司法制度体系篇1
【关键词】电子商务不正当竞争法律规制
【中图分类号】F832.4【文献标识码】a
金融监管是政府实施经济管制的一部分，而政府管制的理论根源在于市场失灵，20世纪30年代世界性的经济危机打破了古典经济学关于市场万能的神话，促使人们正视市场本身的缺陷，进而开始探索政府对经济的合理干预。目前，现行有效的小额贷款公司监管制度较多，各省市基本制定了自己的监管办法，这种各地分别立法的现状是立法资源的一种重复浪费，加大了立法的成本。现有制度效力位阶普遍偏低，集中表现为银监会、人民银行的一些规范性文件和地方政府出台的规章、规范性文件，高位阶法律缺失，低位阶法律林立的现状导致小额贷款公司监管主体混乱、监管权缺乏合法性、监管处罚措施不到位，直接影响法律监管的有效性。
小额贷款公司法律监管的必要性分析
小额贷款公司是以发放贷款为主要经营业务的非正规金融机构，在小额信贷市场上也可能出现不完全竞争、外部性和信息不对称等市场失灵的现象。
小额信贷市场潜存着垄断因素。从小贷公司本身的经营来说，作为一个企业，小额贷款公司和其他组织一样存在规模经济，即规模越大，平均经营成本越低，收益越高。从经济理论上来讲，小额贷款公司可能因追求规模经济而产生垄断；但现实中，小额贷款公司多受监管制度关于注册资本金上限的限制，规模普遍较小，一般不会产生垄断。然而，正是由于规模小、从业人员素质较低等原因使得其容易出现不正当竞争现象，如不计成本地争夺客户、做虚假广告宣传、关系人贷款等。
小额借贷市场存在风险的负外部性。小额贷款公司以发放贷款为主营业务，虽不属于金融机构，但实质上从事的是金融业务，而金融业天然的是一个高风险行业，具有内在的不稳定性和风险的传导性，往往一家机构的倒闭或破产会引起同行业其他机构的连锁反应，甚至波及相关的实体产业。这种因小额贷款公司经营不善而给社会可能带来的损失就是小额信贷市场的外部性。
小额信贷市场存在信息不对称。信息不对称是小额信贷行业市场失灵最主要的表现。在小额贷款公司的经营中，逆向选择表现为在贷款合同签订以前，那些还款能力差、存在较高信用风险的借款人往往是寻找贷款最积极的人，这些人通常愿意承担更高的贷款利率，因而更容易得到贷款。正是这样一种逆向选择使得小额贷款公司贷款面临着较大的信用风险。道德风险在小额信贷市场上表现为借款人在获得贷款以后可能背离贷款时所确定的贷款用途而用于从事更高风险的活动，从而使得贷款很可能面临不能归还的危险①。
由此分析，小额贷款公司实际上面临较大的风险，这时就需要政府干预，即对小额贷款公司实施监管。而政府在对小额贷款公司进行监管时，可能因为监管制度的不完备性、监管时机不当、监管者与被监管者的信息不对称、权力寻租等而导致监管的低效率，即出现监管失灵。因此，需要完善的法律监管制度来规范小额贷款公司的经营行为和政府的监管行为，以提高监管的效率，使监管所带来的社会效益最大化；同时，为了防止权力寻租就要使金融监管活动受法律的约束，监管权设定和行使都必须依法进行。
现行法律监管制度的成本收益分析
在传统法学研究中，监管更侧重分析其合法性，即监管应该权力正当、程序合法；而从法经济学的角度，监管不仅要合法，更应该是有效益的。小额贷款公司监管制度的成本是在对小额贷款公司监管过程中各方所发生的人力、物力投入，包括国家在对监管进行立法、监管执法及小额贷款公司为了配合监管而做出的人财物的投入，这些成本有的是可以量化并能实际感知的，而有的则无法量化。对小额贷款公司进行监管的主要目的是为了防范金融风险、维护金融市场稳定，减少或避免因发生风险所带来的损失。因此，对小额贷款公司实施监管所带来的收益直观的描述是因实施监管所避免的在缺乏金融监管的情况下所导致的金融风险造成的损失。此外，因实施监管而使得小额信贷市场有序进行，从而带动其他产业发展所带来的经济效益、社会效益也构成对小贷公司实施监管所带来的收益。
现有监管制度的立法和执法成本过高。根据《立法法》的规定，立法要遵循严格的程序，从调研、论证到提出草案，再到草案的审议、修改、通过、公布，这是一个长期的过程。在这个过程中，必然涉及大量的人力、物力等投入。现有小额贷款公司监管制度，并没有国家层面的专门规范小额贷款公司的高效力位阶的法律制度存在，而是由各地方政府分别立法，但就立法内容来看，这些监管办法多大同小异。显然，这对立法资源是一种严重的浪费。同时，现有监管制度的执法成本偏高。小额贷款公司监管的行政执法成本，是监管主体在对小额贷款公司进行监管过程中所投入的成本。监管成本高昂，一方面是现有监管主体的混乱、多头监管所导致的执法成本投入过高，另一方面是因为监管者与被监管者之间存在严重的信息不对称②。
现有监管制度的违法成本过低。守法成本与违法成本直接相关，小额贷款公司监管机制的守法成本是指小额贷款公司为遵守国家有关监管制度安排和配合监管主体的监管行为而承担的各种成本。我国《立法法》、《行政处罚法》对不同效力层级的法律设定行政处罚做了明确的规定，其中，国务院部委的规范性文件不得设定行政处罚，省级及较大市的地方政府制定的规章可以设定行政处罚，但仅限于警告或少量的罚款，地方政府及其部门的规范性文件不得设定任何形式的行政处罚。这使得地方在对小额贷款公司进行监管立法时，当小额贷款公司发生违规行为时，只能给予警告和罚款两种处罚。从成本收益的角度衡量，对小额贷款公司违规处罚的轻重，构成小额贷款公司的违法成本，违规处罚偏轻、处罚措施不健全意味着从事违法行为的成本偏低，这使得小额贷款公司在面对巨大的违规经营收益面前往往容易选择从事违法行为，这将直接影响到对小额贷款公司监管的有效性。
现行法律监管制度的供需不均衡
小额贷款公司监管机制，除要符合监管效益最大化的要求，在具体的制度设计时，还要从需求与供给的角度考虑，寻找最佳的监管制度边界及制度供给与需求的均衡状态。
目前，我国遵循的是以政府为主导的监管制度供给模式，国家或政府作为小额贷款公司监管法律制度的主要供给者，更多地是从实现自身监管效益最大化的角度对小额信贷市场的监管做出制度安排，忽视了作为被监管者的小额贷款公司本身的法律制度的需求。这种非需求导向型的强制性制度供给模式，背离了小额贷款公司发展及监管的实际需求，使得小额贷款公司的监管制度出现供给过剩与供给不足并存的怪象。
现有监管制度供给存在过剩。随着各地小额贷款公司试点如火如荼的展开，人民银行、银监会及各地规范小额贷款公司的规范性文件也纷纷出台，为小额贷款公司的监管提供了一系列制度上的供给。中央部委的规范性文件如中国人民银行、中国银监会于2008年的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策》和《关于小额贷款公司试点的指导意见》，银监会于2009年的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》等。地方出台的管理制度如《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》、《广东省小额贷款公司管理办法（试行）》等。这些规范性文件对促进我国小额贷款公司的规范、健康发展起到了一定的积极作用，但显然，低位阶的规范性文件偏多，规范之间重复和相互冲突的现象普遍，存在严重的供给过剩。
现有监管制度也存在供给不足。这些规范性法律文件普遍法律效力偏低、制度分散、缺乏系统性，一定程度上来讲，我国小额贷款公司的监管仍然无法可依。首先，现有小额贷款公司监管制度基本上属于人民银行、银监会和地方政府及其职能部门出台的规范性文件，法律效力位阶过低，严格意义上来讲并不属于“法律”。其次，现行小额贷款公司监管制度规定较为粗略、原则化，对于许多具体的监管制度并未详细规定，多集中于对小额贷款公司市场准入和运营的限制，而对小额贷款公司的市场退出、监管主体的监管职权、监管的流程和标准缺乏规定，主要表现为：小额贷款公司行业自律监管缺失、小额贷款市场信用建设的法制环境缺失和小额贷款公司内部风险防范制度缺失③。
总体而言，我国对小额贷款公司的监管存在严重的供给与需求相背离的现象，未能满足小额贷款公司监管的实际需求，可以说，现行小额贷款公司监管法律制度立法滞后、制度供给不足，难以满足监管需求，尚未达至供给与需求的均衡。“根据制度经济学供给―需求的一般原理，需求与供给均衡应该是政府监管的理想状态，供给不足或者过剩都会导致不经济，同样无助于效率的实现。”④
完善我国小额贷款公司法律监管制度体系
综上所述，我国现行小额贷款公司的法律监管制度存在立法缺失、监管主体混乱、具体监管制度不完善、退出机制缺失等诸多问题，难以适应对小额贷款公司监管的需要，亟需进行完善。
明确监管主体，合理厘清监管职能。构建完善的小额贷款公司监管机制，首先需要解决的是谁来实施监管的问题，即确定监管的主体。在试点实践中可以由政府组建小额贷款公司监督管理委员会承担对小额贷款公司的日常监管职能。然而，就目前我国小额贷款公司的监管实践而言，尚需解决两个问题：一是我国对小额贷款公司监管的规范性文件法律效力偏低，根据《立法法》及相关法律的规定，尚不具备对小额贷款公司监督管理委员会履行监管职能所需各项权力的授权权限；二是成立小额贷款公司监督管理委员会涉及政府职能部门增设的编制审批问题。
为有效解决上述问题，可以先在县区一级进行小额贷款公司监督管理委员会试点，由政府金融办牵头，进而利用公安、工商、税务等行政执法资源，整合公安、工商、税务等人员组成小额贷款公司监督管理委员会的过渡性机构，从而完成监管组织建构。如果之后关于小额贷款公司的专门法律一旦规范成型，则要在该法律文件中明确小额贷款公司监督管理委员会的监管权，同时将县区一级的监督管理委员会试点过渡到建立全国性小额贷款公司监督管理委员会，在省市县（区）设派出机构负责对辖区内小额贷款公司的日常监管⑤。
完善小额贷款公司具体的监管制度。首先，完善小额贷款公司准入监管。一方面，就准入的实体条件而言，在以后提高小额贷款公司立法效力时，建议在法律中对小额贷款公司准入条件如注册资本、高管资格等作出统一规定的同时，考虑到各个地方经济发展的实际，为地方提高标准预留一定的空间。另一方面，就准入的审批流程而言，建议研究制定小额贷款公司准入监管实施细则或审批工作指引，明确市场进入的筛选流程和标准，从严规定小额贷款公司申报、审批的具体操作流程；对申请设立小额贷款公司的申报材料种类、格式规范予以明确规定；允许审批机关对小额贷款公司提供的材料的真实性做进一步深入的调查。其次，完善小额贷款公司的运营监管。运营监管作为小额贷款公司监管的核心环节，各地对其经营的业务范围、贷款投放、贷款集中度、贷款利率、贷款资金来源等进行了详细的规定，普遍来讲，这些监管规定多以严格为基调。实践证明，过严的监管规定已经束缚了小额贷款公司业务的开展和可持续发展，因此，在设计小额贷款公司运营监管制度时，不应一味求严，而应区别不同的监管事项区别对待，遵循“重则更重，轻则更轻”的理念，采取松紧结合的监管理念。
建立完善的监管措施体系。首先，完善现场检查流程。一是在监管人员方面，在对小额贷款公司进行现场检查时，可以由政府监管部门牵头，依托中介服务机构，引入律师、会计师、资产评估师等专业人员组成检查工作小组，以弥补目前监管部门的监管能力有限、监管专业人员配备不到位的缺陷，进一步提高监管的专业化水平。二是在监管标准和流程方面，可以在法律中授权地方针对各地实际，在不违反现行法律法规的前提下，制定针对小额贷款公司的《现场检查工作指引》，对现场检查的重点检查项目、检查的流程和标准进行统一规范。其次，提高非现场监管的信息化水平。利用高科技手段对小额贷款公司进行非现场监管，是提高小额贷款公司监管效率、降低监管成本的有效手段，在改进传统非现场监管措施时，要引入现代化科学技术手段，构建面向小额贷款公司的风险监测系统，基于智能化技术手段实现对小额贷款公司经营状况的实时监管、定向分析及监测预警，从而实现监管成本和监管效率的优化平衡。
细化违规经营的处罚规则。构建合理的违规处罚规则是完善小额贷款公司法律监管制度不可缺少的一部分，也是监管措施切实有效的有力保证。
一方面，构建科学的处罚措施体系。鉴于现行刑法、民法对于单位犯罪、法人违法从事民事行为等处罚体系较为完备，当小额贷款公司从事违法行为构成犯罪时，或者因从事民商事活动侵犯他人合法权益时，可以直接适用刑法、民法的有关规定，在此，多从政府监管的处罚措施角度，探索对小额贷款公司从事违规经营的经济责任来完善其处罚措施。另一方面，探索建立市场退出机制。在退出机制上，虽然《指导意见》与各地管理办法对小贷公司的解散与破产的具体方式和程序做了比较原则的规定，但基本没有突破《公司法》与《破产法》的规定。在此，根据各地试点管理办法中关于小额贷款公司禁止从事的业务内容，探讨非法集资、暴力催债、帐外经营、非法高利贷和从事洗钱活动等几种可能导致小额贷款公司市场退出的情形，供以后立法参考。
（作者均为中共邯郸市委党校政法教研室副教授）
【注释】
①王建亚，马鹏飞：“对我国小额贷款公司法律监管问题的思考”，《金融理论与实践》，2011年第6期，第68～72页。
②郑曙光，林恩伟：“小额贷款公司运行中的政策环境与制度完善―基于对浙江省小额贷款公司设立，运行现状的调查分析”，《宁波大学学报：人文科学版》，2010年第6期，第77～82页。
③夏和平，许丽：“小额贷款公司风险监管之法经济学思考”，《武汉工程大学学报》，2010年第8期，第9～13页。
④李志君：“政府监管的经济分析―以证券市场为视角”，《海南师范学院学报》（社会科学版），2003年第4期，第100页。
司法制度体系篇2
逮捕是惩罚犯罪、预防犯罪的重要对策和最严厉的刑事强制措施，同时它又总是同人身自由、人权保障等联系在一起。逮捕权由提请、批准、执行三种权能构成。本文中“捕”专指批准权。
本文中“诉”专指刑事公诉权，它是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权。
捕与诉皆是国家权力，两种权力能否合一，是否可以确立捕诉合一工作体制?这个问题，目前存在两种对立观点:
主张捕诉合一观点认为，捕诉合一体制是指现行法律框架内，由检察机关内部同一职能部门依法承担审查批捕、审查起诉并履行法律监督的办案工作机制。其实质就是检察机关内部职权的重新组合。
主张捕诉分立的观点认为，捕与诉是两种不同性质的司法行为，属于两种不同的诉讼职能。如果将捕诉合一，其实质在于模糊程序界限，弱化监督制约机制。
除了上述两种截然对立的观点外，还有一种折中观点:无论从目前执法现状还是检察机关内部情况看，“捕诉合一”还缺乏理论支撑和外部环境的支持，条件还不成熟。但作为检察改革方向仍有进一步研究论证的价值，实践中可以做有限探索。
二、两种对立观点背后的刑事法治理念
两种观点，从表象上看，是对捕诉两种权能如何配置上产生不同意见，仅仅是方法方式或技术层面上的分歧。实质上，在捕诉两种权能是否合一不同观点的背后隐藏十分深刻的刑事法治理念。
（一)从刑事诉讼构造的理论角度分析，实质上反映了犯罪控制和正当程序两个模式的对立。
