对专利制度的认识篇1
[关键词]竞争情报 知识产权制度 反竞争情报 法律适用
[分类号]G350
1.引言
竞争情报作为当下情报界的一个热点领域，被国内外众多学者所关注，且由于其自身所具备的实践性与竞争性，使其从一初始就得到了企业界的青睐。与众多竞争情报的社会实践相较而言，竞争情报理论研究是滞后的。尽管竞争情报概念的提出是基于反20世纪80年代企业界猖獗的商业窃密行为浪潮，但是针对其行为的法律研究仍十分缺乏。目前，我国尚没有一套明确的专门法律对其进行有效的控制。因此，本文基于知识产权法的角度，对竞争情报的法律属性及司法保护进行探讨，以期利用知识产权制度对竞争情报活动及成果进行有力且合理的保护。笔者相信，提升对竞争情报的司法保护，将很大程度上有利于企业提高自身竞争力。
2.竞争情报与知识产权制度的适用
竞争情报与知识产权保护的适用是指竞争情报在其定义、特征和内容等方面是否适用知识产权制度保护。追本溯源，只有明晰知识产权制度对竞争情报的法律适用，才能有效应用知识产权制度对竞争情报进行合理、有效的司法保护。
2.1对竞争情报定义的理解决定其知识产权制度保护的适用性
针对竞争情报的定义，国内外学者对其的理解普遍持有三种观点：①产品论，即认为竞争情报是一种特定的情报或信息，是一个组织或机构乃至国家为了在市场上赢得竞争优势而经过综合分析与加工处理所产生的信息产品；②行为论，持有该观点的人认为竞争情报是一种情报研究活动或情报研究过程，属于信息行为；③产品论和行为论的综合，既认为竞争情报是一种产品，同时也认为其可以指代情报研究过程。从上述列举可以看出，竞争情报的内涵是丰富的，它包括了为了赢得市场竞争优势而进行加工所得的信息产品的静态属性和包括对竞争对手、竞争环境、竞争策略的信息分析活动的动态过程属性。而正是这两种不同的属性，决定了其知识产权制度保护的适用性。
在知识产权制度下，信息是否具有财产性是信息能否受到知识产权制度保护的根本问题，也是能否构成信息知识产权制度的基础。在包括我国司法体系在内的大陆法系中，对财产的概念理解也有三种解释：①指有货币价值的有体物；②既包括有体物，也包括权利等无形财产，是物和权利的总和；③包括资产，也包括负债。因此不能单纯地从财产的定义上判定信息是否具有财产的性质，而是根据财产的构成标准来对信息所具有属性进行判断。在陈传夫所著的《信息资源知识产权制度研究》一书中，他认为由于信息具有可控性、有用性、稀缺性以及权力化这4个特征，所以构成了信息成为财产的基本条件。除此之外，美国社会学家托夫勒也在《预测与前提》一书中预言到：随着信息革命的到来，主要财产已经变成了信息。因此知识产权制度能否对竞争情报进行适用，首先要看竞争情报的存在形式。如果竞争情报作为一种信息产品，即体现竞争情报的静态属性，则可以根据其信息形式的特性赋予其财产的性质从而受到知识产权制度的保护。但如果竞争情报作为一种竞争行为，即表现为其动态属性，则知识产权制度不能单就一个未产生结果的行为，在无法考虑后果及其社会影响的情况下进行是否给予保护的判定。
因此，只有当竞争情报以信息产品的形态出现时，才属于知识产权制度的保护范围。并且这个判定也是在信息作为一种无形且归属明确的财产而定义的前提下产生的。
2.2竞争情报的特征影响其知识产权制度保护的适用性
关于竞争情报的特性，在理论界已经有了一些有益的探讨，尽管目前还没有形成一个统一的标准，但仍有一些基本的认同，如竞争情报所具有的竞争性、对抗性、时效性、商业性、决策性等特性。而本文着重从法律角度对竞争情报的特征进行分析，以判定其是否符合知识产权制度保护的要求。
2.2.1竞争情报的排他性与竞争性 eianmackaay在其economic，incentives，inmarketsForinformationandinnovation一文中提到，每一种有经济价值的物品都可以以其是否排他、是否有竞争性被分为两类。就物的排他性而言，物的生产者是通过排除其他人而享有物之利益，他人除非支付一定对价，否则不得享有物之利益。物有竞争性是指，物为一人所用而禁止或对抗他人的使用……私产品都是具有竞争性和排他性的物。从这个定义上可以肯定的是，具有竞争性和排他性的物是具有所属权性质的物，即它在法律上具有物权。因此，竞争情报作为一种特殊的针对竞争对手、竞争环境所收集并分析的具有明确归属权的私有信息产品，在法律上也被赋予了物权。因此通过上文可以清楚的得知，竞争情报是否具有物权，即是否能够作为财产存在是竞争情报能否得到知识产权制度合理保护的基础。而正是由于竞争情报自身的排他性和法律上进而赋予其物权属性，使其具备了作为财产的内在属性和经济诉求。因此，从竞争情报的排他性和竞争性可以进一步认定竞争情报自身作为一种私有财产能够受到知识产权制度的保护。
2.2.2竞争情报的营利性和价值性 竞争情报是对竞争对手及竞争环境进行特定的信息收集、分析从而产生具有竞争价值的特定信息产品。因此，竞争情报从产生起就具备了明确的目的性，即为实施组织扶取经济上的竞争优势，从而提高组织竞争能力，推动组织发展。王志荣在对竞争情报的营利性、价值性分析上认为竞争情报的对抗性和营利性是结合在一起的，竞争情报对抗性是为在市场竞争的营利的，是为了能够赢得竞争优势，对获取更大的市场份额是有商业价值的。因此，竞争情报的营利性、价值性是针对竞争对手的，对竞争者来说是客观存在的，具有了一定的现实及潜在经济价值。
在法律意义上，对于财产的构成标准中的“有用性”衡量标准认为，财产的使用价值不仅体现在自身固有的属性和直接用途上，而且体现在它可以间接地为人们带来一定的经济的或其他的利益，或者避免利益的损失。因此结合法律意义与竞争情报的自身特征，可以认定竞争情报的静态属性符合财产的衡量标准，即作为信息产品存在的竞争情报具有财产性，可以利用知识产权制度进行合理判定。
2.3竞争情报内容与知识产权制度范围的适用性
竞争情报内容与知识产权制度的保护范围是密切相关的，这取决于竞争情报和知识产权所属领域的高度重叠。一方面，知识产权制度在定义上即表达为知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占权，并受到保护的法律制度。没
有权利人的许可，任何人都不得擅自使用其智力成果。在高富平的《信息财产――数字内容产业的法律基础》一书中，当论及知识产权与信息的关系时也提出：知识产权制度是保护智力劳动成果和企业经营成果的制度，而这两种成果大多数可以通过信息表达和传递，因此，知识产权制度与信息密切相关。从而本文得出，知识产权制度的保护范围是以智力为基础、以信息形式存在的特殊产品。另一方面，尽管竞争情报由于自身研究视角上的差异所产生的动态、静态两种不同属性，但都与知识产权制度保护内容相关联。当其作为动态属性，即以一种针对竞争对手、竞争环境、竞争策略的信息分析行为存在时，其收集与分析的内容均是与智力成果息息相关且通过信息的形式进行表达的特殊产品，包括竞争对手的专利竞争情报、商标竞争情报以及商业秘密竞争情报。而当其作为静态属性，即作为对竞争对手、竞争环境深度分析的带有明显智力成果存在的信息产品时，其由于具有法定意义上的财产性以及实体所表现出的信息产品特性，完全符合知识产权制度所保护的范围。因此本文认为知识产权制度对竞争情报的适用性较高。企业在竞争情报活动上应该充分利用知识产权制度对其进行合理、有效的保护。
3.竞争情报的知识产权制度保护
知识产权法是指为调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。通常认为，传统知识产权包括专利法、商标法、版权法和商业秘密保护法，用以保护人类付出脑力和体力劳动的智慧结晶，即信息。但是根据对信息的归类和分析，除商业秘密外知识产权法本身并不保护信息，而是能够保护信息背后的财产权益。
3.1专利竞争情报的知识产权制度保护
专利竞争情报是企业在进行竞争情报活动中信息搜集的一个主要方面。由于专利制度在对新技术创新上具有很大程度的垄断性和独占性，从而加强了各个企业对专利信息的重视程度。对专利信息的收集一方面可以获知竞争对手当下的竞争策略，另一方面也可以借以改进自身技术从而提高生产力。胡安朋在其《论企业知识产权竞争情报的竞争焦点和竞争情报活动》一文中着重讨论了如何在企业中具体开展专利竞争情报活动。其认为通过对专利文献中法律数据的监视和分析，对竞争对手尚未授权的公开专利的监视和分析，对竞争对手已授权的专利文献的分析利用，对竞争对手拥有的全部专利进行定期统计分析，对本行业的专利状况进行定期的统计分析以及密切监视竞争对手的专利申请动向，此6种途径可以使企业在专利竞争情报活动中对竞争对手及竞争环境有一宏观的掌控，从而制定符合自身权益的专利策略。相对于竞争的反竞争情报，则需要对专利信息予以合理的保护。我国专利法明确说明专利的申请要以专利权人充分公开其发明技术内容为前提条件之一，才能换取政府给予的有一定时间、地域和技术特征内容所限定的专利权。也就是说，一个企业申请专利，无论是授权与否，其技术内容都已经通过专利局出版的专利公报或专利说明书向世人公开。因此一旦对所持有技术进行了专利申请，那么无论对于专利权人还是对于竞争对手都很容易通过此公开渠道保护或者“窃取”竞争情报。
专利权人在申请专利保护通过后即拥有政府给予的专利产品或技术的独享制造权、使用权、销售权和进口权，未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得以生产经营目的而使用这些权利。这就是说，一个企业公开的专利技术信息，其竞争对手不能随意使用。但是，不能随意使用并非绝对不能使用，并且在申请专利中专利权人将冒有一定的风险：①如果专利不能申请成功，其已将私有研究技术进行公开，无形地使得私有技术变成共有技术，且不受到法律保护；②虽然专利申请成功，但是通过对专利的公开说明，竞争对手找到了可替代该项专利技术的其他科研技术，并通过替代技术的使用获得了相同或类似的成果，这种替代技术的产生使得专利权人在专利的获利程度方面大大降低；③通过专利的公开，使得竞争对手获悉了自身的研究方向，专利权人通过专利的公开而使得自身在市场上的竞争优势由主动变为被动；④专利权的授予并非在一个国家内享有后便可在世界上通用，而是必须在除了专利申请国以外的其他国家同时申请，以保证其对该项技术的绝对专有权。
3.2商标竞争情报的知识产权制度保护
商标是现代经济的产物，也是一个企业内在形象的外在实现。因而对商标的竞争情报可以上升到对一个企业形象的维护。
在知识产权制度中，商标法的核心问题是商标权，商标权的核心内容则是商标专用权。目前，包括我国在内的世界上绝大多数国家都实行商标的注册制度。该制度规定，需要取得商标专用权的商品应当向商标局申请注册。只有商标注册人才享有商标专用权，受法律保护。在商标注册制度中，我国实行的是先申请原则，即谁先提出申请，给谁注册的原则。商标专用权具有知识产权的一般特性，包括专有性(独占性)、时间性和地域性。因此，如何合理保护商标注册申请日期、注册地区、注册商品类别范围合理使用以及已注册的有效商标不被人盗用等信息是企业商标竞争情报的竞争焦点。
目前在商标竞争情报环境下，主要集中于：
・商标抢注。商标抢注是指商标抢注人通过时间上的优势迫使原商标的所有者失去在某国或某地区或其他不同类别商品范围注册商标的资格，以此获得经济利益的竞争行为。目前在立法上，虽然我国《反不正当竞争法》有规定：假冒他人注册商标，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，列商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为。我国《商标法》实施细则也规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是两法在针对商标抢注行为时，由于其评判标准模糊，且缺乏具体的法律依据，所以并没有得到相应的法律保护。
・网址域名抢注。网址域名抢注是针对于互联网环境下的商标抢注的一个延伸。其法律受控范围相对于商标而言更小，法律控制力相对空白。
・假冒注册商标。假冒注册商标又分为伪造商标和商标反向假冒。商标反向假冒是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒的行为其表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的混乱。但是目前在法律认定中反向假冒商标行为是否属于商标侵权还存在一定分歧，源于对商标专用权内容认识上的差异。赞成者认为商标专用权应理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，然而另一方则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。
3.3版权竞争情报的知识产权制度保护
版权又称为著作权，传统的版权是指文学、艺术和自然科学社会科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。它是自然人、法人或者其他组织对文学、艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。是一种无体财产权，是基于人类指挥所产生的权利，故其属于智慧财产权，是知识产权制度中的重要组成部分。具体区分，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权，以及复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、信息网络传播权、广播权等应由著作权人享有的其他权利等财产权。
