刑法指导意见篇1
关键词：刑事诉讼法宪法司法
新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:
一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护
“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。
以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。
“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。
二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一
刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。
三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加
1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。新晨
刑法指导意见篇2
难免治标不治本
最高法院为解决“同案不同判”现象的努力,有目共睹。
2010年10月1日,《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将全面试行,最高法院推行多年的量刑规范化改革由此全面铺开。
不出意外,一份名为《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》亦将于10月获得最高法院审委会通过。最高法院研究室主任胡云腾透露,这份被称为中国“判例法”制度的案例指导制度业经最高法院推动多年,其出发点即在遏制“同案不同判”现象。
中央政法委、最高法院等机构如此重视“同案不同判”现象,与涉法涉诉激增有关。9月16日,在全国法院量刑规范化改革工作会议上,中央政法委副秘书长王其江表示,试点工作开展以来,试点法院刑事案件上诉率、抗诉率、上访率普遍大幅度下降,反向上升的则是当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率,有力推动了社会矛盾化解。
然而,“同案不同判”的根源在于司法不独立,以及由此造成司法公信力下降。出发点在于“维稳”的众多措施难免治标不治本。加之缺乏缜密规划,相互之间难免有抵触、矛盾之处。
“同案不同判”现实
“同案不同判”、“同罪不同刑”,已困扰司法实务界多年。
“同案不同判”,如同样是酒醉驾车案,成都孙伟铭醉驾案,被以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑;醉酒驾车致多人伤亡的三门峡肇事案司机王卫斌被判处有期徒刑六年零六个月;“同罪不同刑”,以盗窃金融机构为例,广州的许霆被判有期徒刑五年,而云南的何鹏获刑无期,服刑八年后经最高法院改判得以释放。
民事案件中这类现象亦非常突出。最高法院副院长万鄂湘曾举例:“一辆汽车存在一个停车场里面,出来以后车不见了。停车场到底该赔多少钱?”将停车行为视为一个保管合同,那就判赔车价;将停车行为认定为租赁合同,则判赔几块钱的停车费,二者别如云泥。
中国人口众多、幅员辽阔、案件多样,是最高法院论及“同案不同判”现象常常强调的背景。在主持量刑规范化工作的最高法院副院长熊选国看来,刑事案件中“同案不同判”现象出现原因复杂。
从立法来看,刑法规定的法定刑幅度比较宽泛,使得法官难以准确量刑;从司法实践来看,量刑程序的缺失也影响到了量刑事实的查清、量刑的公开性和透明度,最终影响到量刑的公正性和司法公信力。
中国人民大学法学院陈卫东教授则表示,“同案不同判”根源之一在于中国的刑事审判中,定罪和量刑程序不分,造成的“重定罪轻量刑”的格局。在这种格局下,对定罪的重视伴随着对影响量刑的一些情节和因素的忽略。
此外,目前的诉讼模式中,控辩双方无法在量刑上形成对峙,从而影响了量刑的公开性和透明性。陈卫东教授表示,司法实践中,中国法官的自由裁量权相当大。一是刑法规定的量刑幅度很宽泛,二是控辩双方无法在这个量刑过程中发表意见,没有对法官的制约。
然而,“同案不同判”现象如此突出,还与司法权威的丧失有关。一位学者认为,正是由于司法权威不足,在“维稳压力”下,“同案同判”成为最高法院乃至中央政法委的追求。
电脑量刑歧路
《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《量刑指导意见》)以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》分别从程序和实体上规范量刑。在实体方面,将量化引入量刑机制,确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法,规范法官裁量权;在程序方面,引入量刑建议,建立相对独立的量刑程序。
其中,独立量刑程序的建立被认为是最大亮点。根据上述两个意见,在法庭调查、法庭辩论等阶段,保障量刑程序的相对独立性。比如,在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。
检察机关的量刑建议权亦将得到保障。根据两个意见,检察机关的公诉人提出量刑建议,其中包括对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。
在北京大学法学院教授陈瑞华看来,独立量刑程序的建立意义在于,通过检察建议和量刑答辩制度,在规范法官自由裁量权的同时使量刑过程公开化,从而制约极端案例的出现。
《量刑指导意见》明确了未成年犯、未遂犯、自首、立功等14种常见量刑情节对基准刑的调节幅度,选择了常见、多发的交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、等15种犯罪进行规范。
由于《量刑指导意见》的规定过于细致,其确立的“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法备受争议。有学者称,这种机械化、计算器化的思路,显然是为电脑量刑铺路。事实上,现在已有法院为量刑规范开发了电脑辅助量刑系统。有学者称,“这简直是误入歧途。”
对此,最高法院副院长熊选国回应称,电脑辅助得出的宣告刑可以有效避免相似或相近案件的量刑出现大起大落。现代科技为办案工作,尤其是量刑提供了有力的技术支持,应该进一步为法官办案提供方便,提高办案效率。
一面是电脑辅助量刑系统的机械化操作,一面是庭审上控辩双方你来我往的量刑辩论,二者如何结合,仍需在实践中摸索。
“判例法”瓶颈
解决“同案不同判”现象,另一条思路在于案例指导制度的完善。所谓案例指导制度,即最高法院通过相关案例来指导各级法院的审判工作。其另一个指导各级法院审判工作的方式,是司法解释。
根据国家法官学院教授周道鸾的介绍,中国案例指导制度由来已久。建国初期,由于民法、刑法、诉讼法等法律尚未颁布,法院判案主要不是依据法律,而是依据政策。在这种情况下,总结案例成为最高法院的重要工作。
1985年之前,最高法院通过内部文件下发案例。1985年,最高法院创办了《最高人民法院公报》,这是其对外公布重要法律、司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。《公报》的案例有两种,一种即案例,一种是裁判文书选登。
在2005年,最高法院“二五改革纲要”第一次以文件的形式提出建立和完善案例指导制度,要求发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作的作用,以克服“同案不同判”的现象。
随后,最高法院副院长苏泽林领队的起草组开始调研。2009年,一份30余条的专家建议稿问世,其中规定:当事人及其人提出指导性案例,而法官认为不适用,应在裁判文书中说明理由;二审法院发现下级法院判决与指导性案例相违背的,要改判案件;下级法院认为不适用指导性案例,应逐级上报至最高法院最后定夺;故意规避指导性案例的,要追究其法律责任。
这份建议稿遭到各方反对,被认为具有照搬西方判例法的倾向。此后,在中央政法委的介入下,案例指导制度虽几经周折,最终有所突破。8月15日,主持该项工作的最高法院副院长苏泽林在“中国案例指导制度的构建与应用”研讨会上长舒一口气:“中国的案例指导制度目前已经有了实质性的进展,首先是统一了思想,原来司法界可能对案例指导与法律的关系还有一些不同看法,但现在思想障碍已经没有了。”
据了解,所谓“思想障碍”,指的是关于“法官造法”的争论。作为受大陆法系影响至深的国家,中国的司法体系与英美司法体系有极大不同,其中重要的区别在于,英美法系中具有“遵循先例”的传统,即后来的审判要遵循先前的生效判决的法理认定和法律规范。这意味着,一个具有创新意义的判例,即是“法官造法”,而这很难被主流的学界和实务界接受。
为此,将出台的案例指导制度主要为一些概括性、原则性条款,而具体的“案例指导制度不可能一蹴而就,也不可能一劳永逸,这个制度要不断深化、不断扩展,最终构建起来还有一个相当长的时间”,苏泽林在会上说。
刑法指导意见篇3
最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调，要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作，其中之一便是进一步规范裁判权的行使，减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中，与犯罪人关系最直接，就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现，量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家，立法者制定刑法时已经为形形色色的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样，瞬息万变，法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题，必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统，甚至某些情况下，法律为适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下，司法人员如何以刑事政策为指导，正确运用自由裁量权，恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。
