关于土地流转的法律规定篇1
论文关键词土地承包经营权流转存在不足优化建议
一、我国农村土地承包经营权流转法律规制现状
当前我国主要是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列部门规章以及地方性法律法规作为农村土地承包经营权流转的基本法律依据。2002年《中华人民共和国农业法》第l0条第2款对允许农村土地承包经营权流转仅作出了原则性规定。此外,2005年由农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订、《农村土地承包法》中规定的流转方式等具体内容和法律效力起了补充说明作用,细化了《农村土地承包法》中土地承包经营权的流转部分的规定。我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在用益物权关于土地承包经营权的部分条文对土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规制,与《农村土地承包法》的规定的相关内容不无明显不同。2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场,发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向,是未来城镇化进程中的土地承包经营权流转法律制定的大方向。
从以上不同层级的法律、部门规章和有关政策的规定可以看出,调整我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了从简到繁,从原则性规范到具体性规范的过程。目前,我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架已经初步形成,对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定,为农村土地承包经营权流转提供了一定的法律依据。
二、现行规范在促进土地承包经营权流转方面的不足
(一)现行土地承包经营权流转法律规范在适用上存在冲突《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农业法》、《农村土地承包法》等是当前我国调整土地承包经营权流转的主要法律法规。由于颁布时间不同、政策背景不同,造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。比如,关于如何界定农村土地承包经营权法律性质,《物权法》明确规定土地承包经营权是用益物权的一种,以物权的手段对土地承包经营权进行保护。《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护。而《农业法》第13条则对土地承包经营权给予债权保护。又如:对于土地流转的是否受限的规定,同时存在自由流转和限制流转两种不同的法律条文。《农村土地承包法》第37条第1款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”可以得出结论,“经发包方同意”受发包方的限制,而“报发包方备案”则相对不加限制。而《农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”此外,第34条同时规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”都作出了自由流转性质的规定。
(二)土地流转方式规定不明确我国《农村土法承包法》中法律明文列举的法定方式有转包、出租、互换、转让或其他方法流转。但是,“其他方法”究竟还有哪些,法律并未对详细阐述。《农村土地承包经营权流转管理办法》加以确定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定方式,除此之外还规定了入股的流转方式。但是,针对司法实践中广泛应用的如抵押、继承等流转方式,并没有作出明确规定。土地流转方式的不确定势必会制约土地流转的效率。
(三)土地承包经营权流转登记公示制度有待完善我国《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立与流转采用了类似于意思主义的变动模式。该法第22条规定,“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”采用了公示(登记)生效要件主义。该法第38条规定,“土地承包经营权采互换、转让方式流转,未经登记不得对抗第三人”,可以得出其变动模式采用了公示对抗要件主义,其实质也是意思主义原则。这些规定表现为对土地承包经营权的生效要件不统一,易引发司法纠纷和法律冲突。
(四)土地承包经营权流转主体地位不明确我国《农村土地承包法》规定:“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体,一般由集体经济组织代为行使其权力,国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利,而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’)除外。”然而,在农村土地承包经营权流转领域,长期以来农民集体组织作用遭到了排斥和弱化。乡(镇)政府村委会实际上控制着土地承包经营权流转市场。其法律原因在于,我国《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
(一)制定《农村土地承包经营权流转法》在土地承包经营权流转的法律适用方面,目前土地承包经营权流转法律规范之间存在大量适用上的冲突,立法机构应当对对现有法律加以整合统一,建立不同层级立体的、全方位的土地承包经营权流转法律体系。应当以《宪法》和《物权法》总括性的条文为基础,同时在《农村土地承包法》和《土地管理法》中作具体规定,再辅以部门规章和地方性法法规为实施细则。首先,应当修订土地流转法律法规中有关土地承包经营权流转且相互冲突的内容,这样可以在一定程度上规制土地流转行为,与当前的土地承包经营权流转实践相符合。其次,应对土地承包经营权流转的权利义务主体,土地承包经营权流转法律关系的方式、程序、性质、管理办法以及权利救济做出明确、系统的规定,进而制定符合国情的《农村土地承包经营权流转法》。在我国目前法律和政策已经许可土地承包经营权流转的背景下,针对土地承包经营权流转的专门立法已经不存在障碍。尤其在当前城镇化改革初期,为高效利用土地资源,土地承包经营权流转已成为全国性的大趋势,在土地流转纠纷不可避免的现实情况下,制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法,可以有效规制土地流转行为,使城镇化进程得到全面的法律保障。
(二)明确土地承包经营权的流转方式我国主要以《物权法》和《土地承包法》中有关条文对土地承包经营权的流转方式加以确认。主要方式包括了转包、转让、出租、互换、入股等,对于实际中普遍存在的如抵押等流转方式并未加以明确,此外对“其他方法”缺乏具体解释。法律的缺失造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱,大量的流转方式缺少法律依据。如土地流转实践中经常运用的土地信托、土地抵押、赠与等方式。所以,关于“其他方式”的具体规定必须在《物权法》和《农村土地承包法》中加以明确。可以将农村土地承包经营权流转的合法方式之一的附条件的抵押作为保证农村土地承包经营权的物权性质的途径。
关于土地流转的法律规定篇2
关键词:土地承包经营权流转
土地承包经营权流转是在不改变农村土地集体所有权性质与农业土地用途的前提下,在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,原土地承包经营权人将承包经营权通过转包、出租、互换、转让、股份合作等方式转让给他人并获取流转收益的行为。
一、土地承包经营权流转的法律依据
有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心。为了贯彻落实《农村土地承包法》,农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》,为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布,在第3篇“用益物权”中,第1l章规定了土地承包经营权,这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性,为更开放的流转奠定了充分的法理基础。
二、关于农村土地承包经营权流转的几点思考
但是农村土地承包经营权的流转虽然有了明确的法律依据,但在实际应用中还是存在不少障碍。
1.农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体,在实际操作中会发生问题。首先,《农村土地承包法》第三十七条规定土地承包经营权采取转让方式流转的,须经发包方同意。但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准,以及其在转让中可以行使的权力范围,在实践中可能造成发包方滥用权力,侵害农民转让土地承包经营权的自主权。
2.在土地流转实际需要与现实的冲突。土地规模经营,要求土地通过流转连块连片,但有的农户不愿意流转土地,导致土地无法连块成片进行规模经营。而法律又是对土地的调整作出了极为严格的规定,《土地法》、《农村土地承包法》和《物权法》都规定承包期内,发包方不得调整或收回承包地。《土地法》和《农村土地承包法》还规定承包期内对个别农户之间承包土地进行适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。这样就使承包地的调整极其艰难,使土地的规模经营遇到法律壁垒。
3.在土地流转形式上政策与法律的冲突。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定承包土地可以股份合作的形式进行流转,《农村土地承包法》对于以招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地,也允许以入股的形式进行流转,但对于以发包的方式承包的土地,仅允许承包方之间以土地联合入股,而不允许承包方将土地入股给非承包方。《土地法》和《物权法》也尚未允许土地以股份合作的形式进行流转。因此,土地以股份合作的形式进行流转,还未在法律上全面放开。
关于土地流转的法律规定篇3
关键词：集体土地；流转；法律程序
中图分类号：D912，3文献标识码：a文章编号：1004―1605(2009)08／09―0113―05
土地流转现象在我国农村非常多，而且流转的速度规模有加快和扩大之势，这对提高农村经济的集约化，加快农村经济发展无疑是一种利好。但是，其中的一些法律问题亟待引起我们的重视。这些问题主要有：解决政策与法律的基本矛盾；完善土地流转的法律程序；提高土地流转的法律意识；建立失地农民的社会保障。
一、解决政策与法律的基本矛盾
在政策层面上，土地流转是得到支持的。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》虽未提及“土地流转”，但明确规定：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”众所周知，现行建设用地市场呈现二元状态，国有建设用地市场和集体建设用地市场是相分离的，国有建设用地是允许自由流转的，集体建设用地流转则受到限制。要建立一个统一的建设用地市场，要么将国有建设用地市场改变为集体建设用地市场而统一，要么将集体建设用地市场改变为国有建设用地市场而统一。前者显然不可行，后者便成为统一建设用地市场的唯一途径。可见，建立一个城乡统一的建设用地市场意味着集体建设用地需要像国有建设用地一样自由流转。
但在法律层面上，土地流转受到限制。土地流转的最大障碍来源于《土地管理法》，该法规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”(第43条)“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”(第63条)可见，在法律层面上，单位和个人进行建设需要使用土地的，必须申请使用国有土地，不得使用集体建设用地。单位和个人进行建设需要使用集体土地的，必须经过国家征收这一程序。而土地流转正是要破除这种限制，使得集体建设用地的使用权在农民集体和建设单位等相关主体之间进行流转。
政策与法律的上述矛盾导致土地流转处于尴尬境地。实践中，土地流转或是暗中进行，或是由政府制定规章或规范性文件(如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》、《无锡市集体建设用地使用权管理暂行办法》、《海安县集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》等来规范土地流转。但严格来说，这些规章和规范性文件的合法性是值得商榷的。