犯罪控制模式主张刑事诉讼程序的最重要机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。基于这种立场，这一模式最关心的就是程序的效率，为了达到快速有效的追诉，使捕成为诉的一种服务工具，那么，捕诉合一便是自然而然的了。
正当程序模式则是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的。这种模式主张对追诉权进行限制，设立各种障碍制约追诉权力，以实现被追诉人权利保障。因而，在这种模式的支配下，反对批捕权成为公诉权的服务工具或手段，主张捕诉分立，使捕与诉两权之间互相制约。
(二)从侦查程序构造的理论角度分析，实质反映了行政治罪式侦查观和诉讼式侦查观的冲突。
行政治罪式侦查观认为侦查追诉活动是单向活动，侦查追诉机关具有高度集中行政权力和超职权主义倾向，被追诉对象诉讼地位十分弱化。追诉方可以不受任何限制实施不利于被追诉方的强制措施。在这种侦查理论中，捕成为追诉机关手段，成为追诉的一种服务工具，捕与诉合一便成为十分合理的选择了。
诉讼式侦查观认为，刑事诉讼活动一开始便具有诉讼特质，一旦进人刑事诉讼程序，便存在控、辩双方对抗，并需要中立方居中予以调节。这种三角结构式的诉讼特质不仅在审判程序中得到体现，而且在审前程序中也应得到体现。捕与诉是两种性质相斥的权力(利)，两者只能分立行使，才能符合诉讼式侦查观。
三、在现行法律框架内实行捕诉合一体制是刑事法治的倒退
在现行检察体制内，捕诉合一不仅违背刑事诉讼原理，使我国刑事法治走回头路，而且还可能直接危及检察机关法律监督地位。
(一)捕诉合一体制直接否定了逮摘程序的独立价值。
捕诉合一，不仅把把握逮捕条件的权力分配给了追诉方，而且也使追诉方完全占据了逮捕程序的权力，使逮捕程序服从于逮捕条件，逮捕程序的独立价值受到损害。
(二)捕诉合一，导致逮捕权滥用或不正确使用。
捕诉合一体制不仅不利于逮捕条件的把握，而且还可能导致逮捕权的滥用。主要有以下几个方面表现:一是该捕不捕，二是滥用逮捕权，三是导致羁押期限的延长。
(三)捕诉合一体制使检察官客观义务原则受到损害。
我国现行法律框架内，因为检察机关首先是法律监督机关，相对中立，信守客观义务原则，因而由检察机关行使逮捕权，是目前比较合理的选择，也有利于强化检察机关法律监督地位，但是要坚持检察机关内部捕与诉两种职能绝对分离。否则，捕诉合一，其结果只能使检察机关客观义务原则受到质疑，进而导致法律监督职能的弱化。
(四)捕诉合一不符合司法制度精密化和检察职能精细化。
随着法律文明程度的提高，法律技术水平的发展，司法制度呈精密趋势，相应的，各司法职能也呈现精细化倾向，各司法机关内部分工越来越精细，专业化程度越来越高。不同职能之间不应相互混同，更不可相互取代。
四、中国特色审前羁押司法审查制度的几点设想
我们应该承认我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题，但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一，以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。当然，我国不可能象西方国家一样，逮捕权从检察机关分离出来，由中立司法机构行使。我国要建立和改造中国特色审前羁押司法审查和控制制度。我们进行的司法制度改革是中国特色的社会主义法制建设，不一定非要套用什么法系。在建设中国特色的审前羁押司法审查制度中，当前所要做的是，确立检察机关逮捕权的权威，使检察批捕权成为审前羁押司法审查和控制的重心。具体地要做到以下几点:
(一)强化逮捕权的司法化特征，使之成为中国特色的审前羁钾司法审查权。
在我国，与其说逮捕权是一种司法权，倒不如说是一种行政权。我们应把逮捕权变成为审前羁押司法审查与控制的重要权能，增强司法性:
一要强调逮捕职能保持中立，克服长期以来“重配合”惯性思维方式，使逮捕权中本应具备的中立性、消极性、终极性等司法属性逐渐得以凸现，防止逮捕权成为主动性、扩张性的权力。
二要使审查逮捕工作引入诉讼机制。
(二)确立侦查监督集中化机制，使侦查监督成为检察监督的重心。
检察机关监督工作要以侦查监督为重心，以侦查监督为突破口，把现有分散到有关工作部门涉及到侦查监督的职能全部集中到侦查监督部门上，使之围绕逮捕权行使成为审前程序司法审查与控制的主要工作部门。具体的设想是:
一、放弃公诉部门侦查监督的角色，成为纯粹控诉部门，使追诉阶段的一切侦查监督职能由侦查监督工作部门行使。
二、划并监所检察对羁押期限及状况的监督职能归侦查监督部门。
(三)以完善立法为先导，制定相应配套规定，强化审前羁押救济程序。
要坚持以完善立法为先导，以制定配套规定为补充的原则，设置必要的救济程序。
1.完善立法方面
①立法应突出逮捕制度在刑诉法中的地位;②对有关审前羁押的法律规定要予以修改;③要将刑事拘留强制措施也纳入司法审查范围之内。
2.制定相应统一配套规定方面
要克服目前公安司法机关各自制定配套规定，互相之间出现不协调甚至冲突的矛盾，以保障配套规定与法律相协调，各项配套规定之间相协调。
3.强化救济程序方面
司法制度体系篇3
【关键词】内部控制；证券公司；内控体系；合规性
一、内控体系合规性内涵解析
内部控制合规性包括两层涵义：一是指一致性，即公司的内部控制政策和措施没有与国家法律法规相抵触的地方；二是指有效性，即设计完整、合理的内部控制，在公司的经营过程中，能够得到贯彻执行并发挥作用，实现其为提高经营效率效果、提供可靠财务报告和遵循法律法规提供合理保证的目标。有效性是内部控制的精髓，如果一种内部控制体系不能实现“有效控制”，则实质上内控体系就是不存在的。内部控制的有效性以其合理性为基础，内部控制的合理性则以其有效性为目的。若不具有合理性，则内部控制的有效性无从谈起。同理，若没有了有效性，则内部控制的合理性也就丧失了基本的意义。
在评价内部控制的有效性时，一致性是前提，只有满足了这一点，才能考虑其执行的效果。而有效性对公司来说则是根本性的，也是公司的追求目标。如果只满足了一致性的前提，而在实际中根本不予执行或执行起来达不到预计效果，则内部控制对此公司来说就相当于不存在。有效性要求内部控制体系能有效地防止错误与弊端的发生，产生效率和效益。这不仅仅需要内部控制总体上是有效的，而且需要各项具体制度有明确的目的并发挥其自身的作用。因此，内部控制系统要相互协调，决不能顾此失彼、自相矛盾，既要有制约作用，又要有协调机制，以有利于整体功能的发挥。控制要适度，过严会使管理活动失去生机，影响职工积极性的发挥；过宽又会引起运行的机制失调，达不到控制目的。任何制度都要有利于管理者和职工群众的理解与执行，因此要简明扼要、方便易行、讲究实效。
二、我国证券公司内控体系合规性存在的问题
我国证券公司内部基本都有一套自己的内部控制体系，在设计方面都是以我国目前的法律规范为依据，在内容方面也较为完善。依据合规性的涵义，我国证券公司的内部控制体系基本符合其第一层涵义，即与国家法律法规保持一致的涵义。
而从有效性来看，许多证券公司不尽如意，没有真实、有效地执行已经设计好的内部控制体系。例如股东大会、董事会、监事会的会议记录、表决方式、会议程序及决议等内容严重不全，已有的部分会议决议缺少会议程序及记录，有的会议仅有会议记录，缺少会议决议，资料不完整。许多证券公司的内部控制制度仅是摆设，是为了应付监管部门的检查，或者用来约束普通员工，而对于公司高级管理层毫无约束力。证券公司内部控制有效性失效已成为困扰我国券商的普遍性问题。本文主要探讨内部控制体系的有效性，分析内部控制体系失效的原因，并据此给出证券公司加强内部控制有效性的一些参考建议。
三、出现问题的根源剖析
（一）制度短缺
我国处于由计划经济向市场经济的转型时期，我国证券市场参与者尚未形成适应新兴市场特点的整体价值观念。市场经济中，诚信、自律是经济有效运转的内在保障。我国证券公司频频违规表面上看属于诚信缺失现象，但究其根本，实质上是制度缺失。借助制度缺失形成的不公平交易秩序，失信者得以谋取好处，这是证券市场诚信缺失的根源所在。从制度的起源和产生的历史来看，中国在走向市场经济的过程中之所以会发生制度短缺的问题，笔者认为与以下两个因素有关：一是缺乏外部性概念，从而导致内生的制度供给不足；二是政治的成本过高，效率太低，从而导致外生的制度供给不足。新制度经济学认为制度是人类交往的规则，它抑制着可能出现的、机会主义的和乖僻的个人行为，使人们的行为更可预见并由此促进着劳动分工和财富创造。制度，要有效能，总是隐含着某种对违规的惩罚。但是，在中国传统的等级制社会中形成的“刑不上大夫、礼不下庶人”的文化遗产，使得惩罚机制很难发挥其维护制度有效性的作用。结果，即便制度被创造出来了，但由于没有惩罚的威慑，这些制度也就成为在实际生活中难以发挥作用的一纸空文。由于转型期间的制度短缺导致我国证券公司的违规成本变得很低，而抑制违规发生的外部制度供给又明显缺乏，这进一步刺激了一个个证券公司选择铤而走险。
（二）缺乏保证制度实施的保障体系
从近几年被关闭或接管的“问题券商”的案例分析可知，我国证券公司确实存在问题，但不能解释的是，为什么有的证券公司内控制度的完善程度堪与世界一流券商相媲美，但仍未能逃脱被关闭或接管的命运？为什么我国证券公司尽管在治理结构方面奉行德、日的董事会加监事会的所谓“两会模式”，又在此之上加进了英美的独立董事制度，可谓叠床架屋、完善之至，为什么仍会发生大股东侵吞公司及客户资产，或内部人严重违法违规经营等问题？为什么民营公司控股的证券公司也一批批倒下，甚至有些公司问题比国有背景的证券公司问题更加严重？等等。显然，在上述种种原因之外，一定还有更深层次的根源。笔者认为，这更深层次的根源，就在于我国证券公司缺乏法律法规及各项制度的执行保障和奖惩机制，致使违法违规成本极低而获益极其丰厚，因而使违法违规几乎成为各证券公司各项业务中的普遍现象。无论是国有背景还是民营背景的证券公司，无论内部治理结构形式上多么完善的证券公司，也无论内控制度条文多么严密的证券公司，只要法律法规和内部制度的执行没有充分保障，违法违规成本太低甚至违法违规之后得不到追究或惩处，证券公司违法违规经营就必然是普遍现象而不是个别现象，证券公司累积的风险就必然会越来越大，难以真正摆脱目前的困境。
（三）内部控制的不合理性导致其有效性缺乏
合理的内部控制实施起来未必有效，但不合理的内部控制则必然无效。由于我国证券公司在内部控制方面存在诸多不合理性，内部控制的有效性缺乏也就成为了必然结果。因此，证券公司内控制度条文看似很严密，但是在一个总体不合理的大背景下，法律法规和内部制度的执行没有充分保障，证券公司从控制环境、业务控制、资金管理控制、会计系统控制到内部审计控制都存在或多或少的问题，而内部控制体系是一个完整的系统。系统论告诉我们系统是一个整体，系统间的各要素是相互作用和相互影响的，要保证一个系统的有效运转，要求各个要素都要在各自的位置发挥作用。一个环节出现问题必然导致整个系统的无效甚至崩溃。证券公司的内部控制若要有效地发挥其应有的作用，就要保证在各个环节上控制存在的合理性，这里所说的合理不仅包括了内容上的合理，也包括了执行上的合理。只有在一个合理的内部控制体系下，证券公司内部控制的合规性才能够真正体现出来。
（四）内部控制缺乏有效的实施主体
原则的普遍适用性与具体规则的普遍适用性是不同的概念。我国的内控指引实际上只是一种大致的原则，各个证券公司在内部控制建设上应该设计出符合自身情况的具体规则。而现实情况是，证券公司仅仅按照内部控制指引的要求僵化地建设公司的内部控制体系，有些内控设计人员甚至并非公司风险管理人员，他们对于证券公司的业务特点不是很了解，设计出的内控体系不仅可以适用一个证券公司，甚至很多证券公司都有相同的内部控制体系，这有照猫画虎的嫌疑，这样的内部控制如何能够保证它的有效性？当内部控制体系设计好了以后，具体的落实又很不规范，责任落实不到位。实施内部控制的主体不明确，员工主要是忙于各自的业务，对于内部控制的执行也没有风险管理人员进行分配与监督，制度与执行之间严重脱钩，导致内部控制体系最终成为公司内部为了应付规范性检查的法律条文，监管部门基本不干预证券公司的风险管理。有些证券公司真正出现问题进行核查时，才发现自身的内控体系是如此的薄弱。
（五）执法主体软约束
从我国资本市场建立之初开始，全国立法机构、国务院就了一系列法规和文件，包括《证券法》、《公司法》等。此后，在市场和证券公司的发展过程中，监管机构又了一系列法规性文件和执行细则，这些法规条例对规范资本市场环境、促进证券公司发展、完善证券公司治理结构起到了积极的作用。但是，仅有文字上的法律法规是不够的，法律法规的落实还需要司法和执法主体的独立，执法要严格，执法过程中要有高度的透明度，同时要求新闻媒体有较强的监督力度。我国目前虽然已经形成了较为完备的法律法规体系，但由于种种原因，这些法律法规在很大程度上被弱化，法律的效力大打折扣，严肃的法律制度演变为执法机构手中的软刀子，法律的硬约束退化为执法机构的软约束。
（六）内部控制监督体系不完备
内部控制监督体系主要由监事会、独立董事和内审部门这三大机构组成，其职责是检查、监督和评价公司董事会、管理层和其它员工实施公司内部控制活动的效果和效率，保证公司的正常运行。目前，我国证券公司内部控制监督机构对董事会及其管理层在公司运行过程中实施的内部控制缺乏有效的监管，使公司内部控制达不到应有的作用。具体表现在：1.体制不顺，使内部控制监督处于无效状态。内部监督机构体制是公司设置的内部监督机构的组织制度，它的有效性要受到外部法律环境、各监督机构的协同性和内部监督机制的可行性的影响。而我国证券公司的监管体系中，各方监管主体各自为政，没有形成有效的体系。甚至由于独立董事的存在，反而弱化了监事会和内审部门的职能。2.人员不当，使内部控制监督没有独立性，缺乏行权能力。我国证券公司的监事会成员大多并非法律、财务、技术方面的专业人士，缺乏必要的专业素质，没有监督的行权能力。而独立董事虽然具有专业知识，但大多是通过津贴报酬等待遇“请来的、拉来的”，独立董事缺乏独立性现象在我国的证券公司和公司中非常普遍。3.国有股权一股独大，监督机构丧失了执行力。我国证券公司大多由当地政府组建，国有股权占有绝对比例，同时股权主体虚置，就会产生委托关系，这种状况极易诱发道德风险。而无论作为监事会、独立董事还是内审部门，他们都毫不例外地受到不需要承担责任的国有股大股东代言人的控制，无法有效实施对公司董事会、经营者等所作的内部控制活动的监督，导致公司内部控制监督机构的执行力完全丧失。
（七）风险预警及风险评价系统的缺乏
我国证券公司普遍缺乏风险预警与评价体系，主要表现为：各个证券公司没有一套符合自身业务要求的风险监视和度量控制模型，不能及时、准确地了解证券公司财务风险和业务风险状况，实现对证券公司的全过程监管。当证券公司某个控制环节出现问题时，往往不能及时发现，随着问题的逐步扩大，会影响到其他控制点风险的产生，并最终导致整个内控体系的无效。同时，证券公司缺乏一套有效的风险评价系统，不能对证券公司的内部控制体系作出客观的评价。
四、完善我国证券公司内控体系合规性的几点建议
