主体来划分，并购也可分为以下几种：一是外国投资者并购境内的外商投资企业；二是外国投资者并购境内的内资企业；三是境内的外商投资企业并购境内的内资企业；四是境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业；五是投资性的公司并购境内的内资企业；六是投资性公司并购境内的外商投资企业；七是内资企业并购内资企业。这里需要说明的是，2006年六部委共同颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》一文中的外资并购仅指上述的第二种和第五种类型，以下简称狭义的外资并购。
二、并购的法律适用问题
目前我国内资和外资企业分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系，这两个体系之间还存在较大的差异。外资企业存在外资待遇、行业准入、产业政策等方面的特别要求。外资并购将可能导致企业类型发生变化，从而使其适用法律不同，企业登记部门也有可能转换。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多，依据并购主体的不同法律依据也有不同，以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下。
第一，外国投资者并购境内的外商投资企业若是以股权并购的，应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该文没有规定的，适用其他并购规定；若是以增资方式并购的，适用三资法中关于增资的规定。
第二，外国投资者通过其境内的投资性公司并购的，如果目标公司是境内内资企业，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定)适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，如果目标公司是外商投资企业，适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
第三，外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业的，或者外商投资企业并购境内企业的，适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。
第四，外国投资者并购境内的内资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
以上是指各项法律法规有明确规定的，若无明确规定，应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。
三、狭义的外资并购与相关登记实务
如上所述，外资并购的含义是有广义和狭义之分的，而登记中遇到较多的情况，是指依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理的外资并购登记。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年9月8日起施行的，较之2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，其在框架结构、并购的审批登记、内容范围上都有较大的修改和丰富，更富于操作性。其分为总则、基本制度、审批和登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查和附则六个部分。以下本文从资产并购和股权并购的定义、相关的登记问题、外资反垄断审查等几个方面就狭义的外资并购进行学习和探讨。
1、股权并购和资产并购的定义
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。
根据该定义，我们可以明确的是：第一，被并购企业(简称目标企业)是指境内的非外商投资企业；第二，股权并购有两种形式，一是购买股权的并购，二是认购境内公司的增资，加入原企业成为新股东；第三，资产并购也有两种，一是先设立外商投资企业，然后以该设立的“壳公司”来购买资产，二是先协议购买资产，再以该资产作为出资设立企业。
2、股权并购与资产并购的异同
从登记角度，股权并购和资产并购都是属于企业股权变更
的一种。其相同点在于：第一，不论哪种并购，都必须遵循《外商投资产业指导目录》，被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
第二，两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门，登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商行政管理局。
第三，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
股权并购和资产并购在法律和实务操作申也有许多不同，―是登记程序上的不同。股权并购是变更登记，不改变原有主体，只是股东发生变化导致企业性质发生变更，而企业主体仍是原法人主体。在实际登记中，由于登记主管部门发生变化，一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料，向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料，但总体是属于变更登记。资产并购是设立登记，不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业，其登记上均为新设登记。
二是股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化，由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。这就意味漕一定的投资风险。由于我国的企业资信初制尚需要进一步完善，投资者收购目标企业的股权时，可能受到出卖股权的股东的欺诈，或是对债务情况的隐瞒，投资者甚至要解决一些历史遗留问题，如退休、下岗职工的安置、养老、医疗等问题。所以许多投资者更倾向于资产并购，即设立企业，购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱，因为资产并购一般购买的是相对优质的资产，而由出售资产的境内企业承担原有的债券债务。
三是出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本，企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本，并且已经到位。对于外国投资者来说，他所需要支付的是购买股权的对价，这个对价属于债权范畴。而资产并购由于是按设立登记，外国投资者的出资属于实收资本，按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。
四、外资并购的反垄断审查
企业并购的法律篇10