因此，土地流转需要首先应在国家层面处理好政策与法律的关系。当法律与政策不一致时，“必须权衡政策与法律谁更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志。如果政策比现行法律更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志，政策就要突破现行法律的内容和框架，并指导法律随之应进行改变。”土地流转是现阶段人民意志的集中反映。一方面，土地流转有利于中国的城市化进程。中国正处于社会转型期，城市化步伐愈来愈快，大量农村劳动力流向城市以另寻生路，农村土地大量闲置，这就为农村土地流转创造了机会。另一方面，土地流转有利于提高农民的收入。允许集体土地流转，“农民集体就能以土地所有者身份，以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格，而不是补偿价格，这样农民就能得到比征用补偿更多的对价利益，用于保障其基本生活和解决再就业的困难”。可以说，土地流转是当下农民最迫切的需求。因此，建议及时修改《土地管理法》第43条和第63条等相关规定，破除现有的法律限制，吸收政策的相关规定，解决政策与法律的基本矛盾。
在此基础上，各地应在以下几个方面做好土地流转的法律保障工作：一是清理与土地流转不一致的地方立法。例如，《江苏省土地管理条例》第23条规定：“因建设需要征用农民集体所有土地、使用国有土地的，实行统一征地、统一供地。”可见，土地流转仍是被否定的，需要修改该条并作出授权性规定，如可将该条修改为：“农村集体建设用地可以流转，具体流转办法由省政府另行规定。”二是因为土地流转的政策变化，应制定相应的地方性法规或地方政府规章。各地应破除土地流转的限制，根据自身的特点和需要制定具体的土地流转管理办法，其立法内容大致为总则(包括目的、流转的前提步骤等)、土地流转程序(包括流转主体、客体、具体程序、收益分配等)、失地农民的社会保障等。只有这样，才能保证各地土地流转的规范化，推进这一工作的顺利进行。三是做好相关政策和法律规定的解释工作，并保证执法与司法工作适应土地流转的变化。
二、必须完善土地流转的法律程序
土地流转程序是土地流转制度的核心问题之一。从某种意义上说，土地流转主要解决的就是一个程序问题，因为完整的土地流转法律制度是建立在完整的土地流转程序基础上的。现在，土地流转程序主要散见于政府规章或政府规范性文件中，各类主体制定的土地流转程序不具有统一性，各有一套做法。这种土地流转程序的分散性不仅仅表现在省与省之间的分散，还表现为省内各地方的分散。各地的土地流转程序又具有残缺性特征，如流转主体不明确，流转客体不清，审批制度设计不合理等。为此，需要完善土地流转的法律程序，着重解决以下问题：
第一，应该以农民专业合作社作为土地流转主体。土地流转主体在实践中呈现出多元化特点，既有乡(镇)、村、组集体经济组织等集体土地所有者，也有乡、镇政府和村委会，更有乡(镇)、村和农民个人等集体土地使用者。这一问题产生的根源在于现行法律规定不清。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可见，农村土地归集体所有，但这个“集体”是指什么?宪法本身没有具体规定。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有
的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”从这一规定中我们可得出以下结论：一是村农民集体对集体土地享有所有权，该村集体经济组织或村委会对该集体土地享有管理、经营权；二是村内集体经济组织的农民集体对集体土地享有所有权，该村内集体经济组织或村民小组对该集体土地享有管理、经营权；三是乡(镇)农民集体对集体土地享有所有权，乡(镇)农村集体经济组织对该集体土地享有管理、经营权。据此，集体土地的所有者为村农民集体或者为村内集体经济组织农民集体或者为乡(镇)农民集体，集体经济组织和村委会等行使的是经营、管理权，它们绝不是产权所有者。在此种情况下，无论是让农民集体还是村委会或集体经济组织作为土地流转主体都存在法律上的困惑。首先，“集体经济组织”概念含糊不清，到底何谓集体经济组织在法律上没有明确规定；其次，“农民集体”更是一个虚拟的概念，它不是一个实体，根本不具有操作性；最后，“村委会”虽然是一个实体，但作为农村的自治组织，它无权自主处置集体土地。
我们在南京市六合区新光社区赵坝组(自然村)实地调研中发现，赵坝组成立了具有法人资格的农民专业合作社，由其对外签订土地流转合同。需要指出的是，农民专业合作社的设立是有法律支撑的，《农民专业合作社法》已经对其作出了详细的规定。因此，将农民专业合作社作为土地流转的主体具有两大优势：一是该主体破除了农民集体的“虚位”性，成为一个法律实体；二是该实体是农民自下而上创立的，是农民自己的组织，不具有行政色彩。在是否流转的决定权上，作为赵坝组议事机构的“农民议会”更是发挥了极大作用。该议事机构协调全组农民就土地流转问题进行表决，使集体土地的所有者归位，农民集体成了真正的集体土地所有者。
第二，应该以商业性的农村集体建设用地作为流转客体。土地流转的客体即土地流转所针对的对象。土地流转的客体是什么?现在各方面的认识不尽一致。例如，有学者指出，“农村集体土地流转包括土地承包经营权流转和集体建设用地使用权流转”。也有学者认为，“土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移，不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权‘首次流转’，更不应该将流转的客体扩大到农用地”。我们认为，这是土地流转广义和狭义上的区别。按土地用途划分，农村集体土地可分为农用地和非农用地。农用地流转即农村土地承包经营权流转，在法律上是允许的，并由《农村土地承包法》调控，而非农用地流转主要即集体建设用地流转，暂时受到《土地管理法》限制。广义上的土地流转应包含着土地承包经营权流转和集体建设用地流转。狭义上的土地流转应仅指集体建设用地流转。在实践中，土地流转争议较大的是集体建设用地是否应该流转以及如何流转等。所以，应当将土地流转的客体限定在农村集体建设用地的流转方面。
根据《土地管理法》的相关规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。由于我们所谈土地流转指狭义上的，即集体建设用地流转，土地流转的客体当然仅限于集体建设用地，问题是集体建设用地是否都适合流转?如果不是，哪些集体建设用地不宜流转?哪些又适宜流转?有学者根据非农建设用地的性质和用途的不同，区分为公益性建设用地和商业性建设用地，并主张客体限于商业性建设用地。我们认为，将客体限于商业性建设用地较为合理。一方面，“公益设施作为公共物品固然既可由集体经济组织也可由私人投资完成，但是因其目的的特定化，为了防止私人权利垄断财产的使用，妨碍公共利益，不允许设置私权，也不允许步人流通领域”。另一方面，土地流转的最大驱动力在于给农民带来经济上的收益，最能给农民带来收益的显然是具有商业性的建设用地，公益设施作为流转客体给农民带来的收益不大，没有流转必要。在此需要指出的是，以商业性建设用地作为流转客体还要具备产权明确这一条件，即需要有产权证明。我们认为，产权代表由农民专业合作社来行使较为适当。如前所述，农民专业合作社具有法人资格，又是土地流转主体，由它来代表农民集体行使产权既合理又方便。
第三，应该以备案制代替审批制。目前，土地流转审批制度设计得不合理，大部分地方政府规章和规范性文件在规定土地流转程序时都倾向于审批制。例如，南京、无锡、海安等地都将土地流转需有关部门批准设置为一道重要程序。我们认为，农村集体建设用地流转的审批制缺乏足够的法律依据，是对农民土地所有权的不尊重，也容易滋生腐败现象。当然，支持审批制的观点可能认为，缺乏审批制会引发土地流转秩序的紊乱。实际上，这一问题完全可以用备案制来解决，流转合同也应采取登记生效主义。集体土地进行流转本身需具备一定的条件，并遵循一定的程序，最后通过备案制这种事后审查方式来对土地流转进行审查。如果发现土地流转不符合相关规定，可以采取事后追惩制来处理。可以说，备案制取代审批制将大大提高土地流转的效率，并真正实现土地流转的市场化。
因此，我们建议，土地流转的法律程序可以统一规定为：首先，由农民集体作为土地所有者决定是否同意进行土地流转，该决议需要村民会议2／3以上村民或者2／3以上村民代表的同意。其次，农民专业合作社作为流转方与被流转方签订书面合同，确定双方权利义务。再次，被流转方将相关文件(包括农民集体同意流转证明、书面合同、集体土地所有权证明等)向所在行政区域内的国土资源局备案，接受单位应出具备案证明。第四，被流转方持备案证明向市、区或县政府办理权属变更登记手续。最后，政府颁发集体土地权利证书。至此，被流转方获得集体土地使用权。
三、必须提高土地流转的法律意识
农民、农村和农业发展需要土地流转，但法律意识的缺乏有可能使土地流转得不到预期效果。当前，应将培养土地流转法律意识和普及土地流转法律知识尽快纳入各地普法计划中，并在土地流转中树立以下法律意识：
第一，风险法律意识。集体土地流转的一个内在驱动力是它有助于提高农民的收入，这一点对农民的刺激最大。农民希望土地流转主要是从经济角度考虑，增加收入，提高生活水平。但是，土地流转暗含着一个风险问题，农民很可能会忽略土地流转的风险。农民对这种风险意识的缺乏主要由于两个原因：一是农民参与市场经济大多是作为小商品的买卖者，而将土地使用权作为“商品”进行流转几乎没有经验，很容易忽视
隐藏的风险；二是在土地流转中，对被流转方是否具有盈利能力缺乏判断能力。例如，在以入股方式进行的土地流转中，农民的收益来源是分红，而被流转方是否具有盈利的能力在土地流转前较难判断。
第二，合同法律意识。毫无疑问，土地流转是一种法律行为。农民在进行土地流转中必将与被流转方签订土地流转协议，这是对双方权利、义务的确立。然而，农民在土地流转中的合同意识是比较缺乏的，这主要体现在两个方面：一是缺乏订立书面合同的意识，口头订约远远多于书面订约；二是对合同法本身的了解不够，很可能掉入“合同陷阱”。这种状况会对今后的维权产生很大的障碍。
第三，企业法律意识。在土地流转中，企业法律意识的重要性主要表现在：从设立到经营、管理、发展乃至撤销、解散，企业自始至终受法律的指引和规范。因此，土地流转后，农民作为股东，必须了解企业的运转、管理等情况，了解并维护自身的合法权益，了解并遵守企业的规章制度，保证企业拥有良好的运作机制，使各种资源配置能够积极创造价值。同时，土地流转的方式较多，其中以“入股”形式对土地进行流转尤其要注重与《公司法》等法律法规的衔接。
第四，债权法律意识。土地流转实践中，双方订立契约后即形成债权债务关系。同时，公司在正常运转中也会产生债权债务关系。因此，我们必须严肃考虑土地流转中的债权实现问题。例如，土地流转出去，受让人亏损或破产了，农民的债权是否能够及时、有效地通过法律途径解决，债权人如何实现其债权?债权意识是和风险意识等紧密联系在一起的一个问题。
四、必须建立失地农民的社会保障
土地是农民最基本的社会保障。土地流转则是一种法律行为，更是一种投资风险行为。因此，土地流转是一把双刃剑，利用得好，将大大促进农民的收入；否则，失地农民很可能成为“流民”。
为了免除土地流转的后顾之忧，必须完善土地流转的配套机制，即完善失地农民的社会保障。社会保障，简言之就是国家依据规定，为保证社会成员基本生活权利而提供的各种救助和补贴。社会保障包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚，其中社会保险为核心。目前，我国社会保障呈现为城乡二元结构，城镇居民和农村居民在社会保障方面存在巨大差异，这一局面短期内仍难改观。因此，我们建议对失地农民的社会保障可分两步走，即确立短期目标和长期目标。
关于土地流转的法律规定篇4
一般来说，土地承包经营权主要指承包人或单位因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。它包括农村集体经济组织的土地承包经营权和国有农场的土地承包经营权。在我国，农村集体经济组织依法享有土地所有权，国有农场依法享有土地经营权。承包人的权利主要有：对标的物的承包经营权。权利人按照权利范围经营使用标的物，不受任何人干预，发包人不参与其经营活动；对经营收入的收益权。承包经营所得利益，除依法和按照承包合同缴纳税、费之外，全归权利人所有；承包人同时应对经营不善的损失和经营收益的风险损失承担责任。经营中因情势变更、不可抗力等客观原因造成的损失，可按合同变更、解除的法律规定，全部或者部分免除承包人的责任。因权利人自身过错而经营不善造成的损失，由权利人独自承担。在经营过程中，因各种非过错的情况，例如自然灾害所造成的收益的减少、灭失等风险损失，都由权利人全部承担，发包人不负责任。承包人的义务主要有：按合同约定的用途，对标的物进行经营性使用和收益，不得擅自改变用途；应不断对标的物适当增加投入，以维护和提高其生产率。不得进行破坏性利用、掠夺式收益或弃之不管、不用；应当依法向国家纳税；应按照承包合同向发包人交付约定的费用,包括实物、款项等。
二、土地经营承包权流转
土地经营承包权流转指中国农户将自己承包经营的土地，以收取一定物质补偿的办法委托给他人经营的行为。是保持农村经济发展和社会稳定的重要措施。人多地少是中国的基本国情。1986年，中国农民户均经营的耕地只有9.2亩。在中国实行农村土地的承包经营时，一般都是将耕地按肥力大小和距离远近搭配发包给农户，从而导致农户经营的耕地细碎化。这些情况，显然不利于机械化作业的开展和劳动生产率的提高。随着经济的发展，部分农民脱离了土地，外出务工或经商，也导致了一些土地经营粗放，甚至被弃耕抛荒。为了充分利用有限的土地资源，实现农用土地使用的规模经济，在实行家庭联产承包责任制后不久，中国政府提出，在条件许可的情况下鼓励土地向种田能手集中。2002年8月通过的《中华人民共和国农村土地承包法》规定，“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”，“保护承包方的土地承包经营权”。土地承包经营权(又称“农户承包地使用权”)的流转应建立在长期稳定家庭承包经营制度的前提下，按照依法、自愿、有偿的原则进行，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。流转可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式，土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应由当事人双方协商确定，流转的收益归承包方所有。
