土地承包经营法全文篇1
【关键词】新型用益物权土地承包经营权条文设计研究建议稿
[中图分类号]F321.1[文献标识码]a
1998年3月，中国物权法的起草正式拉开了帷幕，自此以来，物权立法已成为民法学界关注的重点。2004年10月22日十届全国人大常委会第十二次会议再次审议了《物权法（草案）》，中国民法上一个新型的财产权利——土地承包经营权，更是倍受关注。本文主要以全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”[1](p.22-24)条文设计为主要研究对象，对此进行评析，提出其不足，并提出《物权法》中“土地承包经营权”条文设计之建议稿，以便更好地切实维护农村土地承包经营权人的合法权益，同时供全国人大立法时参考。
一、对《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计评析
（一）明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”
按照民法理论，为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括占有、使用、收益三大权能）——“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度[2](p.1)：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。土地承包经营权是在民法发展史上的一个前所未有的民事权利，对土地承包经营权的性质，我国学术界一直存在争论，主要集中在物权说与债权说两种观点之中，事实上“土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。目前，依法建立和法律规范物权性质农用土地利用权已成为学术界的基本共识，但土地承包经营权名称是存是废，理论界仍存在各同不同的观点：⑴继续保留土地承包经营权的名称；⑵改为“土地承包使用权”；⑶改为“永佃权”；⑷改为“用益权”；⑸改为“农地使用权”；⑹改为“农用权”；⑺改为“耕作权”等[4](p.25-30)。特别是改为“农地使用权”的理论界呼声较高，如1999年10月由中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”[5](p.48-52)，又如2004年1月由厦门大学徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第五分编“物权法”第三题“他物权”第一章“用益物权”第五节“农地使用权”[6](p.379-380)；同时继续保留“土地承包经营权”的理论界响应者也较多，如2000年12月由中国人民大学王利明教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第三章“用益物权”第二节“农村土地承包经营权”[7](p.70-75)，又如武汉大学孟勤国教授发表在2002年第5期《法学评论》上的《中国物权法草案建议稿》第三章“占有权”第四节“土地承包经营权”[8](p.96-97)，再如2002年9月浙江大学丁关良教授专著《农村土地承包经营权初论——中国农村土地承包经营立法研究》第十章《中华人民共和国农村土地承包经营法草案建议稿》使用“土地承包经营权”[9](p.276-299)。对此，全国人大常委会法工委于2002年1月提出《中华人民共和国物权法（供求意见稿）》第十三章就用“土地承包经营权”名称；全国人大常委会法工委于2002年12月17日提出《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第十三章同样用“土地承包经营权”[10](p.41-46)名称；全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章仍用“土地承包经营权”[1](p.22)名称。物权法中确立“土地承包经营权”法律制度及意义表现在：第一，有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党在农村的基本政策得到贯彻落实；第二，有利于农村土地承包经营权人依法取得并拥有长期而有保障的用益物权性质土地承包经营权，调动其生产积极性；第三，有利于真正实现土地承包经营权的物权方式保护，维护农村土地承包经营权人的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进农村土地承包经营权的流转；第五，对土地承包经营权实行物权方式保护，有利于保护农用土地长期用于农业生产；第六，与2003年3月1日生效的《农村土地承包法》进行了衔接，使法律规范具有一贯性。
（二）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计框架初具合理
《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“士地承包经营权”（第125条至第136条）[1](p.22-24)共规定12个条文，主要涉及土地承包经营权人的权利、土地承包经营权的取得、承包经营的期限、农村土地承包经营权流转的方式、农村土地承包经营权流转各类方式的形式要求和手续要求、土地承包经营权转让和互换的登记效力、土地承包经营权的变更形式、承包期内承包地收回的限制和允许条件、承包期内调整承包地的限制和允许条件、土地承包经营权消灭、土地承包经营权证或者林权证等证书的收回、国家所有的农用地承包经营等内容。
《日本民法典》第二编“物权”第五章“永佃权”（第270条至第279条）[11](p.49-51)共规定10条文，主要涉及内容：永佃权的内容、土地使用权的限制、永佃权的让与和租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、细租的滞纳和破产宣告、习惯的效力、永佃权的存续期限、地上权规定的准用。
《意大利民法典》第三编“所有权”第四章“永佃权”（第957条至第977条）[12](p.267-271)共规定21个条文，主要涉及内容：永佃权强制性规定、永佃权的期限、永佃权人的权利、永佃权人的义务、支付地租、地租的变更、土地全部或者部分灭失、税款和其他负担、永佃权人享有的处分权、土地所有权人的先买权、转让永佃权或所有权时永佃权人和土地所有人的权利和义务、转佃、确认、永佃权的消灭时效、购买永佃土地所有权、收回永佃权、明示的解约条款、永佃权人的债权人的权利、改良土地和附加物、由永佃权人订立的租赁契约、由法人设立的永佃权。