相较于传统的版权问题，近年来随着网络的普及，基于数字化的版权保护问题也随之成为竞争情报活动在版权知识产权制度领域的重点讨论议题。
而数据库作为竞争情报活动中信息的主要来源被广泛使用，目前我国约有1000多个数据库，大致分为：公司、厂商及产品数据库，市场产品信息数据库，行业信息数据库，金融数据库，市场贸易数据库，宏观经济数据库，科技成果及技术数据库，经济预测数据库，政策法规数据库，专利商标及标准数据库等。在这些类型的数据库中有些是公开获取的数据库，而有些则作为企业或组织内部授权的数据库。本文根据数据库对其信息的组织形式，遵从tRipS协议中第10条第2款的关于数据或其他资料的汇编，无论是机器可读形式或其他任何形式，只要由于内容经选编或整理而成的智力创造，均应予以版权保护的规定，认为在进行竞争情报活动中，无论是对公开数据库中信息进行访问还是对内部数据库信息进行采集，都应在知识产权制度的规范内予以进行。除此之外，在反竞争情报活动中，采取有效措施对自身知识产品进行版权的保护，将有效地遏制竞争对手盗用自有知识成果，并通过抢占时间优势在公众认知上造成欺骗性，从而谋求利益。
3.4商业秘密竞争情报的知识产权制度保护
企业的商业秘密业已成为参与市场竞争者在激烈商战中保持其竞争优势的秘密武器，并在竞争情报活动中发挥重要作用。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》中首次对商业秘密进行了法律上的界定，并将其归入知识产权制度中。我围在1993年的《反不正当竞争法》中也明确规定：商业秘密是指不为公众所熟悉的，能为权利人带来经济利益，具有使用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见商业秘密的保护范围包括了从专有技术、技术秘密、行业秘密和非公开的企业内部经营信息。
但是针对商业秘密中所包含的技术信息秘密和经营信息秘密，其中经营信息秘密不属于专利保护的客体且能够作为商业秘密的技术有可能因其不具备专利的新颖性或创造性从而失去受到专利保护的权利。因此，商业秘密竞争情报的知识产权制度保护主要探讨的是如何选择合适的专门法对商业秘密竞争情报进行合理的司法保护。
在知识产权制度中，针对单一具体的创新技术，专利保护与商业秘密保护的关系具有排他性的。即企业对于需要保护的个体技术只能在专利保护和商业秘密保护中选择其一，两者不能同时共存。所以企业在对商业秘密竞争情报申请知识产权制度保护时需要根据专利申请和保护的难易程度，不同保护措施下的保护成本以及要申请保护的技术的知识产权适用程度上进行合理的判断。对于不属于专利法保护的客体则采用商业秘密保护；对于技术本身创新程度较低，易寻找替代技术或技术自身对市场影响较小的技术采用商业秘密保护；对于创新程度高但经公开后容易被独立开发或预计开发创造后经济寿命短的技术采用商业秘密保护。其他技术则最好采用保护程度较高、司法机制较完善的专利保护。
商业秘密竞争情报往往不单指某一单一技术，多数采取的是多项创新技术的组合。对于这种组合技术，在申请知识产权制度保护时，可以充分利用专利保护与商业秘密保护的协同性，即通过在一组相互关联的技术中，选择适当的技术部分进行专利保护，而其他更核心部分则采取商业秘密保护。这样的搭配使用不同的专门法，有利于企业灵活应对竞争对手方面发起的竞争情报。杨风云在《专利保护与商业秘密保护》一文中提及的胶木垫块和密封瓶类开口的电磁感应复合铝箔垫片申请技术保护案例，就是根据自身的技术要求以及保护级别分别对核心技术及关联技术采取了区别保护从而达到商业秘密保护的成功典型。但是目前学术界也存在另一种观点，认为仅仅通过法律途径对商业秘密进行保护是一种被动措施。秦铁辉等在《企业竞争中的商业秘密保护》一文中认为通过法律途径保护商业秘密，首先要证明商业秘密的存在这一点就比较困难，尤其目前各种保护商业秘密的法律、法规还很不完善，企望完全通过法律手段保护商业秘密是不现实的。因此，企业自己采取多种有效措施，防患于未然，是保护，企业商业秘密的积极有效方法。
对专利制度的认识篇2
第二条中国专利山东明星企业的认定范围为全省境内的各类企业。
第三条认定条件
凡达到下列标准的企业均可认定为中国专利山东明星企业：
(一)认真贯彻《企业专利工作管理办法》，重视专利法的宣传和专利知识的普及，定期举办或参加专利知识培训班。企业领导、技术人员均参加过专利知识培训，企业职工的专利知识普及率达到80%以上。
(二)确定有企业专利工作的主管领导，有专门或指定的企业知识产权管理部门，至少有2名经过省级以上专业培训的“山东省专利工作者”。
(三)结合企业技术创新的实际情况，制定了开展专利工作的规划、计划和管理办法，建立、健全了企业内部专利工作规章制度，包括科研开发中检索专利文献的规定，单位申报专利报批程序的规定，进出口贸易中专利管理工作的规定，防止无形资产流失等规定。
(四)累计申请专利总量达50件以上或近两年来申请专利10件以上，形成1个以上拥有自主知识产权(包括获得外国专利权)并有一定产业化规模的主导产品。
(五)积极组织专利实施(包括引进专利技术和许可他人实施)，取得了显著的经济效益和社会效益；专利技术(产品)所创销售额、利税不少于企业主导产品总销售额、总利税的30%；专利技术(产品)具有一定的市场占有率，具有环保、节能、安全等社会效益。专利技术或产品给企业带来重大经济效益的，可不受本条第四项所规定专利申请量的限制。
(六)善于运用专利依法保护企业正当权益，发现侵权行为，能及时请求专利管理部门处理，或向人民法院。尊重其他单位、个人的专利权，未发生冒充专利行为和故意侵权行为。
(七)支持企业职工的发明创造活动，建立、健全专利考核、奖励制度，依法办理对职务发明专利的发明人或设计人的奖励或报酬，为职工提供有关专利事务的咨询服务。
(八)重视专利文献、专利信息的收集、管理，积极开展专利战略研究，能利用专利文献所提供的技术、经济、法律信息，为科技开发、经济决策服务。
(九)重视新产品、新技术进出口中的专利管理工作。对在国外有良好市场前景、符合申请条件的发明创造，能够及时申请国外专利。
第四条申报中国专利山东明星企业需提供以下材料：《中国专利山东明星企业呈报表》，企业专利制度，企业专利战略制订和实施情况，企业拥有和申报专利汇总表，专利证书复印件，山东省专利工作者证书复印件。
第五条各市知识产权局负责本行政区域内企业的初审、推荐工作，对符合认定条件的报送省知识产权局。
第六条省知识产权局设立“中国专利山东明星企业认定审查委员会”。委员会本着坚持标准，实事求是，协商一致、公正合理的原则，予以认定。
第七条经认定的中国专利山东明星企业由省科技厅和省知识产权局公布并颁发中国专利山东明星企业证书和牌匾。
第八条对中国专利山东明星企业实行动态管理原则，原则上一年认定一次，每两年复查一次。对经复查工作无显著进步，达不到规定标准的，撤消其称号，并予以公布。
对专利制度的认识篇3
关键词：知识产权;海关;和解制度
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我
国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2%o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不
会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。
对专利制度的认识篇4
关键词：专利蟑螂；专利权；创新
一、“专利蟑螂”的定义
由于目前法学各界对“专利蟑螂”的定义并不统一，存在着许多差异。在此，笔者认为，本文的“专利蟑螂”是指那些通过大量收购并储存专利所有人的专利技术，并不将这些专利技术用于生产销售和服务，也不将这些专利公诸于众，但是当专利使用者使用其收购的相应的专利技术进行生产销售时会立即出现，便对其提起专利诉讼，威胁这些主体，向其索要高额的赔偿金或专利许可费的公司或组织。
二、完善目前法律规定
我国于2007年颁布的《反垄断法》第55条规定已经为规制排除、限制竞争的知识产权滥用行为提供了基本法律依据；但是由于反垄断法大都是原则性的规定，缺乏详细明确的可操作性规则，同时规制“专利蟑螂”的滥用行为，必须同时具备“滥用知识产权”与“排除、限制竞争的行为”两个条件，对于“滥用知识产权”无论是《专利法》还是《反垄断法》都无明确界定，这导致我国利用《反垄断法》规制“专利蟑螂”问题显得捉襟见肘、无能为力。所以，笔者认为，我国应在《专利法》修订过程中给“滥用专利权”下一个明确定义，这样既可以运用《专利法》等专门立法对普通滥用专利权的行为加以规制，也可以对达到排除、限制竞争程度的滥用行为加以《反垄断法》的规制，形成一个较为完善的规制专利权滥用的法律制度。
三、司法规制
（一）不侵权确认之诉
由于发送警告函是“专利蟑螂”的惯用伎俩，中国企业在应对这一行为过程中往往束手无策，无法寻求司法救济。笔者认为，2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中的时间限制并不妥当，原因在于这一时间限制导致被警告人不能及时确认自己不侵权，致使难以确定侵权事实存在与否，在此期间企业会白白丧失许多商机，扩大了被警告人的间接损失。所以，笔者认为应当明确法院受理该类案件的条件，专门将“确认不侵犯专利权”作为立案案由之一，即只要企业收到警告函便可凭此提起确认不侵权之诉，被告在应诉的过程中也可以提起侵权诉讼，法院对此合并审理；这样可以迫使警告方尽早提讼，帮助被警告人更快速地确定侵权事实，避免因不能及时而扩大间接损失。
（二）提高npe的诉讼条件
“专利蟑螂”是npe的变种，其利用风险的形式积极发动诉讼，同时自身不实施专利又不能被提起反诉，所以他们往往凭借极小的代价获得巨额的“赔偿”，导致滥诉现象愈发严重。另外，笔者认为，我国应当对npe在一个诉讼中多个被告的行为也加以限制。一般而言，“专利蟑螂”为了节约诉讼成本，拖延诉讼周期，谋取更多不当利益，往往在一个案件中多名被告；这给法院与涉诉企业带来巨大压力，导致诉讼周期大为延长，许多企业迫于压力往往选择和解了事，“专利蟑螂”利用这一诉讼策略获利颇丰。笔者认为，我国民事诉讼制度应当针对这一诉讼策略加以规制，针对npe提起涉及多名被告的诉讼，其立案条件可以提高为“涉诉被告与被告之间必须是基于同一个法律关系”或者“对被告的最多数量设定一个上限”。
（三）建立惩罚性赔偿制度
设置惩罚性赔偿制度主要是针对权利人凭借“垃圾专利”对相关企业提讼的行为。国外许多“专利蟑螂”正是看中我国中小企业实力较弱、害怕诉讼、缺乏经验等弱点，利用“垃圾专利”对其展开诉讼攻势，这些案件最后的处理结果往往是我国中小企业支付一定的赔偿费用和解了事；o独有偶，我国国内也出现多起利用“垃圾专利”提讼的案件，严重地破坏了正常的市场秩序。因此，我们需要建立起惩罚性赔偿制度，针对无效专利的撤诉进行惩罚性赔偿，让“专利蟑螂”不法安然撤诉，否则必须给被告高昂的赔偿金。
四、完善强制许可制度
对于发展中国家来说，面对发达国家的技术垄断与技术壁垒，尤其是有关医疗卫生等设计社会公共利益方面技术限制，强制许可制度是很好的震慑武器与造福手段，这对于我国来说具有重要的战略意义。所以，我国要积极完善与运用强制许可制度，我国相关法律部门必须要对强制许可制度中出现的相关法律概念给出一个明确定义，避免实践中出现因为相关概念无法正确界定而无法实施的情况；同时放宽强制许可的申请条件，制定出更加具有可操作性的实施规则，明确各个程序的时限，使得强制许可制度真正起到规制专利权利滥用的预防与规制作用。
五、企业树立知识产权意识
面对“专利蟑螂”的侵扰，除了国家层面的相关规制，我国企业自身也必须要具备积极有效的应对策略。面对“专利蟑螂”的威胁与警告，不能一味退缩与置之不理，而是应当积极应对，与“专利蟑螂”积极斗争。中国企业要对自身的经营范围以及诉讼承受力进行衡量，建立一整套体系用于企业实际的专利攻防。涉及相关专利的企业可以抱团合作，利用专利技术人员与法律人员对相关专利进行检索评价，积极反击无效的专利主张，对于非无效专利可以通过积极应诉迫使“专利蟑螂”提出相对合理的许可费用。
高新技术企业应树立起知识产权意识，注重自身的专利积累和专利布局，注重搜集、跟踪与预警相关专利情报，在推出新产品之前必须做好相关领域的专利检索，利用专利领域的法律和技术人员采取有效的措施规避可能的诉讼风险。面对专利蟑螂的侵袭，我国企业可实行专利防卫战略。即通过大规模申请专利建立属于自己的专利丛林。用专利丛林覆盖生产技术的各个环节，起到免于受到专利蟑螂诉讼的效果。除了要应对典型的专利蟑螂，我国企业也应该建立基础的专利诉讼策略，即依托自身的专利对方提起反诉。我国企业应该建立联合意识。在整个产业链中，专利权的数量非常之多，不大可能出现某个企业独占大部分专利权的情况。而在专利同盟中的交叉许可，可提高同盟成员对抗外界专利诉讼的抵抗能力。
参考文献：
[1]王旭玲.对”专利蟑螂”滥诉行为法律规制的正当性分析[J].兰州大学学报（社会科学版），2015，05：95-102.
[2]钟晓媚.“专利流氓”问题的法律研究[D].西南政法大学，2015.