论文摘要：未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。为了确定并购的可行性，减少产生的法律风险与损失，在选择潜在的目标公司之前，收集整理目标公司的相关信息资料，公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。分析影响并购的关键要素和对策，决定是否并购和怎样进行并购。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
论文关键词：企业；并购；风险；防范
2006年12月5日，国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》，鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业的改组改制改造，鼓励中央企业和地方企业之问通过股权并购、股权置换、相互参股等方式进行重组，进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业，到2010年，国资委履行出资人职责的企业调整和重组至80～100家。可以判断，未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。然而，如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。
l并购概述
所谓并购(m＆a)，是指一个企业购买另一企业的产权，它包括兼并(merger)和收购(acquisition)两种形式。兼并主要指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低成本、获取资源、产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，以达到完全控制对方的目的，兼并完成后，被兼并企业不复存在。收购则是一企业以某种条件获得另一企业的产权，从而处于控制地位(包括绝对控制或相对控制)的产权交易行为，收购完成后，被收购企业仍是法律意义上的产权主体。对于收购，从收购标的的角度来划分，可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购目标公司全部或实质全部的资产而接管被收购方。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而获得对目标公司的控制。无论是兼并还是收购，其最终目的是为了实现并购企业的发展战略，实现并购企业的企业价值最大化。
然而，并不是所有的并购都会带来企业价值的增长，据统计，在全球并购活动中，有54％的并购行为最终证明是失败的(Source：SeCoRm＆aDatabaseupdatedUsingBloomber)。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险，是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
2并购法律风险识别
(1)信息不对称风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，是指企业在并购过程中对被并购方(目标公司)的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对等，从而给并购活动带来的不确定因素。
企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方一般很难在相对较短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。一些并购活动因为并购方事先对被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性(如应收账款实际无法收回等))、或有事项等缺乏深入了解，没有发现隐瞒的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，从而给目标公司埋下巨大的潜伏债务，使并购方在并购实施后落入陷阱，难以自拔。
(2)法律不对称风险。这种风险在跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景等不同，规定不尽一致，从而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利等。
(3)并购协议、并购程序合法性风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。由于专业人士的缺乏，并购方案的设计缺陷等原因，一些并购交易会有意无意、或多或少地违反法律的规定，突出地表现在有关信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面，导致并购失败。如在上市公司收购中董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见，或者独立董事没有单独发表意见，导致程序不合法等。
(4)目标公司反收购风险。由于有些并购并不是两厢情愿的，目标公司在面临敌意收购或恶意收购时，为了争夺公司控制权，可能会采取反并购措施。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”、“金色降落伞计划”、“死亡换股”等，这些反并购手段，有的带有严重的自残性质，有的过分关注管理层利益，有的与法律冲突，会在很大程度上损害目标公司自身的利益，从而造成在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，一蹶不振。对于并购公司而言，有可能导致花了高成本，得到的却并不是真正想要的东西，更有甚者，还可能与目标企业两败俱伤、同归于尽。
(5)行政干预风险。企业并购本质上来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断自主作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，在涉及国有企业的并购中，政府主导型的并购频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些违反企业意愿强行并购，实行“拉郎配”，有些则因某些利益关系对并购进行干涉，阻碍并购。
(6)泄密风险。在市场经济中，企业并购是一项高度保密的工作，并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要，它不仅是谈判的砝码，也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏，将导致竞争对手的加入，并购价格的提升，并购成本的增加，甚至导致并购的失败。在上市公司并购中，上市公司股价对并购信息极为敏感，稍有不慎，就会导致股价的连续涨停或跌停，从而引起证券监管机构的关注，可能要求强制披露并购信息，这对尚处在并购过程中的并购企业而言，将造成被动，可能导致并购的失败。
3规避并购法律风险的主要措施
作为并购方，为确保并购成功应采取必要措施防范各类法律风险。