三、土地承包经营权入股现有法律规定
入股是土地承包经营权流转的重要方式之一。中国早在2002年颁布了《农村土地承包法》。其中第42条规定了家庭可将土地承包经营权入股；第46条规定了荒山、荒沟、荒丘、荒滩等以其他方式获得的土地可以通过将土地承包经营权折股分给集体成员后，再实行股份合作经营；第49条进一步对第46条进行补充。2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》中对土地承包期内承包权转让、出租等流转方式进行了规定。2007年颁布的《物权法》，对通过拍卖、招标等方式承包的荒滩、荒地等土地的承包经营权的流转方式进行了规定。同时规定了土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，意思达成时即可发生转移。2007年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对采取转包、出租、入股方式变动土地承包经营权后，承包双方享有权利及义务作出了相关规定。从上述规定中我们可以看出，中国现阶段的法律对土地承包权入股仅有零星的规定，并没有完整描述其法律性质并健全其法律制度。
四、土地承包经营权入股的法律性质
（一）不同观点
虽然土地承包经营权入股经历了二十多年的实践，但理论界在“土地承包经营权入股”法律性质问题上，仍没有达成共识；在土地承包经营权入股的内涵问题上，仍存在着较大的分歧。总结归纳之后，有物权性流转说、债权性流转说、股权性流转说三个主流观点。物权性流转说认为土地承包经营权属于物权，其入股属于物权性流转行为，流转后受让方得到的是物权性质的土地承包经营权；债权性流转说认为土地承包经营权属于债权，其入股属于债权的流转范畴，该过程不发生物权的变动，流转后土地的经营权仍归原承包人所有，而受让方只具有承包地的某种债权性质的权利；股权性流转说则认为土地承包经营权既不属于债权也不属于物权，而属于股权。其入股属于股权流转的范畴，入股方仍保土地承包经营权。
（二）法律性质
中国现行的土地股份合作制属于一种企业形态，其法律性质介于企业和合伙人之间。当土地承包权以非货币形式发生流转时，应转移相应的财产所有权。若具有法人资格的企业以财产租赁的形式进行土地承包权入股，则应参照双方的具体规定。土地经营承包权入股的法律性质，根据入股者的身份不同而不同。关于土地承包经营权的入股，当入股者为具有法人资格的企业时，土地承包经营权应属于物权的范畴，必须作为土地承包经营权本身入股。其中发生的流转属于物权性流转。也就是说，入股的农户在入股期间内不保有土地的经营承包权，若期间企业将土地承包权再次流转，则与农户无关。只有转让了土地承包经营权的入股，才是真正入股，否则就构成了《公司法》中的虚假出资，将受到法律制裁。当入股者为不具有法人资格企业时，土地承包经营权应属于债权的范畴，其中发生的流转属于债权性流转。这一流转过程中不发生物权性转移，入股农户依旧保留土地的经营承包权。当然，在入股农户自愿的前提下，也可以将土地承包经营权本身入股，此时发生的流转就属于物权性流转。从实践上看，土地承包经营权在折价入股后，双方所享有的股权没有实质性的分别。这意味着入股农户丧失了对入股土地的支配权，仍保留着的土地承包经营权也无法具体实现。这对农户来说不符合实际的生产情况，达不到优化劳动了结构、提高生产率的目的，并不符合实际情况。它架空了原承包人对入股土地的支配权，在法律上规避了土地承包经营流转的限制，不符合中国的基本国情。
五、法律问题
作为农村土地流转模式的突破方式，土地承包经营权入股备受社会各界关注。在我看来，土地承包经营权入股仍存在着一些法律问题：
（一）评估作价问题
在实践中，土地承包经营权还没有开始真正意义上的市场流通。这样一来，土地承包经营权市场流通价格，不仅在法律上难以认定，在技术上也难以操作。土地权能估价的问题就成为土地承包经营权入股政策必然要面对的首要问题，而且还没有先例可循。为了在法律层面更好地规范土地承包经营权入股，重庆市工商局在《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》中规定到，“以农村土地承包经营权或者其他非货币财产出资的，应由会计师事务所进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资”、“登记机关在核定公司注册?资本时，应当在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目加注（农村土地承包经营权作价出资××万元）”，但这种规定它只能在一定程度上规范土地承包经营权评估，过于笼统，而不能切实有效地解决这一问题。
（二）相关风险问题
按照《公司法》的规定，经营权作为资本而存在，它与公司的实际经营管理者分开，而农民作为股东享有则只是股权。作为公司，必然有破产的风险。我们可以通过设立一相关准入门槛对这种公司进行限制，例如“农民自愿、不改变土地用途、公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限、选择的产业项目前景良好、有龙头企业参与、有能人带头领办、区县政府支持”等，但这并不能从根本上避免风险，它只不过是在一定程度上降低投资的风险。目前法律上还没有对土地承包经营权给予适当保护，如果这类公司破产，那些拿土地承包经营权来入股的农民，则会丧失土地承包经营权，这个结局政府也不希望出现，农民也很难以接受承受，甚至因此引发更多深层次的社会矛盾。
（三）纠纷解决机制问题
在实践中，土地承包经营权入股，在促进了农村经济的发展方面，取得了一定的成效，但是与此相关的法律纠纷解决机制尚不完善。很多地方政府还没有建立起相关的纠纷解决的规范化制度，有的地方甚至还没有成立仲裁机构。如果发生了纠纷，群众既不能够申请仲裁，也不知道如何申请仲裁。此外，很多地方的仲裁委也因经费人员的匮乏而难以进行工作，而农民也难以通过诉讼渠道有效地解决纠纷。
六、对策
不断完善土地承包经营权入股相关的法律不规，规范土地承包经营权的入股流转，有利于保护农民的合法权益，维护社会的和谐稳定。
（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果
通过前面的分析，我们明确了土地承包经营权入股的法律性质，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论哪种类型的企业入股，原则上应该是以作为物权的土地承包经营权为标的，从而产生了物权转移的效果。明确土地承包经营权入股，是以作为物权的土地承包经营权本身入股而发生的物权转移。这对在实践中明确入股中产生相关的权利义务关系以及避免入股纠纷，从而更好地规范入股行为，均具有重要的意义。
（二）完善立法
我国农民对土地具有极强的依赖关系，任何涉及土地的政策都会对农村的长期稳定发展造成影响，是我国的基本国情之一。因此，限制土地承包经营权的流转仍需长期坚持。为控制入股所带来的风险，对法人由土地承包经营权入股的企业，应当为这些企业单独设定一些不同于其他公司的规范及准则。公司的经营许可范围应该做出一些特殊的限制，必须以农业的经营、生产、销售为主。考虑到农村的特殊情况，在设立上不应当拘泥于《公司法》所规定的50人以下，而是应该更灵活。除了这些之外，在破产清算被入股的企业时，需要对作为破产财产的土地承包经营权进行分配。在处置土地承包经营权的问题上，受让人必须拥有与农业生产、经营、销售相关的能力，而且应当给予原入股农户第一位优先权，主要以市场价回收剩余期限的土地承包经营权，而第二位的回购优先权是对应的集体经济组织，这样可以确保企业破产之后土地承包经营权，能够将最终的权利主体符合《农村土地承包法》之规定。当前，对于普遍采用的土地股份合作制，由于法律条令的缺位，存在比较大的“内部人”管理控制、管理混乱不堪、政社不分等种种问题，需要及时建立并完善相关法律条令规定，对所管理得事项等做出相应的规定，以避免在实际操作过程中因混乱而带来的各种土地纠纷及官司。
（三）完善法律纠纷解决机制
由于法律性质未有明确规定，法律体制尚不健全，土地承包经营权入股的法律纠纷多发。如何合理解决相关法律纠纷，是维护农户合法权益、推广土地承包经营权入股在全国实行的重要途径和手段，对促进农村经济转型、加快农村经济发展具有重要意义。关于合理解决土地承包经营权入股的纠纷，我认为完善相关法律法规是关键。只有法律上有明确的说法，才能在实际操作中按规章办事。在解决纠纷的过程中，应该着重在仲裁和诉讼两个方面。
1．仲裁
仲裁具有程序简单、解决纠纷迅速、方便群众等特点，历来是我国解决法律纠纷的重要手段之一。我国土地承包经营权入股的法律纠纷往往出现在农村的平等民事主体之间，符合仲裁的条件；农户受教育程度普遍较低，不适宜通过复杂的诉讼、费时的审理来解决土地承包经营权入股的法律纠纷；而渠道成本又过高，一般农户承担不起交通、通信等费用。为了有效、迅速的解决农村土地承包经营权入股的法律纠纷，必须重视仲裁所发挥的巨大作用，并针对我国农村的特色，完善仲裁机制。例如采取村民集体投票，或找村委会、居委会等一些组织和德高望重的个人协商处理问题的方式，都能既保证公平性，又能解决实际问题，还能使仲裁双方都容易接受。
2．诉讼
关于土地流转的法律规定篇5
农村土地承包经营权的流转这一重要的物权变动行为，引起社会的广泛关注及讨论。土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度的一项重要内容。实行土地承包经营权健康有序地流转，对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济，推进我国农业的现代化进程，具有重要的现实意义。本文在分析农村土地承包经营权的概念及特征的基础上，揭示了我国农村承包经营权流转所面临的制度缺陷及现实问题，对如何完善我国土地承包经营权制度提出了一些对策和建议。
关键词：土地承包经营权；流转；完善
众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制，以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。
一、土地承包经营权流转的概念及特点
（一）土地承包经营权流转的概念
我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内，承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：
第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。
第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。
第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。
（二）土地承包经营权流转的特点
根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：
1、土地流转规模扩大，速度加快
自我国加入wto以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。
2、土地流转区域不断扩张
过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。
3、土地流转形式多样化
目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。
4、土地流转的利益分配的多样性
农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。
二、土地承包经营权流转制度所存在的问题
我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。
（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷
1、土地产权规定不明确
土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。
2、流转方式规定不明确
《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：
关于土地流转的法律规定篇6
关键词：农村集体建设用地使用权流转法制建设探讨
abstract:basedontheguangdongcollectiveconstructionlanduserightstransferofunderstanding,combinedwiththepracticeofguangdongprovincefollowingconfirms,toanalyzetheruralcollectiveconstructionlanduserightstransferofthecauses,advantagesanddisadvantages,andguangdongcollectiveconstructionlandcirculationandrelevantstateregulationsneedtoproblemsofcoordination,tofurtherimprovetheruralcollectiveconstructionlandcirculationandregulationsprovidereference.