对专利制度的认识篇5
[关键词]传统知识知识产权保护模式
传统知识是发展中国家的宝贵资源。如何利用知识产权制度有效保护传统知识越来越受到发展中国家的重视。所谓的传统知识通常认为是指由某一特定群体基于本民族的信仰、准则和实践，仅在某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并存续，在长期生活中创造积累的并经世代相传保留下来的资源。这些知识不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式，只是知识的集合或片断，基本上只是为了满足自身的需求而开发的并维系下来的，和开发者的群体生活密切相关。传统知识的产生和发展不是靠单个成员完成的，而由其群体甚至是相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。因此没有任何一个单个的成员可以对其主张“创造者的权利”。它主要包含“民间文学艺术”和“地方传统医药”两大部分。
一、保护传统知识的宗旨
传统知识的保护有别于其他知识产权的保护。它不是一种旨在独占和排他的保护，而是立足于保存和可持续利用，侧重于使客体本身得到维持和传承。在保护传统知识时，我们应该转变观念，变消极的静态保护为积极的动态的保存与利用。保护传统知识并不是仅仅使那些古老的知识不至于消灭，也不是为了阻止现代人利用它们的价值，而是为了更好的更积极的使用这些知识，充分挖掘他们潜在的文化和生产价值，使其为现代文明服务。传统知识的保护对象也不应局限于静态事物，其意义和价值也不在于“文物”性，而在于其对人类文化多样性的贡献及可能的实用性。因此，在所有的制度设计和司法实践中应该体现弘扬和鼓励发展，而不是限制传播和利用，并且需要用动态的眼光来指导传统知识的保护，以传统知识的保存和可持续利用作为立法的基石和目标。
1.保护传统知识的主体
由于传统知识往往是一个群体共同创造的成果，没有一个个体成员可以当然的主张权利，因此它一般被认为由某一民族集体共同拥有，所以承担保护职责的也只能是该集体的某个组织。一般认为这种组织有两种形式，即官方的和非官方的。采用官方组织保护传统知识的主要是一些单一民族且人口较少、土地面积较小的国家，通常由国家通过立法或行政程序指定一个政府机构或准政府机构来负责传统知识的保护。对于一个地广人多的多民族国家而言，由于不同地域之间的文化差异非常明显，由政府统一保护传统知识的成本较大，因而一般由非政府的民间组织来保护。这种组织是依法代表相关传统知识创造者或拥有者或其中的大多数人的利益，并依照法律规定的标准或原则设立的专门组织。由民间机构来保护传统知识更符合市场经济的规律，因而被更多的采纳。但是非官方组织作为保护主体，不等于说排除了国家对于传统知识保护的职责。鉴于传统知识保护的特殊性及传统知识自身的脆弱性，即使建立了以私权或群体公权为基础的保护机制，政府依然要在传统知识的保护和可持续利用过程中承担至关重要的角色。政府应该在国内法律制度建设上重视传统知识的保护、为相关制度的实施创造合适的社会环境、制定并实施鼓励传统知识保护与可持续利用的辅助政策、对许可使用传统知识所获得的费用进行有效的监督，等等。
2.保护传统知识可用的法律手段
保护传统知识旨在保存和可持续利用，而现有的知识产权制度则立足于排他性的保护。因而，传统知识的保护思路与现代知识产权保护制度其实是相矛盾和冲突的。尽管在许多人看来，知识产权几乎已经成为可用来保护文化产品或智力成果的惟一法律手段，而且目前可以找到的研究传统知识保护的大多数文献也都局限在对于用现有知识产权法律体系保护传统知识的探讨上，但是实际上，当人们首次提出民间文学艺术表达保护这一问题时，已经认识到现行知识产权法无法为传统知识提供合理保护的这个现实；而一些国家之所以在其版权法或者其他知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实也只是一种无奈的选择。
二、对几种保护模式的回顾
1.通过现有知识产权制度保护
wipo组织认为：“尽管在现有知识产权体制下保护所有种类的传统知识是非常困难的，但在某种程度，还是有可能通过现有知识产权体制保护某些种类的传统知识，至少，可通过现有知识产权制度保护它的表现形式或包含有传统知识的产品。有些现有知识产权标准可以用作这一目的，也可采用不同形式。”如传统医学的一些成分可以得到专利保护，用于治疗目的的植物的组合物及其天然成分已可被授予专利权；用反不正当竞争法来防止一些有价值的传统知识泄露；通过对地理标记的保护来提高农产品、手工艺品和其他由传统知识衍生的产品的价值；版权和工业品外观设计权也可以应用于保护艺术品；有的国家直接在著作权法中规定对民间文学艺术作品给予著作权保护等等。笔者认为，单纯的通过现有知识产权制度来保护传统知识操作上难度很大。比如说，用著作权法保护作为传统知识的民间文学艺术作品作者问题无法说明，著作权归属难以确定；另外，知识产权保护标准通常要求作品具有一定载体。传统知识中的民间文学艺术大多口头传诵，没有太多记录，这样大多数传统知识就会被现有知识产权保护排除在外。当然，我们并不否认用知识产权法保护传统知识的可能性，但这种可能性要想变成现实，必须对现有知识产权保护理论及相关的法律制度进行彻底改造，“使其不再是为‘正规的创新’提供动力的法律手段，成为合理平衡正规创新与传统知识拥有者之间利益的一架天平”。然而，这一目标显然不可能在短期内实现。
2.建立专门的知识产权制度保护
一些学者和非政府组织所强烈建议的方法是建立一种专门的知识产权制度，即为适应传统知识的本质和特点而为其专门设立“它自己的”法律制度。在2001年4月欧共体提交给tRipS理事会的关于tRipS和《生物多样性公约》的关系的通告中，它也对开发传统知识保护的国际模式表示了支持。一些国家已经通过特别立法的方式对传统知识予以保护。如日本和韩国将其规定为无形文化财产并指定传承人进行保存；瑞典和加拿大通过建设生态博物馆来保护传统知识;印度和埃及设立专门的场所以集中培养传承人；美国则通过资金资助来弘扬传统知识。笔者认为，设立专门的知识产权制度立法复杂，并且实际上提出了很多复杂的概念或实践问题，如保护的条件、授予的权利（排除权，取得报酬权，防止盗用权）、获得权利的方式、保护年限和实施措施等等。由于传统知识形式的多样性，如果采纳制定专门法的途径，则需要考虑是要建立一种单一的、涵盖传统知识保护的各个方面的综合性制度，还是建立一系列不同的、适应各种形式特殊性的专门性制度。如果采用单一制度来保护，则较难对传统知识的各个主题的共同规则做出限定。因此，建立专门的知识产权制度来保护传统知识是一项长期的艰巨的任务。
3.通过实施现有的习惯法保护
根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下习惯法保护了某些传统知识。举例而言，孟加拉“生物多样性和社区知识保护法”草案中有一项禁止侵犯“共同财产权制度”。该制度包括各种不同的权利、关系、体系和文化风俗习惯，不论是否具有法律的形式或者是否已得到承认。根据该制度，社区对生物和遗传资源有所有、利用和获取的权利。这种方法可能在民族国家内部引发远远超出保护传统知识这一问题的政治后果。因为在许多国家，土著居民与国家政府之间的关系仍存在诸多问题。
4.通过tRipS协议保护
一些wto成员过去曾建议在tRipS中包括有关保护传统知识的规定，也有学者提出应将传统知识纳入tRips保护范围，修改tRips以适应传统知识保护的要求，“承认与生物多样性有关的传统知识的存在及其集体所有权性质，进而承认资源来源地居民对传统知识的自和利益分享权，从而解决各类传统知识所有权的归属问题，最终把传统知识完全纳入tRips的保护，争取在wto体制下解决tRips保护传统知识的问题。”然而，笔者认为，在现阶段，tRipS理事会不是谈判保护传统知识这个新颖且复杂的问题的合适场所。wipo知识产权、遗传资源、传统知识及民间文化政府间委员会正在对此进行广泛讨论，wto的工作最好能建立在该工作的基础上。等到世界知识产权组织政府间委员会的工作有了一定的结果后，再来着手修改tRipS协议比较合适。毕竟wipo才是联合国负责在全世界范围内促进知识产权的发展的专门机构，从专业角度看，是处理传统知识立法保护的最适合的场所。
三、探索我国对传统知识的知识产权保护模式
纵观以上几种理论界的观点，笔者认为我国对传统知识的法律保护,应采取多种法律制度综合保护的模式，一方面要利用现有的知识产权法律制度，另一方面也要着手制定专门的知识产权制度,同时要与国际保护潮流相接轨,积极参加有关的国际公约。利用已有的知识产权法律制度保护传统知识是多数国家的通例。在现今各方面条件还不成熟的情况下，也只能采用这种方式。它可以大大降低保护成本，并且也可以收到一定的成效。对一些优秀的，具有潜在市场价值的传统知识可以精心包装，实行品牌战略，申请注册商标或取得原产地标记，用商标法加以保护；著作权法可以保护传统知识中的民族民间文化；传统知识中的遗传物质、传统医药可以作为化学物质申请专利保护,符合专利授权条件经授权后,权利人就享有独占制造、销售、使用专利产品的权利。另外，还可以利用其他的法律法规来加以保护，如《植物新品种保护条例》、《环境保护法》、《文物保护法》、《旅游管理及文化市场管理法》等。但毕竟传统知识是不同于著作权、专利和商标的新型知识产权，具有自身独特的特点，因此现有知识产权保护机制无法为传统知识提供适当保护。所以要求建立专门的保护制度。我国在保护传统知识方面正在进行探索，制定中的《非物质文化遗产保护法》包括了对传统知识的保护。相信该法正式颁布后,将成为保护传统知识的法律依据。这是单一立法的一个尝试。最后，我国还应多参与到国际合作中去，积极加入有关的国际条约。知识产权保护制度有地域性，国家层面的保护制度有很多问题不能解决，因此必须要与国际保护接轨。
对专利制度的认识篇6
关键词：欧盟专利地域性司法权语言全球专利制度。
欧洲是专利制度的发源地，也一直是国际专利制度发展的先驱与缩影。1474年威尼斯颁布了《专利法》，为现代专利制度的建立奠定了基础；1623年英国制定了《垄断法》，直接标志着世界上第一部完整的现代专利法的出现；[1]1949年法国参议员Longchambon向刚成立不久的欧洲理事会提交了一份有关创建欧洲专利的计划，引发了对创建欧洲专利的可能性的讨论，使专利制度的统一化问题开始受到关注；[2]1953年签订的《关于专利申请格式要求的欧洲公约》、1954年签订的《关于发明专利国际分类的欧洲公约》以及1963年签订的《统一发明专利实体法中某些规定的公约》，正式开始实践专利制度的统一化，推动了全球范围内的专利制度的发展；[3]1977年《欧洲专利公约》（英文简称epC）[4]开始生效，其与1978年生效的《专利合作公约》（英文简称pCt）共同成为了国际专利制度统一化的重要成就及不可或缺的内容。2011年，欧洲地区专利制度的发展又一次取得突破，欧盟的25个成员国就专利制度的一体化[5]达成了协议，欧洲地区单一专利权走向现实，这势必将促进国际专利制度的一体化发展并为之提供有益的实践经验。
一、欧盟专利的创建历程概述。
epC建立了欧洲专利组织以及一套对所有成员国都有效的、与各成员国国家专利制度并存的、兼具实体法与程序法性质的法律制度。[6]依据该制度，欧洲专利局受理专利申请、授权在相关指定国都生效的专利，即欧洲专利（英文为europeanpatent）。欧洲专利制度，实现了专利审查的统一、专利授权的统一，近20年来发展极为迅速。自2010年10月1日起，欧洲专利可以在40个欧洲国家生效，其中包括38个缔约国及2个延伸国，覆盖人口逾5.7亿。[7]不过，由于欧洲专利并非是一项单一的超国家的专利权，而还只是一项受成员国国内法约束的国家专利权，授权后的专利保护仍由各国自行解决，[8]故相比较而言，依据该制度在欧洲地区申请专利的成本还是较高的。据估算，一项专利申请要想在欧盟所有成员国生效，总费用约为4.6万美元，而一项专利申请在美国的费用平均约为2680美元。[9]专利申请的高成本已经引发了越来越多的不满，甚至已被指责为正在阻碍欧洲地区的创新以及该区域竞争力的提升。为了进一步优化专利制度，促进欧洲地区的创新、提升该区域竞争力，旨在创建一个在欧盟所有成员国有效的单一专利权的共同体专利（英文为europeanCommunitypatent、Communitypatent），欧盟专利（英文为eUpatent或europeanUnionpatent）创建活动正在实践中得到不断深入的探索。
为了进一步统一各国专利法，早在1975年签订的《共同市场欧洲专利公约》及1989年修订该公约的《关于共同体专利的协议》中，创建欧洲共同体专利的提案就被提出，公约规定，共同体专利是共同体集团的统一专利，在所有共同体成员内都得到保护。[10]依前述1989年协议的要求，公约必须经12个签字国批准才能生效。目前，该公约仍未能生效。[11]2000年，欧盟的继续努力产生了旨在大幅减低语言翻译成本的共同体专利规则提案。该提案提出后，共同体专利制度建设进入了平稳推进的阶段。2003年3月，欧盟竞争委员会会议公布的“共同政治解决途径”表明，与共同体专利相关的司法管辖、语言安排及翻译费用、国内专利局的参与程度、专利费收入分配等方面的讨论取得了明显的进展。[12]然而，2004年3月，欧盟竞争委员会未能就规则的细节达成一致，[13]共同体专利的发展陷入泥潭，并直到2006年，共同体专利的创建才再次出现希望。[14]
2006年1月16日，欧盟委员会发起了一项关于在欧盟范围内创建符合利益相关者需要的专利保护制度需要哪些行动的公众咨询活动，结果显示，人们普遍支持在适当的条件下创建共同体专利。[15]故，2007年“，完善欧洲专利制度以及重新使与其相关的讨论充满活力”等问题得以广泛讨论。4月，在慕尼黑召开的欧洲专利论坛上，德国总理呼吁欧盟对专利管理体制进行改革以提高专利管理效率，欧盟委员会副主席君特·费尔豪根（GünterVerheugen）也预测欧洲将在5年内推出共同体专利；10月，欧盟理事会轮值主席国葡萄牙发起相关讨论并由此产生了有关《欧洲专利诉讼协议》与共同体管辖相结合的多项建议；11月，欧盟的各国部长认可了此前所做的工作，并呼吁进一步展开相关研究。[16]
2009年12月，欧盟委员会就共同体专利（欧盟专利）[17]的实现方式等问题基本达成共识，欧盟将以加入《欧洲专利公约》的方式与欧盟各成员国一同作为欧洲专利申请的指定国，由欧洲专利局授权欧盟专利。欧盟专利与欧洲专利并存，但以欧盟作为单独指定国的专利申请经授权而获得欧盟专利后，将在欧盟范围内统一生效。[18]不过，此后，由于各成员国在一直存在的专利语言体系等问题上仍存有分歧，欧盟专利的实现问题直至2010年11月仍未能得以解决，处在了止步不前的状态。[19]而为了打破僵局，12月10日，丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、立陶宛、卢森堡、荷兰、波兰、斯洛文尼亚、瑞典和英国正式要求欧盟委员会在“强化合作”[20]基础上推进单一欧盟专利计划。2011年2月14日，除意大利与西班牙外的欧盟其他13个成员国也加入了“强化合作”机制。[21]2月15日与3月10日，欧洲议会和欧盟部长理事会分别批准了这一机制的运行。[22]在此机制作用下，欧盟25个成员国将通过和适用单一专利法规及特定的专利语言制度，来自这些国家的企业将有机会在所有参与国获得单一专利保护。“强化合作”机制尚未涉及建立包括欧洲专利法院在内的未来统一专利诉讼制度的具体操作性内容，并向当前没有参与的成员国（意大利和西班牙）开放，供其随时选择加入。[23]