一、司法实践视野下的量刑现状
（一）社会热点透视量刑现状
曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。
（二）法院数据统计透视量刑现状
注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。
从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。
二、量刑不均衡原因分析
（一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。
法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。
（二）技术方法层面：量刑方法简单化。
如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]
（三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。
司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。
（四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。
中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。
当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]
三、量刑程序改革存在问题
由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。
（一）法官思想认识不到位
法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。
（二）量刑均衡目标定位含糊
尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。
四、完善与建议
（一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑
近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]
（二）合理确定量刑均衡的目标
任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。
（三）多层次的量刑审查机制
为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。
其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。
再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。
最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。
从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。
注释:
[1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。
[2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。
[7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
参考文献：
[1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
[2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。
[6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。
[7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。
[11]马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。
[12]刘星:《法律是什么》[m]中国政法大学出版社,1998年版。
刑法指导意见篇4
量刑规范化改革成功与否，关键取决于思想认识是否到位。可喜的是，通过试点，各地法院和刑事法官的观念发生了很大变化，从分歧到共识，从观望到参与，从被动到自觉，从犹豫到坚定，逐步统一思想，统一认识，统一行动。但是应当看到，目前仍然有不少同志对这项改革的重要性和必要性认识不足，甚至有一些错误认识，有必要则其要者予以澄清。目的是端正认识，确保量刑规范化改革的顺利实施。
一、认为“量刑规范化是对刑事审判工作的自我否定”。量刑规范化不但不是自我否定，而恰恰是对几十年来刑事审判工作的肯定和总结。量刑规范化改革所确定的基本思路和主要内容都来源于审判实践，是对长期以来各地所积累的审判实践经验的概括和提炼。比如，《人民法院量刑指导意见》所规定的量刑的基本方法，就是广大刑事法官一贯的量刑思维过程和习惯，符合量刑实际和量刑规律。《人民法院量刑指导意见》只不过是通过文字形式将法官量刑的思维和过程加以明确起来。再比如，《人民法院量刑指导意见》所确定的14种常见量刑情节的调节幅度和十五种常见罪名的量刑起点，也来源于审判实践经验。而且，经过前期试点证明，确定的这些量刑起点是适当的，符合审判实际。www.133229.com《关于规范量刑程序若干问题的意见》所建立的相对独立的量刑程序，也是符合庭审工作实际和庭审规律的。因此，量刑规范化不是对刑事审判工作的自我否定，而是对刑事审判经验的肯定和总结、继承和发展。其目的是将实践经验总结、上升为规范性文件，以更好地指导实践，从而全面实现量刑的规范化，更好地实现社会的公平正义。
二、认为“量刑规范化是剥夺、限制了法官的刑罚裁量权”。有同志认为，《人民法院量刑指导意见》对具体罪名的量刑起点幅度和适用各种量刑情节的量化幅度都作了明确的规定，这是剥夺或者限制了法官的刑罚裁量权。的确，量刑规范化在一定程度上确实缩小了法官的刑罚裁量权的空间，但考虑到案件情况的千差万别，为使判决更加符合罪刑相适应的刑法原则，《人民法院量刑指导意见》留给法官的刑罚裁量的空间还是很大的。比如对于未成年人犯罪的，可以减少基准刑的30%—60%；拟宣告刑得出后，合议庭、独任审判员还可以根据案件具体情况在10%的幅度内进行调整；调整后的结果仍然罪刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。也就是说，对于个别案件适用一般量刑方法存在明显不当的，指导意见已经做了充分的考虑，是可以解决可能出现的问题的，不会影响判决的公正性。因此说，量刑规范化不是剥夺或者限制法官的刑罚裁量权，而是给裁量权的行使提供了一个更加明确的标准，并且规定了行使裁量权的更加严格的程序。量刑改革实际上是规范法官刑罚裁量权。
三、认为“量刑规范化就是简单的数学运算”。这次量刑规范化改革最大的特点就是将定量分析法引入了量刑当中，确立了以“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规定了常见罪名的量刑起点幅度，明确了适用各种量刑情节的量化标准，并且规定了多种量刑情节并存时可以采用“同向相加、逆向相减”的方法确定全部量刑情节对基准刑的调节比例。既有量化的要求，也有综合考量的裁量空间。不可否认，这是一种数学计算方法，但这绝对不是简单的加加减减就能得出量刑结果的，量刑仍然是一个定量分析与定性分析相结合的综合分析过程。定量分析与定性分析不是相互排斥、截然分开的，而是相互统一的关系。定性当中有定量，定量当中有定性，定性不够具体的，定量来弥补，不能或难以定量的，可用定性来弥补，两者没有主次之分，某些方面定量多一点，某些方面定性多一点。而且量化只能是相对的，而不是绝对的。因此，量刑规范化不是简单的数学运算，而是一项需要发挥法官的主观能动性和聪明才智才能做好的工作。在量刑实践当中，只有将这两种方法结合起来，充分发挥各自的长处，才能更好地实现量刑公正。
四、认为“量刑规范化就是电脑量刑”。“电脑量刑”是前几年网络上炒作的一个概念，实际上是把量刑问题庸俗化了。有人认为，量刑使用电脑，岂不是电脑取代人脑了，还要法官干什么？这是一种错误的认识。实际上，在改革之初，有的法院借助电脑数据库，为法官量刑提供参考和手段，使法官可以更加全面迅速地了解某类案件的量刑基本情况，从来没有也不可能像有人想象的那样，仅仅凭电脑得出的数据量刑。必须强调的是，法官永远是量刑活动的主体，量刑永远是一项高智力的能动工作，电脑永远不可能取代人脑。我们开发量刑规范化办案系统，只是把电脑作为量刑的一种辅助工具，为法官办案提供方便。这好比作家写作也要借助词典等工具书，不能说使用工具书就改变了作家写作行为的创作性质。因此，必须纠正对量刑规范化中使用电脑的错误认识，要充分利用现代科学技术为办案工作，为量刑规范化实证研究提供强有力的技术支撑，提高量刑规范化的科学技术含量和工作水平，提高办案效率。