《瑞士民法典》第四编“物权法”，第二部分“限制物权”第二十一章“役权及土地负担”第二节“用益权及其他役权”之一“用益权”（第745条至第775条）[13](p.212-218)共规定31个条文，主要涉及内容：（一）标的物。（二）设定。（三）消灭。1、原因；2、期限；3、灭失物的赔偿；4、返还：⑴义务，⑵责任，⑶费用，⑷赔偿请求权的消灭。（四）内容。1、用益权人的权利：⑴一般规定，⑵自然孳息，⑶利息，⑷转让；2、所有人的权利：⑴监督，⑵担保请求权，⑶保留用益权而将物赠与他人的或属法律规定的担保请求权，⑷未提供担保的后果；3、制作财产清单的义务；4、费用的负担：⑴用益权的物的维修，⑵保存及经营，⑶用益权人支付利息的义务，⑷保险。（五）特别情况。1、土地：⑴孳息，⑵经济上的的用途，⑶森林，⑷矿山；2、消费品及动产；3、债权：⑴内容，⑵清偿及新投资，⑶让与的权利。
《法国民法典》第二卷“财产以及所有权的各种变更”第三编“用益权、使用权与居住权”第一章“用益权”（第578第至第624条）[14](p.179-185)共规定57个条文，主要涉及内容分四部分：第一部分（第578条至第581条）内容为用益权的性质和概念、用益权设立方式、用益权的设立条件、用益权标的物范围；第二部分即第一节“用益权人的权利”（第582条至第599条）；第三部分即第二节“用益权人的义务”（第600条至第616条）；第三部分即第三节“用益权的消灭”（第617条至第624条）。
对照上述各国民法典对“永佃权”或“用益权”的法律规范之内容分折，《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”条文设计框架初具合理。
（三）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计之不足和缺陷
《物权法（草案）》将土地承包经营权确立为用益物权，采取物权方式保护，真正达到赋予土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权，切实维护土地承包经营权人的合法权益。但《物权法（草案）》关于“土地承包经营权”之法律规范的条文设计存在之不足主要表现在：
1、土地承包经营权概念没有作出法律之界定。《物权法（草案）》第125条规定：“土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。这里只对土地承包经营权人享有权利和从事农业生产领域的界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵。法律界定土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对“土地承包经营权”概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第三编“物权”第四章“永佃权”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。《法国民法典》第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体”。中国梁慧星教授等《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明教授等《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。孟勤国教授《中国物权法草案建议稿》第169条规定：“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”。徐国栋教授等《绿色民法典草案》第548条第2款规定“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。笔者曾指出“根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、‘四荒’等农村土地进行占有，和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的的生产经营而使用并获得收益的权利，以及该依法承包农村土地所形式权利的处分权”[15](p.27-28)。该概念概述虽然较全面，但不简洁扼要。现根据《物权法（草案）》第2条第1款“本法所称物权，是自然人、法人直接支配特定物的权利”之规定，并结合上述之概念，对土地承包经营权定义如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。这里“耕作”，是指为了取得植物收获物而在耕地等农用土地上从事栽培等农业活动；“竹木”，是为了取得竹木收获物而在林地等农用土地上从事种植竹木等农业活动；“养殖”，是指为了获取水产品而在养殖水面等农用土地上培育和繁殖水生动植物等农业活动；“畜牧”，是指为了获得牧畜产品而在草地等农用土地上饲养牲畜和家禽等农业活动。同时，土地承包经营权之概念不仅适用农村农用土地的承包经营，而且同样适用国有农场农用土地的承包经营。
2、土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。同样，《农村土地承包法》中的“农村土地”与《土地管理法》中的农用地也不一致，《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……”和“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。显然，《农村土地承包法》中的农村土地，不仅包括上述的农用地，而且还包括未利用地中的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。《物权法（草案）》第125条提到“耕地、林地、草地”和第126条提到“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”。显然，是不科学和容易混淆的。《物权法》应规定土地承包经营权标的物为“农用土地”，同时规定“农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地”。其中这里“园地”是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地；“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。