二、影响欧盟专利发展的核心问题评析。
虽然目前欧盟专利的具体实践机制还并未最终建立，但不得不承认历经几十年的努力，“强化合作”机制现已使得欧洲地区在专利制度的一体化进程中终于又一次迈出了跨越性的一步。回顾欧盟专利的发展历程可以发现，影响其发展的核心问题主要如下：
（一）专利权的地域性问题。
在理论界，知识产权的地域性曾被诸多学者认为是其一项固有的法律特征，该特征主要是指专利权、商标权、版权这些传统的知识产权均只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效。[24]不过，自20世纪下半叶以来，随着全球经济一体化的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，知识产权的地域性特征开始遭遇巨大的挑战。[25]欧盟专利的创建就是带来这一挑战的活动之一。欧盟专利试图在区域内打破国家的界限，通过一次授权就使专利权在所有成员国均有效的做法是否会动摇专利权所具有的地域性特征，以及专利权的地域性特征是否是其本质而不可改变的特征等问题，不仅关系到社会对欧盟专利创建活动的认同问题，更关系到知识产权法基础理论的发展问题。而对于此，较为常见的回应是认为问题所牵涉到的核心是究竟应当如何理解地域性特征的内涵问题，并进一步解释认为知识产权的地域性中的“地域”应当理解为“法域”而非“国家地域”，知识产权地域性是指知识产权在其得以授权的法域内有效，在其得以授权的法域之外的区域则不受保护，[26]因此，依据欧盟法律的授权而产生，在欧盟法域内有效，在欧盟法域外无效，欧盟专利仍然具有地域性，并未动摇专利权的地域性特征。[27]此解释看上去是有一定道理的，但其实际上更像是通过对概念的更换而扩充专利权地域性的内涵，增强其包容力，一定程度上有为了解释而解释的嫌疑。实际上，要解决欧盟专利的创建与发展对专利权地域性特征所带来的挑战问题，除较为乏力地扩充地域性的内涵外，明晰专利权地域性特征的定位似乎更为合适。
专利权地域性特征的存在，实际上是一种历史存在，封建社会封建割据的地域性决定了作为封建特权的专利权也必然是具有地域性的；而当专利权从封建特权演变为法定的民事权利后，地域性仍得以保存则是由自由竞争时期资本主义国家发展经济之目的所决定的，无偿使用外国的智力成果无疑可以降低国家发展经济的成本。[28]故从这一点来看，专利权的地域性与专利权的无形性等其他特征是有区别的，其并非专利权自身固有的特征，而仅是外部环境施加于专利权及其立法的，[29]一定程度上讲，其存在价值主要是工具性的，是立法者从经济发展、法律冲突的应对等方面出发而特意拟定的。现如今，随着国际贸易的发展，专利权的地域性已经在一定程度上限制了国际市场中的自由竞争，对专利商品的自由流动、企业在世界范围内安排生产与流通等产生了限制，成为经济全球化的主要障碍之一，[30]故近年来，在理论上，其受到的指责越来越多，在实践中，突破与淡化专利权地域性的现象也时有发生并被默许。[31]因此，从这个角度看，虽然欧盟专利在一定程度上可能会突破专利权的地域性，但这种突破是可以被接受的，是专利权地域性特征在区域经济一体化发展中必然要面对的变革。
（二）司法权问题。
司法权问题一直是影响欧盟专利制度发展的核心问题，即使是在通过“强化合作”而得以跨越性推进的今天，司法权问题仍然未能得到有效解决。2011年3月8日，欧洲法院认为欧盟专利制度的主要部分是违法的，并明确表示“确立欧洲共同体专利法院（英文简称eCpC）不符合欧盟法律，此类法院在欧盟机构和司法框架之外运转，会夺走欧洲法院及各成员国法院的权力，使他们不能在专利领域解释和运用法律。”[32]欧盟专利制度试图构建的“专利法院将会忽视欧盟法律中的部分原则和条款，或者新成立的专利法院在解决个体之间关于专利的纠纷时将不能够充分地考虑欧盟的这些法律法规。如果对未来专利法院的法官进行培训的材料中根本不提欧盟法律的话，这些情况出现的可能性更大。”[33]而除欧洲法院的明确态度外，法国及欧洲专利局工会（英文简称SUepo）也曾对司法权问题表示出担忧。法国认为此举实际上会脱离现行欧洲法律框架；[34]SUepo认为虽然欧盟专利及其所构想的统一的专利司法管辖权是值得欢迎的，但是其试图将有关欧盟专利行政决定的诉求交由欧洲专利局负责等做法也使欧洲专利局可能会变成一个“外部立法者”。[35]
欧盟专利所涉及的司法权问题，实际上是司法权如何统一的问题，是拟创设的欧盟专利法院与欧洲法院以及欧盟现行法律的关系问题。统一专利司法权、创设欧盟专利法院的重要性已得到了广泛认同，无论是政府、企业还是社会公众基本上均承认创建欧盟专利法院将不仅能够完善欧洲地区与专利有关的司法体制，解决经常出现的不同国家、不同法院对同一案件判决结果不一致的问题，而且也能有效节约专利诉讼成本，降低知识产权保护费用。[36]目前，欧盟专利具体实践机制的创建尚未完成，司法权问题的处理空间与时间还很充分。统一专利司法权、创设欧盟专利法院应在具体的实践机制中确保欧盟法律受到足够的重视、确保欧盟法院对欧盟相关法律事务的管辖权得到尊重并将欧洲专利局的相关权力纳入到司法规制之中。
（三）语言问题。
专利制度中语言的选择，不仅仅涉及到非官方语言国家的权利人的专利申请成本问题，还被认为是涉及到对语言本身的尊重与传承问题。欧盟专利最终采取“强化合作”机制来实现，最直接的原因之一就是意大利和西班牙对专利申请语言选择的反对。在欧盟专利的创建过程中，芬兰、意大利和西班牙等国家认为欧盟专利申请文件要求以英语、法语或德语来书写，将使其国内的企业不能使用本国语言来申请专利，这不仅会因翻译成本的产生而可能妨碍国内小规模企业的竞争力提升，而且还会因便利了中国等外国的企业而使其国内专利竞争形势更为严峻。[37]不过，最终，芬兰对语言问题采取了宽容的态度，而意大利和西班牙仍坚持要求用自己国家的语言翻译专利说明书，并在“强化合作”机制运行后就语言问题向欧洲法院进行了投诉，认为要求专利申请文件以英语、法语或德语书写的做法是具有歧视性的。[38]欧盟专利发展中遭遇到的语言问题，其实在专利制度一体化、统一化过程中一直存在，并被广泛关注。日本特许厅原局长Kazuowokasugi在接受欧洲专利局关于“专利制度的未来”的访问时就表示“期望看到一个全自动的语言翻译系统”、“一种不会产生歧义的语言”；而法国学者Jean-JacquesDuby教授则更为直接地建议将英语确立为专利制度中的唯一通用语言，因为它更容易输入计算机网络中，用简单明了的方式说、写及表达复杂的概念更容易让人理解，且已经在商业社会中得到广泛使用。[39]不过，虽然英语等使用较为广泛的语言能够帮助专利文件减少歧义，能够便利于专利制度发挥其应有的积极作用，但是统一使用诸如英语这样使用较广的语言还必须要面对另外一个问题，即这一做法是否会伤及各国的语言文化，造成歧视。
笔者认为，从欧盟专利的创建目标来看，解决专利申请中翻译费用过高问题以有效降低专利申请成本是该制度的最直接目标之一，而允许较多种类的语言共同存在与使用则又势必会增加专利审查成本，这无疑仍有可能使得专利制度的运行成本无法得以大幅度降低，甚至还可能引发专利质量下滑等严重问题，因此，减少语言种类、使用常见语言是专利制度一体化、统一化的必然选择。而且法律制度本身只是提供一种选择的可能性，只是为社会公众提供了权益保护的可选路径而已，其本身并不会涉及、干预语言本身发展问题，所以并不会对语言及其相关文化构成歧视。
的确，使用单一或较少的语言，可能会使得一部分国家的专利申请人因翻译问题而增加成本，但这并不足以说明欧盟专利在语言选择方面的要求是要创造不公平待遇，部分申请人成本的增加至多只能算是该制度存在的、尚不可避免的缺陷与不足。本质上来讲，语言问题仅仅是欧盟专利发展中的一个技术性问题，其不应被放大而用于阻碍欧盟专利的发展。当然，随着欧盟专利的深入发展，寻求语言问题更圆满而无争议的解决方案仍然是其不容忽视的任务。
三、欧盟专利可能产生的影响预测。
虽然专利权的地域性、司法权的统一、语言的尊重与选择等问题长期存在并影响甚至阻碍着欧盟专利的发展，但从欧盟专利目前的发展形势以及上文的相关分析来看，欧盟专利在欧洲地区的最终实现并没有理论与实践中不可逾越的障碍。而如果欧盟专利制度得以有效运行，那么其无论是对欧洲还是全球都必然会产生重要的影响，作为欧洲地区专利申请主体的重要来源地、同时也是欧洲专利发展的重要竞争对手，中国应当密切关注欧盟专利的发展状况，及时预测并准确认识其可能产生的影响，并寻求予以有效应对的策略。
首先，欧盟专利将会产生的最直接的影响无疑是使得欧洲地区的专利申请多了一种新选择，专利申请人可以通过一次申请即获得在所有成员国皆为有效的、超越地域性限制的单一专利权。这种新的选择将能够大幅度降低各成员方专利申请人取得国外专利权的时间和翻译成本；避免现行欧洲专利制度下所可能出现的同一项欧洲专利在不同的指定成员国有的被判为有效、有的被判为无效以及同一种行为在不同的成员国有的被判侵权、有的被判合法的现象的出现，在提高欧洲地区专利保护稳定性与一致性的同时也能提高专利权人对欧洲地区专利制度的信心；消除欧盟内部市场中专利法律差异所带来的技术交流与合作的难度和风险，保障欧盟内部市场创新活动的开展。[40]欧盟专利将能在一定程度上刺激欧洲的创新，助力于欧洲国家抢占技术高地。当然，由于欧盟专利制度的具体内容还没有形成，其在可能产生上述积极影响的同时，是否也会产生一些负面的影响还有待观察。不过，已有一些研究以具体问题为例对欧盟专利可能产生的负面影响做出了预先的分析，以希望借此来促使欧盟专利制度在具体内容设置时能避免相关负面影响的产生。如：自由软件精神领袖RichardStallman就分析指出，欧盟专利可能被诸如支持软件专利的企业等主体游说和利用，从而使欧洲专利局会实施软件专利，或者任何其他具有争议的专利类型，[41]而这势必会导致欧洲地区专利战频繁发生，影响社会公众对欧洲地区专利制度的认可度。
欧盟专利为欧洲地区专利申请提供了新选择，不仅仅是对其内部成员国的申请人而言的，也是对国外的拟在欧洲地区申请专利的申请人而言的。据统计资料显示，2010年欧洲专利局收到来自中国的专利申请达1.2698万份，这一申请量不仅比2008年增长了96%，而且也占据了欧洲专利局该年度收到的总申请量的5%，[42]中国已经成为欧洲地区专利申请主体的最主要的来源地之一。如果欧盟专利在实践中得以实现，那么其也将会成为来自中国的专利申请人可以做出的一种选择。中国的专利申请人应当及时关注欧盟专利的发展，充分关注和了解欧盟专利的取得方式、权利内容与救济途径等具体制度内容，以便更有效地借助专利开拓欧洲市场服务，实现对自身合法权益的最优保护。此外，欧盟专利得以实践后，可能也会有一些欧盟专利要申请中国专利，如何认定它的有效性、在专利技术引进时是否要建立针对性的专门审查制度等也都是中国专利行政管理部门所要回答的问题。[43]中国政府、企业以及知识产权法学研究等应较早关注欧盟专利可能产生的这些影响，积极开展相关研究，探寻这些影响的应对方案。
其次，欧盟专利将可能会刺激专利制度集团化、区域一体化活动的快速发展。欧洲专利局在2007年的研究报告曾预测，2025年将可能会出现亚洲集团、亚洲-南美集团、太平洋边缘组织等实施专利制度集团化、区域一体化活动的机构，使得亚洲地区、一些新兴强国以及环太平洋地区快速实现单一的专利制度，从而与欧洲展开形势更为严峻的专利竞争。[44]欧洲专利局的这一预测虽然仅仅是理论层面对未来专利制度的猜想，但从实践来看，或许这一预测本身可能就是欧洲专利局不遗余力地推动欧盟专利创建活动前行的原因之一，而且其也可能预示了专利竞争将使得专利制度集团化、区域一体化成为国际专利制度发展的未来方向之一。在欧盟专利的发展过程中，《反假冒贸易协定》（英文简称aCta）与《跨太平洋战略伙伴协定》（英文简称tpp）[45]等新知识产权协议谈判工作的秘密开展以及2011年3月由美国专利商标局（英文简称USpto）组织召开的“亚太专利合作论坛”中就专利法实质性协调一致问题的讨论[46]等，都反应了专利制度未来将可能出现集团化、区域一体化的趋势。欧盟专利如果最终得以实现，必然将刺激更多的国家基于国际市场中专利竞争优势保持与提升的需要而加快专利制度集团化、区域一体化建设的步伐。
和欧盟专利一样，专利制度集团化、区域一体化无疑将是各国及各经济利益集团试图占领技术高地、提升专利竞争力而做出的选择。传统专利制度着眼于通过调整国内专利利益关系以促进本国科技与经济发展的模式已经很难适应国际经济发展的需要，专利制度未来需要在国际竞争的视角下对跨国专利利益关系的平衡予以重视，通过集团化合作、一体化协作来实现对专利竞争力的影响。[47]面对此种可能出现的趋势，中国应进一步加强对区域专利制度建设工作的重视。如，中国可尽快在《内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（英文简称Cepa）、《海峡两岸经济合作框架协议》（英文简称eCFa）等协议下，探索大陆与港、澳、台地区的专利制度一体化的可能与具体实现方案；基于专利审查高速路（英文简称ppH）的实践经验，与日本、韩国等周边国家进一步深入合作与探索专利法实质性协调一致的实现问题；[48]基于中国－东盟等已有自由贸易区所签协定涉及的知识产权内容，关注和研究更广泛区域内的专利制度统一化与一体化工作。
再次，欧盟专利还势必能为“世界专利制度”（英文为GlobalpatentSystem）的创建提供率先的实践经验。世界专利制度是世界知识产权组织（英文简称wipo）勾描的国际专利制度未来发展的可选择方案之一，该方案旨在创建“由一个专利局根据一部专利法授予的专利，在世界各参与方普遍有效的一种专利制度”。[49]
从内容与形式上来看，世界专利制度与欧盟专利制度都具有相似性，两者的差异仅在所适用区域的范围不同。而正因两者具有相似性，所以，如果世界专利制度要从理论方案走向实践，其势必也会和欧盟专利制度一样需要面对专利权的地域性、司法权、语言等问题。欧盟专利制度若能得以最终实现并被广泛认可，那么专利权地域性、司法权与语言等问题也就迎刃而解。欧盟专利制度可以算是世界专利制度在欧洲地区的缩影和前期实践，其无论是对专利制度一体化发展障碍的排除与化解，还是在具体制度内容的设计方面都势必能提供一些可参考与借鉴的实践经验。
作为wipo的成员方，参与并推动国际专利制度的改革与发展，不仅是中国作为成员方的权利与义务，更直接关系到世界专利制度建设中的中国利益的实现。故中国应密切关注欧盟专利的发展实践，从中总结经验并将之用于世界专利制度实现方案的制定与完善之中，在推动世界专利制度建设和运行的同时，通过争取在中国设立该制度下的巡回法庭等[50]来充分维护和实现中国国内利益。
注释：
[1]宁立志：《知识产权法》，武汉，武汉大学出版社，2006年，第154页。
[2]peterDrahos,theGlobalGovernanceofKnowl-edge:patentofficesandtheirClients,CambridgeUniversitypress,2010,pp.118~119.