五、认为“量刑规范化改革是解决问题的灵丹妙药”。量刑规范化改革的目的是实现量刑的公正和均衡，但公正和均衡都是相对的，不可能有绝对的公正和均衡。不能认为通过量刑规范化改革就能彻底解决量刑不公、量刑失衡问题。如果以追求绝对公正的理念来引导改革工作，那么将会在许多问题上争吵不休，改革将会走入死胡同。认识到量刑公正和均衡的相对性，在制订、执行量刑规范化的具体规则时，就能避免一些无谓的争议，就能不断把改革推向前进。同时，要客观地认识到，不能过分夸大量刑改革的作用，不可能通过一次量刑规范化改革就能解决量刑当中存在的所有问题。同时也不能将在量刑规范化改革过程中出现的一些其他问题都归咎于量刑规范化改革，更不能因为量刑规范化还存在这样或那样的问题就全盘否定量刑规范化改革。当然，任何事物都有两重性。这种改革也不可能是十全十美的。但有一点可以肯定，在中国现实的国情下，这一改革的利远远大于弊。我们要客观地辩证地看待量刑规范化改革的利弊，坚定推进量刑规范化改革的信心。任何一项改革都是一定历史阶段的产物，具有鲜明的时代特征。现在的量刑规范化改革方案适应当前的时代要求，但随着时代的变化、社会的发展，现在研究推行的量刑方法、量刑制度也不可能是一成不变的，当社会发展到一定程度，也许这些改革措施是多余的。
六、认为“量刑指导意见实践依据不足”。制定量刑指导意见是一项非常复杂的庞大工程。为了使其具有科学性、可行性、准确性，必须借助现代手段，在大量实证研究的基础上进行。为此，量刑规范化改革项目组委托北京大学法学院白建军教授为首的专家团队，对全国各地法院提供的4.5万个案例进行了全面的实证研究，形成了数十万字的研究报告。不仅为量刑指导意见的起草和论证提供了大量翔实的数据，也是对改革思路、试点文本的科学验证。另一方面，改革的试点工作始终是在积极稳妥地状况下进行的，先是12个试点法院，接着扩展到120多个试点法院。试点法院积极探索，大胆实践，制定实施细则，为确定量刑起点、基准刑、量刑情节幅度、十五种罪名的量刑标准提供了宝贵的实践经验。还有，这一改革得到中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等量刑规范化改革项目成员单位的大力支持和配合，集中了各家的智慧和经验。可以说，量刑指导意见的制定是有充分的实践依据的。
刑法指导意见篇5
关键词:检察机关/量刑程序/求刑权/制度构建
检察机关参与量刑程序，是指刑事诉讼活动中，检察机关在向审判机关指控被告人犯罪事实的基础上，参与对被告人进行量刑的庭审程序，依法就其刑罚和执行提出具体的司法请求，并对审判机关作出的裁判进行法律监督的活动。2005年7月最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，2009年6月最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》决定在全国开展量刑规范化试点工作，检察机关的量刑建议权作为量刑改革的重要内容得到进一步明确。借此契机，笔者从探索检察机关参与量刑程序的法理基础入手，对量刑程序的制度构建提出相关建议。
一、检察机关参与量刑程序的法理基础
检察机关参与量刑程序，理论依据在于其作为指控犯罪的机关所拥有的量刑建议权。量刑建议制度在两大法系许多国家已得到广泛建立，但我国还处于起步阶段。而且，关于量刑建议权的内涵和可行性，实务界和理论界都没有达成一致观点。
（一）量刑建议权的概念
目前，国内对于量刑建议权的定义论述的比较多，但观点很不统一，总体可概括为以下几种：1.从刑罚权的角度定义。有观点认为，公诉权或求刑权，是诉讼法上的权力，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程序提起刑事诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。[1]writeZhu('1');href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m1"name=1>[1]
2.从诉讼活动或诉讼阶段的角度定义。有观点认为，量刑建议权是检察机关在公诉过程中，基于刑罚请求权，对具体案件的刑罚提出公诉意见的一种诉讼活动。[2]writeZhu('2');href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m2"name=2>[2]并认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告的适当处理。[3]writeZhu('3');href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m3"name=3>[3]
3.从诉权的角度定义。有观点认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。[4]writeZhu('4');href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m4"name=4>[4]并认为，检察机关量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的诉讼权力。[5]writeZhu('5');href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m5"name=5>[5]
刑法指导意见篇6
关键词量刑改革自由裁量和谐社会
量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。
一、我国法院量刑现状评估与问题分析
(一)法官自由裁量权缺乏规范
法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。
(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害
1.不利于刑罚目的的实现。www.133229.com我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。
2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。
3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。
4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。
二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效
(一)出台相关法律文件
地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。
(二)电脑量刑
2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。
(三)实行量刑规范化试点和量刑公开
22010年3月15日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众100多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了1个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结160件刑事案件,抗诉率为1.25%,上诉率为5%,上诉维持率达100%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。
三、促进量刑改革的一些建议
(一)制定量刑规则
当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点:
第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。
第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。
第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。
(二)定罪与量刑相分离
定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:
一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。
二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。
三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。
(三)推行量刑辩论制度
“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中,公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后,也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序,而是对法庭辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后,更进一步在制度层面上的展开,表现出司法理念的进步。
(四)实行判决书说理制度
目前,我国司法审判过程当中还存在诸多不规范的司法行为。如有的案件的合议庭笔录只有意见,没有理由,有的裁判文书论理不充分等,这些行为往往会导致有些案件裁判不公,同时也会给媒体、人民群众实行舆论影响公正量刑“有机可乘”。据此,笔者建议,要确立“判决书说理制度”,实现司法结果的公开性。即依法要求法官在做成判决书时,对事实、证据的认定以及法律适用都给出充分、详细且有根据的理由,这样不但可以求得当事人对判决结果的认同,也可以使判决理由明示于公众,有利于全社会司法监督机制的形成,客观上也“制约”了法官的自由裁量权,保持量刑平衡。
总之,我们一定要在一切从实际出发的基础之上对量刑改革进行不断的探索和创新,努力使之在伟大的神州之地开出公平的胜利之花!