3、土地承包经营权的设立方式规定不科学。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。可见，物权性质土地承包经营权的设立方式包括承包合同生效和土地承包经营权依法登记，其前提条件相应是农村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包两种。《物权法（草案）》第126条第1款“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”和第3款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记”之规定，存在以下问题：⑴《物权法（草案）》第126条第3款之内容与《农村土地承包法》第49条之内容规定相矛盾。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记，承包方才取得物权性质土地承包经营权；而上述《物权法（草案）》第126条第3款规定“当事人要求登记”属任意性法律规范，而不属于强制性法律规范（强制性法律规范的立法条文表述应为“当事人应当申请登记”或者“当事人必须申请登记”），显然，依该条第3款内容之规定理解，登记与否，土地承包经营权人都取得物权性质土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第126条之规定，按法律条文之内容通说理解只规定了土地承包经营权设立方式之一种，即“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”与上述《农村土地承包法》之规定土地承包经营权设立方式之两种不吻合。⑶如《物权法（草案）》第126条立法之真意应为土地承包经营权设立方式之两种，则该条第1款应修改为“土地承包经营权，自承包合同生效时取得，但法律规定登记的除外”或“土地承包经营权自承包合同生效时或自登记时取得”。⑷《物权法（草案）》第126条没有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名称，实际上该条第2款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”是与《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第23条第1款之内容相同；该条第3款是依据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条而设计的，显然，该条文设计其表意不清，是不科学的。
4、《物权法（草案）》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题：⑴其他方式承包取得的土地承包经营权几乎无法律之适用。虽然在《物权法（草案）》第126条第3款中提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即其他方式承包，但《物权法（草案）》第127、128、129、130、132、133条等条文基本上按《农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律条文相关内容之设计，造成其他方式承包取得的土地承包经营权无法律规范之调整。⑵国有农场农用土地承包经营而形成的土地承包经营权无法律之适用。虽然《物权法（草案）》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本章的有关规定”，但该条文设计明显存在以下不足：第一，这里提的“农用地”不科学，与土地承包经营权标的物不相吻合，见上文分析；第二，《物权法（草案）》第126条的“农村土地”和《农村土地承包法》第2条的“农村土地”中已包括了农民集体使用的部分“国家所有的农用地”[《物权法（草案）》第136条]，造成重复立法。
5、《物权法（草案）》第131条土地承包经营权变更条文设计不科学和不全面。土地承包经营权变更，实指土地承包经营权客体与内容之变更。《物权法（草案）》第131条之规定不足之处：⑴土地承包经营权是完整的用益物权，无法分割。《物权法（草案）》第131条第1款规定：“土地承包经营权人有权将设立在该土地上的承包经营权予以分割”。如依该条分割，则甲取得部分土地承包经营权，同时乙取得剩余部分土地承包经营权，显然，违背物权的完整性。该条文应修改为：“土地承包经营权人可以依法将其承包地分割。承包地分割后，应进行土地承包经营权变更登记”。这样，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第131条只规定承包地分割和毗连承包地合并而引起土地承包经营权变更，不够全面。实践中，还应包括：第一，土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或合理改变而变更，但农用土地用途合理改变必须在农用土地承包合同中有约定农用土地改变的用途范围内；第二，土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记；第三，在农用土地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上土地承包经营权应办理变更登记；第四，同一发包方的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记；第五，作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的发包方留有机动地等）的，应办理土地承包经营权变更登记；第六，作为土地承包经营权人的法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
6、《物权法（草案）》第132条关于承包期内保留或收回承包地条文设计不合理和不科学。该条设计之不足：⑴保留其土地承包经营权与土地承包经营权流转内涵混淆。《物权法（草案）》第132条第2款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。从产权角度分析，土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换等）和物权性质的土地承包经营权保留下的流转（如出租等）。显然，上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将“保留其土地承包经营权”改为“保留其承包地”符合立法之原意。同时，该条已明确“应当按照土地承包经营权人的意愿”了，则《物权法（草案）》第132条第2款之规定则属多余。⑵《物权法（草案）》第132条第3款规定了承包地可以依法收回的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性[16](p.9)。因此，《物权法（草案）》第132条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地”。但《物权法（草案）》第132条第3款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地”，显然，发包方可依该条款依法收回承包地。