[3《]关于专利申请格式要求的欧洲公约》统一和简化了提交专利申请的格式；《关于发明专利国际分类的欧洲公约》确立了统一的专利分类体系，这一体系后被纳入1971年签订的《关于国际专利分类斯特拉斯堡协定》，成为世界范围内通用的专利分类体系；《统一发明专利实体法中某些规定的公约》为欧洲区域内专利制度的协调与发展奠定了实体法基础，虽然该公约因其强制要求各成员国的国内法要与之完全一致等原因导致其在1980年才最终生效，但该公约的签订无疑具有重要的历史意义。文家春、朱雪忠、陈国清：《欧洲专利与共同体专利及其协调浅析》《，研究与发展管理》，2005年第3期，第90~9l页。
[4]该条约亦称为《建立欧洲授予专利制度的公约》或《慕尼黑公约》。1962年，欧洲经济共同体出台了该条约的草案，1973年该公约正式签订，并于1977年生效。
[5]专利制度统一化，指在以多边专利国际公约为核心的国际专利协调体制下，多个国家制定或者修订国内专利法，逐渐达到实体和程序上的统一。专利制度一体化，是指多个国家在统一化基础上，逐渐共享涉及同一发明的申请、审查、授权程序及其程序结果，甚至让渡部分国家主权，制定单一的专利法，由单一的机构对专利的产生、维持和终止进行管理。唐春：《从统一到一体：专利制度国际化进程及其发展趋势研究》，《知识产权》，2008年第5期，第8页。
[6]StefanLuginbuehl,europeanpatentLaw:to-wardsaUniforminterpretation,edwardelgarpub-lishing,2011,pp.l.
[7]任晓玲：《塞尔维亚共和国成为欧洲专利组织第38个成员国》，《中国发明与专利》，2010年第9期，第11页。
[8][26][27][40]唐春：《欧盟专利及其“超国家”地域性与影响研究》，《中国科技论坛》，2010年第6期，第151~154页。
[9]尚军：《欧盟委员会建议设立泛欧专利权体系》，http://news.xinhuanet.com/world/2011-04/13/c_121301808.htm，2011年11月8日。
[10]徐冬根、王国华、萧凯：《国际私法》，北京，清华大学出版社，2005年，第104页。
[11]朱雪忠：《欧洲联盟协调专利制度的新举措———评欧洲委员会关于设立“共同体专利”的建议》，《知识产权》，2001年第4期，第45页。
[12][43]胡安琪：《共同体专利带来什么》，《中国知识产权报》，2003年6月28日，第4版。
[13]朱瑾：《欧盟竞争委员会仍未能就共同体专利语言问题达成协议》，sipo.gov.cn/sipo2008/dtxx/gw/2004/200804/t20080401_352609.html，2011年11月8日。
[14]DavidCastle,theroleofintellectualpropertyrightsinbiotechnologyinnovation,edwardelgarpublishing,2009.pp.53.
[15]Grazynapiesiewicz,Stakeholdersdebatefuturepolicyonpatents,Singlemarketnews,no.42,July2006,pp.20.
[16][34]Jamesnurton：《建立欧盟专利法院重新提上议事日程》，《知识产权管理》，2008年第3期，第11页。
[17]2009年12月1日，里斯本条约生效，欧盟替代了欧洲共同体，相关称呼也相应调整，共同体专利开始被称为欧盟专利，欧洲及共同体专利法院也改称为欧洲及欧盟专利法院。Seeepo,eUCouncilagreesonnextstepsregardingtheCommu-nitypatent（eUpatent），http://epo.org/news-issues/news/2009/20091208.html,2011年11月8日。
[18]任晓玲：《建立欧洲共同体专利体制的最新进展———欧盟委员会就欧洲共同体专利问题达成重要共识》，《中国发明与专利》，2010年第3期，第111页。
[19]任晓玲：《单一专利制度受欧盟官方支持》，《中国知识产权报》，2011年3月3日，第4版。
[20]强化合作，英文为enhancedcooperation，是指在某一领域合作进入瘫痪状态的化解与应对机制。按照《里斯本条约》的规定，如果不少于9个成员国有意在某些领域内开展超越欧盟现有程度的合作，可以有条件地利用欧盟机构并行使必要的权限，即在该机制下，某一方案若得到至少9个欧盟国家的支持便可启动，其他国家可后续加入。该机制的运行需要得到欧洲议会和欧盟部长理事会的批准。此前，这一机制只在婚姻法领域启动过一次。Seewikipedia,enhancedco-operation，http://en.wikipedia.org/wiki/enhanced_co-operation,2011年11月8日。
[21]CounciloftheeuropeanUnion,Unitarypatentprotection-enhancedcooperation,education,Youth,CultureandSport,no.6195/11,Brussels,14February2011,pp.13.
[22]europeanparliament,europeanparliamentleg-islativeresolutionof15February20110nthedraftCouncildecisionauthorizingenhancedcooperationintheareaofthecreationofunitarypatentprotec-tion,no.p7_ta-pRoV（2011）0054,Strasbourg,15February2011;CounciloftheeuropeanUnion,Councilauthorizesenhancedcooperationoncreationofunitarypatentprotection,no.7506/11,Brussels,10march2011.
[23]CounciloftheeuropeanUnion,Futureunitarypatentsystem:enhancedcooperation,3074thCouncilmeetingoftheeuropeanUnion.Brussels,9-10march2011.
[24]郑成思：《知识产权论（第三版）》，北京，法律出版社，2007年，第51页。
[25]吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，北京，知识产权出版社，2009年，第20页。
[28]费艳颖：《“专利权的地域性”评析》，《大连理工大学学报（社会科学版）》，2007年第1期，第89页。
[29]吕岩峰：《知识产权之冲突法评论》，《法制与社会发展》，1996年第6期，第54~57页。
[30]朱雪忠、唐春：《拟议中的全球专利制度研究》，《中国软科学》，2005年第7期，第55页。
[31]pauliusJurcys,theRoleoftheterritorialityprincipleinmodernintellectualpropertyRegimes:institutionalLessonsfromJapan,theFourthannualKyushuUniversityLawConference,February2010,pp.2~3.
[32]中国保护知识产权网：《欧洲法院阻止欧洲专利法院一体化计划》，《知识产权国际快讯》，2011年第19期，第4页。
[33]中国保护知识产权网：《建立统一的欧盟专利制度面临法律障碍》，ipr.gov.cn/guoji-iprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201008/945502_1.html，2011年11月8日。
[35]中国保护知识产权网：《欧盟共同体专利计划引发新的担忧》，ipr.gov.cn/guojiiprar-ticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201005/935928_1.html，2011年11月8日。
对专利制度的认识篇7
关键词：高等院校 知识产权 管理制度
高等院校作为实施科教兴国的重地，它所具有的学科优势、人才优势、信息优势和学术环境优势等决定了它必然是国家创新体系的重要组成部分，更应该加强知识产权保护。高等院校知识产权保护及运用水平直接关系到我国科教兴国战略的构建和实施。
1 我国高等院校知识产权管理工作的总体状况
21世纪以来，我国高等院校的科研力量显著增强，每年都取得了大量的科技成果，其中相当一部分形成知识产权，成为我国知识产权体系中的重要组成部分。高等院校知识产权工作几乎涵盖知识产权的各个领域，既具有广泛性又具有特殊性，实际上是一个综合的管理体系，主要有以下四个方面：(1)专利权的管理，(2)著作权的管理；(3)校名、校标以及有关的各种服务标记等无形资产使用权的管理，(4)非专利科技成果权的管理。
我国高等院校知识产权管理的总体目标是通过建立完善的规章制度，规范高等院校知识产权管理的过程，充分调动全体教职员工的创造热情，使他们主动、积极地从事知识创新活动，产生更多具有核心竞争力的自主知识产权，最终形成知识创新、保护智力成果和实施知识产权的良好的法律环境，以及合理的运行机制及完备的工作体系。
为了更有效地做好知识产权管理工作，我国已颁布实施了一系列有关高等院校知识产权工作的法律、法规，1999年4月教育部以部长令的形式颁布了《高等院校知识产权保护管理规定》(以下简称《规定》)。在《规定》中对高等院校知识产权工作的任务与职责、知识产权的归属、管理机构、奖酬与扶持以及法律责任等做出了明确的规定，使高等院校的知识产权保护工作有章可循。2004年，为深入贯彻党的十六大提出的“鼓励科技创新，在关键领域和若干科技发展前沿掌握核心技术和拥有一批自主知识产权”的要求，加快实施国家知识产权战略，全面提高高等院校科技创新能力，充分发挥高等院校在国家科技进步和经济社会发展中的作用，教育部与国家知识产权局联合颁布了《关于进一步加强高等院校知识产权工作的若干意见》(教技[2004]4号)。其中专门指出：从战略高度认识和开展知识产权工作，加强知识产权组织机构和管理制度建设，全面提高知识产权管理水平，建立有效的激励机制，激发和保护高等院校科技人员发明创造的积极性；加强知识产权专业人才的培养：健全知识产权服务体系，促进专利技术的保护和实施等。
随着我国专利制度的进一步完善，高等院校的专利申请量逐年增长。据统计，截至2006年底，全国高等院校共申请专利10.0861万件，其中，发明专利6.7606万件，占申请总量的67％；全国高等院校的专利授权量为4.4997万件，其中发明专利2.1570万件，占授权总量的47.9％。2001年至2006年高等院校专利申请量为7.5911万件，占之前历年高等院校总申请量的75.3％；获授权专利3.0021万件，占之前历年高等院校总授权量的66.7％。自2003年以来，高等院校年专利申请均超过了万件，2006年高等院校专利申请超过了2万件，并继续保持增长的势头。仅2006年和2007年，全国高等院校的专利申请量就分别达到了2.2950万件和3.2680万件。
2 青海省知识产权现状分析
青海省知识产权事业历经20多年的发展，已初步建立起知识产权地方法规、规章和政策体系，知识产权管理体系建设逐步推进，知识产权保护力度不断加大。但仍存在不少问题，绝大多数企事业单位未建立科技奖励制度，懂得专利创造、管理，保护和运用的复合型人才严重匮乏。
据青海省知识产权局统计数字显示，自1985年4月至2008年12月青海省共有3644项专利申请，其中非职务发明创造2454项，职务发明创造1190项：共1853项专利获批准授权，其中非职务发明创造1228项，职务发明创造625项。据最新的调查数据，2008年1月到12月一年中，青海省共有431项专利申请，其中非职务发明创造273项，职务发明创造158项，共228项专利获批准授权，其中非职务发明创造101项，职务发明创造127项。
3 青海省高等院校知识产权现状分析
结合青海省高等教育及青海省高等院校知识产权工作统计实际情况，本课题组成员分组对青海大学校本部直属系及校机关单位、青海大学财经学院，青海大学农牧学院，青海大学医学院、青海大学农林科学研究院、青海大学畜牧兽医科学研究院、青海师范大学、青海民族大学进行了关于“青海省高等院校中教学、科研及行政管理人员知识产权认知程度调查问卷”的随机抽样调查。本次调查共发放问卷100份，回收有效问卷81份。通过对问卷进行分析得出以下结论；56.25％的被调查者一般了解有关知识产权方面的内容，42.5％的被调查者只是听说过而已，而仅有1.25％的被调查者自认为相当了解知识产权知识。而通过计算赋值，得分在60％以上的问卷只有4份，只占被调查人群的5％。
现将被调查者分为教学人员、行政管理人员，科研人员，兼职人员等四类，从这四类人员的得分情况来对问卷进行分析，从而反应实际情况。