（一）完善我国证券市场外部制度环境建设
我国证券市场的快速发展，要求我国证券市场在加强法律规范方面建设系统的体系，而不应该出现什么问题就出台什么规章，被问题牵着鼻子走。在制定法规制度时，应注意借鉴国外发达国家在证券市场建设方面的经验，更多地考虑前瞻性与未来适用性，要注意和我国改革开放的阶段性成果相结合，以稳定、实效的方式推进我国证券市场的法律框架建设。在外部制度环境建设中，要注意加强对于证券公司内控体系的监管法律建设，加强内控体系的执行力。
（二）促进我国证券公司产权制度创新
我国证券公司大多是国有控股公司，且主体缺位现象严重，这必然导致内控执行的低效甚至无效。因此，促进我国证券公司的产权制度创新可以有效增强我国证券公司的风险约束机制。创新的具体办法有：1.上市可以增加资本实力，完善现代公司制度，扩展证券行业资源配置渠道，降低股权集中度，强化对证券公司的外部监管，增强公司经营透明度。2.组建中外合资证券公司。通过组建合资证券公司，有效地学习外方在证券公司管理上的经验，特别是国外证券公司在风险管理方面积累的大量宝贵经验。3.建立合伙制证券公司。证券公司采取合伙制形式有许多优点：证券公司合伙人的自我约束和风险防范意识比较强，一般都能遵规守法，规范经营；有利于赢得客户信任，从而有利于品牌的创立和公司的发展；良好的激励机制可以吸引和培育证券人才等。美国证券市场发展初期证券公司合伙制盛行，对于在监管体制尚不成熟、不完善的条件下保障证券公司法律法规和制度的执行、防范风险、促进证券公司乃至整个证券市场的规范、健康发展，都发挥了重要的作用。
（三）明确内部控制体系的实施主体
内控体系类似于公司的法律规章，不仅要制定好，更要实施好。我国证券公司虽然制订了内控体系，内控体系也具体落实到了各个部门，但是，由谁来负责、监督并责令其执行，如果得不到执行会产生什么样的惩罚措施，这些都是我国证券公司所缺乏的。因此，笔者建议在证券公司内部设立内部控制执行委员会，该委员会可由监事会成员兼任。主要负责安排内部控制的具体实施细节，并确定各项责任人，由责任人定期向委员会汇报内部控制执行情况。如果在内控执行过程中发现问题，应及时提出并找出问题的原因，同时以最快的速度对风险点进行控制，并要对内部控制进行完善。只有这样，内部控制体系在证券公司内部才能真正发挥其应有的作用。
（四）硬化法律约束，强化高管人员的责任追究机制
法律约束软化的根源在于无约束、无边界的政府权力无法形成至关重要的权力制衡。此外，在当前我国立法与司法获得了长足进步的同时，执法能力却没有同步增长，甚至有所削弱，成为法律体系建设中的制约因素。“仅仅颁布众多规则和法规远远不够，它们必须被持续、公平、透明地执行下去。规范市场的办法只有一个，那就是执行、执行、再执行!”（史美伦，2003）因此，唤醒民众的权利意识，树立“权生于民”、“权力制衡”的思想，通过法律而不仅仅是靠证券公司自律来规范券商的行为，同时大力加强执法制度的建设，是当前法律约束硬化的基础和根本。监管部门要明确高管人员的资质条件，建立高管人员诚信档案，规定高管人员的持续追究责任。我国证监会还印发了《证券公司高级管理人员诚信经营承诺书》，但该承诺书在实施过程中是否能够真正起到强化法律约束的作用，仍需拭目以待。
（五）建立有效的内部风险管理机制
要通过严格的授权和风险限额制度、规范的决策流程、审批制度、股票池制度、集中交易制度、情景分析与压力测试等举措建立严密的事前风险控制机制；通过实施记录留痕、新项目报备、风险报告制度以及独立的实时监控系统构建完备的事中风险控制机制；通过财务核算、内审稽核、风险评估、风险处置等措施建立有效的事后风险控制机制，将风险管理贯穿到公司业务与管理的各个方面。公司内部要建立严格的业务防火墙制度，实现投资银行业务、自营业务与经纪业务、客户资产管理业务从场地、人员、资金和账户、投资决策的完全分离；建立客户资金独立存管体系，确保客户资金运作达到安全、透明、完整、可控、可查的状态；公司内部要构建完善的风险指标体系，构筑公司风险信息平台，完善风险信息传导机制。建立预警和灾难事件处理程序和制度，将经纪业务账户和资产管理账户的压力测试等各种风险测试制度化，努力杜绝重大风险事件的发生；证券公司内部要设立内控制度建设领导小组和工作小组，每年根据监管要求、经营环境、业务流程的变化，不断更新、补充和完善公司的内控制度，建立动态化的内控制度建设机制。
（六）建立证券公司风险预警与评级机制
证券公司应该根据自身情况建立自己的内部风险测量与资本配置模型。目前，市场风险测量方法主要采用valueatrisk（var）（风险价值方法），笔者也比较推崇这一风险管理方法。这一方法最主要的代表是摩根银行的creditmetrics（风险矩阵系统）。证券公司风险集中的地方在于自营与委托理财业务，它会直接将风险暴露在市场风险下，因此需要对证券公司暴露的风险进行估计，从而做好风险防范。而var实际上是要回答在概率给定的情况下，投资组合价值在下一阶段最多可能损失多少。通过对风险损失最大的估计可以有效地进行风险管理，当风险超过公司的风险管理目标时就会产生预警，从而为证券公司的风险控制提供一个可操作的手段。同时，笔者建议对证券公司的内部控制进行评级，类似于商业银行对于内部控制的要求，对内部控制评价的指标、要求进行规定，然后按照设定的要求进行打分，对于不合格的证券公司进行通告，并责令在一段时间内整改。整改期过后，对于取得改进的证券公司进行表扬，对于仍旧存在问题的证券公司进行批评。对于多次出现问题且无改进的证券公司，可以暂停其经营权限，甚至取消其证券从业资格。通过这种定期规范的行为逐步培养证券公司的风险控制意识，从而不断净化和完善我国证券市场环境。
我国证券市场发展不过短短十几年的时间，并且是在由计划经济向市场经济转型过程中创建的，外部机制、制度环境还有很多不合理的地方。在这样一个大背景下，我国证券公司在前进的道路中遇到挫折也是必然的，我们应该用发展的眼光看待我国证券公司在证券市场建设中所作的贡献。随着我国经济建设市场化程度加深、许多外部规则确立、市场环境逐步改善以及同国际交往越来越密切，可以借鉴国外更多先进的理论与实践来指导我国的证券市场建设。笔者相信，在正确理论的指导下，证券公司通过不断强化风险控制意识，切实而有效地落实公司的内部控制体系，最终会快速而健康地成长起来，为我国证券市场的完善与发展作出自己的贡献。
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司法制度体系篇4
五、当下意识
司法改革是一个不断推进和深化的长期过程，具有阶段性的特点。「政善治，事善能，动善时，司法改革要具有「当下意识，在合适的时机进行。首先，司法改革要立足於当下的现实国情。现实国情存在多维的侧面，既涉及党情、社情、民情，又涉及政治、经济、文化、法律、社会发展等各方面情况。现实国情相比於传统国情而言更爲直接地决定着我国司法制度的基本属性和整体框架及其发展的基本走向与轮廓，进而制约着现阶段的改革方案的制定与落实。例如，人民民主专政的国体、人民代表大会制度的政体、共产党的领导等方面的政情与政治现实，决定着政治体制改革的「五不搞，与之相适应，司法改革不能照搬或者复制西方「三权分立基础上的司法体制与模式。其次，司法改革要摸清当下的法院内外环境与状况。外部环境既包括司法系统外的法治、经济、社会、政治、文化等多方面环境，也包括法院与检察院、司法行政机关、公安机关之间的关系；既影响着具体改革措施的实施及其效果，同时间或又是改革的对象，因而需要采取科学可行的方法作出符合实际的判断和评估，例如，「世界正义工程推荐的评估一国法治状况的「法治指数。该指数体系共分爲4组，共计16个一级指数和68个二级指数。第一组指数强调了法治的宪法化和制度化，以此来保证执政权力受到约束；第二组指数侧重於法治是以公正、公开和稳定的立法体系爲依托；第三组指数重点是法治在不偏不倚的司法过程中的公开、公平与高效性；第四组指数则突出了法治需以独立自主、德才兼备的法律群体爲保障。法院的内部环境包括法官及其工作人员队伍、案件、司法行政装备、司法理念与模式、司法权运行、审判管理、机构设置及职能配置，等等。可以说，只有「摸清家底，做到心中有数，方能提出切合实际的改革方案。再次，司法改革要立足於解决当下的突出问题。司法改革绝不是爲改革而改革，始终应立足於「人民需要改什麽就改什麽，而不是我们愿改什麽就改什麽的正确立场，「对症下药，重点解决人民群众当前不满意和期待解决、制约人民法院服务科学发展和自身科学发展的体制性、机制性和保障性方面的司法问题，进而更好地促进法院各项工作的健康全面发展，提升法院服务党和国家大局的司法能力，切实让人民群众真正感受司法改革带来的成果和实惠。最後，司法改革要立足於当下及时地调整司法改革理念或者举措。改革从来不是一帆风顺的，往往有反复和曲折，特别是我国目前所进行的司法体制和工作机制改革如同国家整体改革一样没有固定的模式可供照搬，总是需要适时地调整，甚至包括必要的放弃。例如，调解与审判两种解纷模式的权重调整，以适应不同时期矛盾纠纷的特点；审判长制度和法官助理制度因客观条件的不成熟在部分地方被暂时搁置；国家司法考试政策的调整，以解决西部部分地方的法官短缺问题，等等。司法改革举措必须与当下的环境相适应方有生命力和好效果，因此，要「因时而动和「因势而变，要真正地「吃透和「摸准既有改革的脉搏，理性分辨出哪些是我们必须坚持和绝不放弃并需要上升爲立法加以制度化的，哪些是必须坚决调整或者舍弃的，哪些是可以由其自然演化的，进而在此基础上制定出新的改革举措或者调整充实既有的改革方案。
六、目标意识
无论是政党、团体还是个人，基於「人是理性的动物的立场，从事每项具体的行动总是或显或隐地受到特定目的的指引。「预则立，不预则废，域外许多司法改革框架性文件总是明确提出具体的改革目标，例如，蒙古国大呼拉尔2000年颁布的「蒙古司法改革战略部署计划是一个长期的司法改革战略性文件，阐明了蒙古国整个司法改革框架中司法体制发展的方向，确定了蒙古司法体制的战略目标：（1）确保法院与法官的政治、经济和社会地位的独立，并建立相应的法官问责制；（2）提高司法制度的适应能力，以适应社会变化的需求；（3）通过正确适用法律，实现司法公正；（4）提高法院的服务能力，确保法院及时对当事人的请求作出反应；（5）加强普通法院和专门法院的职业化建设，建立高效的审理程序。越共中央政治局於2005年6月2日《2005年至2020年司法改革战略》（第49-nq/tw号司法改革战略决议）确立司法改革的目标是：「建立一个廉洁、健康、权威、民主、严谨、公平、维护正义的司法机关，并确保司法机关稳步地向现代化发展，确保以审判爲中心的司法活动积极有效地服务於越南社会主义国家和人民。
尽管我国整体意义上的改革奉行「摸着石头过河的「实用主义策略，但是每个阶段的经济体制改革目标是明确的，例如党的十三大明确提出「有计划的商品经济，党的十四大明确提出了「社会主义市场经济体制（当然期间不乏分歧与争论）。不过，就我国司法体制改革而言，党中央至今尚没有采用类似高度概括的表述方式提出具有纲领性和方向性的明确目标（当然也没有以之作爲党中央全会的专门议题），而仅仅对不同阶段的司法改革作出部署，例如党的十五大报告提出，「推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。加强执法和司法队伍建设。十六大报告提出，「推进司法体制改革。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。十七大报告提出，「深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行爲，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。学界对此的认识并不一致，存在「公正与效率说、「司法独立说和「公正、高效与权威说。
目标是行动的指南和方向，「司法体制改革应当有清晰的目标模式，以保证改革的方向性与连续性。随着「依法治国，建设社会主义法治国家治国方略的逐步深入和社会主义法律体系的基本形成，「有法可依基本解决後，「有法必依，执法必严，违法必究将变得更爲重要，也即宪法法律的实施将日益显得重要，「立法时代将逐步转向「司法时代。与之相适应，党中央应审时度势，有必要及早召开专门全会研究司法体制改革，深入研究和统一认识司法领域的基本国情和基本矛盾，科学提出司法体制改革目标、原则与任务，进一步通过深化司法改革来解决不利於「宪法法律实施的体制性、机制性和保障性问题，让「社会主义事业的建设者和扞卫者更好地担当「实施宪法法律，维护法制统一的宪法职责和更充分地在全社会实现公平正义。
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七、「统分意识
任何一个国家或者地区的司法体制总是由不同的方面和具体的制度组成的系统，因受各自的政治、经济、社会、法律、文化等方面的影响，往往存在或多或少的差别，而不是完全的一致。即使同属单一制或者联邦制的国家结构形式，也会在某些方面不同，因而呈现出「多样性的状态，例如，从法院设置体系来看，德国是联邦制国家，具体有联邦法院系统和各州法院系统两个层次；按照主管范围又分爲宪法法院、普通法院和专业法院（包括劳动法院、财政法院、社会法院和行政法院）。美国是联邦制国家，具体有联邦法院体系和州法院体系，却没有专门的宪法法院。从法官类型来看，法国是中央集权的单一制国家，存在普通法院法官和行政法院法官两个系列。日本是中央集权的单一制国家，却只存在一套统一的法官制度。
我国是单一制的中央集权国家，「统与「放、「统与「分的问题始终伴随着整个改革历程。司法体制改革过程中同样面临着如何处理「统一性与差异性、「原则性与灵活性、「单一性与多样性之类的问题。具体来说，首先，在改革的宏观层面要处理好「中央·原则性与「地方·灵活性的关系。中央要用科学发展观来统领和规划改革，重点在於把握规律、明确方向、确立原则，设计框架，确保改革处在科学有序状态；凡是要求「统一性的事项，中央要明确提出与严格确保，凡是允许「灵活性的事项，中央要敢於「放权和留下「空间。地方既要在结合「中央统一要求与「地方实际情况上下工夫，确保中央「规定动作在本地的落实，也要在中央许可的空间内发挥主观能动性，创造性地进行「自选动作。其次，在改革的具体司法制度调整或者创设层面要处理好「统一性与「多样性的关系。我国目前许多的具体司法制度是根据计划经济时代的基本国情和司法实践状况设计的，呈现出「一元化的特色。例如，一元化的两审终审制度基本上适应当时的案件数量相对不多、案件类型较爲单一、案件处理相对简单、群众司法需求（例如，司法统一性和公正性）相对不高、各地交通相对不发达等特点。但是，随着「市场经济时代的来临，上述基本特点均发生了重大变化，即案件数量猛增，案件类型多样、案件处理难度增大、群众司法需求迅速提升、各地交通变得更加顺畅、法院的信息科技化水平提高，使得单一的二审终审制度越来越适应性，从而有必要调整爲多元的审级制度。再如，国家法律职业资格统一考试制度的出台与调整，同样说明我们若固守「绝对化和「片面化思维，没有处理好「统一性与「多样性的关系，就会产生不良的效果，国家实行统一的司法考试制度，当初从加强法律职业化建设、提升司法统一性水平等方面而言具有合理性，但从我国各地（各省乃至同一省的不同地方）的经济文化发展水平的异质化（即不平衡性）、法官任命的当地化、法官工作地的固定化方面来说，实践中日益暴露出一些不合理性（例如，中西部地区部分法院出现法官断层、「老龄化等）。爲此，国家不得不对统一性的国家法律职业资格考试制度作出一些局部性调整，以适应各地的实践需要。最後，要通过制度化或者程序化的机制来克服「多样性引发的「不统一性。作爲一个独立的主权国家或者司法权辖区，司法「统一性的需求是始终存在的，往往需要相关的机制来加以保障。例如，存在多种法院体系的德国，爲了维护法治的统一，当某个法院系统做出的判决可能与其他法院系统的判决相冲突时，将召集联邦各最高法院联席会议做出决定；美国在诉讼制度中，设置了「飞跃上诉制度（即某种法律问题可越过州法院直接上诉到联邦法院），以解决各州法院适用联邦法律不统一的问题。随着我国由「法的创制爲中心向「法的实施爲中心的过渡，人民群众对「同案同判和法制统一的司法需求的日趋强烈，总结既有的确保法律统一机制的利弊，并积极探索既能激发全体法官适用法律的能动性又能确保法律适用相对统一的新机制，无疑应成爲未来改革发展的重要内容。