(1)积极调研法律与政策。由于并购行为不仅受全国性法规调控，还涉及诸多地方性法规和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定与政策导向是作出并购战略决策的先决条件。
并购公司应对目标公司所在地的法律和政策作以下分析：该地域对并购的一般态度；并购方在该地域享受何种优惠待遇；目标公司所从事的经营活动是否为限制领域等。目前，涉及国有控股上市公司并购的全国性法律法规、规章制度等主要内容如附表。
(2)审慎进行尽职调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。在并购双方信息不对称情况下，审慎调查对于防范并购中的风险至关重要，应作为并购签约前及决策前的必经程序。
为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在选择潜在的目标公司之前，必须收集整理目标公司的相关信息资料，对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了了解目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。惟有如此，才能保证所选对象正确。由于目前一般采用价值要素评价体系来评估目标公司，因此单纯的财务调查是远远不够的，而应对目标公司的价值要素体系进行调查。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括：核心技术和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力等。并购企业应围绕目标公司价值要素制作调查清单后分工实施。此外，需要重点关注下列极有可能暗含风险的问题：
1)土地及房产、设备的权利与限制：权属证明是否合法有效、土地使用性质及年限、有无限制、设备等主要资产是否为融资租赁。
2)知识产权：权属性、专利到期日、发明或专利的实际控制人、商标的使用是否有条件或限制。
3)关键合同与合同承诺：长期购买或供应合同、合资企业合同、技术许可合同、对外担保情况，这些合同可能对公司的日后经营产生重大影响。
4)税收与环保责任：目标公司已纳税情况、有无欠缴税、有无税收优惠及是否会调整等；经营产品与当地环保的关系、有无违反环保记录、潜在的环保责任等等。
5)员工利益：员工合同特别是高管聘用合同(有无对并购的限制)、股票期权、退休金计划等。
6)诉讼与争议：目标公司当前面临和潜在的诉讼及仲裁，它们对公司的影响，有无索赔。
7)其他或有事项。
(3)合适选择并购形式与对象。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。因此，应积极与目标公司协商，尽可能采用协议并购形式，降低反收购风险发生的可能性。而且通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险，同时，也有利于并购完成后的整合与后续合作。
(4)妥善处理与政府关系。当前，我国正处于转轨经济时期，社会主义市场经济尚未完全建立起来，因此政府在企业并购中的地位十分重要，不仅并购前要取得政府的同意，并购中要获得政府的审批，而且并购完成后企业要得到发展也离不开政府的支持。因此，要积极与政府沟通，建立与政府部门的良好关系，获得其支持和帮助。
(5)切实好做并购保密工作。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
(6)聘请高水平中介机构。并购是一项专业化要求很高的行为，并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限，很难独自完成并购，需要聘请法律顾问、财务顾问(投行)、评估师等专业机构。这些中介机构在并购中对法律风险的防范起着重要作用。法律顾问的主要作用包括并购活动的法律策划、并购尽职调查、起草并修改并购合同、出具法律意见书、参与并购谈判等。财务顾问的主要作用是进行并购可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判、协调沟通并购各方关系等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的并购事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。评估师的评估结果则是并购方出价的重要依据。
在聘请专业机构时，一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的机构，同时应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
(7)严密安排并购协议条款。并购协议是并购交易的法律表现，严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言，在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。
1)一般条款
1陈述与保证条款。这类条款要求并购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。
就目标公司而言，其应如实陈述和保证的内容包括公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、对外担保、或有负债、合同关系、劳资关系及保险、环保等情况；就并购公司而言，应如实陈述和保证的内容有：公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。
②维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标公司须维持目标公司现状，不得修改章程，分派股利和红利，并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前，并购方对目标公司仍有审慎调查的权利。维持现状条款的设置大大有利于并购方防范并购风险。
③风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言，双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。就并购公司而言，最为担心的就是目标公司的或有债务。因此，并购公司可在协议中订立“或有债务在交割时由目标公司自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购公司可要求目标公司承担较重的保证责任；反之，在低价情况下，并购公司可适当缩小目标公司保证范围。
索赔条款。当一方发现另一方有不实陈述或违约时，有权向对方索赔，这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款，也可以散见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间，目标公司往往希望以短为宜，并购公司则希望越长越好，索赔期间甚至因陈述和保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况，并购公司可设置提存条款，即将并购价款存放在第三方，以供索赔之用。
2)并购后公司治理特殊条款安排