通过表2至表5可以看出在所有的教学人员中最低分值为11分，最高分值为33分，加权算术平均数为23.55分，在所有的行政管理人员中最低分值为15分，最高分值为36分，加权算术平均数为24.2分，在所有的科研人员中，最低分值为17分，最高分值为35分，加权算术平均数为25.5分；在所有的兼职人员中，最低分值为1.9分，最高分值为32分，加权算术平均数为26.56分。从以上的数据可以看出，在高等院校中，教学人员对知识产权的认知程度非常的低，存在两极分化现象，集中趋势明显行政管理人员对知识产权的认知程度呈梯形状态，但整体掌握状态比教学人员稍高；科研人员对知识产权的认知程度较前两类人员要高些，但整体掌握状态一般；虽然兼职人员的个人得分没有超过60％，但整体集中趋势较明显，平均分最高，因此，对知识产权的认知程度较前三类人员要高些，对知识产权的整体掌握状态较好。
同时，将问卷按照分值比例划分进行比较分析，莫统计结果为：及格问卷共有四份，分值为36、33、33、35，其中
教学人员1人、行政管理人员2人，科研人员1人，分值在22～32区间的被调查者共有52人，加权算术平均数为26.44分，分值在22分以下的被调查者共有24人，加权算术平均数为17.83分。
通过比较分析可以看出，在所有被调查者中，30％的被调查者的得分在问卷分值的40％以下，65％的被调查者的得分在问卷分值的40％～59％之间，只有5％的被调查者得分达到问卷分值的60％以上。综上所述，青海省高等院校教职员工中，对知识产权的认知程度及掌握程度较差，其中科研及行政管理人员水平比教学人员稍高。
4 青海省高等院校知识产权工作存在的问题
通过对青海省高等院校知识产权的认知程度调查及访谈进行分析，现将青海省高等院校在知识产权工作中存在的最为突出的问题总结如下知识产权保护意识整体淡薄，全员重视程度不够，高等院校知识产权教育体制中对教职员工的培训不够，知识产权成果转化中介机构和人才少，转化渠道不畅通，管理工作混乱，职务作品、非职务作品区分模糊，知识产权流失严重，知识产权缺乏法律保护，法律法规不完善，保护不够等。具体分析如下：
(1)知识产权认知程度普遍较低，对知识产权的保护意识整体较为淡薄。青海省三所高等院校对知识产权的管理仅局限于其各自科技处隶属管理，管理较为粗放。
(2)缺乏专职机构。我国高等院校中设知识产权管理机构的很少，因此，当出现知识产权的纠纷、侵权时，学校缺乏必要的维护能力。
(3)管理职能不完善，管理脱节。大多数高等院校的知识产权管理一般由学校行政管理部门代管，主要负责科技成果的鉴定，登记，报奖等工作，很少涉及著作权、商标权、技术转让等方面的管理，从体制上缺乏必要的管理职能。同时管理存在脱节的问题，管成果的不管推广，管推广的不负责成果出处，管专利的不管转让，没有一个部门全面掌握学校的知识产权情况。在组织机制上造成管理上的混乱和漏洞，形成知识产权的流失暗道，如有价值的成果被埋没、成果多头转让，职务成果被私自转让等。
(4)缺乏完善的知识产权管理规章制度。虽然很多高等院校制定了科研成果、科研计划，科研经费等科研管理条例，但却很少有高等院校制定出完善的知识产权管理条例。对青海省三所高等院校的调查显示，虽然三所高等院校均制定了相关的管理规章，但都欠完善。尤其对于职务作品、非职务作品区分模糊，把职务发明成果变为个人的非职务发明成果，颠倒了科技成果所有权的归属。
5 健全和完善青海省高等院校知识产权管理制度的建议
对专利制度的认识篇8
关键词：知识产权；环境保护；法律义务
中图分类号：d913401文献标识码：a文章编号：16710169(2012)03004005
知识产权法律制度的建立，为创新的天才之火浇上了利益之油，有力地推动了人类物质文明的创造和经济社会的发展。然而，近两个世纪以来，以工业技术、材料技术和生物技术为代表的知识产权的快速发展，因其对煤炭、石油等资源的大量消耗和对转基因的大量使用，破坏了人类社会的生态平衡，成为环境污染的罪魁祸首之一。不加限制地赋予知识产权权利人专有性质的权利，必将损害全体公民甚至全人类对生态环境享有的权利。随着《物权法》和《侵权责任法》的制定与颁布，目前我国法学界对于适用物权法和债权法保护环境已有了比较深入的研究，但对于如何适用知识产权法保护环境的研究还比较欠缺。本文旨在通过论述知识产权法的环境保护义务，为知识产权与环境权的互动与融合提供理论支撑。
一、知识产权法律理念的“绿色”化
世界知识产权组织（wipo）将2009年4月26日“世界知识产权日”的主题确定为“绿色创新”，旨在知识产权领域里倡导“绿色创新”，强调知识产权对于推进绿色环保技术、产品和品牌的重要作用。世界知识产权组织总干事弗朗西斯?加利（francisgurry）在知识产权日的致词中进一步阐释，该组织旨在宣传建立一套平衡的知识产权制度，即：帮助创造和传播清洁的绿色技术；推广绿色设计，确保其创造的产品始终无害于生态；创建绿色品牌，以帮助消费者作出选择①。我国学者也提出了“绿色知识产权”的概念，认为绿色知识产权的内涵基本可概括为：（1）目的在于激励绿色技术创新、绿色文化创新和绿色经营创新，促进绿色产品的创造、运用、保护和管理，通过绿色专利和绿色品牌战略提高企业在低碳经济中的竞争力；（2）功能上转向“绿化”；（3）内容上涵盖绿色设计、绿色发明、绿色品牌、绿色创作等\[1\]。中外学者的以上观点，无疑是在传播着一种“绿色”化的知识产权法律理念，即：首先，知识产权的技术创新过程应当是绿色环保的，尽可能减少资源消耗和污染排放；其次，知识产权的技术创新成果应当是无污染的绿色产品或技术；再次，知识产权的技术创新成果应当有助于控制环境破坏和治理环境污染；最后，要形成绿色环保的知识产权品牌，既有利于消费者的理性选择，同时也有利于提升绿色品牌企业的市场竞争力，激励企业继续从事环保科技的技术创新，为社会持续提供不断创新的绿色技术和产品。
绿色环保类知识产权不仅仅是一个社会问题，而且在国际事务中已经成为事关国家利益的焦点问题。随着绿色专利技术的发展，减排等环保技术是被发达国家垄断还是可以为广大发展中国家共享，几乎是每一届气候峰会的争论焦点之一。据气候专家测算，从2020年开始，发展中国家每年为购买减排专利技术而需要支付的许可费将高达1000亿欧元，这无疑将成为发展中国家的沉重负担。早在2008年，中国和世界上最不发达国家组成的“77国集团”就曾要求将气候友好型环境保护技术排除在专利技术的保护范围之外，但这一提议立即遭到了欧洲发达国家的强烈反对，发达国家更加强调的是通过加强绿色专利技术的保护，从而激励私营企业的投资与创新②。与此同时，中国与东盟国家等其他发展中国家之间涉及环境保护的知识产权摩擦也一直不断，有的中国企业因涉及此类侵权被当地执法机关给予了严厉处罚，而另一些拥有绿色知识产权的中国企业却因遭受他国竞争对手恶意侵权而无法得到有效的救济\[2\]。在国内，环保类知识产权的保护问题也日益受到关注。一些企业和个人在环保技术巨大市场的吸引下，投资研发了具有节能和环保功能的新型技术并申请了专利，在其专利
权遭到竞争对手侵犯后，进行了积极的诉讼维权。例如，一种名为“替代木制品的环保屋顶预制件”（专利号为：zl021242984）的发明专利的权利人正在湖北地区进行积极的维权。
知识产权和环境权是现代社会的两项重要的新型权利，两种权利之间的冲突源于权利价值定位的差异。知识产权在本质上是一种私权，虽有一定的人身权利的属性，但主要是一种无形财产权，以保护个体的财产性权利为核心价值，以此激励社会创新，产生更加有价值的智力成果，从而不断扩大权利人的经济利益。然而，在某种意义上，这种以财产权为核心的权利体系正是产生环境问题的根本原因。人们对于私权利益的追逐，必然会忽视人类整体的生态环境。环境法自产生之初，即是为了克服和防止人们在扩张私权的活动中引起的对环境不利的影响，从而促进人类与环境的协调发展，维护人们在舒适的环境中生存与发展的权利——环境权。如果说知识产权法是以权利为本位的私法，那么环境法则是以公共利益为本位的社会法，知识产权和环境权之间的冲突，在本质上即是个体权利与公共利益之间的冲突。
中国地质大学学报(社会科学版)2012年5月第12卷第3期徐亚文，等：论知识产权法的环境保护义务在笔者看来，知识产权和环境权虽有冲突，但二者完全可以实现有机融合，共同造福于人类的环境保护和污染治理，其关键在于实现知识产权法律理念的“绿色”化。美国学者奥德利?r?查普曼在《将知识产权视为人权》一文中，深入探讨了现行知识产权制度对于包括生物多样化等环境权在内的人权保护的不利影响，提出了知识产权本身是一项重要的人权，知识产权制度要有利于环境权等人权保护的重要观点\[3\]。知识产权本身不是人与自然对立的始作俑者，人们为创造新的知识产权成果，无节制地向大自然索取和消耗资源，这才是知识产权的环境问题的根源所在。知识产权法律理念的“绿色”化，要求人们在知识产权制度的设计中，一方面要遏制环境污染型知识产权成果的产生，使知识产权这一私权的行使不致于侵害环境保护的公共利益；另一方面要引导环保型知识产权成果的创造，通过激励环保科技的技术创新，实现知识产权权利人的个体利益与社会公众环境保护的公共利益的协调一致。 知识产权法律义务的生态化
知识产权的本质是在法律上赋予权利人一种垄断性质的权利，传统知识产权法关注的重点在于对于权利的保护，这种“以所有为中心”的主题关注的是人与人之间的社会法律关系，而忽略了人与自然关系的协调，没有将知识产权与生态环境的关系纳入其调整范围。随着环境权的兴起，公民要求法律在调整各种关系时，必须优先保障其享有适宜自身生存和发展的良好生态环境的权利，这种“生态优先原则”要求各类知识产权法实现法律义务的生态化。
(一)著作权法律义务的生态化
在西方国家的著作权纠纷的侵权判断与法律救济中，已经有判例涉及环境保护是否可以作为著作权合理使用的抗辩③。在我国，著作权作品的“环境非友好”问题也比较突出。例如，为追求光彩夺目的视觉效果，许多城市大型建筑的外墙使用了大量的反光玻璃，造成了严重的光污染，还有一些城市建筑，过度地追求建筑造型和功能齐全而不考虑节能环保，成为了碳排放的大户。我国于2010年修订的《著作权法》第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。关于“公共利益”的界定，向来是法学理论的难题，但环境保护涉及到人类生存的环境和子孙后代的可持续发展，当然属于法律规定的“公共利益”之范畴，这一点并无过多争议。著作权与商标权、专利权有着显著的不同，后者属于经过国家授权才能依法享有的权利，而著作权却是一种自然天成的权利，即只要著作权作品创作完成，作者即享有权利，无须任何国家主管部门或他人授权。但是，著作权本身即兼有“积极权利”和“消极权利”的双重属性：一方面，著作权人有权利积极地自行行使其著作权，此之谓“积极权利”；另一方面，著作权人有权利禁止他人未经许可行使其著作权，此之谓“消极权利”。著作权人对其作品享有著作权并不意味着著作权人可以不受限制地行使权利，如果有害于环境保护等公共利益，著作权人即便对其作品享有著作权，也不得行使其权利。在今后《著作权法》的修订中，有必要对建筑和雕塑类作品的著作权行使赋予明确的环境保护义务，规定此类作品若存在污染环境问
，其作者只享有署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等著作人身权，而不得行使复制权、发行权、许可权、转让权等获得经济利益的著作财产权；还可以进一步加大对生态环境的保护力度，对于严重污染环境的作品，甚至可以将其排除出著作权法的保护范围，以此来促使建筑设计单位在建筑设计中切实贯彻环境保护“三同时”制度的同时设计制度④。
(二)商业标识权法律义务的生态化
我国的商业标识权主要由《商标法》和《反不正当竞争法》规制。商标的构成要素，包括“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合等可视性标志。”\[4\]在消费者日益关注产品节能环保的时代，为突出产品的环境友好性，现在越来越多的企业倾向于选择使用以绿色为商标的主体颜色。以麦当劳公司为例，该公司著名的“m”字双拱形徽标的底色即为传统的红色，但2009年德国和奥地利的麦当劳公司率先发动了“颜色革命”，将已使用了半个世纪的麦当劳“m”字双拱形徽标的红色底色替换成绿色，这是麦当劳尊重环境价值的宣示⑤。在我国，中国绿色食品发展中心已经在国家工商行政管理总局商标局注册了现在公众常见的“绿色食品商标”，从而使绿色食品的标识受到了《商标法》的保护。在家用电器市场上，大量的电器贴有“中国能效标识”，标明该型号电器的节能等级，以供消费者在选购时参考。现在的问题是，我国《商标法》并未将绿色商标规定为环保型产品和服务的专用商标，这在客观上为环境污染型的产品和服务注册为绿色商标提供了“搭便车”的便利。我国《反不正当竞争法》的规定也有缺陷，该法第五条第（四）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。该条款规制的内容为虚假宣传，但遗憾的是，其并未对经营者在商品上伪造或冒用绿色环保标志的虚假宣传行为作出规制，以至于市场上出现了大量名为绿色环保、实为环境污染的商品进行大量虚假宣传却无法规制的现象。因此，在《商标法》和《反不正当竞争法》中，有必要对商业标识的环境保护义务作出明确规定，即在《商标法》中规定绿色商标为“环境友好型”产品和服务的专用商标，凡注册使用绿色商标的商品和服务必须符合国家相关行业节能环保的标准；在《反不正当竞争法》中应规定“环保节能”的虚假宣传为不正当竞争行为，市场经营者的“环保节能”类虚假宣传的行为，应当承担相应的法律责任。