八、借鉴意识
随着世界政治经济一体化和全球化程度的提高，各国交往日益紧密，合作日趋增多。这些「爲（司法）改革者创造了有利的对话机会，但也凸显了司法改革在不同语境下的『不可共量性（inkommensurabilit）。基於我国法制建设属於「後发·追赶型的命题假设，司法改革过程中应以科学的眼光和正确的立场，认真比较研究和合理借鉴他国的法治文明成果。首先应全面归纳世界各国的司法改革类型，辨析和总结差异与共识。按照我国台湾学者的观点，从司法作爲实现法治的必要配套体制来切入，目前全球正在进行的司法改革大致归纳爲以下四种类型，「建立法治型、「深化法治型、「简化法治型和「转化法治型。这些不同的改革类型在改革的启动背景、改革的指导理念、改革的具体任务、改革的实施环境、改革的运行效果等均会存在差别，但在立足於本国的既有传统、因应本国的实际需要进行改革、改革注重规划、设置相对统一和中立的改革机构、法律职业人士和社会公众合力参与改革、某些共同的改革领域（例如，在司法接近民众、多元纠纷解决机制、节约司法、司法公开、信息司法等诸多方面形成了共同的改革走向）等方面具有许多共同点。处在「时间措集的当下中国（即传统、现代与後现代并存於同一时空），司法改革同样处在「类型交集的状态，即必须「同时深化法治与简化法治，因而，司法改革就显得错综复杂和难度增大。其次要区分不同的司法体制类型，寻找和发现异同。我国目前的司法制度体系是多种传统和因素的「综合结果，既有内部的传统法律文化和人民司法传统的因素，也有外部的大陆法系（清末改制和民国时期）、前苏联法系（新民主主义革命时期）、英美法系（改革开放以来）的因素。这些不同法系在司法权的宪法定位、司法的基本理念、法院的设置、诉讼制度与程序的设计、法官的裁判思维、裁判文书的风格、法院的行政管理等方面均有着很大的差别。只有对这些归属不同法系的国家或者地区的上述不同方面进行认真、细致和科学的分析，既知其然又知其所以然，既知具体制度的不同表象，更知具体制度运行的不同环境与机理，并加强这些不同因素或者制度的协调性或者匹配性研究，方不至於将不同属性的司法制度「凑合与「拼盘而使其「南辕北辙，或者将不适应的司法制度「移植或者「嫁接而使其「北枳南橘。最後，要准确处理好立足国情与借鉴域外文明的关系。世界各国法治文明多样，司法体制互异，诉讼模式丰富，同时呈现出相互融合、借鉴的普遍趋势。以诉讼模式爲例，纯粹的职权主义和当事人主义均已成爲历史，目前许多法治发达的国家均采行兼顾当事人主义和职权主义不同权重的混合主义。立足於此，我们既不能对「国情作泛化的理解，总以「国情不同爲由来排斥或者拒绝借鉴域外的积极法治成果，也不能脱离国情、斩断历史、否定传统，盲目地照搬和简单地复制外国的司法体制与制度，而只能在科学分析国情的基础上，合理借鉴那些契合於每个阶段国情需要的域外制度或者成果。转贴于
九、国际意识
自我国实行开放政策特别是加入wto以来，「改革与「开放相互促动，改革始终就面临一个国际视野的向度。党中央始终立足於国际和国内两个大局来谋划和推进改革事业。从司法改革的角度来说，首先要树立国际规则意识。自从民族国家出现以来，国际公约、规则、习惯也随之逐步形成和发展。我国作爲世界之林中的一员，不仅要积极通过国内立法来落实已经加入的国际公约、条约，同时也要积极创造条件尽快加入那些尚没有签署的国际公约与条约（除声明保留的以外），而且要主动地参与创制重构世界政治经济新秩序方面的国际新规则。例如，在刑事法治方面，联合国及其他国际性组织先後制定了系列的国际公约与条约《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》，《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》，等等。再如，在规范司法人员与新闻媒体方面，包括：1985年联合国大会《司法独立基本原则》、1990年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会《关於律师作用的基本原则》、1994年国际法学家委员会《关於新闻媒体与司法独立的基本原则》（《马德里准则》）、2007年联合国经济及社会理事会《加强司法行爲基本原则》，等等。我国作爲一个负责任的大国，要严格地履行国际义务，通过国内立法转化，积极落实那些体现法治普遍性要求和精神的爲国际公约与条约所规定的系列规则，同时要切实地负起大国责任，主动地参与创制和健全有关法治方面的国际新规则。其次要树立司法国际合作意识。随着国际化和全球化的加深，世界各国日益面临共同的危险与挑战，例如，金融危机、能源危机、粮食危机、气候问题、恐怖主义问题、有组织犯罪问题、贩卖人口和贩毒问题，等等，迫切需要各国加强司法领域的国际合作，同时，「在全球化时代，中国作爲一个正在成长中的大国，参与和处理双边和多边国际事务的程度与能力，是中国成长爲成熟的政治民族的必要历练，也是评判其执政党及领导人政治智慧的指标。无疑，参与和处理双边和多边国际司法事务的程度与能力理应成爲展现国家能力和形象的重要一环。这些均有赖於通过司法改革，既爲司法机关参与国际合作提供有利的制度和机制，也爲培养适应司法国际合作需要的国际性法律职业人创造有利的环境，同时爲我国融入国际法治体系打下坚实的基础。
司法制度体系篇5
经济的发展程度是一国综合国力的决定性因素，公司作为现代企业类型的核心，其资本制度的优劣与经济的发展紧密联系。我国公司资本制度起步较晚，因此对其完善势在必行。公司资本制度是公司法的重要制度之一，并且作为制度上的“舶来品”借鉴于国外的相关规定并经历了多次全面的修改和变革。因此，从基本理论、域外经验、制度历史等方面深入分析，对探究我国公司资本制度及其变革乃至未来的完善途径，具有重要意义。
一、公司资本制度基本理论
1.公司资本制度的概念。1993年诺贝尔经济学奖得主一制度经济学家道格拉斯?诺斯在《制度、制度变迁与经济绩效》中说，“制度是一个游戏规则，或者更正式地，是定义人类交往的人为的约束。”根据这个界定，公司资本制度也是一个“游戏规则”，体现为法律上关于公司资本的一系列的制度选择、设计和安排[1]。其具体内涵广义地讲，公司资本制度是围绕股东的股权投资而关于公司资本运作的一系列概念网、规则群与制度链的配套体系；狭义地讲，公司资本制度指有关公司资本的形成、维持、退出等方面的制度安排[2]。
2.公司资本制度的类型。纵观世界经济的发展，我们可以将各个国家选择的资本制度模式总结为三种，即法定资本制、授权资本制、折中资本制三种模式。法定资本制广泛适用于大陆法系国家，将保护债权人利益、维护交易安全放在首位。在早期的经济环境中对于维护经济秩序的稳定发挥了重要作用，但其存在对公司过多的束缚和效率低下的弊端。授权资本制主要应用于英美法系国家，将刺激股东的积极性、提高资本效率放在首位，但授权资本制在公司成立的设定上减弱了对资本的要求，对公司的信用和交易安全来说很不乐观。一些国家介于法定资本制和授权资本制各有利弊，在两者的中间地带创立了折中资本制。一种是许可资本制，另一种是折中授权资本制度，分别在法定资本制或授权资本制上各有侧重。其创立意图即为融合法定资本制与授权资本制，适应现代经济的激烈竞争。
3.公司资本制度的价值。安全是法律首要的价值功能，其所代表的应当是一种全面、普遍的价值，不仅仅包括传统安全价值中公司利益和交易参与人利益的安全，还应当包括资本运营过程中的整体安全。
公平与安全一样，在公司资本制度里同样有着重要的价值地位。首先在于股东的有限责任制度和债权人利益的保护机制，如公司法人格否认制度。其次，股东之间的利益平衡问题也会涉及公平价值的实现，如设立异议股东回购制度，从而真正做到公平、公正。效率作为衡量经济发展水平的重要标尺，在经济活动中扮演着重要的角色。因此，效率价值就成为公司法中的价值目标之一，也是规范资本运作的公司资本制度价值目标之一，与安全和公平价值具有同样重要的地位。
从各国公司法的改革实践中可以看出，只有建立在效率优先，兼顾安全、公平基础上的公司制度才是最有生命力的公司制度，因此，无论采取何种模式的资本制度，都应在安全、公平与效率之间寻求最佳平衡点[3]。
二、两大法系公司资本制度的比较分析
两大法系作为公司资本制度发展的源头，对资本制的研究和应用拥有优势，我国作为“舶来”制度的应用国家，可以借鉴国外的经验和长处，以求得最佳的制度设计来服务本国的经济发展。
英美法系国家大多追求效率和公司利益最大化，自由主义和放松市场管制为其主导理念，以赋权型的授权资本制为其公司资本制度，美国为其代表性国家。美国《示范公司法》于1950年第一次完整的出现，属于不完全的授权资本制，带有法定资本制的痕迹。随后，美国于1969年废除了《示范公司法》中最低注册资本额的规定，并在1980年对《示范公司法》的财务条款进行了全面的修正，成为现代授权资本制的雏形。美国公司法的多次变革体现了对效率价值的追求和回应市场的理念，营造出了最具灵活性的公司资本制度。
在公司形成早期，为了防止滥用有限责任，保护交易安全和公司债权人利益，大陆法系国家采用了对公司的约束较为严格的法定资本制，德国为其代表性国家。德国自1892年以来一直奉行法定资本制，为了配合欧盟一体化的发展，从1965年制定起到1993年为止不断在《德国股份公司法》中做出修改，简化增资程序。并于2008年出台了《有限责任公司现代化及防止滥用法》，将有限责任公司法定资本最低限额降低至1万欧元，同时创设没有法定资本最低限额的特别有限责任公司，并进一步软化公司资本维持规则，限制登记法院对股东出资的审查范围[4]。从以上德国公司资本制度的变革来看，虽然在“效率”方面有所改变，由严格的法定资本制转为折中资本制，但其变革后的公司资本制度内涵依然是法定资本制度，依然保留最低注册资本制度。
三、我国公司资本制度的历史变革
1993年我国第一部《公司法》的颁布，制定了具有中国特色的严格法定资本制，将“债权人本位”放在保障体系的首位，并将诸多防弊机制前置，在公司的形成、运作等阶段构建起鲜明的事前预防体系。其在一定程度上防止了公司欺诈、虚假出资等现象的发生，但各种强制性的制度不利于公司的设立，限制了公司自主运营的空间。
面对上述公司资本制度实际操作上的问题，2005年出台了新的《公司法》，降低了“债权人本位”在保障体系中的地位，更加关注公司资本的社会意义。在设计理念上做出了从“资本信用”转向“资产信用”的突破。本次修订虽然进行了突破性的变革，但其公司资本制度的本质依然是法定资本制，虽然放松了相关强制性规定，但依然是早先资本制度下严格管制的延续，对公司束缚较多。
2014年我国对《公司法》进行了最为彻底的变革，利益保障体系中的重点已由“债权人本位”转移至“股东本位”。脱离了法定资本制的严格束缚，取消了公司最低注册资本，由实缴制改为完全认缴制，进一步发挥了市场在经济活动中的作用，使得公司的调控从行政管制逐渐转为资本自治。
四、2014年公司资本制度变革后存在的问题及分析
2014年《公司法》的修改，放松了对公司资本制度的限制，迈出了由国家监管转为顺应市场规律的重要一步。但是，若要真正顺应市场规律、实现公司自治，最新《公司法》的修改并不完全，现阶段公司资本制度仍存在一系列的问题。
1.废除了最低注册资本制度和验资程序如何防止公司欺诈和保证股东出资责任。传统的公司资本制度将最低注册资本和验资程序作为保证公司资本充实和资本真实的依据，并有担保债权人利益的功能，而此次公司法的修订，恢复了注册资本的实质价值，是学理上的巨大进步。但公司设立的零门槛也带来欺诈和投机的可能，究其原因在于我国信用制度不健全，社会信用程度低以及后期监督机制的不完善，致使前置保护措施的撤销影响到公司设立的安全与稳定。
2.未强化违法减资的责任。本次修订未改变增资、减资制度，由于减资对于公司运营的重要影响，使得实践中违法减资的问题尤为突出，除去违反法定程序以外，公司高管滥用职权减资的情况严重，法律中对公司高管的规定太过笼统，违法减资的具体责任存在缺失。其主要原因是对董事、高管信用义务不够重视，缺乏对交易参与人的监督，保障机制重心后移后因事后监管不到位而引起的问责机制漏洞。
3.认缴制容易引发公司恶意使用自治权，导致法人独立财产不明确。最新《公司法》在认缴制下将资本缴纳办法交由章程规定，在资本披露机制和行政管理监督机制仍不完善的背景下，容易引发股东一边认缴了高额的注册资本，一边恶意使用自治权设置极长的缴纳期限，不但导致公司独立财产的长期不确定，而且不能保证股东的出资能力。高额的注册资本还会导致交易相对人的误信，将严重影响交易安全和经济秩序的稳定。
4.对公司高管守信义务的行政指导不够完善。在回归公司自治的背景下，公司高管在公司运营中的影响逐渐增大，对公司高管守信义务的行政指导要求也逐渐增强。由于公司高管守信义务在《公司法》中的规定较为笼统，所以具体的行政指导十分重要，但此次行政管理措施更新不及时，使得高管守信义务的行政指导未做细化，不够完善。
五、我国公司资本制度的完善
1.准确定位我国公司资本制度的功能及价值取向。功能和价值作为公司资本制度的核心，对其理念和框架的设计有重要的影响。由于我国传统的公司资本制度过分相信公司资本的债权担保功能，过度强化对公司资本制度的管控，从而使公司发展背离了资本市场发展的普遍规律[5]。因此，我国公司资本制度应当结合当前的经济发展情况，准确定位其功能及价值取向，为树立符合我国国情的公司资本制度理念和结构框架奠定坚实的基础。
司法制度体系篇6
程竹汝，上海行政学院政治学部主任、教授，上海大学博士生导师
司法监督在法治监督体系中
具有独特地位和基础作用