Keywords:ruralcollectiveconstructionlanduserightstransferdiscussedtheconstructionoflegalsystem
中图分类号:F301.2文献标识码:a文章编号
1引言
所谓集体建设用地，是指建筑物、构筑物占用的所有权属于农村集体经济组织的农民集体所有的土地。包括乡镇农民集体、村农民集体及村内两个以上的农村集体经济组织所有的建设用地。集体建设用地主要有三种类型：一是乡镇、村企业用地；二是乡镇、村公共设施和社会公益事业使用的集体土地；三是村民建住宅使用的集体土地。
对农村集体建设用地土地使用权流转问题，原国家土地局从1993年起就部署了专题调研，从1999年开始就在全国不同地方开展了农村集体所有建设用地使用权流转的试验、试点，而后又相继召开了多次研讨会和试点总结会，集体建设用地使用权的流转在思想上得到了认可，但集体建设用地使用权的流转一直未能在政策法律层次上得到认同和规范。2005年6月，广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》），在全省全面推行集体建设用地使用权流转，这标志着广东农村集体建设用地使用权的流转正式步入正轨。
2东莞市集体建设用地使用权流转基本情况
东莞市经济比较发达，土地供需矛盾比较突出，土地市场比较活跃，集体建设用地使用权流转市场形成较早，是广东省经济发达地区的一个缩影，他们的探索实践既具有代表性也有可借鉴性，基本反映广东省推行实践的情况。
2.1东莞市集体建设用地使用权流转市场的发展过程
东莞集体建设用地使用权的流转，是伴随外向型经济、民营经济的发展，伴随着市场经济的发育而产生发展的，经历了三个阶段：
2.1.1自发形成、隐形交易阶段(1978―2000年)。这一阶段主要是以农村集体为主体，在发展“三来一补”、三资企业过程中自发地开始了集体建设用地使用权的流转。概括起来主要有四种流转形式：一是以地合作、合资；二是房地一同出租；三是自发性出让、出租土地；四是抵押融资。
2.1.2政府引导提高、逐步规范阶段(2001―2004年)。东莞市为了推进集体建设用地使用权的规范流转，在国家相关法律尚未完善的情况下，先实行“两个参照”，一是在出让、出租、转让、抵押等具体程序上，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行。二是在流转年限上，参照国有土地使用权相应用途的法定年限确定，对集体建设用地使用权的租赁，参照《国土资源部关于印发的通知》执行。使这个阶段的集体建设用地使用权流转呈现出流转“快”、效益“高”、秩序“稳”的特点。
2.1.3依法管理、规范发展阶段(2005年起)。2005年6月，《办法》正式颁布后，东莞市结合自己的实际，也制订并颁布了《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》,使东莞市集体建设用地使用权流转走上规范发展的轨道，规范了工作流程、报批表格和流转合同，实现了审批“一表通”的管理。
2.2东莞市规范流转行为后的社会效果和特点
目前，东莞市集体建设用地使用权在流转的主体上，既有镇(区)政府，也有村委会、村民小组、镇(区)办企业等；在形式上，有出让(含作价出资、入股、联营、兼并和置换等)、出租、转租、抵押等多种形式；在流转客体上，既有本集体经济组织内部成员，也有外商、内资企业、民营企业，可以说是主体多元形式多样。现在，东莞市集体建设用地使用权流转每年以25%的速度在增长。据2005年统计显示，全年81个欠发达村经营总收入2．4亿元，比上年增长19．5％；经营纯收入7600万元，增长67．5％；总资产33亿元，增长8．9％；全市有38个欠发达村年纯收入超过50万元，实现了脱贫目标。
从东莞市集体建设用地使用权流转的发展历程看，是一个从自发隐形到依法规范的过程，概括起来具有：起步早基础好，市场活跃流转快，管理到位秩序好，主体多元、形式多样，效益显著社会稳的特点。他们的成功，为广东省推进集体建设用地使用权流转，促进土地使用制度改革提供了方法和借鉴的经验。
3规范农村集体建设用地流转的必要性
一直以来，我国的法律法规对集体土地使用权流转是限制的，尽管国家法律法规明确禁止集体建设用地使用权的自主流转，但堵不住集体、农民和用地者等行为主体通过种种途径流转集体建设用地的行为。目前，集体建设用地使用权自发流转现象已经大量存在，据统计，广东省珠三角地区通过自发流转方式使用集体建设用地实际超过集体建设用地的50%,在粤东、粤西及粤北等地,这一比例也超过20%。另据调查，浙江湖州、福建晋江、广东顺德等地区，在城镇建设用地总面积中约有80%左右为集体建设用地。可见，自发流转的集体建设用地已具相当规模。
3.1自发的流转的类型与形式
由于这种自发的流转在法律上是不认同的，一般都在杂乱无序或隐蔽状态下进行，他们双方往往只须草签一份协议，受让方只须支付一定的价款就可获得集体建设用地的使用权，从流转的类型与形式看主要有：(1)、集体经济组织或村民以出租房屋或建房形式，连带出租、转让土地使用权；(2)、集体经济组织直接向乡（镇）企业或本经济组织以外的企业或者单位、个人出租、转让土地使用权；(3)、乡（镇）、村以集体土地使用权作价入股、联营、联建形式兴办各种企业，流转土地使用权；(4)、在乡（镇）、村企业合并、兼并及股份制改造、改组中隐含集体所有的土地使用权以转让、出租的形式流转；(5)、集体经济组织或村民以地上建筑物进行抵押融资形成的土地使用权流转。
3.2自发流转的弊端
这种无序、隐蔽，缺乏合理规制的自发流转，对社会造成了极大的危害。
首先，随意占用耕地、扰乱市场秩序，冲击土地管理制度。自发流转导致农民集体在利益的驱使下，未经批准擅自将集体农地改成非农建设用地进行流转，破坏我国的耕地保护制度，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，扰乱了国有土地市场的正常次序，破坏了我国的土地供应计划，弱化了国家宏观调控政策的实施效果。
其次，浪费土地资源，农民权益难保，危害社会稳定。由于流转不规范，缺乏规制，得不到法律的保障，交易行为扭曲，导致土地资源得不到合理的利用和配置，土地资源价值无法体现，农民集体和农民个人的权益得不到保障，并由此引发了许多社会矛盾，破坏了社会秩序，危害了社会的和谐稳定。
第三，土地产权、土地利益关系混乱，国家税费流失。由于法律限制集体建设用地流转，流转主体（主要是集体组织）的法律地位不明确，因此缺乏依法监管与市场机制，造成了土地产权关系复杂、流转收益分配关系混乱，国家土地税费流失严重。
3.3完善法制、规范流转已势在必行
集体建设用地自发流转伴随的种种问题，对社会的危害是显而易见的，完善集体建设用地的产权流转管理制度，将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
首先，保护耕地要求我们依法规范管理。部分农民集体违反规划，擅自改变集体土地用途的违法行为，对保护18亿亩的耕地红线是个极大的危害，因此完善集体建设用地流转相关法制，营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场并依法监管，这也是保护耕地的客观要求。
其次，是优化资源配置，稳定社会秩序，促进经济发展的客观要求。随着经济的发展，城市化、工业化进程不断快对建设用地需求也急剧增长，国有土地供应不足，制约了经济的快速发展。农村集体建设用地流转由于受到法律的限制，自发形成了无序的流转，使土地资源得不到集约和节约利用，利用效益不高，农民利益无法保证，冲击国家的土地管理制度，影响社会稳定等等。这些，都要求我们完善集体建设用地的有偿使用制度，营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场。
总之，集体建设用地自发流转形成的种种问题，对获得相关法律政策支持提出了迫切的要求。完善和建立集体建设用地的有偿使用制度，将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
4广东省推行集体建设用地使用权流转还需与上位法协调的问题
《办法》将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，其内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面。从依法行政来讲还需要上位法律协调以下问题：
4.1开展集体建设用地流转需上位法支持。《办法》规定“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法”。但《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；同时，第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；因此缺乏明显的国家上位法律支撑，需要与国家上位法律进一步协调。
4.2流转主体范围需与上位法协调。《办法》第八条规定可以使用集体建设用的主体包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业等。但与《土地管理法》第43条规定和第63条规定相冲突，同时《土地管理法实施条例》第6条明确规定，“因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。”从法律规定看，《办法》其实质上已经突破国家立法将使用主体限于同一集体经济组织内部的规定，与现行的上位国家法律不一致，需要与国家上位法律进一步协调。
4.3流转形式需与上位法协调。《办法》第二条与第十五条规定，集体建设用地使用权流转基本形式包括出让、出租、转让、转租和抵押；涉及商业、旅游、娱乐等经营性项目用地的，应通过招标、拍卖、挂牌等公开交易方式取得使用权。根据《土地管理法》第63条规定是限制或是不允许的。不符合国家关于集体建设用地使用权流转的上位法规定，需要与国家上位法律进一步协调。
4.4流转程序需与上位法协调。《办法》规定集体建设用地一切流转行为（无论是出让、出租、抵押还是转让、转租等）为要式法律行为，即都需要签订书面流转合同并申办登记确认手续。但国家关于集体建设用地使用权流转程序尚未立法规定，需要与国家上位法律进一步协调。
4.5收益分配需与上位法协调。集体建设用地流转中的收益分配问题是集体用地使用制度改革即规范流转管理的关键所在，其涉及到政府、集体和农民个人三者利益关系的平衡，涉及公平与效率原则的贯彻落实。目前，尚缺乏对集体建设用地流转收益分配的上位法律法规规定，需要与国家上位法律进一步协调。
6小结
我国仍处于全面深化改革的转轨时期，实践探索先于法律变革这是我国制度变革的典型路径，广东省率先推行农村集体建设用地使用权流转的改革实践，就是为了取得经验推动法律变革。广东省《办法》率先以地方立法形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，其内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面，是具有重大开创意义与示范价值的土地制度创新，填补了国内集体建设用地流转立法调整的空白。但是它的目前尴尬处境在于明显与国家部分上位法相违背，因此建议进一步完善集体建设用地市场运行规则，建立完善的上位法律制度。
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[5]陈利根．郭立芳《关于集体建设用地流转制度构建的探讨》南京农业大学土地管理学院
关于土地流转的法律规定篇7