按物权法理论分析，承包地依法收回其结果，使承包地上的土地承包经营权消灭，一方面不符合国外永佃权消灭的法定理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期限内，获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永佃权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有权人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有权人可以依法请求消灭永佃权），也不符合国外用益权消灭的法定理由（如德国民法典中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人的消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竟合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益物权）；另一方面因农户转为非农户，而收回承包地，势必造成农户转非农户缺乏资金的有力支持，减缓其进程。农业人口转为非农业人口是历史发展的必然，二次大战后很多欧洲国家40%人口是农民，现在只有2%；日本二战结束时农村人口还有90%，现在只有4%；韩国在20世纪50年代时有60%以上的人口是农民，现在只有8%左右；美国农业人口现在只有2%。中国目前60%的人口在农村，比较乐观的预期，到2030年在农村至少还会有30%的人口[17](p.36-37)；最后一方面如遇土地承包经营权人全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（土地承包经营权人）的土地承包经营权交换价值，从而会使该《物权法（草案）》第132条第3款规定无法实施而使发包方依法收回承包地落实。同时，又如土地承包经营权人已依法出租等（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回承包地，显然，法律无理由支持收回，照样使收回承包地落空。
7、《物权法（草案）》第133条关于承包期内依法调整承包地的特殊情形，同样与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。《物权法（草案）》第133条第1款规定“承包期内，发包人不得调整承包地”是充分体现土地承包经营权保护之绝对性的。但该条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。显然，发包方依该条款可依法进行调整。按物权法理论分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的土地承包经营权消灭，一方面同样不符合国外永佃权消灭的法定理由，也不符合国外用益权消灭的法定理由（见上文分析）；另一方面赋予土地承包经营权人长期而有保障的物权性质土地承包经营权的法律保证难以真正落实，影响土地承包经营权人对农村土地承包经营制度的信心，造成土地承包经营权人不敢或者不愿对农用土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调整出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，其往往会受到不同程度的侵害；最后一方面，如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本发包人以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该条文立法设计与《农村土地承包法》第27条第2款相同存在许多问题[15](p.30-31)，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包人有何理由拒绝或者能拒绝？如果同一发包人中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该《物权法（草案）》第133条第2款进行调整，同一发包人内的土地承包经营权人（即农户）的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害？因此，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形理由存在时，不能采用调整承包地方式予以解决，而应把未承包地、退回的承包地作为其客体或引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农户更能接受，便于使物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性得到充分体现。
8、《物权法（草案）》土地承包经营权消灭条文设计单一，不全面。上文已论述国外永佃权和用益权消灭的法定理由，而《物权法（草案）》第134条只规定：“土地承包经营的期限届满，土地承包经营权消灭”。显然是不够全面的。有下列情形之一的，土地承包经营权消灭：⑴土地承包经营权期限届满；⑵土地承包经营权人死亡，无人继承或者继承人放弃继续、又无受遗赠人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包经营权人依法退包的；⑹因承包地全部或部分灭失，致使土地承包经营权的设立目的无法实现的；⑺发包人依法撤销土地承包经营权的；⑻土地承包经营权人依法抛弃土地承包经营权的；⑼发包人与土地承包经营权人混同的。同时规定，土地承包经营权消灭的，发包人应当及时办理土地承包经营权注销登记。
二、《物权法》“土地承包经营权”该章条文设计建议稿
第一条土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。
第二条土地承包经营权可以设立于一切适于为农业目的而使用的农用土地。
本法所称农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。这里园地是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地。这里“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括用于农业的荒地、荒沙、荒草和荒水等。
第三条土地承包经营权人必须是农业生产经营者，包括从事农业生产经营的自然人、法人，但家庭承包的土地承包经营权人为发包人内的农户。
第四条设立土地承包经营权，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式。
家庭承包方式因地制宜地适用发包人中具有社会保障性质的农用土地。
在发包人以家庭承包方式发包本条第二款规定农用土地时，发包人内的农户自愿放弃取得土地承包经营权的，应当事先向发包人提出书面声明，并在该农用土地承包期内无权再向发包人提出以家庭承包方式取得土地承包经营权。
第五条设立土地承包经营权的，当事人应当采取书面形式订立农用土地承包合同。农用土地承包合同自合同依法成立时生效。