在社会主义法律体系已基本形成的条件下，全面推进依法治国必须重点予以突破的问题即法律的有效性问题。就中国法治可持续发展而言，解决这一问题，健全法治监督体系，充分发挥这一体系的作用，具有明显的针对性及现实意义。其中，司法监督，学界常常称之为司法审查，在法治监督体系建设中又具有独特地位和基础作用。
首先，司法审查是建立在“专司”法律监督的司法制度和机制基础上的。监督人们的行为是否符合法律的要求，是司法的固有职能。在法社会学的视野中，司法最一般的社会作用，可以用社会控制的概念予以解释。而社会控制的基本机制即监督机制。历史上，不同性质的社会所形成的社会控制结构、机制、方式，在具体形态上尽管存在着相当大的差别，但总体上主要包括道德、宗教、法律等形式。与其他社会控制的形式相比，司法系统在社会控制体系中具有极其重要的地位。对此，社会学家罗斯曾经概括说：“如果许许多多人本性就是安分守己的，而只有个别人才是出于害怕法律的惩办而遵从它，这也不能认为司法系统在社会秩序的维持中就处于无足轻重的地位。因为正是由于把法律强加到了少数坏人头上，所以大多数好人才敬重法律……因此，在某个特殊的时期，无论法律是怎样一个微不足道的压制老百姓的角色，它仍然是社会秩序大厦的基石。”
“社会秩序大厦的基石”，概括了司法系统作为社会控制形式的功能特征。而这一特征同时也就决定了司法系统在社会控制体系中所处的特殊地位：第一，司法是正式的社会控制形式。所谓正式控制，亦称制度化控制，它是指有组织的、有明文规定的控制，主要用于对一些重要的社会关系和行为进行社会控制。第二，司法是专门的社会控制形式。司法直接涉及对人们行为的事实确认、规范评价、法律制裁等行为控制机制。在职能和机制上，它是那种对人们的行为进行直接干预的专门的社会控制形式。第三，司法是最高的社会控制形式，即秩序范围内最后起作用的社会控制形式。“正式约制往往是最后的办法，一般只是在非正式约制不能产生作用的时候才实施。”司法作为最高的社会控制形式，在更为根本的意义上是因为它是社会制度中生产公正的一个渊源，也是人们寻求公正的最后场所。
其次，监督公权行为是否符合法律的要求即司法审查，是现代司法典型的功能性特征。历史上，司法的社会控制功能是不断发展的，将公共权力的法律控制纳入司法领域，构成了现代司法系统典型的功能特征。从历史上看，这种功能是近代以来，特别是二战以后才开始凸显出来的。理论上，司法权原本被认为是国家权力中最弱的一种，但这里的所谓“弱”并不是指司法权对社会的作用弱，而是指相对于立法权和行政权来说，它无力与之相抗衡，处于弱势的地位。然而，二战后法治实践的发展，改变了司法权很少能够作用于政治系统的局面，特别是行政诉讼与司法审查等制度的发展，使司法权在行政和立法领域获得了延伸。
监督公权力的方式和途径无疑是多样的，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），归纳了监督公权力的八种形式。但是，与其他监督形式相比，能够将公权力导向制度化方向的方式和途径中，法律和司法的途径恐怕是最为恰当的。司法监督的这一特色是由它本身起作用的独特方式所决定的。其一，它是常规的、经常起作用的机制；其二，它具有严格的监督程序，这是连接公权力与司法过程的常规性通道，只要这条通道畅通，对公权力的监督就具有制度化的意义。“司法制度在为公民提供制约政府权力的机制的同时，也对民众表达怨情规定了制度性的限制。司法体制的运作要遵循国家制定的法律，要严格地依照法律上的程序，要以证据作为判案的基本依据，使得司法在限制国家权力的同时也限制着民众表达不满的方式，从而有助于形成良好的社会秩序。”托克维尔也曾强调司法制度是公民用来与国家权力相抗衡的形式，其立论的基础正是司法监督的这一特色。司法监督的发展表明社会对待滥用政治权力的反应机制发生了根本的改变——将历史上由来已久的自发的、爆发性的、非常规性的反应机制，转变成为了自觉的、缓释性的、常规性的反应机制。
法治社会条件下，司法功能的一个显著特点，就是它不仅在私法领域，更重要的是在规范社会与国家、公民与政府关系的公法领域发挥作用。诚如有学者概括的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化——实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”司法监督公权力的方式主要有：监督官员行为、行政诉讼和宪法诉讼。我国的司法监督主要表现为前两种形式。官员的行为是公权力的具体表现，权力是否被滥用在经验上只有诉诸官员们的行为是否正当合法。历史上，传统社会的司法事实上也一直保留着对官员们的某种监督，但在这一领域，现代司法监督则与之有着本质的不同——它要监督官员们像其他所有的人一样，平等地遵守同样的法律规则。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。充分发挥公法关系中的司法监督作用是法治发展的必然趋势。
我国行政诉讼制度的建立经过了一个漫长的历史过程。1949年以前，在我国所引进的现代法律制度中就包含了行政诉讼制度。但其只有文本的意义，并无实际的作用。在1949年以后相当长的时间里，我国既无行政诉讼的制度，也无行政诉讼的做法。直到1982年，《民事诉讼法（试行）》的颁布，才规定了人民法院有权受理法律规定可以起诉的行政案件，并在此后所颁布的130多部法律、法规中规定了当事人不服行政机关处罚的诉权。虽然法律上有了规定，但此时行政诉讼并未在全国范围开展起来，1990年10月1日绗政诉讼法》开始实施，标志着行政诉讼制度在我国正式确立。
健全司法监督的体制基础
所谓依法治国或日法治，概括起来讲就是现实社会在法律权威的有效约束下所形成的秩序状态。因此，全面推进依法治国的关键就在于营造法律权威。然而，尽管法律权威与司法权威在理论上是可分的，但就社会的普遍认知来说，它们则几乎就是一回事情。没有司法权威就不可能有法律权威。这样说来，在建设社会主义法治国家的努力中，我们面临的最大任务也是最困难的任务便是：欲树立法律的权威，就必须树立司法的权威。必须强调的是，任何司法权威都是在既定的司法体制基础上形成的。现实中具体的司法活动，包括司法监督活动，都是在既定的体制基础上进行的。因而从一定意义上讲，司法权威就是与之相适应的司法体制运行的结果。司法监督能否有效发挥作用，促进司法权威的形成，与具体的司法体制密切相关。
充分发挥司法监督的独特作用，健全相关的体制基础，是十八大以来执政党关于全面推进依法治国的重点之一。多项司法体制改革措施均具有激发司法监督作用的意义。按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的部署，对司法监督具有直接意义的体制改革措施主要包括三方面的内容：一是推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理；二是探索与行政区划适当分离的司法管辖制度；三是探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院。法理上，单一制国家的司法权当属中央事权。由于我国的法院系统和检察院系统庞大，将司法权统一至中央，目前条件不成熟。故在目前阶段上，先推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。实践中，我国施行已久的司法区与行政区完全重叠的制度，对司法功能的正常发挥形成了诸多钳制。而理论上，司法区与行政区相交叉又构成法治统一的制度要求。因此，改变现行按行政区划确定司法管辖的制度，进而探索设立跨行政区划的司法机关，构成我国法治建设历史进程所呈现的一个现实要求。这些体制改革措施的直接目的就是克服司法地方保护主义，具有夯实司法监督体制基础，强化司法监督的现实意义。
我国现行的司法体制具有两个显著特点：一是党政部门对司法机关组织上的主导性；二是横向的司法组织关系配置。这两方面的特点是相互支持的。“从渊源上看，这套体制与我国的政治传统存在着太多的密切联系，即由于历史上发达的官僚政治使我们今天处理司法问题也会非常自然地强调行政化的方式。因此，现行司法组织体制实际上是我国整个政治系统行政化倾向的一部分或一个缩影。”面对作为政治体制一部分的现实司法体制，全面推进依法治国遇到的体制性问题很多，但就法治政府建设所需的体制支持而言，最需要关注和改革的就是行政与司法之间的制度关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政行为通过诉讼进行合法性审查的监督权，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来的司法与行政的制度关系，便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为：一方面司法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关的司法机关的现实政治地位低于行政机关。这两方面关系极不利于司法监督职能的落实。
依法治国的实践表明，现行司法体制与司法的监督职能存在着明显的矛盾：行政机关相对较高的地位，以及行政机关对司法机关的人事、经费等管理关系，使司法统一和职权独立缺少必要的条件。十八届四中全会确定的上述改革措施，是我国司法改革数十年来真正可以称得上是体制性改革的措施。它试图按照法治的要求重新确立司法与行政、司法与地方的规范关系。基层和中级两个层级的人民法院和人民检察院，按行政隶属关系集中由各省、自治区直接管理，一定程度上切断了这两级司法机关与县、地或市的行政关系。这种做法可预测的后果包括：可以强化全国法制的统一，避免现行体制条件下司法机关过于分散的行政隶属关系所造成的地方保护主义；可以使司法机关远离同级党政机关而获得独立行使职权的条件，强化司法监督功能；使司法机关的政治地位获得提升，更加符合法治的要求和宪法的规定。总之，上述以纵向化为特征的司法管理体制改革，有利于司法机关摆脱来自于地方的各种不当干扰，依法独立行使审判权，充分发挥行政诉讼对行政行为的监督作用。
完善司法机关履行司法监督职能的制度条件
在谋划全面推进依法治国的布局中，《决定》提出了改善司法监督的诸多制度性措施。其中，健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设和建立健全司法人员履行法定职责保护机制，对提升司法监督的效能具有直接的意义。
健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设，有利于在司法监督的过程中，树立法律权威。《决定》要求，健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。从行政诉讼的现实情况来看，这项制度建设的布局切中司法监督制约因素的要害，具有问题针对性。
一方面，行政诉讼是我国司法监督的主要形式，也是营造法律权威的核心场域。像其他领域的法治一样，法治政府建设也不可缺少他律机制的作用，其中最为重要和有效的就是司法机制。改革开放以来我国法治政府建设取得了明显进步，其中，司法监督的促动作用尤为明显。不仅公民和法人可以针对具体行政行为寻求司法救济，而且针对某些抽象行政行为也可以诉诸公益诉讼。因此，适应司法监督要求而进行相关体制改革，是建设法治政府的一个重要方面。如果说行政法是授权法的话，那么，政府的行为在现实性上是否能够谨守行政法律边界，司法审查在其中发挥着重要的监督和保障作用。
另一方面，行政诉讼制度实施以来，制度的运行过程暴露出了一系列的问题。出现了众所周知的所谓“两难”，即行政案件审判难和行政机关败诉案件执行难。一些行政机关不愿意当被告、不应诉、不出庭，甚至不适当地干预审判，指令法院违法不受理或者不依法裁判行政案件；一些法院慑于行政机关的权势，在其干预下不敢受理行政案件或者受理后久拖不决。而行政机关败诉的行政案件执行难更是一个较常见的现象。一些行政机关或行政官员无视法院的权威，公然藐视法院判决，甚至暴力阻挠法院强制执行；而法院由于在财政和人事等问题上受制于行政机关，不敢也无力对行政机关采取强制执行措施，结果导致许多原告胜诉的判决犹如一纸空文。
行政机关尊重行政诉讼相关制度的内容特别应包括：出庭应诉的主体及相关责任规定；干预行政案件的立案、审理、生效裁判的问责规定等。《决定》规定“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，由于行政案件与党政领导职责的高关联性以及日积月累的行为惯性，这一规定应特别适用于行政案件。可以预期，这些制度的出台和实施将极大地改善司法监督的制度条件。
建立健全司法人员履行法定职责保护机制，有利于法官在履行职责中排斥现实权势关系的牵制，追求法律至上的精神，实现司法监督的法治价值。《决定》要求，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，非应法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。应该说，这已经比较全面地表达了中国司法人员职业保障制度的内容。
在具体的司法过程中，司法权无疑都是通过司法人员实现的，因此，与司法人员直接相关的一系列制度，对司法公正有着重大、直接的影响。对法治建设来说，司法人员相关的管理制度的建设具有明显的优先性。制度建设只有在这一层面上取得实质性的进展，才能支持法治的可持续发展。职务身份保障制度就是为了避免各种势力基于司法官身份而影响其独立、公正履行职责，故以法律的形式对司法官的身份予以固定，即司法官一经任用，非按法定条件并经法定程序，不得被弹劾、免职、调离或提前退休的制度。这项制度对司法监督具有特殊意义。从理论上讲，司法官身份是否稳定必然会影响到其职责的履行。如果在职务身份上，司法官处处受制于人，时时要忧虑自己身份的话，独立行使司法权进而公正司法就失去了前提。而在现实性上，由于司法监督的对象是公权力，掌握这些权力的人往往又是有能力影响司法官职业身份的人，因此，中国司法人员职业保障制度的建立，对司法监督具有重大的支撑作用。
像司法领域的其他改革一样，司法职业保障制度的推行在我国也遇到了一种两难的困境，即管理制度的改革与司法队伍的改变是互为前提的。由此看来，完善的司法职业保障制度决不是一件孤立的事情，它们共同发展的条件至少有两个：首先是司法角色录用制度的发展，从逻辑上说这应该是中国司法职业保障制度得以真正确立的前提，因为只有司法角色录用制度能够输出一个高质量的法官群体，对法官职业的保障才是对司法公正的保障。其次是司法机关内部管理体制的改革，由此可以尽量地消除法院内部行政化管理对法官职业的侵蚀，从而为司法职业保障制度提供现实条件。就这两方面的条件来看，联系《决定》关于司法权运行机制的改革措施和法治专门队伍的建设措施，中国的法治建设已有系统化的布局。
参考文献：
[1]罗斯，秦志勇等译，社会控制．北京：华夏出版社，1989:95．
[2]波普诺，李强等译．社会学．北京：中国人民大学出版社，1999:72．
[3]贺卫方，司法的理念与制度，北京：中国政法大学出版社．1998:250.