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[1J7。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权、让渡权等权利iz]8。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。(1)所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。(2)土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
关于土地流转的法律规定篇8
论文摘要：本文在借鉴国内外众多文献的基础上，结合我国的实际特色和一定数据，提出一套适合兵团乃至全国的制度性对策理论体系。为解决阻碍兵团土地流转发展的难题提供思路，利于土地资源配置的长远优化发展。为兵团乃至国家的土地政策科学评价形成，为建立科学可行的利益联结体系与制度体系提供理论借鉴。
论文关键词新疆兵团土地流转法律对策
一、土地流转问题概述
(一)近年来，国内外学者对土地流转问题的理论和实证研究有一定积累
改革开放后，我国于1988年修改宪法，废除了土地不得出租的规定，立法确认土地使用权可以依照法律的规定转让。随后中央人民政府根据宪法修正案的新规定，颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。至此，土地所有权流转成为我国合法和顺应宪法和民心的事实。在学术界，土地流转问题也开始被广泛研究。其研究可概括为三阶段：早期尝试阶段、中期扩展阶段和后期深入阶段，涉及土地所有权与使用权分离等普遍问题;以及区域土地产业化规模经营的影响因素及形成过程;辅助金融机制与信用体系构建;流转过程监管及农民利益保障;在土地流转中统筹城乡关系，及政府职能与责任重塑;耕地保护和资源优化配置探讨;后期有股份制改造、中介组织模式研究以及土地流转的制度改革创新。三个阶段总体上遵循由无到有、由简入深、从实践到理论再指向制度的规律。
第一阶段从1990年到2001年，学者们主要从土地流转的必要性出发，研究了土地流转市场化需求，兼及土地合同的有效性、转包、抵押、继承等法律技术问题，分析了土地流转的动因，提出了土地流转法律机制的雏形。代表性论着有杨学成的《试论农村土地流转的市场化》载《中国社会科学》1994年4期。这一阶段的研究注重土地流转的合法性和正当性，有少量的区域土地流转调查报告，纯法律技术问题及制度创新研究初见端倪。
第二阶段从2002年到2007年，主要研究方向有土地流转的效率和模式，也有探讨土地流转中的政府责任;土地流转与农村人口流动的关系;农村土地流转的障碍因素及其解决途径被作为一个焦点进行讨论，强调制度性保障在土地流转规范化中的作用;经济学方法尤其制度经济学方法被广泛使用于土地流转的论证分析，并初步提出较完整的土地流转利益联结模型。这一阶段的研究数量急剧增多，经济学角度和法学角度的研究从广度到深度都有较大推进，应该与党的十六大报告积极推进农业产业化经营的指导正相关。
第三阶段从2003年开始至今，其最显着的特点是：开始以农民的基本权利为视角进行专门性研究，侧重土地流转中的农民权益保障研究;开始出现大量外国土地制度的对比研究;土地经营权物权话以制约行政权的理论模型已经较为全面;较多文献基于原有理论或实证成果建立，也有文献将研究重点转向资源优化配置方向;作为制度形成类型研究，除股份制合作等流转形式继续深化外，还呈现出与新农村建设结合，加强金融配套制度建设等特点;也开始出现述评类的总结着述，典型如张会萍的《农村土地流转问题研究综述》载《宁夏社会科学》2011年3期。这一阶段的研究明显体现关注民生的特点，研究中的农民利益保障问题被重点凸显;调查报告等实证研究方式较多使用，理论研究也进一步深入。部分问题已经解决，如土地经营权的法律定性，但仍有已经提出但尚未解决的新问题，如对策性研究中的农民权益保障制度构建，也有需要提出的新问题，如本课题研究的土地使用权流转绩效的法学方法评价问题。
(二)土地流转现象背后的规律性研究尚显不足，土地流转的效果评价体系的构建还有待探讨
其一，政府在土地流转宏观调控中的干预路径与干预程度选择，土地流转如何与现有的农村社会保障制度协同改革，土地流转中的利益向量评估等等研究，目前较多停留在描述性分析，尚未进一步探求其背后的规律性决定因素。其二，针对土地流转效果的评价研究，现有研究大多是运用经济学分析方法针对一个区域从某一角度进行评价。而缺乏一种法学的评价方法。即在构建一种新的指标评价体系的基础上，针对一个区域的土地流转模式，在经济社会的宏观层面和农户家庭的微观层面全方位进行效果评价。通过规则的有效性对土地流转制度和模式进行评价的理论和方法，目前都还有待探讨。
二、新疆兵团土地流转问题的研究思路和方法
(一)新疆兵团土地流转的政策现状
根据新疆兵团相关政策文件的指示，兵团始终坚持以职工家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营制度不动摇。新疆兵团各团场全面推行了两费自理、租赁承包等多种形式的土地承包责任制，增强了干部职工的风险意识，有效地调动了干部职工的生产积极性和主动性。兵团国土资源局以开展回头看为契机，全面抓好学习实践活动整改落实后续工作，并以构建保障、促进科学发展新机制为主线，严格落实国家土地政策和制度，全面提升兵团国土系统推动科学发展和综合服务的能力，为兵团可持续发展提供资源保障。兵团国土资源局在学习实践活动中，坚守耕地保护红线，围绕兵团产业规划，积极推进农业结构战略性调整。该局将耕地保护责任目标分解到各年度，实行耕地保护一票否决制建立耕地保护激励机制，对完成任务好、新增耕地多的师，在项目开发和土地利用上予以倾斜;指导各师按照兵团土地利用总体规划修编确定的指标，合理确定各类用地数量和布局，为实施结构调整提供依据。这个布局围绕重大项目建设积极实施用地重点保障，严格执行项目预审制度，按照国家《限制供地目录》和《禁止供地目录》规定的原则审核用地数量，积极引导建设用地向高产出、少用地、节约集约可持续发展的目标迈进。力争在职工家庭承包经营的基础上，全面规范兵团团场土地经营权流转行为，维护兵团团场土地政策的长期固定。有的团场已经实行新的改革措施，譬如部分团场对职工承包的土地提高等级：一是建立土地等级的改良提升制度，激励职工自觉的加大投入改良土壤，在35年提高一个土地等级。二是连队督促承包职工加大投入改良土壤，并给予合理化建议和具体指导。三是处里出台优惠政策，土地等级差进行轮作倒茬，水稻按棉花的120%实物量上交。四是加大基础性的投入，清挖排渠，硬质防渗等措施，降低地下水位，提高土地等级，提高作物单产。(二)新疆兵团土地流转的研究思路
首先，针对政府政策这一最重要变量对于现行各种土地流转模式的制度性影响因素进行实证调研并进行分析，兼对土地金融组织、土地中介组织等外生性变量进行定量研究;其次，通过农户的需求与满意度调查，对兵团土地流转已取得的经验和存在的现实问题充分思考归纳;此时，现实问题已经出现并已经充分总结。最后，结合国外土地制度比较研究，引申出用法律妥善规范土地流转的原则与规则，并基于前述成果，力争构建新的土地流转效果法学评价体系，同时提出科学可行的发展和完善兵团土地流转的法律对策。其中有正向研究部分，即中外土地制度比较研究和兵团土地制度实证研究，再通过逆向研究部分，即对土地转让纠纷判例分析研究和土地制度运行中的法律规避研究，最终实现更为科学可行的土地使用权流转法律制度设计。研究方法则首先是调查研究方法，拟由农一师国土局领导主持实地调研，依托塔里木大学周围团场政研室的大力帮助，收集实证资料，再由实践回到理论，由塔里木大学教师邀约行内人士合议研究分析，力争作出开创性结论。其次是对比研究方法，通过国外土地制度的分析与借鉴，作出法律移植的建议性的选择。研究目的则体现在，农村土地流转是实现土地优化配置必不可少的一环，农村土地流转，要注重保障农民的权利。在农地流转中要节制资本，应将资本下乡尽量限定在为农民和农业生产服务的领域内，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。对于众多土地流转模式，需要构建科学的评价体系来考评土地流转的绩效等问题。随着土地承包经营权流转明显加快，需要鼓励有条件的地方发展流转中介服务组织，为规范土地流转提供完善的服务。同时，应当加大对职工土地承包的土地的面积、等级、期限、地号等的民主监督管理力度。
三、新疆兵团土地流转政策的法律定位与对策
兵团土地总面积7457千公顷，农用地4206千公顷。新型团场建设需要农业产业化集约化的发展，要保证土地向种田能手流转，还要保证防止耕地的减少和兵团职工的大量失业，使有利于提高土地的利用效率。这些要求都以实现团场土地承包经营权的充分流转为前提。土地流转纠纷最终需要司法的裁决。现有国内成文法无论土地管理法还是农村土地承包法都不适用于党政军企合一的新疆兵团，兵团土地流转实现由法律规范，必须通过地方性立法的方式。但是新疆兵团至今有政府无人大，地方性立法无从谈起。因此，欲使兵团土地流转纠纷有法可依，构建地方性司法解释，并且是政策司法化的司法解释，并对其正当性和可操作性作更深的理论研究，成为艰难却必经的途径。
笔者认为：兵团制定土地流转政策，首先应对兵团团场流转模式进行调研研究。研究应当包括：转包模式统计与分析、出租模式统计与分析、互换模式统计与分析、转让模式统计与分析、股份合作模式统计与分析、其他模式统计与分析。其次要作兵团农户满意度与土地流转意愿田野调查，包含针对普通农户农地流转意愿调查，和针对经营大户农地流转驱动机理调查。最后，还应当作国外土地制度的比较与借鉴研究，文明各国国家土地治理实务中各种土地理论已经演化形成形态各异的法律制度与政策工具。如德国的土地评估制度，土地整理制度，提供了公众参与土地管理的经验和启迪。美国的土地信托制度，法国的农地流转市场管制制度，英国的弃地者补贴制度，日本的租赁土地主义制度，都可为土地流转的市场化提供借鉴。本部分研究可以通过比较研究为兵团土地流转制度的法律设计提供科学的借鉴。例如国外农村土地政策案例分析、美国的土地法令、林肯政府的《宅地法》、美国的土地信托制度、对美国土地制度的评价、日本的农地制度、日本农地制度的设定体系、日本农地制度评价及启示，以及欧洲土地制度与改革评价等等。
关于土地流转的法律规定篇9
论文关键词土地承包经营权宅基地使用权流转
在我国，土地所有权分国家所有与集体所有两种，根据《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规之规定，城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有，土地的所有权只能由集体所有转变为国家所有，而不能逆向行之。现阶段，农村集体土地主要经没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因转为国有土地或者限制在本集体经济组织内部成员之间进行使用权转让，在市场经济蓬勃发展的今天，这已严重阻碍了土地价值的真正实现。探索新的集体土地流转模式，不仅有助于我们合理开发和利用稀缺的土地资源，而且对于我国经济发展的整体规划也大有裨益，极有研究价值。
一、集体土地流转问题概述
资本主义国家实行较为严格的土地私有制，自英国“圈地运动”之后，工业经济和城镇化飞速发展，土地流转制度也历经几百年发展，几经阵痛，业已建立起一套完整的法律程序，对于私人土地的征收、征用、征购以及土地买卖、交换、赠与、转让、出租、抵押等问题都有明确规定，虽然我国实行土地国有和集体所有制，不存在土地买卖问题，法律仅规定了集体土地可以经过被没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因单向不可逆地转变为国家所有，但国外的很多有益经验仍然值得我们借鉴。