(三)专利权法律义务的生态化
日本学者高仓成男认为：“环境问题不仅与技术有着密切关系，而且与以专利为中心的知识产权有着千丝万缕的联系。”⑥我国台湾地区学者陈慈阳也认为：“在现代科技暨工业社会中，环境保护最为密切关联的法规范族群绝对是科技法。因为一方面许多环境损害发生之原因皆来自科技之运用，例如工厂与汽车所造成空气污染等，另一方面又如欲有效排除环境污染与损害，亦须透过环境保护科技的发展与运用。”\[5\](p56)随着现代科学技术的发展，汽车、火车、飞机等产品的发明，消耗了大量的石油、煤炭等资源，其排放物导致大气层中二氧化碳的含量骤增。专利权的不当行使是造成环境污染的最主要原因，部分专利产品本身就是耗能大户和排污大户。我国《专利法》第五条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。据此，有害于环境的发明创造理当属于妨害公共利益的范畴，依据该条款的规定，不应授予专利权。《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。实用性是指该发明或实用新型能够制造或使用，且能够产生积极效果。我国专利局1993年版《审查指南》对专利实用性中“能够产生积极效果”的要求作了举例规定：“指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。同现有技术相比，这些效果应当是积极的和有益的。例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治污染等。”2001年版《审查指南》将以上列举式规定修改为授权的专利不得“明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或资源，损害人体健康。”但是，2006年版和2010年版的《审查指南》却删除了“严重污染环境、严重浪费能源或资源”的排除性规定，这显然不利于
在专利授权中对专利的环保因素作出审查。笔者认为，环境保护不仅是社会公德，而且还是公共利益，是所有法律尤其是专利法必须承担的法律义务。因此，在专利授权中，除了传统的新颖性、创造性和实用性三个要素之外，还有必要增设“环保性”为专利授权要件，这样才能确保得到授权的专利不仅是创新的和有用的，而且还是环保的。 知识产权法律制度的环保化
环境治理中的中国问题在于政府失灵，即国家的立法选择、执法选择和司法选择出现的错位导致对社会利益产生重大影响甚至损害\[6\]。解决以上问题，要求我国在法律制度的设计中贯彻环境保护的理念。知识产权法律制度的环保化势在必行，尤其是与环境保护具有极大关联性的专利制度，必须在以下几个方面进行改革或完善。
(一)建立绿色专利申请的快速审查制度
美国专利商标局于2009年率先实施了“绿色专利申请快速审查计划”，旨在加快“环境友好型”专利的审查与授权的周期，推进环保产业的快速发展，促进美国在关键领域的竞争，参与该计划的“绿色”技术专利申请必须在实质上有利于⑦：（1）对可再生能源的发现或改进；（2）更有效地利用和节约能源；（3）温室气体减排。该计划得到了英国、加拿大、日本等多个国家和地区专利局的借鉴与效仿。建立绿色专利申请的快速审查制度，一是可以推行绿色专利申请程序的电子化和无纸化，以现代化的网络行政审批方式来提高审查和授权的效率，并最大程度地节约资源、减少污染；二是需要在国家知识产权局内部建立专门的绿色专利审查机构和绿色专利快速审查通道，在面对为数众多但不一定能转化为现实成果的普通专利申请时，将关涉到环境保护这一公共利益的绿色专利申请挑选出来，进行优先审查和授权，以加快绿色专利的成果转化节奏，缩短绿色专利技术的更新周期，让社会更快更早地享用到“环境友好”的专利技术成果。
(二)建立环保专利技术的强制许可制度
为维护公共利益，防止专利权的过度垄断，一些国家在专利法中规定了在紧急状态下或非常情况时专利实施的强制许可制度。目前，强制许可制度在药品专利上的应用相对较多，例如，巴西等发展中国家为维护本国贫困艾滋病患者的利益，在与西方国家的药品公司谈判未果后，即采取强制许可迫使其降低此类关系到众多贫困患者生命健康的药品的价格。基于同样的道理，环保专利的专利权人的权利固然应当依法予以保护，以激励企业或个人积极从事环保技术的投资与创新，但如果享有环保专利的权利人置众多的环境污染受害者的生命健康利益于不顾，而是一味地通过抬高环保专利技术或产品的价格获取经济利益，那么国家在面临海洋污染或河流污染等紧急状态时，完全可以通过环保专利技术的强制许可制度，给予实施环保类发明专利或者实用新型专利的强制许可，迫使专利权人以合理的使用费将环保专利许可给需要者使用。
(三)建立非环保型专利的无效宣告制度
国家专利行政部门按照专利法规定程序授予的专利权当然有效，但如果因审查失当使得不该授予专利权的发明创造授予了专利权，那么必将使公众丧失了自由享用该项技术的合法权利。为弥补专利授权中可能出现的差错，世界各国都建立了专利权的无效宣告制度。按照我国《专利法》的规定，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合该法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。笔者认为，在现有的专利无效宣告制度的基础上，完全可以建立非环保型专利的无效宣告制度，即自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为专利权的授予会破坏生态环境，损害环境保护的公共利益，都可以以危害环境为由请求专利复审委员会宣告该专利权无效，这种制度实际上也带有公益诉讼的性质。当然，在非环保型专利的无效宣告程序中，无效宣告请求人应当提供专利产品违反国家强制性节能减排标准或者专利产品、方法已经造成实际环境污染的证据，以防止恶意的请求人借无效宣告程序影响专利权人正常行使专利权。
(四)建立慎用销毁产品判令的裁判制度
在专利和商标侵权诉讼中，原告的诉讼请求通常包括判令销毁被告的侵权产品这一项，在司法实践中，有相当一部分认定侵权成立的案件，法院也实际支持了销毁产品的诉请。但是，也有法院意识到，销毁产品往往既不节约、也不环保，在不销毁产品即可以制止侵权的情况下，一般以不判令
毁产品为宜。例如，在湖北省高级人民法院终审的关文宝、东莞宏利木品厂有限公司诉浙江武义宇亨门业有限公司、胡月亮侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，法院就认为，因被控侵权产品是金属安全门，只要剔除该被控侵权产品上的被控侵权标识即可达致停止侵害的目的，而判令销毁该被控侵权产品不仅造成资源浪费，而且成本过高，且不环保，故一、二审法院均未支持原告关于销毁被告侵权产品的诉请⑧。以上案例说明，出于环保和节约的考虑，在专利和商标的侵权诉讼中，有必要建立慎用销毁产品判令的裁判制度，一般情况下应将销毁产品作为处置侵权产品的最后方式。
(五)建立绿色专利技术的共享管理制度
2010年5月，韩国知识产权局正式启动了“绿色知识产权信息项目”，旨在为产品设计人员提供有关绿色专利技术的知识产权信息，通过收集汇总和集中绿色知识产权信息，提高全国的“环境友好型”产品的设计研发能力⑨。在此之前，ibm等公司即在全球发起了“生态专利共享计划”，倡议企业捐赠环保专利，使享有环保专利的企业能与他人分享其专利技术成果。该计划得到了世界可持续发展工商理事会（wbcsd）和一些世界著名企业的支持，ibm、诺基亚、索尼等公司均捐赠了环保专利⑩。我国目前尚未建立此类绿色专利技术的共享管理制度，但作为一个政府主导型的国家，我国政府适时推动绿色专利的共享工作并建立健全相关管理制度，号召并鼓励国内大型企业研发并共享环保专利，对于我国建立创新型国家和社会具有十分重要和积极的意义。具体而言，国家知识产权局可在其网站上建立“环保专利共享专区”，集中专利权人捐赠的环保专利供全社会共享，捐赠专利既是对社会环境保护的贡献，对于专利权人也有宣传作用，此类专利共享制度可以激励大型企业积极捐赠环保专利。
参考文献：
对专利制度的认识篇9
企业专利预警的定位
本文所指的专利预警是指准确、灵敏昭示专利风险，并提供相应警示的预警系统。
企业是国家创新的主体，也是行业的组成单位。各个公司的产品与市场差异非常大，而专利预警制度不仅与产品、技术相关，与市场销售等非技术指标也密切相连，因此企业要得到进一步发展，就必须以自我为主体建立自己的专利预警制度。企业专利预警指企业以自我为主体建立准确、灵敏昭示企业自身的专利风险，并提供相应警示的企业专利预警系统。
但是，从目前我国企业的自身研发能力和资金投入来看，仅仅依靠企业自身的力量来建立专利预警制度存在困难，目前企业做得更多的是专利检索、申请专利，形成专利池，同时根据企业所处行业的特点加强专利预警的研究。因此，企业在建立预警制度的同时，要充分了解国家相应的政策导向，利用行业的作用和影响力为其提供帮助，才能真正建立对企业自身有效的专利预警制度。
企业专利预警的工作内容
目前国内外大的企业的专利预警工作的内容基本可以分为以下部分：专利预警警度设定和专利应急制度建立。
1.专利预警警度设定
专利预警警度设定主要通过专利检索、专利分析、专利跟踪、专利预警级别的确定等实施步骤确认可能涉及侵权的专利，同时根据产品市场的占有、市场潜力来综合分析专利预警警度的级别。
（1）专利检索
专利检索工作是企业专利预警的基石，检索工作主要是通过企业内部专业的检索工作人员，针对企业的产品所作国内外专利检索。
专利检索工作包括专利初步检索和专利甄别及专利法律状态检索。
第一步：专利初步检索。专利初步检索中最主要的是专利检索范围的认定，确认了专利检索范围，就可以由专利检索工作人员根据国际专利分类号、关键词、申请人的功能要求进行专利初步检索。专利检索范围的认定需要根据企业产品种类加以认定，而不能仅仅将产品的关键词纳入检索的范围，专利检索的范围需要将整个产品的组成部分，还需要将产品主要零部件的名称、新品、产品的生产、工艺、包装、相关材料等环节都纳入，这样才是一个完整的专利检索。
第二步：专利甄别。专利甄别主要依靠专业技术人员对专利加以筛选、甄别，最终才能确认与公司产品相关的专利。
第三步：专利法律状态检索。对确认与公司产品相关的专利，企业必须要进行法律状态检索。由于专利不仅仅是一种技术文件，而且是一种被法律保护的法律载体，已失效的专利也可以借鉴，不同的专利处于不同的法律状态，法律状态的不同对采取什么样的应急措施起着关键作用，因此法律状态的检索是专利检索的一个重要环节。
专利检索的目的是形成企业自身根据不同产品进行分类的专利数据库。
（2）专利分析
专利分析是专利预警制度中的关键步骤。专利信息分析对专利预警机制的建立起着至关重要的作用。专利分析，即对专利说明书、专利公报中大量零碎的专利信息进行分析、加工、组合，并利用统计学方法和技巧使这些信息转化为具有总揽全局及预测功能的竞争情报，从而为企业的技术、产品及服务开发中的决策提供参考。
专利分析总的来说分为定量分析和定性分析。定量分析主要是根据专利数据进行专利竞争对手分析、专利地图绘制等；定性分析主要包括专利侵权分析、专利技术分析等。定量分析是定性分析的基础，定性分析是在定量分析的基础上进一步深化的结果。
a专利侵权分析。主要是在专利检索的基础上，针对企业的产品进行专利侵权分析，判断产品是否侵权，这项工作需要由专门的高素质专利工作人员在技术人员的配合下进行法律认定，这一步骤是建立专利预警机制的重要步骤。
B专利技术分析。主要在专利侵权分析和专利定量分析的基础上，针对企业可能涉及侵权的专利进行认定，分析哪些技术属于关键技术，那些技术属于非关键技术。目的就是在专利地图绘制的基础上形成一个企业专利可能涉及侵权的数据库，并在数据库中区分出哪些是关键技术，哪些是非关键技术，对于关键技术需要重点关注，并及时规避。
（3）专利跟踪
在已形成的企业涉及侵权的数据库基础上，企业需要对这些专利法律状态的不同进行专利跟踪。
（4）专利预警级别的确定
专利预警级别的确定对专利预警制度的建立是一个难点，由于国内对这一方面研究并不成熟，因此相关的争议也比较多。
目前，理论界目前关于专利预警级别评价主要存在定性和定量两种评价方式。
定性评价。有学者认为：专利预警机制的专利的危险程度与市场、环境和技术密切相关。具体如下图所示：
其中，技术维因素除了专利差距威胁、专利差异威胁和专利研发威胁之外，还包括技术自身发展的一些特性，如技术成熟度、技术复杂度、技术更新速度等。市场维因素包含与产业市场相关的影响因素。专利事件归根结底还是为了追求市场利益，专利威胁的特点之一就是与市场利益直接相关。因此，产业市场状况也影响到组织外部专利威胁的大小。同样，外部宏观环境对专利威胁大小也有影响，如技术保护强度、技术实施环境等。