农用土地承包合同内容一般包括：
（一）双方当事人的名称或者姓名、住所；
（二）承包农用土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包农用土地的用途和农用土地用途改变的范围；
（五）有无承包金及承包金支付方式；
（六）双方同意约定的其他事项；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
农用土地承包合同约定的内容不得与本法规定的土地承包经营权内容相抵触，否则，该农用土地承包合同约定的内容无效。
第六条农用土地承包合同订立后，当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力。登记机构应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。
土地承包经营权的设立，非经登记不生物权之效力。
现存土地承包经营权未经登记的，自本法实施起一个月内补办登记手续，才生物权之效力。
第七条土地承包经营权可按户拥有或者数人拥有，按户拥有人内部和数人拥有人内部及其与外部的法律关系，准用本法有关所有权共有的法律规定。
第八条土地承包经营权的最短期限为二十年，最长期限为九十年。其中：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政部门批准可以依本法延长。“四荒”的承包期为五十年至九十年。其他农用土地的承包期为二十年。
既存的土地承包经营权，其期限短于二十年的，视本条第一款规定之不同而延长为二十年以上；其期限长于本条第一款之不同规定的，缩短在不同规定之内。
第九条土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或者合理改变而变更，但农用土地用途合理变更必须在农用土地承包合同中有约定农用土地用途改变的范围内。擅自改变或者不合理改变农用土地用途的，不产生土地承包经营权变更之效力。
第十条土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记。
第十一条在承包地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上的土地承包经营权继续存在，如农用土地承包合同有约定承包金的，应对此承包金作合理的调整，同时，应办理土地承包经营经营权变更登记。
第十二条土地承包经营权人可以依本条第二款之情形将其承包地分割。承包地分割后，应办理土地承包经营权变更登记。
有下列情形之一的，可以将其承包地分割：
（一）以农户为土地承包经营权人而依法分户的。
（二）除农户为土地承包经营权人外，土地承包经营权按份拥有人之间约定不得分割按份拥有承包地的，以维持按份拥有关系的，应当按照其约定，但按份拥有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份拥有人可以随时请求分割。因分割对其他按份拥有人造成损害的，应当予以补偿。
（三）土地承包经营权共同拥有人在共同拥有期间不得分割共同拥有的承包地。解除共同拥有关系后，可以分割共同拥有的承包地。
（四）以法人为土地承包经营权人时，该法人分立需分割承包地的。
第十三条拥有同一发包人内数块相互毗连的承包地的土地承包经营权人，可将承包地合并。承包地合并后，应办理土地承包经营权变更登记。
第十四条同一发包人的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记。
第十五条作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得新承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十六条作为土地承包经营权人的数个法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十七条土地承包经营权人可以依法采取转包、出租、入股、互换、转让、抵押、继承、遗赠或者其他方式流转。
第十八条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）坚持自愿、平等、有偿、规范、依法的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权人进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的权属性质和主体种类；
（三）不得改变土地的农业用途；
（四）流转的期限因流转方式不同而规范确定，但不得超过承包期的剩余期限；
（五）流进方必须是农业生产经营者。
第十九条土地承包经营权转包、出租、入股、代耕、准占用等属土地承包经营权保留下的流转，当事人之间应签订土地承包经营权流转合同，应遵循《合同法》规定。
第二十条同一发包人内两个土地承包经营权人可以进行土地承包经营权互换。
土地承包经营权互换时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权互换之效力。
第二十一条土地承包经营权人可以将全部或者部分承包地通过转让转移土地承包经营权给其他农业生产经营者，由该农业生产经营者同发包人确立新的承包关系，原土地承包经营权人与发包人之间该农用土地上的承包关系即行终止。
土地承包经营权转让的期限为原承包期的剩余期限。
土地承包经营权转让时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权转让之效力。
原土地承包经营权人应向发包人支付部分承包地或者全部承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十二条土地承包经营权人可以就土地承包经营权设定抵押。
土地承包经营权设定抵押时，应办理土地承包经营权抵押登记。
因实现抵押权而取得土地承包经营权的农业生产经营者，应办理土地承包经营权变更登记。
实现抵押权时，原土地承包经营权人应向发包人交付该承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十三条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以继承。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权继承。
土地承包经营权继承时，原则上继承人为农业生产经营的自然人。该继承人为多人时，在不损害土地承包经营权设立目的的，可对承包地进行合理分割；否则，应采取折价分割。
继承人均为非农业生产经营者，未来也不从事农业生产经营的，应在半年内将土地承包经营权转让给农业生产经营者或将承包地退回发包人。