[4]托克维尔，冯棠译．旧制度与大革命．北京：商务印书馆，1996:263．
司法制度体系篇7
一、现行司法制度与法治中国要求的差距
(一)司法体制不完善
司法权地方化的问题由来已久,地方政府掌控着地方司法机关的人、财、物,司法机关常常受制于地方政府,在立案、审理和执行中经常受到来自行政权力的干扰和侵犯,在跨地区经济案件、重大刑事案件等表现尤甚。司法权力地方化破坏了国家法制的统一,不利于社会主义市场经济的发展与壮大,背离了司法为民的理念。即使在司法机关内部也无法做到真正独立,单一法官为列,在行使审判权的同时可能受到来自审委会、院分管领导、政法委、纪检部门的干涉,无法根据法律和事实作出独立的、理性的判断和决定,司法机关现行的内部管理体制与建立真正的司法责任还有很大的差距,需要漫长的成本、制度成本来调整与消化。
(二)司法监督制约机制不健全
权力如果不受到制约,就容易被滥用。我国现有对司法机关的监督机制既有人大及常委会的监督、行政监督、舆论监督等监督形式,又有其自身的监督,应该说是比较系统全面的。但监督机制难免存在漏洞以及缺乏监督机构的具体落实,使得有的监督程序未能充分实施,司法监督机制的优点未能得到很好体现,例如在有些地方上级审判机关对下级审判机关实行审判监督,将着眼点放在了地方利益是否受到充分保护上,而不是法制的统一和法律的有效实施上。
(三)司法队伍素质不高
司法队伍整体素质比较低,具体表现为司法人员法律专业水平偏低,司法腐败问题严重。司法人员法律专业水平偏低的原因是与法学教育水平息息相关的,司法是一项高度专业性的工作,关系到人的生命、尊严与财产,在一段时间以来,大量未受到系统法学教育的人员进入司法队伍,使得这部分在职人员素质明显偏低。在司法实践中,案件多、人手少已经成为常态,司法人员受到再教育与培训的机会较少,边干边学固然可以增加工作经验,但对信念的养成、理论的提升作用较小,造成自身“免疫力”低下。同时实行司法考试以后,受到系统法学教育的人员加入到司法队伍,新进入司法队伍的人员一般是从学校门到机关门,面对社会生活各种新问题、新情况不断出现,缺乏一定的社会经验和职业素养。
二、我国司法制度存在缺陷的原因
总体上来看,造成我国司法制度中存在缺陷的原因主要有以下几个方面:
(一)法律规则
中国的司法改革是在社会主义法律体系已经基本形成的条件下进行的。具体来说,现行司法制度基础既有宪法这一根本大法,又有三大诉讼法等基本法,还有人民法院组织法、人民检察院组织法。各个法律涉及司法体制内容基于司法体制内在要求而彼此关联,各种相互关联的关系使得在一些领域中如果某一个法律内容发生变化,其他法律也将相应发生变化。因此现行法律的规则所形成的约束体系导致要么系统修改法律,要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。实际上目前提出的一些改革设想已超出了现行法律的规制范围,要实现这些设想和方案就必须修改法律规则,否则就会超越法律。由此可见,以现行法律为基础,司法改革的全面、深层次推进就很难实现。
(二)司法权的运行机制
近年来我国司法公信力不高、司法权威缺失,司法审判质量不高,效率低下,根本上说的是司法运行机制出现了问题。从司法权本身和运行上看:司法审判权运行机制的突出问题,一是司法审判权独立性不高。这表现在:从外部看,各种非正常干预过多,“媒体审判”问题突出。媒体监督司法审判原本是必要的,但是超过一定限度就会引发非理性舆论,影响司法审判权的正常行使。从司法系统内部看,行政化问题严重。二是司法审判权的功能定位失衡。司法权功能的核心在于解决纠纷,化解矛盾、恢复性司法则属次要功能,在行使时应当突出主要功能。从三大诉讼制度层面看:司法审判权运行机制存在的突出问题,一是在民事诉讼领域,由于民事司法功能失衡、主次不分,导致调、判关系错位。内部行政化管理体制常常导致合议制和而不议、流于形式。二是在刑事诉讼领域,以审判为重心的刑事司法理念没有树立起来,地位和功能设计比较弱化,侦查权相比较于检察权和审判权过于强势。三是在行政诉
讼领域,反复诉讼、行政争议与民事争议相互交织案件的处理程序未得到完全解决。(三)司法人员的观念意识和形态
司法制度是法治建设的重要组成部分,其主要内容已逐渐上升为社会主流意识形态,而且其权威性、优越性也得到了全社会的肯定和支持。在此基础上,司法人员尤其是立法者的观念和意识形态的转变就要担负起社会各阶层、各主体共同的社会理想。以此形成的意识形态氛围中,固守以往所形成司法制度理念将会影响到改革的实际进程。另一方面,我国立法者在立法过程中需要借鉴西方国家的法律,在中国司法改革过程中也要借鉴西方发达国家的实践。这不仅因为西方发达国家在法制建设上领先于我国,更主要的是司法制度作为一种社会统治实践,有其普适性的规则和原则。不可否认,随着东西方制度文明的相互欣赏,中国对西方司法体系有了一定程度的认知。但需说明的是,制度的借鉴与中国法治建设相结合时,应保持相当程度的警惕和戒备。
三、需要关注和讨论的问题
(一)顶层设计与突破口
当下中国的经济、社会和政治的任何改革都是利益格局的深度再调整,深层次的改革还有可能引发意识形态之争等不可预估的风险与挑战。司法是实现社会正义的最后一道防线,事关国家治理的水平,没有司法体制的改革,一切改革就没有了评判的标准。司法改革牵一发而动全身,需要系统设计、整体谋划、协同推进。当司法改革全面推开的时候,全面依靠“顶层设计”也不是万能的,必须尊重地方的首创精神,在维护国家法制统一的前提下,推动一个又一个的改革。司法改革必须坚持问题主义,关键在于认清和找到各种问题的逻辑始点和真正动因,最主要的、最迫切、最广泛的问题就是改革的突破口,坚决推进,并择机启动其他方面的改革,在动态中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法独立的目的与手段
司法独立是中国司法改革的直接目的,在理论界是最有可能达成共识的,这种共识直接来源于对西方司法制度的成功实践的认知。中国的司法改革面临是以行政为主导的、极其复杂的政治生态环境,司法权外部地方化与内部管理的行政化仅仅是其中的一个问题,但不是问题的全部,即使是司法独立的问题本身,内部管理的行政化与司法的外部地方化也存在一个孰轻孰重的问题。
司法制度体系篇8
内容提要：中国司法改革的主导任务是通过制度创新，提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益，更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利，创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。与此相适应，中国司法改革的基本内容在于重新配置并合理界定各种权力关系。由于中国司法改革受诸种条件约束，因而改革具有复杂性，必须进行整体设计、“由上而下”全面推行。
三、中国司法改革的约束性条件
中国司法改革的约束条件是指中国特定社会环境所派生出的对司法改革的推进形成实际影响的诸种因素。对这种约束条件的分析，不仅能够说明当前司法改革进程缓慢的深层缘由，更重要的是，有助于深化对中国司法改革复杂性的认识，同时也有益于选择和制定正确的改革策略。总体上看，中国司法改革的约束条件主要有以下几方面：
1．现行法律的规制
中国司法改革是在立法体系已基本形成，法律覆盖面已较为广阔，司法体制的主要构架以及司法行为的主要过程已经由法律所规定的情况下进行的。这一点，与经济体制改革也显有不同。虽然经济体制改革也面临着一些制度性约束，但这些制度主要是政策、规章，而不是法律。具体地看，现行司法体制的制度基础既有人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律，更有作为根本大法的宪法。不仅如此，基于司法体制内在联系的要求，各个法律涉及司法体制的内容也彼此关连。在一些基本问题上，如果某一个法律的内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。
现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进是不可想象的。事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。这些设想和方案的实施，无疑必须以修改法律为前提。否则“，违法改革”的现象不可避免。
现行法律规制对司法改革的真正约束还不在于修改法律所可能出现的程序上的难度，更重要在于，它使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革“经典性”的方式难以、甚而无法适用于司法改革。因为从法制原则的基本要求看，任何局部性的“违法试验”都是不能被允许的，即便这种试验的主观倾向应得到充分肯定。这意味着中国司法改革在路径的选择上不可能依赖于“由点到面”的积累效应，而需要在充分的理性探讨基础上，系统地进行制度设计，进而对相关法律作出修改。这种方式在操作层面上并非不可能，但其难度则是不言而喻的。
2．意识形态的影响
意识形态的影响首先体现在：中国现行司法制度作为中国政治建构的重要组成部分，不仅其主要内容已上升为主流意识形态，而且其权威性、优越性也在意识形态中得到了肯定和支撑。对中国司法制度优越性的认同已成为政治组织和社会公众的一种政治理念。中国的主流意识形态通过对司法制度的褒扬使这一制度获得了广泛的社会拥戴。与此同时，司法制度本身也承载着社会各阶层、各主体的某种社会理想。在这种意识形态氛围中，司法体制或制度上所实施的改革或多或少将触及人们既往所形成的理念；而对这种理念的信守又会影响到改革的实际进程。一方面，虽然对司法实践中所反映出的问题有广泛的共识，但人们对司法制度基本方面的信赖往往忽略或宽宥了这些问题的存在，这在一定程度上消解了司法改革的主观动因。另一方面，当司法体制或司法制度的主要内容上升为主流意识形态后，司法改革，即便是在技术层面上所进行的改革，也必然会遇到观念性的障碍。如果说经济体制改革曾经历过逾越观念障碍的阵痛的话，那么司法改革也不可避免这种相同的遭际；而如果说经济领域中的观念比较容易在经济实践的验证中得到改变的话，那么，在司法领域中所形成的一些观念则因司法行为效果的潜隐性（量上的不可测性）以及不同主体的感受上的差异而难以改变。
意识形态对司法改革的影响还体现于另一个层面。中国司法改革过程中不可避免需要借鉴西方发达国家的实践。这不仅是因为西方发达国家在实行法治中的先起性，更主要还在于作为一种社会统治实践，司法体制或司法制度有其普适性的规则和原则。在工具理性意义上，各国司法体制或司法制度彼此借鉴的可能性较大。然而，西方发达国家基于其政治统治的需求，也已将司法体制及制度上的基本内容意识形态化；司法体制及制度中具有普适性、一般性规则被西方国家主流意识形态认定为资本主义民主制度与生俱来、且仅仅与资本主义民主制度相联系的制度设计。不仅如此，西方国家主流意识形态还将这些制度作为与社会主义阵营相对垒的一种工具。近20年来，随着东西方文化阻隔的逐步消除，西方司法体制及制度的主要内容通过文化载体，甚而通过文艺传播途径在中国有了广泛的认知。但是，作为一种政治制度的建构，中国社会的决策者以及社会公众对这些内容仍保有相当程度的警惕和戒备。在国际间政治斗争尚未停息、民族主义情结忽隐忽现于国际间各种社会事件过程的今天，这种警惕和戒备无疑是必不可少的，但这种状态又或多或少会影响到对西方司法制度的某些借鉴。
3．权力调整中的位势失衡
如前所述，司法改革的基本内容在于合理化地重新界定和配置司法机构同其他权力机构之间的权力。在此过程中，虽然司法机构与其他不同主体之间权力关系调整的内容有所区别，但总体趋向上是适度扩大司法机构的权力，尤其是减少其他权力主体对司法机构实施司法行为过程的干预，以保持司法地位的相对独立。然而，依照现行制度及制度实践，司法机构所对应的权力主体主要是在政治构架中处于强势地位的主体，司法机构自身在权力关系调整中则处于一定的弱势。这就意味着需要扩张权力的机构缺少实现这种扩张的权力；而具有扩张权力能力的机构却需要相对减少权力。由此形成权力调整中的位势失衡。即便就司法机构彼此之间的权力调整而言，各司法机构都有抗衡其他机构权力扩张的条件或依据，同时也都不具备向其他司法机构延展其权力范围（尽管这种延展被认为是必要的）的能力和手段。
从近年来各司法机构所提出的改革方案可以看出，司法机构所拟定的改革措施基本都遵循了两个规则：一是不涉及本机构与执政党、人大以及政府之间的权力调整；二是不涉及本机构与其他司法机构之间的权力调整。这表面上可以视为对改革的阶段性的尊重，但深层上还在于司法机构自身不具有提出这种调整要求的权力和地位（甚而勇气）.