参考文献:
[1]马克昌主编.刑法.高等教育出版社.2007年版.
[2]马均.浅论坚持司法为民确保司法公正的意义.http://law.chinaue.com/html/2008-10-11/20081011095745643041.htm.
刑法指导意见篇7
关键词：量刑改革自由裁量和谐社会
量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。
一、我国法院量刑现状评估与问题分析
(一)法官自由裁量权缺乏规范
法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。
(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害
1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。
2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。
3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。
4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。
二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效
(一)出台相关法律文件
地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。
(二)电脑量刑
2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功
能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。
(三)实行量刑规范化试点和量刑公开
22010年3月15日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众100多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了1个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结160件刑事案件,抗诉率为1.25%,上诉率为5%,上诉维持率达100%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。
三、促进量刑改革的一些建议
(一)制定量刑规则
当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点:
第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。
第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。
第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。
(二)定罪与量刑相分离
定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:
一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。
二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。
三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。
(三)推行量刑辩论制度
“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中,公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后,也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序,而是对法庭
辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后,更进一步在制度层面上的展开,表现出司法理念的进步。
(四)实行判决书说理制度
目前,我国司法审判过程当中还存在诸多不规范的司法行为。如有的案件的合议庭笔录只有意见,没有理由,有的裁判文书论理不充分等,这些行为往往会导致有些案件裁判不公,同时也会给媒体、人民群众实行舆论影响公正量刑“有机可乘”。据此,笔者建议,要确立“判决书说理制度”,实现司法结果的公开性。即依法要求法官在做成判决书时,对事实、证据的认定以及法律适用都给出充分、详细且有根据的理由,这样不但可以求得当事人对判决结果的认同,也可以使判决理由明示于公众,有利于全社会司法监督机制的形成,客观上也“制约”了法官的自由裁量权,保持量刑平衡。
总之,我们一定要在一切从实际出发的基础之上对量刑改革进行不断的探索和创新,努力使之在伟大的神州之地开出公平的胜利之花!
参考文献:
[1]马克昌主编.刑法.高等教育出版社.2007年版.
[2]马均.浅论坚持司法为民确保司法公正的意义.http://law.chinaue.com/html/2008-10-11/20081011095745643041.htm.
[3]黄政.灵川法院实行刑案量刑当庭宣判.桂林日报.2010年3月18日.
刑法指导意见篇8
关键词：量刑证据；定罪证据；量刑规范化；证据规则
中图分类号：D920.0文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）08-0118-02
随着社会的进步，人们的法律意识不断提高，尊重与保障人权的呼声也日益高涨，体现在刑事司法领域，即人们不但关注刑事案件的定罪是否正确，而且更加关注量刑是否公正合理。由于网络等信息载体越来越发达，同一时期、不同地区，相同或相类似案件的量刑结果差别巨大的现象被曝光出来，引起了广泛的关注与讨论。量刑不公、同案不同判、法官滥用自由裁量权等问题被社会公众所诟病。一些案件由于受到民众巨大呼声的影响，甚至在短时间内出现了反差巨大的量刑结果。之所以出现上述现象，最根本的是量刑的基础——量刑证据未发挥其在量刑过程中的决定性作用，而这又源于我国量刑证据制度的不健全。
一、我国量刑证据制度的现状
（一）重定罪轻量刑导致量刑证据不被重视
多年来，我国刑法对于许多具体犯罪只规定了一个量刑范围，最终应判处的刑罚由法官根据具体的犯罪情节自由裁量。而对于这种裁量的行使条件与范围限制，法律并没有做出相应规定，对法官裁量的合理性也缺乏相应的评判标准，只要法官在法律规定的量刑幅度内做出裁决就是合法的[1]。例如，《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”而分则所规定的同一法定刑幅度内，最低与最高相差五年以上的有270多个，占总数的40%，《刑法》中的法定量刑情节多达57个，如何确定与每个情节相适应的刑罚调整幅度法律也没有做具体的说明。对于常见的酌定量刑情节，包括犯罪的目的与动机、方法与手段、被告人的平时表现等，法官在量刑时应如何确定它们对刑罚的影响程度，法律也没有做相应的规定[2]。
从我国以往的刑事司法实践来看，庭审明显倾向于重视对定罪问题的调查而忽视量刑。量刑结果只要是在法定幅度内就是合法的，量刑证据应该如何认定和采纳均由法官自由裁量。而由于没有完整的量刑证据规则，整个量刑调查阶段，被告方更倾向于法律辩护，庭审过程中对量刑证据的质证和辩论显得十分苍白。