定量评价。有学者提出与企业专利预警的警度定量评价指标相关的定量指标包括：同类产品或方法专利申请量和授权量、企业专利产品的市场占有率和销售增长率，这三种数据的大小与企业专利预警的警度定量评价成正比，数据越高，企业专利预警的警度就越高。并提出根据计算数值将专利预警状态划分为危机状态、警界状态、正常状态。
定性评价，相对考虑的因素比较多，因此难以准确判断，但是相对考虑的因素比较全面，适合企业应用；定量评价，相对考虑的因素比较少，适合对行业准确的判断，适合行业应用。
但是两种专利预警的评价中都忽视了一点，就是企业的产品中涉嫌专利侵权的问题。
综合考虑评价。笔者认为，企业更适合定性评价的方式来进行专利预警警度评价，根据企业产品专利涉及侵权的专利数量、技术因素、环境因素的综合影响，将专利预警的级别可以从低危状态到高危状态分为：正常状态、预警状态、高危状态三个级别。
a、企业产品专利涉嫌侵权的专利数量
如果企业产品专利涉嫌侵权的专利数量比较少，那么竞争对手采用专利诉讼的方法威胁企业胜算就不大，对方将会考虑巨额的诉讼费用与舆论市场可能带来的损失与不确定的所得是否划算。因此企业产品涉嫌侵权的专利数量越多，专利预警级别就越高；反之，专利预警级别越低。
B、产品的市场竞争力
从原来的专利诉讼的结果可以考虑到，竞争对手提出专利诉讼的最终目的是通过获得巨额专利许可费用，最终使缴纳专利许可费用的企业丧失市场竞争力。只有在企业市场竞争力比较高，并获得巨大的利润的同时，竞争对手对企业提出专利诉讼才有利可图。因此企业市场竞争力越强，专利预警的级别越高；反之，专利预警的级别越低。
C、产品的技术先进性
专利最主要的一个特征在于其是技术的载体。因此技术因素在专利预警机制中起着重要的作用。作为竞争对手向企业提出的专利诉讼一般都是针对无法规避的核心专利提出的，这样被诉企业才能无法规避该项技术，竞争对手对企业提出专利诉讼胜算才比较大和有利可图。因此企业涉及侵权的专利技术越核心，越关键，专利预警的级别也就越高。
D、环境因素
不同国家的知识产权氛围不同，其知识产权的执法、法院的判决都会大相径庭，因此环境因素也是影响专利预警级别的一个需要考虑的因素。
要正确认定企业的专利预警机制，需要综合考虑：企业产品专利涉及侵权的专利数量、产品的市场竞争力、产品的技术先进性及环境因素，通过这几个因素的综合考量，才能综合认定企业的专利预警级别。
专利应急制度的建立
专利应急制度建立主要是通过制定专利应急程序预案与专利抗辩等方式妥善应对，减轻或者防止损失发生。可以通过对技术的研究，将可能涉及侵权的专利技术根据其法律状态和技术状态从技术和法律两个方面考虑，制定相应的紧急预案：
1.技术上的预案
（1）申报专利
对此，日本一些公司采取的战略是通过专利分析，绘制专利地图，分析竞争对手的研发点，然后对没有申报专利的研发点迅速申报专利，从而事实上在一个相近的研究点上与原核心专利形成交叉。这样就可以与对方形成专利交叉许可，并形成技术许可的一个谈判筹码，这对企业来说是一个很好的突破专利陷阱的好办法，企业可以充分借鉴这一方法，通过专利分析来寻找研究点，可以大大加快研发的进程，可以有效回避专利陷阱。这是防止进入专利陷阱最好也是最有效的一个方法。
（2）专利技术规避
专利技术可以根据技术的创新性分为核心专利和非核心专利，对于核心专利可以通过技术许可等方式与专利持有者进行专利许可谈判，而对于非核心专利，则可以通过专利技术回避设计，尽量用不同的技术达到相同的技术效果。但是这一方法只对非核心专利有效，对于核心专利有的技术是无法规避的，必须通过专利许可。
2.法律上的预案
（1）专利无效
对于一些不具备新颖性的专利，其专利技术本来已经被国内使用，而相关文献没有记载。对于这种专利可以在提出专利侵权诉讼的同时通过专利无效使其失去法律效力，但是比较麻烦的是取证，同时比较花费人力物力。
（2）专利诉讼时效抗辩
对于有些侵权的专利，如对方提出诉讼时已经过了法律的专利诉讼时效，可以在法庭上提出抗辩以避免对己不利的法律结果。但是问题主要在于取证比较困难。
（3）专利诉讼法律应急预案
一旦专利所有权人提出诉讼，对于公司来说，最麻烦的就是法院的诉前禁令。对于这一点，被诉公司一定要有充分的法律措施来应对，首要的就是提出管辖权异议，其次企业尽量使相关的诉讼在本地判决，这样可以为企业争取大量的应诉时间，另外还可以通过提出专利无效使法院中止诉讼，或者提出反诉，以争取达到庭外和解。总之，最忌讳的就是企业不应诉，这样法院很容易就判被诉企业败诉，这对企业最为不利。
对专利制度的认识篇10
转基因植物能否被授予专利并给予专利保护长期争论不休，原因有两个：第一，这项技术可以直接作用于包括人类在内的所有生物体，改变生物体的遗传性状，这已经触及到了人类社会的宗教、伦理、道德等深层次社会问题，很容易引起人们深刻的忧虑和较大的抵触情绪；第二，因转基因技术成果而产生的利益重新分配问题即产权所有权问题。
一、转基因植物专利的安全性
转基因植物技术的安全性是人们长期以来争论的重点，鉴于该技术可能给生态环境和人类健康带来某种潜在的、实质性的危害，人们很久以来对该技术不予承认和利用。当前，转基因植物的安全性问题主要集中在两个方面：食用安全和生态环境安全。比如，那斐尔生命伦理学委员会的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。
遗传资源和传统知识是粮食安全的源头，中国的遗产资源和传统知识丰富，因此，应利用知识产权制度本身保护遗传资源和传统知识。对涉粮知识产权本身的保护，除了要健全我国的涉粮知识产权保护体系外，还要根据我国农业技术发展水平的实际选择适当的知识产权保护方式。如对植物新品种的保护，发展中国家更倾向于专门保护，一般不提供专利保护，因为专利可能限制农民和研究机构对种子的使用，若要提供专利保护，应明确对专利权加以限制，允许农民再利用种子。
二、转基因植物专利的利益性
英国著名功利主义学者边沁曾经说过，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益形态，而是“组成共同体的若干成员的私益的总和”。根据边沁的理论，我们可以认为，“公益”是“私益”之和，公共利益可以简化成无数个人利益的集合。现代民主社会的专利法作为目的的产物，往往受到目的的制约。法律规定专利权人要以书面的形式向全社会公开其专利技术，以谋求在一定期限内国家认可的垄断权利，这本身也是私人利益与社会公共利益的平衡。实际上，专利本身就是一种合法的垄断，法律基于对创新的鼓励，赋予专利人对专利的垄断权利，以弥补专利人为创造付出的成本。一旦一种专利的所有人在实践中超越法律的界限而滥用专利权，就可能构成违法行为，损害社会公共利益，触犯反垄断法。一方面，专利权人在专利使用过程中所赋予专利的种种限制一般是符合法律规定的，属于法律的应有之义，只有其超越法律规定时才会受到国家的规制，以谋求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，对于专利的种种法律规定的宗旨，其实是鼓励创新，促进社会的发展进步，给人类带来长远的进步，实现更大的公共利益，在这个过程中，个人利益也可以得到不同程度的满足。
知识产权是国家授予的一定期间内的权益（至少专利权和商标权如此），而人权则是不可剥夺并普遍存在的。在任何情况下，知识产权保护都不应当超越最基本的人权。大多数知识产权通常被视为经济和商业权利，其持有人往往是公司而非发明者个人。但是，在将它们称作“权利”时，不应当掩盖在发展中国家实施这些权利时面临的很现实的左右为难的问题，因为这样做的额外成本可能使贫困人口无从获取生活必需品。正如tRipS（《与贸易有关的知识产权协议》）所要求，近年来对育种公司的知识产权保护有所加强，但事实上为现代育种技术打下基础的农民对传统物种的选育、开发和保护作出的贡献却未得到重视。
三、欧美对转基因植物给予专利保护的启示
在1942年荷兰建立植物品种保护制度之后，西方国家关于植物专利的保护法规如雨后春笋般出现，大部分西方国家在本国专利保护的基础之上通过不同的方式对植物技术加以保护，加强本国竞争力。
（一）欧洲
欧洲国家关于转基因植物是否应当授予专利经历了曲折的道路。从荷兰开始，1964年欧洲国家UpoV（国际植物新品种保护联盟），通过植物新品种专门立法保护，但排斥在专利保护之外。《欧洲专利公约》（epC）第五十三条b款清楚地写道，有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，不被专利制度所保护，但本规定不适用于微生物方法及利用该方法制造或产生的产品。
面对日益发展的转基因技术，欧洲的相关专利部门改变了他们长期坚持的观点。这种观点的改变发生在Giba-GeigyCase一案之中，欧洲专利申诉委员会对植物品种和植物进行了有益区分。委员会认为如果epC排除对植物授予专利，就应当明确说明，但是它仅仅排除对植物品种授予专利，主要的原因是epC认为植物品种权更适合保护植物品种，对于那些不适合授予植物新品种权的植物应当授予其专利。可见欧洲专利局的态度在发生改变。之后，扩大上诉委员会G1/98号决定认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第五十三条排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。通过该司法释义，欧洲巧妙地使转基因植物被授予专利成为现实，并且没有对原有的法律规范造成冲击。
（二）美国
美国是世界上最早对植物品种给予专利保护的国家之一。美国关于植物新品种的保护制度已经比其他国家完善了许多，主要包括授予植物专利（ppa）、植物品种权（pVpa）和实用专利（Utllitypatent）制度三种模式。美国于1930年就颁布了保护无性繁殖植物的专门性法规《植物专利法》。1983年美国加入UpoV联盟，1999年加入UpoV公约1991年文本。发生在1980年的案例――Diamondv.Chakrabraty案确立了微生物发明可以获得专利保护的先例。此后，以exparteHlbberd案为划时代的标志，美国正式开始对植物给予专利保护。在该案中，美国专利商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，“美国专利法第101条的适用范围不受ppa或pVpa的限制，由于它们的保护方式和保护需求各不相同，因此上述每一法令都能够得到有效适用。即使植物可以通过授予植物专利（ppa）和植物品种权（pVpa））进行保护，它仍旧可以是美国专利法第101条项下的实用发明专利的法定主体”。最终，美国为植物提供了植物品种和专利保护的重叠保护模式，这种制度大大促进美国转基因技术的研发和实践。
美国对转基因植物的保护力度要远胜于欧洲，主要是通过立法来达到保护转基因植物的目的，而不是像欧洲那样通过司法解释的形式来进行保护，可见美国对转基因植物保护的重视程度。此外，美国对转基因植物的保护不是一蹴而就的，而是一种循序渐进的模式，从无到有，从弱到强。此模式值得我国借鉴。
综上，无论是欧洲国家通过司法解释的方式保护转基因植物，还是美国双轨制的保护模式，西方国家已将转基因植物专利化。此举的积极意义：一是激励新品种的开发，二是增加植物新的特性，三是改进农作物管理，四是提高生物安全。同时，需要防止影响农民种粮权，损害生物多样性。
四、我国转基因植物保护的立法建议
我国现行的《专利法》第25条第4款规定对植物品种不提供专利保护，但并不是说我国法律对植物品种的保护为空白，我国对植物新品种通过其他法规来加以保护。一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。所以，我国植物品种是通过单行立法的模式给予保护。依据《植物新品种保护国际联盟公约（1978年文本）》，我国1997年制定了《植物新品种保护条例》，2013年进行了修改。借鉴国外经验，笔者建议，推动国内转基因植物的专利化。
一是对转基因植物实施专利保护的立法选择。关于转基因植物保护模式，目前可供选择的有单轨制和双轨制，单轨制即明确由专利制度或者植物新品种制度中的一种进行整体保护的模式；双轨制就是两种制度兼用的保护模式。笔者认为，我国缺乏双轨制保护模式的适用基础，应该选择单轨制保护模式，即通过专利制度来保护转基因植物。
采用单一的专利制度对转基因植物进行保护的理由如下：第一，欧美国家的立法实践为我国提供了借鉴，转基因植物具备了可专利性，作为专利客体具备可行性。第二，我国生物技术水平已有了长足的进步，接近世界一流水准，对转基因植物的专利保护呼声强烈，据有关统计表明，1985～2D04年中国专利局收到与植物相关的发明专利申请共1431件，其中与转基因植物研发相关的发明专利申请共1045件。第三，在法律上承认转基因植物的可专利性，也有利于促进我国农业发展的科技化、现代化。虽然如此，但是就我国法制而言，由于我国未以专利形式保护植物新品种，农民的留种行为不构成侵权。若要以专利形式保护植物新品种，则必须以设有农民免责条款为前提，否则就会限制农民种粮权。