在一般意义上，对相关权力主体的政治胸襟应有足够的估量，但是，在涉及具体权力配置的过程中，各主体的特定利益立场必然会衍生出扩张自身权力范围（而不是减缩权力范围）的本能倾向。〔14〕自然，揭示这种政治过程的一般特征并不在于由此给司法改革作出悲观的结论，对此问题分析的全部意义在于，司法改革必须以各主体广泛共识的形成以及社会各方面的广泛支持为前提，仅仅有司法机构的内在要求和积极性，或仅仅有司法机构自身的行为是远远不够的。
4．改革成本的匮乏
司法改革不仅牵涉到权力重新配置，而且也涉及利益关系的调整。无论是改革过程还是改革后所形成的新的利益格局，都需要支付一定的成本。这里所要讨论的仅是狭义上、最直接的成本——司法机构及其成员在司法改革中的利益问题。
司法机构及其成员在司法改革中的利益需求反映于三个方面：其一，改革将很大程度上消除司法腐败，杜绝司法机构及其成员利用司法权力的行使谋取不当利益。这意味着司法机构成员的“灰色收益”、甚至“黑色收益”将被取消或减少。由此进一步提出的是对正当渠道物质供给增加的要求。如果没有正当渠道物质供给作为补偿，对“灰色”乃至“黑色”收益的追求无疑会抵销司法改革的成果。其二，司法改革、特别是司法机构内部的改革将强化对司法机构成员个别责任的约束；与此同时，提高司法行为效率的要求也会增加司法人员的智力和体力耗费。与此对应，司法机构成员对包括物质待遇在内的利益需求也应增加。其三，司法改革的应有措施之一就是对司法人员（尤其是审判人员）“隆其地位”、“厚其薪酬”，因此，增加对司法机构成员物质供给本身也是司法改革的题中之义。除此之外，司法现代化无法脱离司法机构及其成员的装备及其他物质条件的现代化。顺应现代化趋势的司法改革，也必须以相应的物质条件作为支撑。这也是司法改革成本支付的因素之一。
在经济体制改革中，改革成本最初是通过政府让利减税来解决的。随着企业改革的推进，改革的积极效应（反映为企业经济效益的提高）为企业自己支付改革成本提供了可能。总体上说，企业改革与改革成本支付两者能够形成一种积极的对应，由此形成良性循环。与此完全不同的是，司法改革本身并不能为司法机构直接带来任何物质利益。恰恰相反，在一定意义上看，这种改革还会导致司法机构物质利益的减少。这也是说，司法机构自身不具备克服改革成本的条件。当最高司法机构或司法机构的长官们对司法人员提出种种责任要求的同时，却无法回应司法人员直接或间接提出的合理的利益要求。于此境况下，德化教育和“精神鼓励”是司法机构长官们唯一可用的激励手段。[15]从实际情况看，作为司法机构物质供给主渠道的各级财政并非完全忽视司法机构这种境状；由财政增加对司法机构的物质投入，解决司法改革成本支付问题本应是顺理成章的事情。但这一方式的实施除了受制于财政实力的局限外，更主要还在于，从财政角度看，处于公务员序列之中的司法机构成员尚不具备“厚其薪酬”的特殊理由。司法机构成员的“特殊待遇”或许只有当“高薪养廉”规则在政府公务员中普遍实施后才有可能。
近年来，一些地方司法机构利用其职业优势，通过一些渠道从体制外获取一定的收益，以此在一定程度上提高司法人员的物质待遇，弥补司法人员在改革中相对利益的减失，如提高或截留诉讼费用于发放奖金等。这种做法较之个别司法人员利用司法权力谋取私利在道德上的负面评价或许会少一些；同时，在体制性的矛盾未解决前，这种做法甚至有一定的合理性。但严肃地看，这种做法与司法改革的追求是相悖的；即便作为权宜性措施，亦乏善可陈。不仅如此，相关司法机构的负责者也可能会为此付出沉痛代价。[16]
四、中国司法改革几个策略问题的讨论
基于前述诸种约束性条件，中国司法改革必须从中国社会制度变迁或制度创新的一般规律出发，把握好司法改革的策略，以便卓有成效地推动改革的进程。这里就几个策略性问题进行讨论。
1．关于司法改革的路径或时序
中国经济体制改革最初启动于基层，改革过程的主导作用也体现在农村基层单位和企业自身的作为。虽然，从宏观上看，农村基层单位和企业自身的改革与政府宏观管理的改革大体上是同步的，但从具体时序上看，这一改革是“由下而上”进行的。这一特点不仅反映在改革的整体过程中，也反映在改革的每一阶段上。目前进行的司法改革也有与经济体制改革相类似的情况：基层司法机构的改革较为活跃，至少改革的声势较大；另一方面，司法机构自身的主动性较强，而与此关涉的外部权力机构所采取的实质性措施尚不清晰。然而，这种情况的存在并不意味着司法改革可以仿效经济体制改革“由下而上”的路径。这主要是因为（1）在经济领域，作为基本经济主体的农户及企业在很大程度上可以不依赖政府的行为而运作（这种格局本身就是经济体制改革所追求的效果）.与此相异的是，司法体系中的任何主体都不可能脱离外部权力关系而独立运行；司法改革的任务不在于简单地减弱司法机构与外部其他权力关系的联系，而在于改善和调整这些关系的内容。在此情况下，没有外部权力关系的相应调整，司法改革不可能有实质性进展。（2）经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。“凤阳小岗现象”不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是“由上而下”，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。
“由上而下”的司法改革路径或时序所派生出的要求是：（1）改革的主导者应当是与司法机构相关涉的其他权力机构，并且是最高权力机构。这不仅应体现于这些机构对司法改革的一般性倡导，而且应体现于这些机构的实际行为和步骤。（2）与此相应，必须对法治在中国社会治理中的地位、司法在整个政治建构中的地位作出符合中国国情的界定；尤其应将“依法治国”作为司法定位的基础，并以此进一步确定司法权与其他政治权力、司法机构与其他权力机构之间相互关系的应有内容。唯有如此，才能保证司法改革的总体方案符合中国社会治理及社会发展的实际要求。（3）在司法改革的总体方案形成过程中，相关的理论讨论以及经验分析是必不可少的。围绕司法改革所进行的讨论，不仅应超出法学理论研究范围，而且应有司法机构以至全社会各方面的参与。
2．关于对西方制度及理论资源的态度
近几年，在有关中国实行法治及司法改革的讨论中，西方国家法律制度及西方国家法学家的理论被学者们大量引用。在法治处于初始状态、司法改革刚刚起步的特定背景下，在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中，这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而，蕴含在这种讨论中的一些情绪化的倾向是需要指出的。首先，在所引用的理论资源中，西方启蒙思想家有关法治以及法律制度建构的理论受到特别重视，这些理论常常被学者们用于佐证和说明中国实行法治的社会意义以及中国实行法治（从而也延伸于司法制度）的应有状态。然而，事实上，西方启蒙思想家所描述的法治状态即便在西方国家也只是一种未曾实现的理想。西方批判法学派和现实主义法学派所揭示出的西方国家法治现实足以击穿这种虚构。其次，西方国家司法制度被潜在地理解为中国司法制度的目标模式；西方司法制度中的具体规则被或明或暗地认定为“校正”中国司法制度的“基准”。即使在不赞成完全以西方制度作为范本，而强调考虑中国具体国情的主张中，也提出走“相对合理主义”的路子，[17]其预设的前提仍然在于：西方的普遍实践是终极性的“合理”，而基于中国国情的实践只是“相对合理”。再次，在援用西方司法制度及其实践作为论证依据时，缺少对制度背景的具体分析，抽取了这些制度所依托的文化或物质内涵，偏执地张扬这些制度的积极效应；至少在引证这些制度的同时没有给予人们“南橘北枳”这样的必要警示。
对西方制度及理论资源的态度，不仅牵涉到理论研究中的思维倾向以及这种研究的实践价值，更主要在于它关系到人们对于中国法制改革目标的期待以及改革措施的选择。因此，即使在纯粹文化讨论的意义上，我们也不能认同前面所提到的一些倾向。在此问题上，必须建立的基本理念是：承认并坚持法治及司法制度的多样性。渊源于同样理论资源的以英、美为代表的普通法系和以法、德为代表的大陆法系在具体制度安排上的殊异，已经为此作出了最好的例证。深谙西方的法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·m·弗里德曼的一段话或许值得中国学者们反复、认真品味：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。[18]在承认法治及司法制度多样性的前提下，以中国社会的实际条件以及中国社会治理和社会发展的实际要求为依据，研究和探讨中国司法制度的具体建构，这应当成为我们的应有选择。当然，这丝毫不意味着对西方司法制度乃至西方法学理论资源借鉴意义的否认。
3．关于德化教育、加强管理、完善程序与制度创新的关系
从目前司法机构所提出的改革方案看，其措施主要集中在：（1）德化教育，亦即对司法机构成员进行思想品质方面的教育，以回应社会对司法腐败现象的批评。（2）加强管理，亦即落实内部各机构及其成员在司法过程各个环节的行为责任，强化责任约束，如建立主审法官或主诉、主办检察官制度。（3）完善程序，亦即从技术上完善司法程序，提高司法行为的总体水平。例如，最高法院明确把改革审判方式作为近期改革的重点。[19]一方面，进一步强化公开审判等制度的实施；另一方面，在诉讼法确定的原则和程序框架中，吸收了国外司法实践中的一些技术性措施。
应该说，前述措施大体上覆盖了在现实条件下司法机构自身努力所能涉及的范围。各司法机构之间在实际举措上的差异，并不是对改革的信心或改革进展的不同，而是各自面临的约束条件不一。
毫无疑问，前述措施的积极意义是应当充分肯定的，但根据本文前面对司法改革内容的分析，这些措施又远未能反映司法改革的主要方面。因为这些措施大体上还是在现行司法制度和现行司法体制下进行的，没有触及制度和体制本身。司法改革的真正展开还有赖于以司法体制变革为内容的制度创新。更需要看到的是，在制度创新与前述措施的关系中，制度创新具有本质性、基础性意义。如果没有制度创新作为前提，前述措施所能够形成的积极效应不仅是有限的，而且是不能持久的。这一点，也进一步印证了前面所讨论的中国司法改革“由上而下”的路径和时序的合理性。
中国司法改革需要有更为充分的理论准备，因此，法学理论工作者以至于社会公众应更多地参与司法改革的讨论，尤其应将对司法腐败情绪化的义愤宣泄转向对司法改革的建设性的审慎思考，用民族整体的智慧创造出富有中国特色的司法制度与司法体制。
注释：
[14]按照公共选择理论所揭示的原理，政党以及其他机构都具有“经济人”的一般特征，即追求自身利益（权力）的最大化。詹姆斯·m·布坎南指出：“既然政治和政治过程最终在交易范例中加以构造，那么简单的和直接的观察就可以使人们联想到，政治家和官僚是内在组成部分。这些人的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。”参见布坎南：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。
[15]一些法院或检察院，对获得“主审法官”或“主诉检察官”的资格的人员，给予象征性的物质待遇，如每月增加100～150元。这种措施进一步凸现了司法机构改革成本的匮乏。
[16]云南省高级法院前院长被革职正是例证之一。
[17]参见龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，《中国社会科学》1999年第2期。
司法制度体系篇9
关键词：法治；司法；司法公正
一、法治与司法公正的内涵
十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标后，理论界对法治的理论研究颇多。一般认为法治应具有如下内涵：①有普遍的法律；②法律为公众知晓；③法律可预期；④法律明确；⑤法律无内在矛盾；⑥法律可循；⑦法律稳定；⑧法律高于政府；⑨司法具有权威；⑩司法公正。从此内涵来看，法治应是指一种社会秩序状态。在这种秩序下，社会秩序由法律创设，创设该秩序的法律具有普遍性、公众知晓、可预期、明确性、无内在矛盾、可循性和稳定性的特点；参与社会生活的各主体(包括政府、社团、自然人、法人和其他组织)自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为其行为的最高准则。即法治就是一种社会各主体自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为最高行为准则的社会秩序状态。司法之于法治的作用，在于对法律的公正性、各主体是否遵守法律秩序作出评判，并对违反法律秩序的行为作出必要的制裁。司法对法律公正性的评判，目的在于促进法律秩序朝着良性的方向发展，旨在促进各主体对法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人为因素的影响而重蹈人治的覆辙。归根结底，司法是法治的维护者。公正即“公平正直”、“公平正义”。司法公正作为公正体系中的一个组成部分则是对司法行为是否“公平正直”，司法结果、司法过程是否符合“公平正义”要求的评价。从法律评价角度看，司法公正与否主要有两项标准：一是程序合法；二是实体上适用法律正确。符合这两项标准，则作为个案的司法过程就是公正的。