同时，我国主要以报应观为量刑主导思想，通过刑罚达到对犯罪人的惩罚，在刑罚执行过程中，对犯罪人进行教育与改造。对于犯罪人回归社会的问题，则期望通过在改造过程中的减刑等方式来达到，也导致量刑证据不被关注。
（二）量刑推理过程不公开致使量刑证据无用武之地
在我国，量刑的结果由合议庭秘密评议产生，刑事案件的判决书往往十分简单，不要求法官详细说明量刑的依据与推理过程，基本上就是罪名、法条、判决结果的机械组合。即使法官通过遴选全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑结果有理有据，但由于这些在刑事判决书中都未能充分体现，没有为公众提供强有力的量刑证据和事实理由的说明，容易使人质疑其公正性与权威性。
（三）司法机关相继出台新规定探索规范化量刑
为了规范量刑，2010年9月最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）。
《量刑程序意见》明确规定被告人对书指控的犯罪事实和罪名没有异议的，法庭审理可侧重量刑问题进行；对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关量刑的事实，即定罪事实和量刑事实仍旧一并调查，没有区分定罪证据和量刑证据的调查顺序、证据规则，对于量刑证据的证据采纳标准、举证责任分配、证明责任分担和证明标准等问题没有做出规定。只是对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件的法庭辩论予以区分，规定在定罪辩论结束后，再围绕量刑问题进行辩论。这里应注意到，在法庭调查和定罪问题的辩论都结束后，对于定罪问题，法官业已查清，即对被告人下一个有罪或无罪的初步结论。这样，若被告人无罪，则不需要进入量刑辩论阶段；若被告人有罪，则进入量刑辩论阶段。否则，仅机械地将定罪问题和量刑问题的辩论分开，被告人一方在不知是否被判处有罪的情况下，进行量刑问题的辩论，没有任何实质的意义。但这些问题，并没有在《量刑程序意见》中有所体现。
《量刑指导意见》对量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑做了有针对性的规定。对于未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首、立功等法定情节和自愿认罪、退赃、退赔、取得被害人家属谅解等酌定量刑情节用数字化的量刑方法确定其减少的基准刑比例，对于交通肇事罪、故意伤害罪、罪等的常见犯罪情形都规定了具体的量刑起点。
综上，由于我国《刑法》对量刑问题规定较少、较粗，导致司法实践中法官没有一个具体的标准，容易产生滥用自由裁量权的问题，同案不同判的现象时有发生。为了规范法官的量刑，达到量刑均衡的效果，《量刑程序意见》和《量刑指导意见》相继出台，其中有很多涉及量刑证据的规定，是不小的进步。但这些规定仍然比较零散、不成体系，有待进一步完善。
二、完善量刑证据制度应注意的问题
（一）效率与公正的兼顾问题
效率与公正的问题一直是刑事诉讼法学界经久不衰的话题。为了保证量刑证据发挥其应有的作用，量刑证据与定罪证据应相互独立，分属两个不同的证据制度体系。这就要求就定罪证据和量刑证据在相对独立的两个程序中，根据不同的证据规则，分别进行法庭调查和法庭辩论，效率必然下降。
然而从长远来讲，独立的量刑证据制度，将量刑证据与定罪证据的种类、证明标准、证明责任、证明主体、证据规则等明确区分开来，并将之形成适合法官量刑的符合制度逻辑的体系，这使得刑事证据体系更加健全，量刑结果的可预知性增强，对于犯罪人的惩罚越来越公正，更加有利于对犯罪的一般预防和特殊预防，从总体上看会比杂乱无章的对证据进行质证和采信更具效率性。
（二）量刑证据与定罪证据的协调问题
《量刑程序意见》没有就定罪证据与量刑证据在法庭调查阶段应当如何区分，做出明确的规定。第9条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段应当查明有关的量刑事实，并没有规定将定罪证据与量刑证据分别调查，法官仍然可以自由裁量需要调查的证据的顺序，有可能在尚未将定罪事实调查清楚的情况下接触到被告人的品格证据，从而形成先入为主的偏见。
笔者认为，解决这个问题，可以采取定罪证据与量刑证据分别进行法庭调查，先调查定罪证据，其中，与定罪和量刑都有关的定罪量刑混合证据，如被告人的年龄，在定罪阶段进行过法庭调查后，为了提高诉讼效率，在量刑证据调查阶段可以不再另行调查。在刑事审判过程中，法院对犯罪事实与量刑事实的认定既具有一定的交叉性，又带有一定的独立性。通常说来，被告人犯罪事实的成立，也成为法院对其适用刑罚的事实基础，法院对被告人犯罪事实的认定过程，客观上也是对犯罪行为的社会危害程度、被告人主观恶性以及被告人能否回归社会、有无再犯可能等事实的确定过程。在某种意义上，法院通过对被告人犯罪事实的法庭审理活动，客观上使部分量刑证据得到了举证、质证和辩论、部分量刑事实也就随之得到了当庭认定[3]。对于定罪证据的法庭调查结束之后，就进入定罪问题的法庭辩论，法庭辩论结束后，法官应当就被告人是否有罪的问题给出一个结论，如果被告人有罪，再进入下一阶段，就量刑证据进行法庭调查和法庭辩论。
（三）量刑信息的全面性与准确性问题
相较于定罪事实，量刑信息的范围更加广泛，被害人、被告人也有更多的机会接触到和提供这些信息。但是法官应当根据何标准评判这些量刑信息的真实性和准确性，如何才能做到尽量收集到更加全面的量刑信息，这些我国法律都没有规定。为了尽量获取更加全面和准确的量刑信息，对于量刑证据应当适用较为宽松的证据准入资格，例如只要是能够对量刑产生影响的证据信息，即使取得程序不合法，未严重侵犯当事人利益或者违反法律禁止性规定，法庭都可以采纳，但如何确定这些量刑信息的取得是否对当事人的利益造成侵犯，违反取得程序的程度如何，法律都尚未规定，需要进一步细化。
同时应注意到，虽然应当尽量收集全面的量刑信息，但也需要根据个案的特点，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同类型的量刑证据，这样既能提高诉讼效率，也能确保法官接触到最准确最切合当前案件的量刑证据，保证量刑的公正性。
（四）量刑证据调查取证的完善问题
与英美法系国家遵循的洛克式的“市民社会先于国家”的思想不同，大陆法系国家把黑格尔的“国家高于市民社会”的思想奉为圭臬，这种对国家至上观念的认同，为刑事诉讼中国家权力积极、全面的介入以及各诉讼权力机关之间的协同配合关系奠定了思想自由和正当化的根据[4]。在刑事案件的处理问题上，我国公检法三机关分工负责，互相配合，协同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辩护人收集证据的能力非常有限。对于与定罪无关的量刑证据，不像英美法系国家一样，有专门的机构调取，并形成报告，提交法庭。对此，笔者认为，对于诸如被告人的社区表现、工作表现等量刑信息的调查，可以由法院委托辩护律师进行，扩大辩护律师调查取证的权利，还可以委托专门的社会调查机构，这样不仅能够减轻公检法机关的案件压力，同时能够收集到更为专业、细致的量刑证据。
综上，量刑是当前刑事司法实践关注的焦点问题，而公正合理的量刑结果需要强有力的量刑证据作为基础，完善量刑证据制度势在必行，对此司法机关已在进行阶段性探索。今后，随着量刑规范化改革的推进，建立健全的量刑证据制度并使之不断完善是我们不断努力的方向。
参考文献：
[1]朱琳.量刑证据初探[J].河北科技师范学院学报：社会科学版，2011，（1）.
[2]何方.我国量刑规范化改革与英美量刑模式的比较及借鉴[D].中国政法大学，2011.