在现阶段城乡统筹背景下，社会主义市场经济与城乡二元社会体制均发生了深刻变化，城市土地正经历着新一轮的洗牌，农村土地使用权的权利效能也产生了深刻变化，随着改革的深入，集体土地流转出现了诸如流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等一系列问题。对此，我们要充分发挥市场驱动力，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，明确界定宅基地使用权流转范围，逐步放开宅基地的入市流转，相关部门更要尽快出台相关政策措施，引导和规范农村土地使用权流转行为，保障集体土地实现有序流转。
二、土地承包经营权的流转难题及对策
土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营的范围被依法确定，承包期限也确定为30年，在承包期限内严格限制调整承包地。
土地承包经营权流转是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关规定，法律承认了土地承包经营权人的流转权，并且规定了流转的方式，同时，对土地承包经营权的流转也设置了较多的限制性规则，当然，这些限制的初衷是为了保障农民的基本生存权利，但是随着我国经济改革的不断深入，很多规定已经不适应发展的需要了。
（一）土地承包经营权的流转难题及成因
1.土地承包经营权为我国所独创，现存的主要流转难点在
（1）集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设必须先“变性”，而且，集体建设用地使用权原则上也不可以进行交易；（2）流转对象被严格限制在本集体经济组织内部成员之间；（3）承包地在承包期限内不得进行调整，农村大量新增人口无法取得土地，土地配置不均现象严重，导致无地农民生活困难，现实矛盾突出；（4）出嫁妇女一旦丧失原有土地承包经营权，可能在丧夫后“两头落空”，失去最基本的生存条件；（5）承包地被征收后的土地补偿费分配不均，导致了农民采取一系列抵制措施。
2.造成现有困难的原因分析如下
（1）法律规定与民间社会规范的冲突是承包经营权流转难的社会根源；（2）法律规定之间的内在冲突是土地承包经营权流转困难的法律根源；（3）政策频繁变化是导致农村现实利益冲突并阻碍土地承包经营权流转的现实原因；（4）法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发土地流转难的直接原因；（5）现行土地所有权设置上的“双轨并行”、“城乡分治”是土地承包经营权流转难产生的深层次体制根源。
（二）关于解决现有流转难题的对策
现存土地承包经营权的流转难题很多属于法律缺陷，有待制度的进一步完善，我们可以努力建立一套农村土地承包经营权流转的纠纷解决机制，譬如：
1.从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制
不断深化改革，打破土地制度设置上的二元体制，推进土地承包经营权的有序流转。在农村土地制度的设置上因地制宜，给地方留下一定制度创新的空间。此外，保持政策的稳定性，健全相关法律规定，强化基层政府的指导和服务职能。
2.建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时和有效解决
我们要注重调解，充分发挥农村基层组织的作用，同时稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地流转纠纷的仲裁解决机制，当然，诉讼解决机制也必须健全，保证司法救济途径的畅通，这样才能做到及时化解矛盾，维护农村社会的长期稳定。
三、宅基地使用权制度的弊病及对策
宅基地使用权是农村集体经济组织的成员有权占有、使用集体所有的土地，并在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地位用权是农村村民个人重要的财产权利，关系到农民的切身利益。伴随农村特别是一些城郊村房地产市场的不断活跃，农村宅基地使用权由简单地农民自己享受居住的权利转变为农民转让自己的宅基地或将宅基地上所建房屋出租、出售与他人的方式实现财产利益的一种权利，由此所涉及的权属、流转纠纷也越来越多。
（一）对宅基地使用权流转的限制
1.关于农村宅基地的转让
《土地管理法》第62条规定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法出台后，国务院为加强农村土地的管理，已明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。因此，《物权法》又明确规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照规定转让宅基地使用权的不得再申请宅基地。”
可见，宅基地的转让被严格限制在本集体内成员之间协议转让，但须经乡、镇政府批准，且转让方不得牟利。尽管农村的宅基地使用权拥有比国有土地使用权更长的使用期限、更鲜明的财产属性，但农村宅基地仍不能设置抵押权，不能与外部进行合资。
2.宅基地使用权的流转难题
现存的主要问题有：
（1）产权意识混乱，流转比例低。我国农民的土地产权观念淡漠，甚至相当部分农民没有产权概念，而农村劳动力的转移远快于农村宅基地流转增长，两者发展比例不协调，是加剧农村宅基地粗放利用的主要原因之一。（2）流转不规范，交易纠纷多。据有关调查显示，大部分宅基地交易都未经集体同意而直接在私下进行，收益归于个人。因缺乏法律明确的规范和指引，一些农村的宅基地无法实现有效管理，尽管农户的自发流转行为和结果受到法律保护，但是流转的方式、范围、收益以及土地产权关系调整等方面缺乏法律约束和保障，极易产生矛盾和纠纷，从而危害农村社会的稳定。
（二）完善宅基地使用权制度的对策
1.完善农村宅基地所有权制度
当前，要从农村土地集体所有的前提下确立农民土地产权的主体地位，从政策层面转到法律层面给予有力、可靠保障，改革更应在符合土地利用规划和用途管理的前提下，允许宅基地在尽可能大的范围内流转，而不是毫无限制地进入市场。在实现有序、适度流转的同时，使农民切实参与到宅基地收益的分配中来，一同分享社会进步所带来的好处。
2.界定宅基地使用权流转范围
宅基地和农用地相比具有更大的收益，因此，为避免人为扩张宅基地导致农用地减少的情况，必须限制流转的条件：依法办理土地登记而获得土地权属证书、土地界限清楚且权属无争议；符合国家和地方的土地利用总体规划及城镇建设规划，保证耕地不被占用；规范宅基地使用权出让过程中的主客体范围、各方权利义务以及农民户口迁移等特殊情况下的具体处理措施，避免不必要的纠纷和土地资源流失。
3.允许宅基地入市流转
宅基地使用权本身是农民的一项财产权利，属于农民的物权。农民作为市场经济的主体之一，对自己的住宅应当有自由转让的权利。为了实现农村宅基地流转的市场化，真正实现土地的市场价值，宅基地上市转让应当向购买对象放开、放开购买价格并放开购买区域，保证农民分享土地流转的增值收益，保障其在经济上实现自己的土地权益。
四、解决集体土地流转问题对我国经济发展的意义
（一）我国集体土地流转现状
我国集体土地产权不清、交易困难、流转的法律依据先天不足，呈现出流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等问题，已经严重制约了我国城郊经济的发展和农民收入水平的提高。因此，对于农村集体土地使用权流转的对策与建议，需要我们充分引入市场机制，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，同时，改革也不能走完全市场化的道路，而是要在坚持自身固有的特点的基础上引入一些市场经济的原则和方法如有偿使用、平等竞争等，走出一条具有当前中国农村特色的集体土地使用权流转之路。
（二）解决集体土地流转问题的意义
我国当前正处于改革和发展的关键阶段，集体土地流转矛盾激增，日益成为严重阻碍我国经济健康发展的桎梏，但是我们相信，只要采取合理的市场化措施，一定能够解决好这个问题，并对整个社会经济意义重大：
第一，有助于减少对稀缺的土地资源的浪费，提高我国单位面积土地的收益率，同时提高整个社会的生产效率。
关于土地流转的法律规定篇10
关键词：农地流转；三权分置；风险防范；确权不确地；农地流转风险保障金制度
中图分类号：F301.1文献标识码：a文章编号：1009-9107（2016）04-0049-07
新型城镇化进程中，农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权，也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地，应坚持土地集体所有制，稳定土地的承包权，放活土地经营权，通过农地流转实现土地资源的优化配置，同时注重风险防范。因此，探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式，寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策，以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。
一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议
农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展，以高投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营，在家庭联产承包责任制条件下，实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转[1]。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象，农户为获得土地的流转收益，把农地经营权（即使用权）拿出来流转，同时依然享有农地承包权。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象[2]。
（一）农地三权分置的实践
实际上，农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件，如浙江省萧委办[2006]37号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发[2007]1号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权‘三权’分离”。重庆市渝办发[2007]250号文件规定：“坚持‘稳制、分权、放活’的原则……实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，在国家政策层面，土地承包经营权分置成承包权和经营权，形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局[3]。
（二）农地三权分置的争议
虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行，并得到国家政策的确认，但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来，不仅没有理论依据，而且存在较大的社会风险[4]。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点，不符合法理上设置他物权的立法意图[5]，主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系，进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反，对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较，推知土地承包权与经营权之间存在较大差异[3]。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载，阻碍其有序流转，不利于保障农户的土地权益，并且会造成理论上的混乱与纷争，两者必须分离[3]。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转，只是其中部分权能的流转，不属于债权性流转，是一种保留性的且是物权性的流转[6]。本文反向思考，先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权，也就是说承包权包含于土地承包经营权之中，但依《农村土地承包法》第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知，不能分离的具有身份属性的土地承包经营权（即包含承包权的土地承包经营权）就只能归属于承包人；即使流转，也不能发生权属变动的情形，但这显然与实践中事实情况不符[3]。因此，该假设不成立，反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、合理、可行的。
根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践，在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利[7]。承包权和经营权分离后，承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权[6]，即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分离为承包权和经营权，承包人保留承包权而流入方获得经营权。但有学者认为，土地承包权和经营权没有共时性不能同时存在，二者之间存在先后关系，前者具有请求权属性，其权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益，是后者的前提和基础，而后者则是前者实现的基本方式[3]。另有学者认为，土地承包权不是用益物权，而是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格，为成员权[3，8]。本文认为保留承包权也就是保留全部或部分承包收益权在农地承包经营权人手中，并赞同农村土地承包权为只能由具有集体经济组织成员身份的人享有的成员权，土地经营权则属用益物权，二者可以同时存在不同的主体手中。所以，农地承包权只由集体组织成员享有，农地经营权由其用益物权的性质决定了可以不受身份限制自由流转，这解决了要让农村土地承包经营权流转起来物尽其用、实现其财产权的价值，但碍于其身份性不能流转给集体经济组织成员以外的主体的矛盾困境。
二、制度囿限：基于流转方式差异之三权分置的分析
土地承包经营权在《物权法》用益物权编中有着详细规定，其属于用益物权，具备流转的法律基础。根据《农村土地承包法》第32条、第49条、《物权法》第128条以及十八届三中全会《决定》等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。
（一）转包与出租
依《农村土地承包法》第39条和《物权法》第128条之规定，原承包方与发包方之间的关系不因转包而改变；出租是承租人与出租人就农地的占有、使用权等阶段性用益，但不包括处分权达成农地租赁合同[9]。农地转包和出租后，虽然耕种使用土地的不再是原承包人，但农地的承包关系并不会变成发包人与受转包人或者承租人之间的关系，仍然是发包人与原承包人之间的承包关系。那么，按三权分置的角度来分析，转包和出租针对的是分离出来的土地经营权，属于债权性权利的让渡，其流转的本质是基于农地转包合同或出租合同而产生了土地经营权的债权债务关系，转包和出租后享有土地承包权的仍是原土地承包人。但《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定以转包和出租流转的土地再流转时应当取得原承包方的同意，立法背景是三权未分置即土地承包经营权未分离并肩负社会保障的功能，具有身份性，为保障集体经济组织成员的权益，避免承包农户因放开流转而失地的风险才有此规定。现在仍保留取得原承包方的同意明显是对私权的妨碍，违反意思自治的原则。三权分置之下，不论经过多少次转包与出租，原承包关系不受影响，承包农户始终享有承包权，不会出现流转后失地的风险。
（二）转让与互换
在农地三权分置后，转让分为两种，一种是土地承包经营权的整体转让，即现有法律定义的原承包方将自己所有的承包经营权有偿转让给他人，受让方获得完整的承包经营权，并与发包方在农地上产生新的承包关系，这其实是原承包人退出土地承包关系；另一种是指承包权不变，转让的客体仅针对农地的经营权，也就是流入方再把经营权转让给其他主体，经营权的转让不涉及承包关系。互换即承包人相互交换承包地致使法律关系的变更，也就是承包权人丧失原承包地承包经营权同时取得新承包地上的承包经营权，即原承包关系的消灭和新承包关系的成立，本质上是承包经营权的整体性变动[6]。承包经营权整体转让和互换导致了原承包经营权人与发包人之间承包关系的消灭和受让人与发包人之间新的土地承包关系和新土地承包经营权的产生。根据《农村土地承包法》第41条之规定，以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的，转让前提是原土地承包经营权人“有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”，但对稳定收入来源的认定具有主观能动性，存在权力寻租的空间。随着农地流转市场的繁荣，具有权力寻租干涉农地转让的风险。由于承包权是成员权并且为保证农地流转后不改变农业用途，承包经营权整体性转让和互换时，要求受让人应是具有农业生产能力的农户，且本集体经济组织的成员在同等条件下应享有优先权。但是，若属于后一种仅针对经营权的转让时，则不能享有优先权。
（三）抵押与入股
从《农村土地承包法》第32、49条以及《物权法》第128、133条的内容来看，我国法律分别对按家庭承包方式与通过招标、拍卖、公开协商等方式（即非家庭承包）获得承包经营权做出了规定，通过非家庭承包的农地既可以转包、出租、互换、转让也可以进行抵押和入股，其流转几乎没有什么限制；而对家庭方式承包的农地流转方式则有一定的限制，不能用来抵押和入股。十八届三中全会《决定》提出赋予农地承包经营权抵押权能，允许承包经营权入股。在农地三权分置思路下，不论是抵押的农地在实现抵押权时，还是入股企业的农地在进入破产清算时，由于抵押的仅仅是农地的经营权，变现的也只是农民承包土地上的收益，不影响承包权。因此，将承包经营权进行抵押或是作为投资入股，都只是针对土地经营的抵押和入股，承包权因其成员权的身份性不会受到影响。
三、风险分析：基于流转阶段差异的风险及原因分析
随着农地流转实践的全面进行，各流转阶段潜藏不同的风险，归结起来主要是“确权不确地”“非农化”“非粮化”以及合同违约、农地过度集中等危害土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险。
（一）基于流转阶段差异的风险识别
1.流转前：农地“确权不确地”风险。土地承包经营权的流转解决了土地资源的物权化问题，但是前提是必须对农地的承包经营权进行确权。随着农村土地承包经营权流转的普遍推行，农地确权工作全面展开，但实践操作中确权异化隐含风险。华中农业大学农民权益保护与区域发展研究中心课题组于2014年12月-2015年11月先后赴浙江舟山和宁波、湖北荆门和荆州、四川成都和双流、江西余江等地实证调研，调研了解到，岱山县高亭镇南浦村采用了土地承包经营权档案化流转方式――流转的耕地承包权仍属村民个人，但具体地块不明确到户，只向参加流转的村民颁发经营权流转凭证，载明流转人姓名、流转数量和流转期限。这其实就是集体收归经营模式，即村集体采用“确权不确地”“不明确四至”的方式，把农民的土地集中起来，经统一整理后转包或租赁给第三方开展规模经营。荆门市土地流转实践中亦采取了农村土地“确权不确地”的做法，较典型的是彭墩村整村土地采用“确权不确地”推进土地流转――彭墩村“迁村腾地”共获得3200亩的土地，其中200亩用于宅基地建房，腾出的3000亩作为耕地采取“确权不确地”，彭墩村的耕地（包括迁村腾地的土地）确权到户，发放土地承包经营权证，农户把土地存进土地存贷合作社，土地存贷合作社再把土地贷给彭墩生态产业集团进行农业生态产业园建设使用。
依据三权分置的思路，“确权”即确定农户的农地承包权，“不确地”则使与之对应的经营权只能在集体收归后予以统一流转落到实处，也就是“确权不确地”将导致个体农户享有的承包经营权中承包权与经营权不能自然分离，意味着“确权不确地”的农地将不能由农户自由决定是否流转，其收益取决于集体流转的收益。农地“确权不确地”实质上是使土地承包经营权的客体虚化不特定，易导致农用地的用途改变，使得非农化风险加大进而危及生态安全和土地安全。调研了解到，岱山县高亭镇南浦村“确权不确地”方式的流转率达87.26%，其中流转的一部分土地已经改变了用途，使得耕地总面积在减少，用于建设仓库、厂房、农业设施等，改变了原有的生态布局，危害土地安全和生态安全；又因为是“不确地”的“确权”，继而导致面积减少后的耕地仍承载着原面积大小的权利，短期看似没有损害农民权益的风险，但是耕地作为农业生产（特别是粮食生产）的主要载体，其总量减少的非农化、非粮化风险不容忽视。
2.流转中：农地流转的“非农化”和“非粮化”风险。农村土地承包经营权分离之前，由于农地担负着对农民的社会保障功能，其流转具有严格的身份限制，或限于农户之间，或须经过发包方同意方可流入集体组织成员之外。农地承包权和经营权分离之后，由于农地流转具有开放性和流动性的特点，农地经营权的用益物权属性决定农地流入方可突破成员身份限制；同时，除了导致土地承包经营权整体性变动的转让和互换将受到限制之外，有意愿和能力从事农业生产活动的主体，原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押、入股等方式获得农地。所以，因流转的便利，加之目前缺乏限制农地非农化用途的具体政策、法律规定，大量非农身份主体携工商资本进入农村土地流转市场后，因违法成本低而大量将农地非农用。虽然有部分社会资本流转农地是用于农业生产，但由于粮食种植的收益较低，农地使用者更趋向于将土地用于发展其他非粮作物的高效农业。
从全国范围来看，流转后种粮的农地面积将在很大幅度上减少，种粮的比例也随之降低，使得粮食产量下降，从而产生国家的粮食安全风险。根据农业部2014年的农村经营管理情况统计来看，截止2014年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入到企业的耕地面积占总值的9.6%，较2013年增幅达0.2%；而这些流转的土地中，用于种植粮食作物的面积总数仅为2.29亿亩[10]。有调查显示，在一些流转给公司、企业租种的耕地中，种粮的比例甚至只有6%[11]。总之，为追逐非农用地的增值收益而改变土地的用途，或者虽然未改变土地农用的耕地性质，但基于农业资本的逐利本性而由种粮转向高效非粮经济作物生产或是发展生态观光旅游，进而危及国家粮食安全。农地流转的非农化与非粮化不只是危害国家粮食安全的单一风险，也是触及国家农业产业安全进而波及社会安全的系统性风险。