总的来说，司法是法治的维护者，司法的公正程度直接关系到法治得到维护和实现的程度。从这个意义来说，司法公正是法治的根本保障和核心内容。正如培根所指出的，“一次不公的判决比多次不公平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”。公正的司法不仅在于能够惩恶扬善，化解纠纷，同时也是对人们遵纪守法的法治观念和规则意识的教化，是对经济活动当事人的诚信合法交易进行规制。而司法的不公正。枉法裁判，不仅侵害了涉案当事人合法权益，使他们产生对法律和规则的怀疑，同时也会影响民众对法律的遵守和对法治的信仰，导致民众规则意识的淡漠和法律虚无主义观念的滋生，最终会损害法治的存在基础。
二、当前影响司法公正的因素
目前各界对司法是否公正评价不佳。法学界普遍认为“在我国当前的司法实践中，确实存在着一定的不公正现象，其中尤以人情风的滋长和地方保护主义的泛滥最为突出”。群众对法院更有“天下衙门朝南开，有理没钱莫进来”、“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告”等说法。虽然法学界、群众的说法均对司法不公正的现象有不同程度的夸大，但是客观地说，在个别案件中司法不公的现象的确存在。司法不公的原因是多方面的，既有人的问题，也有体制制度的问题。人的问题即办案人员的业务素质、廉洁自律及公正执法程度如何；体制问题即造成司法不公的制度上的缺陷。笔者认为，造成司法不公的原因主要还是体制上的问题。在审判过程中，因为某个审判人员的原因出现了司法不公的现象，从形式上是个别审判人员业务不精、廉洁自律和公正执法性不够。但从实质上看，这正好反映了我们司法上相关制度的缺陷，让业务素质不合格的人员进人了审判队伍，没有为审判人员的公正审判创造良好环境，没有对审判行为进行必要的监督和约束。从我国目前情况来看，影响司法公正的体制和制度方面的因素主要有：
首先是立法方面存在问题。法院的职能是适用法律，只要法院在审判过程中正确地适用了法律，同时并不违反程序法上的规定，应当说个案是公正的。但从司法实践的情况来看，在法无明文规定或法律的规定滞后于经济发展时，即使法院严格适用有关法律，同样会产生司法公正被质疑的情况。
1.立法体制方面。我国立法体制实行的是人大立法制，即由人大代表参与立法。人大代表来自社会各阶层、各方面，大多数人大代表并不精通法律。而法律又是有独立理论体系、逻辑体系和语言体系的行为规范。在这种情况下，把立法这一高度抽象、技术性极强、字字关系重大的活动交由人大代表来完成，以体现我国立法的人民性，的确让各位人大代表勉为其难了。
2.立法体系方面。上述人大立法体制的存在形成了中国当代特色的法律体系，即法律与司法解释并存的现状。一般来说，司法解释能紧贴社会发展需要，具有法律语言规范性、逻辑严密性和易于操作性的特点，在一定程度上能弥补立法上的一些不足。所以在实践中，司法解释就是审判人员的法律，在某种程度上效力还要高于法律。但从国家制度的角度看，最高审判机关毕竟不是立法机关，其对法律的适用解释应仅是权宣之计。从建立社会主义法治国家的长远角度看，没有一个符合社会发展要求的较为先进的法律体系和立法体系是不行的，我国的现行立法体系还有待完善。
其次是司法方面存在问题。我国目前司法实践中，司法独立缺乏，司法权威得不到体现。具体表现在：
1.机构设置方面。从目前人民法院的机构设置来看，人民法院的设置与行政区划相一致。法院的人事任免由地方决定，法院的经费完全由地方政府承担，法院受当地党委、政府的领导和管理。在这种机构设置和体制下，司法独立缺乏基本的前提条件，不可能实现真正的独立，也无法树立高于当地党委、政府的司法权威。这也是司法上地方保护主义一定范围内存在的根本原因。
2.审委会制度方面。审判实践中，有重大影响的案件和各庭提请审委会审定的案件，由审委会研究决定案件的审理结果。从审委会的组成来看，一般由院领导班子成员和部分庭室的负责人组成。客观地说，从其组成人员业务素质来看，院领导和庭室负责人主要是负责行政事务，在日常工作中并不参与案件的直接审理，同时此庭庭长对彼庭的业务也并不一定精通；从审委会对案件的审定过程来看，审委会成员事先并不介入案件的调查审理过程，只是在召开审委会时，由主办人汇报案情及不同的意见，由审委会当场审定。故不论从业务专长还是对案件的认识过程来说，审委会的最终结论并不一定是最佳结论。
司法制度体系篇10
从历史发展的角度来看，在我国特有的政治生态环境下，司法与行政关系的发展与变革具有一定的历史依赖性和现实观照性。
(一)司法与行政关系的演变历程
新中国成立至今，伴随着我国政治体制和经济体制改革，司法与行政的关系大致经历了以下三个阶段：一是从1949年到1956年，司法与行政高度合一，各级人民法院与人民检察署皆为同级人民政府的重要组成部分，司法机关与人民政府之间为行政隶属关系。二是从1956年开始，五四宪法下新型司法体制的改革开启了司法与行政之间有限度分立的历史，各级人民法院与各级人民政府都要向同级人民代表大会负责并报告工作，人民检察院则实行垂直领导体制。不过，伴随着高度集中的政治经济体制的强化以及法律虚无主义思潮的蔓延，这种分立趋势逐渐被打断，进而演化成司法权力基本上让渡于行政权力的无序状态。三是从1978年至今，伴随着八二宪法的出台及其四次修订，以及随后的人民法院和人民检察院的改革纲要的颁布与实施，至少在宪法层面抑或在理论层面，司法与行政逐渐形成并行之势。
具体表现为：人民法院、人民检察院在组织机构方面获得整体的独立地位，两者向人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作;公安机关的运作模式也日趋规范，侦查中心主义模式得到一定程度的纠正;司法行政机关的职能日渐清晰化，其对人民法院、人民检察院的人事管理职能逐渐被剥离，凸显出了司法一定程度上的去行政化趋势。综上，司法与行政间关系的改革经历了从高度合一到有限分立再到有限度的并行分立的历史过程，权力分立和制衡这一现代意义上的政治法律思想也一直贯穿其中，在很大程度上推动了我国民主政治的发展和法治文明的进步。
(二)司法与行政关系面临的现实困境
新中国成立至今，尽管我们秉承了权力分立和制衡这一现代意义上的政治法律思想，实现了司法与行政的有限分离和制衡，但是伴随着我国经济社会的发展，司法与行政之间的关系又面临新的现实困境：
1.行政权力日渐凸显。伴随着生产力的发展和社会分工的日益细密，日益分化的社会各阶层人员在同一地域和不同地域间的流动性日趋频繁，这势必强化了行政机关在诸如就业、社会保障、治安、户籍等方面的社会管理权力，同时，在我国的政治环境下，市场经济的深入发展还凸显着行政机关在监督、执法等方面的经济管理权力，基于此，行政机关的权力日渐凸显，而且在我国当代法律制度和规则意识尚未完善的特殊政治生态下，国家对社会经济发展的控制方式的法律性因素比较薄弱，以至于这种权力存在着超越司法而独占鳌头的危险。
2.司法公信力受到质疑。伴随着利益阶层的分化、文化观念的多元化以及民众权利意识的增强，由此带来的便是社会矛盾的日渐凸显甚至激化，所以，许多正常的社会里原本应该由群体内部自行解决的矛盾和纠纷因无人处理都被推给了国家，而在法治的背景下这些矛盾和冲突直接或间接地交给了法院，造成诉讼量急速膨胀。但是，在行政权力过分凸显的体制环境下，司法活动的产出效果并不足以满足社会个体或组织尤其是在权力、身份和地位上处于弱势地位的个体的司法需求，而且，个别司法机关甚至会出现偏袒强势群体的不良现象，鉴于此，司法公信力不高，造成了司法受制于行政的法律文化假象。随着行政权力的日渐凸显及司法公信力受到质疑，司法与行政之间的关系再次陷入了失衡状态，而且这种失衡状态又因权力腐败现象的加剧而日趋恶化，进而有可能引发一系列的社会公正危机。
二、司法与行政间的逻辑关系
司法与行政失衡状态的加剧引发了学术界和实务界对司法与行政关系改革这一话题的探讨。司法去行政化的呼声也越来越高。笔者认为，面临司法与行政之间实然层面的失衡状态，必须要在我国的政治生态环境下对司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系作一详细解读，唯有如此，才能彻底理顺司法与行政间复杂但却合乎我国政治逻辑和社会逻辑的关系，为规范两者关系提供理论指导。以司法系统为参照物，司法与行政之间应然层面或者法律层面的逻辑关系主要包括两个层面的关系：一是外部视角下，司法系统与行政系统之间的逻辑关系;二是内部视角下，在司法系统内部，司法业务与行政业务之间的逻辑关系。
(一)外部视角下的司法与行政间的逻辑关系
外部视角下的司法与行政间的逻辑关系主要分为两大类：政治逻辑关系和法律逻辑关系。1.政治逻辑关系。政治逻辑关系主要表现为以下四个方面：第一，司法权力与行政权力对党性和人民性意识形态的依归。列宁指出，国家是阶级矛盾不可调和的产物，公共权力在每一个国家都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，常备军和警察是国家政权的主要强力工具。列宁的政治国家理论赋予了包括司法机关、行政机关在内的一切国家机关所具有的阶级性。基于此，在我国，司法机关和行政机关都是中国共产党领导下的人民民主专政政权的重要组成部分，既要服从中国共产党的领导，又要为巩固人民民主专政的国家政权而服务。
两者共同的意识形态基础就是人民性和党性。这种意识形态依归，是司法与行政之间最根本的、带有阶级性的政治逻辑关系。第二，司法权力与行政权力宪法地位的平等性。我国是人民民主专政的社会主义国家，一切权力来源于人民，而人民代表大会则是代表人民行使权力的最高权力机关。根据《宪法》规定，人民法院、人民检察院这两个司法机关与行政机关是在人民代表大会这一权力机关产生下的平行机关，两者在宪法地位上是完全平等的，两者都对它们所产生的权力机关(人民代表大会及其常务委员会)负责并汇报工作。第三，司法权力与行政权力运行的分立。宪法地位的平等性使得司法系统(主要指人民法院与人民检察院)和行政系统在权力运行方面都有着各自独立的权力约束领域、职权、组织、运行原则。对于司法系统而言，它承担的是国家的审判和检察职能，以事实为依据和以法律为准绳是它组织和运行的主要准则，它对社会主体的政治约束力是隐性的，即通过公正、公开、公平的司法过程和效果间接地履行国家对公民社会产生的社会管理约束力。对于行政系统而言，履行政府职能是政府一切活动的逻辑与现实起点，它对社会主体的约束力是显性的，它所从事的一切活动都必须直接地彰显国家对公民社会产生的社会管理与服务的约束力。第四，司法权力与行政权力之间的制衡关系。权力之间的制衡关系虽并非权力设置的根本目的，但却是保证权力正当使用的重要工具，司法权力和行政权力的设置也是如此。司法与行政之间的政治逻辑关系同样暗含着权力之间制衡性特质，集中体现在司法权力与行政权力的组织机构设置和权力分配方面。就司法系统而言，有两个机构较为特殊：一是公安机关，它既是司法机关，又是行政机关;二是司法行政机关，从职权上看，它的设立无疑是对享有独立审判权和检察权的人民法院与人民检察院这两大司法机关的行政制约。对于行政系统而言，司法权力对其最为直接的制约主要是人民法院对行政诉讼案件的裁判权和人民检察院反贪污贿赂的侦查起诉权。与此同时，宪法还赋予了人民法院和人民检察院独立的审判权与检察权，不受任何团体、个人和组织(包括行政机关)的干预。
三、当代司法与行政关系改革之启示
从应然层面抑或法律层面来看，在我国现行政治体制下，司法与行政客观上存在着外部视角和内部视角下的逻辑关系。这一逻辑关系具有很强的历史和现实的依赖性。在这一理论视角下，反观我国当下司法与行政关系的改革，给予了我们许多启示。
(一)司法去行政化的有限性
目前，虽然司法与行政关系面临着与以往不同的现实困境如行政权力的日渐凸显与司法公信力的下降，但是，这种困境并非意味着司法要完全去行政化。原因在于：从外部视角下司法与行政的政治和法律逻辑关系来看，司法与行政分别代表着政治国家行使司法权力和政治权力，两者在宪法地位上是平等关系，所以，在政治和法律框架下，两者必定面临权力的相互合作与制衡，那么，让司法完全脱离行政权力的制约或者合作，无论是在政治层面还是法律层面，皆不可能。从内部视角下司法与行政的逻辑关系来看，即便行政业务带有后勤管理的意味，但是让司法业务完全脱离行政业务也存在着现实的不可能，一方面，为了实现司法职能和司法价值，司法业务需要行政业务的辅助，这是分工合作的表现;另一方面，行政业务所涉及的人事管理、财务管理等都彰显着司法权力运行过程管理的规范化和有序化，这为司法业务的正常运行保驾护航，所以在司法系统内部，司法也不可能完全去行政化。
面对司法与行政之间关系的现实困境，我们必须要在尊重司法与行政之间内部和外部的逻辑关系的前提下，寻找规范两者之间关系的出路。第一，以司法与行政之间政治逻辑和法律逻辑关系为理论导向，实现司法与行政之间法律意义上的平行关系抑或平等关系的回归。第二，以内部视角下的司法与行政关系为理论导向，实现司法业务与行政业务的分离。
(二)明确司法独立与我国政治体制之间的依存关系
提高司法公信力，避免行政权力过于凸显，要求必须完善司法独立制度，不仅要强化人民法院、人民检察院独立的司法权力，而且还要保证检察官和法官的职业独立。无论是从权力制衡的角度，还是从司法持中裁判的地位观察，司法独立都是必要的。笔者认为，司法独立制度的建立必须要依附于我国的政治体制。这是因为，法律实际是，也应该是根据政体来制定的，当然不能叫政体来适应法律，法律作为政治权力意志和政治权利的规范化，与政治相比尽管具有从属的地位，但它一经创制，就成为政治活动的依归。基于此，政治国家法律机构的设置必须要依归于本国的政体，与本国的政体相适应，因而我国司法机构的职权设置也必须要依附于我国的政治体制。此外，按照权力制衡理念，司法独立并非绝对的，而是相对的，因为绝对的权力必然导致腐败，行政权力如此，司法权力也是如此。