刑法指导意见篇9
内容提要:我国有些地方法院进行了量刑规范化的一些尝试。为扭转我国“重定罪，轻量刑”的观念，减少“人情案”、“关系案”的作用空间，使量刑日益规范化、专业化，结合美国《量刑指南》从无到有、从强制性适用到只需参考、咨询的经验，我国应制定全国统一适用的量刑细则，并对量刑方法、量刑程序进行改革。
一、美国联邦《量刑指南》的变迁
美国量刑制度的变迁，简单地说就是：刑罚确定化采用不定期刑出台《量刑指南》，限制不定期刑停止《量刑指南》的强制性适用，增强司法裁量权。从中可看出，美国的量刑政策始终在定期刑与不定期刑、对司法裁量权的“控”与“放”之间徘徊。美国《量刑指南》经历了从无到有，从强制性适用到只需参考、咨询的过程。如今它并非被束之高阁，弃而不用，相反，它依然是量刑非常重要的参照物。
两百多年来，美国对刑事司法制度的改革从未间断，而改革的重中之重就是刑罚制度。从较长时期看，美国的量刑制度一直处在变革之中。美国的刑事上诉只审理法律问题，不审理事实问题，其中针对量刑问题的上诉占有相当大的比例。美国联邦《量刑指南》（以下简称“《量刑指南》”）1987年11月1日生效，其正文的中译本就达37万字。它将犯罪行为和罪过心态等要素尽可能量化，对于统一量刑制度，减少刑罚适用的不均衡，实现刑罚公平，促进犯罪人复归社会都是很有意义的。然而自《量刑指南》出台之后，美国刑事司法界和理论界、自由派和保守派之间对它的争议就从来没有停止过。2005年1月12日美国最高法院对布克毒品案件的判决，不仅没有争取到陪审团的定罪权，反而放宽了法官的自由裁量权。①[3]这一判决在美国司法界和法学界引起了很大反响。在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间，美国国会最终选择了后者，在一定程度上是向普通法系强势司法权力的回归。
此外，美国《模范刑法典》第7节“法庭的量刑权”针对不同刑种规定了比较具体的量刑标准，虽然《模范刑法典》没有法律效力，但是2/3的州刑法典以其为蓝本。[1]这些给州的量刑立法与实践带来很大的影响，促使其规范化。
二、审视我国量刑制度改革的必要性
美国对量刑制度不断进行改革，甚至有所反复的法律实践反映了既追求刑罚一致，又力求实现刑罚的个别化、实现个案正义的目标。这个问题在任何国家都存在。英国、澳大利亚也都在20世纪70年代开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡刑论，在量刑方法上主张实施量刑的统一标准，以限制法官的自由裁量权。[2]在德国等大陆法系国家也有专门的量刑法则。尽管各国的具体做法不同，但是量刑科学化、规范化是量刑制度改革的总体方向。
我国刑事司法存在着一定程度上的“重定罪，轻量刑”的习惯，量刑似乎是定罪的附带，总认为一个案件如果定性错误，肯定是错案，然而如果是量刑不当，则未必是特别严重的错误，除非畸轻畸重，否则上诉改判的几率很小。开庭审理中很少舍得花时间针对量刑问题进行专门的法庭调查和法庭辩论。合议庭主要也是针对定罪进行合议。判决书的说理也主要是针对定罪问题。在立法上，与定罪、刑罚相比，我国刑法典有关量刑的规定显得过于原则和简略。对量刑问题的学术研究也不够深透。加之时空因素的作用，量刑差异性比较大，难以使当事人（包括被告人、被害人）心服口服，不利于犯罪人的改造、社会治安以及和谐社会的建设。
量刑既是一门科学，也是一门艺术。在美国，检察官负责起诉，陪审团负责定罪，法官则专司量刑，以及虽然是判例法传统，却不厌其烦地制定了详尽的量刑指南规则，充分说明了量刑的专业性、专门性。虽然美国已经废除《量刑指南》的严格适用，但是它毕竟强制性地实行了21年，诸如量刑的诸因素应当有据可考、量刑必须规范化的观念与做法已经深入人心并成为一种习惯。对于一个有着判例法传统的国家，《量刑指南》不再强行适用不至于使得量刑就如脱缰之马一放而不可收。
各国所处的历史阶段不同，法律进程不同，西方现在的一些做法可能是“矫枉过正”，是“后现代”，不能认为发达国家现存的就是合理的。法律制度的比较需要综合考虑多种因素，特别是特定历史阶段诸多因素的比较。制定完备的量刑指南规则之类的法律文本是量刑规范化、专业化的前提条件。量刑不仅需要有法可依，并且这种“法”应当具有实践的、微观上的指导意义和限制作用。我国刑法典需要对量刑作更为具体的规定，同时也迫切需要像美国《量刑指南》、德国量刑法则那样的量刑指导性文件，扭转“重定罪，轻量刑”的观念、减少“人情案”、“关系案”的作用空间。
三、我国量刑制度改革的主要方面
（一）树立科学、合理的量刑观
实践证明，一个国家、一个时期的量刑制度与立法者、司法者的量刑观紧密相连。美国量刑制度的变迁深刻反映了美国刑事司法在刑罚的均衡一致性与法官的自由裁量权之间的“平衡术”。对此问题，并无放之四海而皆准的标准答案，因为它可能因时、因地而变，美国《联邦量刑指南》的命运即充分说明了这一点。当前，我国刑事司法机关与人员应当树立正确的量刑观念，量刑应当体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策，坚持惩罚与教育相结合的原则，进一步扭转“重定罪，轻量刑”以及“重刑主义”的陈旧观念，在量刑规则、量刑方法、量刑程序上尽快规范化，使量刑工作的地位上升至刑法的基本原则高度——只有量刑适当，才能真正体现“刑法适用人人平等原则”、“罪责刑相适应原则”，刑事案件的处理才有可能让被告人及其亲友、被害人和公众“服判”，实现刑罚制度与犯罪态势之间的良性互动，以保障刑罚积极功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现。
（二）制定量刑的详细规则
我国量刑制度完善的首要工作，是由相关部门联合制定我国的“量刑指南”或“量刑规则”之类的法律文件。个人认为称之为“量刑细则”比较合适，因为它是对刑法典中量刑规定的细化。目前我国一些地方法院已经开始了不少可贵的尝试，例如，山东淄博淄川区人民法院的“电脑量刑”，开发了“量刑规范化软件系统”；江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院出台了《规范量刑指导意见》；江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》等做法都取得了较好的效果，积累了宝贵的经验。[4]但是各地法院出台的量刑规则、意见等不可能统一，如果没有全国性的规范量刑的指导性文件，不利于更大范围、更长时间的量刑一致性。当务之急是由最高人民法院牵头，制定全国统一的《量刑细则》，各省级法院可以根据不同情况作变通性规定，上报审批或备案。
我国《量刑细则》最好由全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院联合制定。应当全国统一适用，判决书必须引用，②以说明量刑的法律依据。与法律一样，我国《量刑细则》的制定也不可能一劳永逸，由于我国幅员辽阔，各省、直辖市、自治区情况很不相同，治安形势、犯罪态势每年呈现不同的特征，因此以每年修订一次为宜。在具体内容上，应当明确以下几点：