3.流转后：流转违约与农地过度集中的风险。农地三权分置，有利于提升土地的利用效率，一些地方政府为获取农地流转的增值收益而片面追求流转规模，强行推动流转侵害农民的土地权益。一方面，进入农村参与农地流转的工商资本处于强势的地位，流转中易挤压农民的利益空间；另一方面，一旦土地流入方因经营不善陷入长期亏损或破产的境况，则可能无力支付流转租金，甚至违反农地流转合同“跑路”。农民将无法获得流转金甚至要承担将合并的或进行设施建设的土地还原成原貌的成本[12]。探索农业经营体系变革过程中，如果一味重视新型农业经营主体的需求，将资源、政策、利益等通通予以之，而不关注广大分散的普通农户的需求，就可能在服务新型农业经营主体的过程中进一步削弱当前为普通农户提供的最低限度的生产服务，从而导致普通农户的破产[13，14]。所以，要保证作为承包方的农民能够比较稳定地从农地流转或农地经营中持续地获取利益。
由于土地具有社区性的特征，对后代农民生存权同样具有保障功能，损害其生存权的物质基础即是损害农民的社区生存权益本身[15]。当农民的生存与发展需求不能在社会保障与就业上得到满足时，流转带来的土地过度集中必然会损害农民的生存权。农民在很大程度上依赖于土地而得以生存与发展，农村土地流转过度集中将对后代农民生存权和发展权造成损害[15]。并且，流转后农地过度集中甚至超过大户、家庭农场、农业企业、农民合作社等不同主体的风险承担能力，极易引发违约风险，导致原有的农业产业生产能力受损，危及产业安全与社会安全。
（二）农地流转风险的原因剖析
1.经营权主体准入制度不健全。根据《物权法》第十一章规定可知，土地承包经营权在主体上区别于其他用益物权在于它的主体只能是从事农业生产经营的人，那么，不从事农业生产经营活动的则不能成为土地承包经营权的主体[16]。随着农地三权分置和土地承包经营权流转的全面推进，进入农地流转市场的工商资本中，有的仅是为伺机牟利而利用流转圈占农地；有的则根本不具有农业生产经营能力[16]。但我国法律关于经营权主体准入的规定不具体，准入制度停留在条文阶段，操作性不强，仅在《物权法》第128条准用性条文“依照农村土地承包法的规定”来确定，在《农村土地承包法》第33条规定“受让方须有农业经营能力”，但没有对流入方的经营能力、资信情况、履约能力要求作出详细规定，易产生由于流入方经营不善、履约能力不足，导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险。
2.风险防范措施不到位。农地三权分置后土地流转全面推开，农地经营权流转因解除了身份限制具有开放性和流动性，有意愿从事农业生产活动的主体原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押入股等方式获得，所以，携商业资本的非农身份主体均可进入流转市场成为农地经营权的主体。土地流转给非农身份主体后，资本的逐利性决定了其为追逐土地增值收益势必改变土地的用途发展高效农业或非农产业，甚至会与当地政府合作强制农民流转农地。但是，我国目前还没有关于防止公司资本下乡以租赁、入股等形式兼并农民土地的法律制度，也没有关于下乡公司经营不善违约“跑路”的风险防范措施。
3.法律规定的矛盾与滞后。（1）法律的出台严重滞后。虽然各地早已有农地三权分置的实践，但仅是政策上规定，并未上升为法律层面的农地使用权、承包权、经营权的“三权分设”。法律上的缺失，导致实际操作中无法可依、执法无据，继而流转过程中易发生诸如“确权不确地”等异化政策的行为，其潜藏巨大的危害农户土地承包经营权与农地流转的风险。（2）关于农地流转的规定散见于《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《农村土地承包经营权流转管理办法》之中，并没有一部全面规范农地流转各方面内容及程序的基本法律。关于农地的抵押和入股，《物权法》和《农村土地承包法》对此进行了部分原则性的规定，但却没有关于抵押和入股的进一步规定，如怎样确定抵押客体，入股的主体资格有何限制条件，以及入股的注销事宜等事项的操作规范都缺乏具体的规定。（3）法律规范中关于农地流转的内容设计不科学。三权分置后，转包或者出租属于物权性质的农地经营权的流转，转包或者出租“部分或全部土地承包经营权”法律条文内容不科学；转包或出租“经发包人同意”同样不符合意思自治的原则。
四、制度回应：三权分置下农地流转的风险防范
在当前以争夺经济利益为中心的矛盾与冲突问题日益突出的背景下，迫切需要对处于弱势地位的农民的权益进行特殊保护，寻求通过制度设计来实现各市场主体的利益协调[17]。农地三权分置的目的则是在三项权利分离的制度协调情况下来协调和保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险[3]。保护承包权与用活经营权有利于实现公平与效率的有效统一[3，18]。农村土地流转机制应该以市场机制为基础，但是由于土地的社会保障等属性的存在，国家宏观调控和政府市场规制的作用不可或缺。
（一）经营权主体的准入
1.市场主体身份限制的取消。市场在资源配置中起决定作用，应当取消《农村土地承包法》中关于受让方为“其他从事农业生产经营的农户”的限制性规定。承包权具有成员权属性和身份限制，农地三权分设后转让针对的仅仅是农地的经营权，所以，应依法规定受让方（即流入方）为一切农业生产经营者。土地承包经营权分离后无论进行哪种方式的农地流转，都要坚持承包权与经营权分置的底线，即为保证产业安全和社会安全不能改变土地的农业用途，秉持十八届五中全会中“十三五”规划的“开放”发展理念，只要从事农业生产经营且符合土地管理法不改变农地用途，就能成为土地经营权的流转主体，同时也契合“创新农业经营组织方式”的要求。
2.国家对市场主体的规制。除了转让须“经发包方同意”，其他方式的流转并无此限制，但这并不意味着只要达成合意就能让其他主体成为经营权人，还须从源头上进行风险控制，对经营主体的准入资格进行审核。（1）在防范大量工商资本下乡参与流转而引发农地“非农化”方面，注重农地流转前后的审查，即在流转前加强工商资本的农业生产经营资质审查；在流转后则进行非农化的监管，及时查处农地经营者的相关违法违规行为。（2）为了防范流转后改变农地用途引发“非粮化”的风险，尝试引入新增补贴试点，以农机具购置补贴为重点，增加农业生产者补贴试点，进行农产品目标价和农业保险试点，并试点营销贷款，引导合理的土地流转价格，从而降低粮食生产成本，让农地经营权受让主体在粮食规模化生产中多获利。并且，为了防止生产与补贴的倒挂现象，应当配套对现行直接发放给农户的农业直补办法进行改革。
（二）建立农地流转风险保障金制度
随着农地三权分置，土地流转限制大幅减少，为切实保障土地流转方（即农户）的利益，防止因流入方经营不善、履约能力不足而导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险，政府应建立农地流转风险保障金制度。农地流转风险保障金由风险补助金、风险准备金和流转保证金三部分组成，分别由县乡两级财政、村集体和农地流入方（即经营主体）承担。其中，为了防范流入方改变农地用途或者因经营不善等原因无法向农户支付流转费等风险，在农地流转合同签订后，强制经营业主（流入方）要向流转中心交纳一定比例的农地流转风险保证金。当流转到期或合同解除时，流入方若无过错则可领回风险保证金。
（三）具体法律条文的立法选择
在农地流转过程中，平衡普通农户与新型经营主体的利益诉求，重视农地存量价值与增量价值之间的差异和整合，以三权分置为逻辑起点，以风险防范为内容，立足于土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险防范的制度构建与立法选择。
1.政策的“三权分置”到法律的“三权分设”。农地流转的法律保障的重要前提是农地政策，但农地政策最终仍需要通过法律的认可，以法律规范的方式对其予以固化，而法律化的突破口在于通过对农地政策在实践中发生的实际规范效果与其制定时的目标和愿景进行判断，决定是否立法及如何立法[19]。因此，对目前实践中存在的土地承包经营权流转方式进行法律角度的审视十分必要且尤为重要。现在关于土地承包经营权的法律规定难以满足现实之需，立法上，必须确认土地的使用权、承包权、经营权“三权分设”，其中的关键是土地承包权与土地经营权的分离，并依法确认和规范物权性的农地经营权流转方式，进而理顺各种流转方式之间的区别与限制。在完善物权性质的农地经营权法律制度基础上，依法规范现行土地承包经营权流转方式的具体法律制度内容，如转让、抵押、入股等；同时，物权法定原则要求法律上应明确规定物权性的农地经营权流转方式，即物权性的土地承包经营权流转方式的种类和内容由法律规定。由于农地确权关涉到政府、集体、社区和农民多方利益诉求和利益分配的矛盾协调问题，在农地三权分设的制度安排下落实好农地的确权登记颁证，有利于协调各主体间的利益关系，最终实现多元主体的利益和谐。
2.“农业用途”的限缩解释。《农村土地承包法》第33条规定流转“不得改变土地的农业用途”，此条对改变土地的农业用途予以限制，只能遏止流入方经营主体擅自将农业用地改为建设用地，而不能促使其用作基本粮田进行粮食生产，因为“农业用途”的范围极为广泛，而一般来说，种粮较之从事其他农业生产其收益要低得多。现实中相当多的流转土地的经营权受让人是为从事其他高效农业生产，如蔬菜、花卉、苗木的种植，而非粮食生产流转土地。因此，为保证基本粮田的规模、保障生态安全和土地安全，进而保障国家粮食安全和社会安全，应对“农业用途”作必要的限缩解释，明确：农地为基本粮田的，土地承包经营权流转不得擅自改变农地的粮田用途；同时为激发经营业主种粮的积极性，国家应出台相应的补偿激励政策[16]。
3.取消“发包人的同意”。由于退出承包关系是土地承包经营权的整体性变动，流转前应当“经发包方同意”。在农地三权分设的语境下，基于承包权的成员权属性和身份限制，转让特指经营权的转让，所以，土地承包经营权转让其受让方（即流入方）为一切农业生产经营者；又由于转让只是经营权的私权处分，不会影响到承包关系，故而经营权的转让亦不必经发包方同意，应取消《农村土地承包法》第37条规定流转“经发包方同意”。因此，在“三权分设”的语境下，出租、转包、转让、抵押、入股的客体都仅是具有财产权属性的农地经营权，“经发包方同意”与其本质上是一种支配权的物权属性不相吻合，经营权受让主体没有资格限制，不必经发包方同意，同理《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条之相同规定也应取消。
4.集体经济组织成员不享有绝对优先权。我国现行《农村土地承包法》第33条规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”鉴于无论怎样流转（互换和转让除外），承包权始终掌握在原有集体组织成员的承包农户手中，在发包阶段通过具有身份限制的土地承包权，足以充分地对成员进行倾向性的保护。而在农地流转阶段，考虑到市场经济中市场主体的平等性，并遵循“开放”的发展理念，村集体组织成员与非成员的权益理应得到平等保护[20]。实践中，适度将农地流转给集体经济组织成员之外的新型经营主体，有利于创新农业经营组织方式，克服土地碎片化的现象，实现适度规模经营和农业可持续发展，保障产业安全。所以，出于市场主体地位平等性和权益保护的公平性考虑，应当对集体经济组织成员在土地经营权流转时“享有优先权”进行必要的限制，使其在农地经营权流转时不具有绝对优先权；在未来的《农村土地承包法》修改中可以规定土地经营权出租、转包、抵押、入股等流转时集体经济组织成员不享有绝对优先权。
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