第一，对一些酌定情节进行法定化。例如，坦白与自首相似，却有很大区别。坦白是犯罪人认罪、有罪责感的体现，又大大节省了刑事侦查、收集证据的司法资源，应当在量刑指南中作出专门规定。包括我国在内的许多国家重视“认罪”对刑事诉讼的意义，英美法系国家的“污点证人”制度也是建立在认罪的基础之上。美国的辩诉交易更是对被告人认罪较为普遍的“赏赐”；英国的《刑事正义法》也规定，如果犯罪人对指控的犯罪认罪，则其量刑可处近1/3的折扣。“坦白从宽，抗拒从严”的政策在我国已经深入人心，对坦白认罪者认真落实“从宽”的待遇应当制度化、规范化。
我国量刑细则还应当规定赔偿被害人、道歉悔罪等酌定情节。虽然刑法第36条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分，并应根据情况判决赔偿经济损失”、第37条规定了非刑罚处罚方法的赔偿损失等内容，但是对被告人赔偿被害人如何在量刑中体现，法律并没有规定，在法理上和司法实践中一般是将其当作“犯罪后的态度”的一部分，纳入酌定的量刑情节进行考虑。另外，刑法第53条有罚金可以“随时追缴”的规定，即任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴，但是对被害人的赔偿却没有“随时赔偿”的规定。我国刑法对悔罪行为的鼓励似乎主要适用于贪污贿赂犯罪，例如刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款都规定，对于贿赂、贪污犯罪，在被追诉前如果能主动交代罪行的，可以获得“可以减轻处罚或免除处罚”的待遇，对其他的犯罪显然没有对腐败犯罪那样“宽容大度”。当前，一些犯罪人认罪的口头态度很好，就是赔偿或退赃很少。我们也不能将赔偿被害人从而获得从宽处理简单地归结为“赔钱减刑”，在国家补偿几乎不可能的我国，对被害人因犯罪遭受损害的恢复首先要靠犯罪人自己来完成，这本身也是对犯罪人的处罚和教育。英国较早实行了赔偿令制度，在这些国家，赔偿令不单单是一种解决民事赔偿的方式，而是一种刑罚。其他国家一般在刑法典中作了专门规定。③
犯罪人赔礼道歉的作用，同样不可低估，一些财大气粗的犯罪人在犯罪后宁愿出钱，却不肯低头赔礼道歉，甚至在法庭上还趾高气扬，满不在乎，给被害人带来新的伤痛，也不可能实现双方的真正和解。量刑细则应当对被告人赔礼道歉的因素作出具体规定。
我国的量刑细则还应当充分考虑被告人的人格因素，这是行为人是否具有反社会性及其程度的充分体现，也是将来改造难易的指标之一。④例如再犯与累犯虽然相似却性质不同，各国规定也有很大差别。美国的“三振出局法”是对累犯加重处罚的极致，[5]而德国刑法已经没有累犯加重处罚的特别规定，在遇有再犯或犯罪倾向的情形时，由法官在“行为人人格”的基准之下进行裁量。[6]笔者认为，我国刑法对累犯的规定总体比较适宜，但实践中对再犯酌定从重与累犯从重究竟有怎样的区别，需要在《量刑细则》中予以明确。⑤与之相关联，我国刑法应当增加规定前科消灭制度，在此不予赘述。
第二，规定一些术语的定义，避免不必要的理解歧义，减少量刑的不均衡现象。实际上，不仅将来的《量刑细则》，我国现行刑法典本身也亟须对一些术语在立法中明确界定，这不仅对定罪量刑，而且对公众预知法律的精确含义，增强刑法的安定性、可预测性乃至保障人权都是不可缺少的。
第三，《量刑细则》附有典型意义的案例。我国没有实行判例制度，但是不能忽视典型案例的意义。从实际效果看，典型案例的指导性、示范性比法律规则更直观、更易于理解，案例的定罪量刑信息的完整性也更具可比性，更能说明问题。例如自现行刑法规定单位犯罪以来，单位犯罪的量刑问题层出不穷，而我国在这方面缺乏经验，单位、单位犯罪中的自然人、自然人犯罪三者之间的量刑均衡等问题又极为复杂。如果《量刑细则》附有相关的典型案例，则会有很大帮助。
第四，明确量刑规则的例外情形。凡事都有例外，量刑规则也是如此。我国的《量刑细则》应当规定两种例外情形：可预见的与细则制定时尚无法预见的——对于可以预见的例外情形，量刑规则应予以逐条规定。但是总有一些情形是无法事先规定的，例如柜员机出差错自动吐钱，行为人连续敲击，是否构成盗窃罪？这些情形可能非常偶然、并不具有典型意义，但是若有可能，《量刑细则》还是具体规定处理的原则为好。
（三）量刑方法的改革
在量刑方法上，我国可以并且完全有必要借助于电脑、网络、数据库等信息程式化手段，量化量刑的诸多因素。山东淄博淄川区人民法院推行电脑量刑后引起了司法界与学术界的极大关注，也饱受争议。笔者认为，其作为参照物、现代化法律手段的作用不可低估。作为高度专业化、关乎被告人自由、财产甚至生命权利的量刑工作，离开电脑、网络等现代化工具与没有详尽的量刑指南规则一样不可思议。当然，量刑的规范化、专业化不是有了一台电脑、一整套数据库、一大本《量刑指南》就万事大吉了，因为数学量刑法、量刑指南无论多么具体，相对于社会现实而言，总是原则性的，社会生活的丰富性永远超越于机械的东西，活生生的个案永远离不开法官的智慧进行定罪量刑。
（四）量刑程序的改革
首先，量刑应当公开化，重大疑难案件的量刑应当作为专门的庭审阶段单独进行。这不是说合议庭评议的公开化，而是说法庭应当尽量通过庭审、判决书公开量刑理由，使当事人与公众知悉。
目前我国法庭调查与辩论解决的主要是定性问题，相比之下，对量刑的调查与辩论不够充分。程序上的量刑规范化是实体上量刑适当的重要保障。应当给予公诉人量刑建议权。对重大疑难案件的量刑，应当在定罪以后作为专门的庭审阶段进行开庭审理，实行定罪与量刑的分离。⑥笔者认为重大案件将定罪与量刑相分离很有必要，这是量刑专业化、专门化的必然要求，量刑的证明标准、考察的范围与定罪有很大区别，不宜混为一谈。量刑应当听取公诉人、被告人及其律师（被告人是未成年人时应听取其法定人的意见）、被告人单位意见、被害人及其人的意见。特别是被害人的意见，以往重视得不够，总以为被害人对量刑的意见只会是置被告人于死地而后快。其实在不少案件中，被害人的客观处境、心理状态、对被告人的感受很复杂，不可一概而论。而且，作为案件被害人，他也最有权利参与到对被告人的量刑建议中去。刑事判决的所谓“社会效果”，离不开对被害人一方的“效果”。
在陪审员参审的案件中，应当充分听取陪审员的意见，不能使之成为“聋子的耳朵”。
判决书公开有两层含义：公开判决书本身，以及判决书应当对量刑进行充分的说理。公开判决是我国的一项重要刑事审判制度，但是我国的判决书还远未做到公开，使得许多人对案件结果妄加猜测，媒体不当评价。我国各级法院应当尽快实现判决书的网上公开制度，这是最彻底、也是最经济的公开。同时应当改变判决书重定罪说理的现象。事实上，对量刑的说理是对法官职业能力的更大考验，量刑需要考量的因素比定罪多得多，如何权衡定夺，显示了法官的专业水平与价值取向。
此外，合议庭评议不公开并不等于合议庭可以对量刑进行随意评议，甚至“估堆”。《俄罗斯刑事诉讼法典》第299条对评议表决的量刑事项作了具体规定，[7]值得借鉴。
我国审判委员会可以讨论案件的定罪问题，却不宜讨论、裁决案件的量刑问题。审委会委员们在很短的时间内，仅听取承办人对案情的简要汇报就不仅解决对被告人的定罪，还解决对其量刑的问题，不仅不可能，而且是对案件不负责任的表现。量刑比定罪更需要综合考量多种因素，而“上会”讨论的案件恰恰都是复杂疑难的案件。故此，除非审委会委员旁听了整个开庭过程，否则不应侵犯量刑这一应当由刑事法官专司的职权。
四、余论
对犯罪人而言，量刑可能比定罪更重要——定什么罪名没有太大关系，最终关键是否能够保住脑袋，或者需要坐多长时间的牢、罚多少钱的问题。法官量刑大多以年月为单位，而犯罪人及其家人对刑罚的计算则是以日、时甚至分秒为单位的。法官量刑的一般做法是由重到轻，而犯罪人之间的攀比却是由轻到重。“同案同判”（“treatlikecasesalike”）的法谚体现了人们对司法公正、平等的渴望，但是因为“法官的裁量权既是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙”[8]，司法裁量权、刑罚个别化如何与量刑统一性保持应有的动态平衡，“没有完全令人满意的解决这个问题的办法”，[9]只有相对的、趋近合理的可能，量刑只能寻求二者之间动态的、相对的平衡。
在量刑规范化还很遥远的我国，制定全国统一的《量刑细则》，从量刑内容、方法、程序等方面完善我国的量刑制度，是实现这种平衡的有效手段。量刑是对刑事责任的具体化和最终确立，量刑适当是实现罪责刑相称原则、刑法平等原则的必然要求，其意义不仅及于犯罪人，也及于被害人和公众。刑事司法制度控制犯罪的能力，最终通过刑罚的确定来实现。
注释： ①法官5:4的判决意见指出，由于恪守《量刑指南》的要求,2004年，美国大约6万名被告人的量刑不适当延长了罪犯在监狱服刑的时间，并因此违反了宪法第六修正案的规定。因此必须对量刑制度进行改革，将来《量刑指南》对法官只起“参考”、“咨询”的作用，不再具有强制性的约束力。unitedstatesv.booker,543u.s.220(2005).
②2005年12月14日《北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律等有关问题的指导意见》第3条规定：“判决书中可以直接引用法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。”上海等地法院也有类似的要求。
③例如《德国刑法典》第46条a项规定，犯罪人对被害人进行了全部赔偿或大部分赔偿的，重罪可以减轻处罚，轻罪可以免除处罚；《意大利刑法典》第62条第6项规定，“在审判前已赔偿全部之损害、恢复原状，或在审判前（除中止外）自行以有效之方法减轻其犯罪的侵害或危险之结果者”，应予减轻刑罚；《加拿大刑事法典》第727.9条规定，除了正常的赔偿，还需要给被害人以“罚金附加费”，即从罚金中抽出15%给被害人作为补偿；美国1970年《反有组织犯罪及腐败犯罪法》（即著名的“rico法”）第1964条(c)款甚至规定，指控的犯罪不一定经过刑事审判认定，而是一经民事审判程序认定，受害人可以获得三倍于损失金额的赔偿以及律师费！美国2002年《公司会计改革和投资者保护法案》还规定，如果公司违反联邦《证券法》，那么所有的罚金和非法所得将作为新设立的“投资者补偿基金”，用来补偿投资者，而不是上缴财政部！
④关于被告人悔罪对于死刑案件的量刑有无影响、影响大小，参见theodoreeisenberg,stephenp.garvey&martint.wells,butwashesorrytheroleofremorseincapitalsentencing?83cornelll.rev.1599.
⑤现行刑法修订过程中，中国人民大学刑法总则修改小组第3、4稿均有再犯的规定，但是现行刑法最终未采纳。例如1994年第4稿第82条规定，“因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕或赦免、刑满释放以后，又故意犯罪，尚不符合累犯条件的，是再犯。对于再犯，可以从重处罚。”参见黄京平、蒋熙辉：《量刑制度宏观问题研究》，载《政法论坛》2004年第4期。
⑥关于定罪与量刑的分离，参见虞平：《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》，载《法学家》2007年第2期。
【参考文献】
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刑法指导意见篇10
关键词：量刑改革自由裁量和谐社会
量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。
一、我国法院量刑现状评估与问题分析
(一)法官自由裁量权缺乏规范
法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。
(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害
1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。
2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。
3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。
4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。
二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效
(一)出台相关法律文件
地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。
(二)电脑量刑
2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功
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能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。
(三)实行量刑规范化试点和量刑公开
年月日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结件刑事案件,抗诉率为.%,上诉率为%,上诉维持率达%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。
三、促进量刑改革的一些建议
(一)制定量刑规则
当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点:
第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。
第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。
第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。
(二)定罪与量刑相分离
定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:
一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。
二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。
三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。
(三)推行量刑辩论制度