土地承包经营权继承，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权继承之效力，视为土地承包经营权无人继承。
第二十四条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以遗赠，该遗赠人应是农业生产经营的自然人。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权遗赠。
土地承包经营权遗赠，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权遗赠之效力，视为土地承包经营权无人遗赠。
第二十五条土地承包经营权期限届满，土地承包经营权消灭。
第二十六条土地承包经营人死亡，无人继承或者继续人放弃继承、又无人受遗赠的，土地承包经营权消灭。
第二十七条承包地被依法征收的，土地承包经营权消灭，但应对土地承包经营权人给予合理的补偿。
第二十八条承包地被依法占用的，土地承包经营权消灭。
发包人因公共设施和公益事业建设需要依法占用承包地的，应当给土地承包经营权人以相应的补偿或者以相当土地承包经营权的农用土地置换。
依本条第二款实行农用土地置换的，当事人应签订书面形式的农用土地承包合同，并依本法规定办理置换农用土地上的土地承包经营权登记。
第二十九条家庭承包的土地承包经营权人依法退包的，土地承包经营权消灭。
承包期内，家庭承包的土地承包经营权人可以自愿将承包地退回给发包人，但应当提前半年以书面形式通知发包人。在承包期内，该土地承包经营权人不得向发包人要求以家庭承包方式再承包农用土地。
第三十条因承包地全部灭失或者部分灭失，致使不能实现土地承包经营权设立目的的，土地承包经营权消灭。
第三十一条土地承包经营权人依本条第二款规定抛弃土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，土地承包经营权人不得抛弃土地承包经营权：
（一）因不可抗力连续二年以上全无收益的；
（二）四年以上期间内，只获少于承包金收益的。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，应提前一年通知发包人。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，不得损害第三人利益。
第三十二条发包人依本条第二款规定撤销土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，发包人不得撤销土地承包经营权：
（一）土地承包经营权人擅自变农用土地为建设用地的；
（二）土地承包经营权人擅自改变或不合理改变农用土地用途的，并经连续三次警告仍不改正的；
（三）土地承包经营权人非因不可抗力，闲置耕地连续达两年以上或者其他农用土地连续达四年以上的。
撤销土地承包经营权应符合本条第二款法定事由，当事人在农用土地承包合同中约定撤销土地承包经营权其他事由的，不生撤销土地承包经营权之效力。
第三十三条发包人取得发包人农用土地上的土地承包经营权时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十四条发包人与土地承包经营权人混同时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十五条依本法规定土地承包经营权消灭的，发包人应及时向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权注销登记；该县级以上人民政府应当收回土地承包经营权证或者林权证等证书。
第三十六条土地承包经营权人为行使土地承包经营权，可以在承包地上修建必要的农业经营附属设施，其所有权归属于土地承包经营权人。版权所有
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权人可取回其附属设施，并且应恢复原状。但发包人提出以时价购买土地承包经营权人的附属设施时，土地承包经营权人不得拒绝。
土地承包经营法全文篇2
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
土地承包经营法全文篇3
《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：
一、它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础。
《农村土地承包法》第1条明确地把“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”作为制定这部法律的指导思想和立法宗旨，并把它放在最首要的地位，是立法的主要目的。这充分表明：（1）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，表明从法律角度认识到“家庭承包经营制度，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，符合农业生产自身的特点，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业”，可见，作为基本经营制度的家庭承包经营制度将长期存在。（2）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，从法律上界定了“家庭承包经营不仅是集体经济的一个经营层次，而是双层经营体制的内在基础”，可见，家庭承包经营在双层经营体制中的重要和主导地位。（3）以法律形式明确赋予“统分结合”的法律地位，同时，《农村土地承包法》第13条、第14条、第16条和第17条条文明确赋予发包方和承包方的权利与要求发包方和承包方承担的义务，使“统分结合”体现了法律保障，从而，能更好地发挥“统分结合”的各自作用，为稳定和完善这一制度创造了法律环境。（4）对以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的稳定和完善，不再是一般性的工作要求和政策性的规定，而是具有严格明确的法律约束，成为必须依法实施的工作。综上所述，《农村土地承包法》是稳定和完善以家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制的坚实基础。
二、它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障
《农村土地承包法》第4条第1款规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”这一法律规定，为农村土地承包关系长期稳定提供了有力的法律保障。该法具体体现在：（1）农村土地承包关系长期稳定已由政策保障上升到法律保障；（2）它必半消除农民怕政策变的心理顾虑和障碍，有利于保持和调动亿万农民的生产积极性；（3）有利于农民对生产的预想，为加大农业投入创造了法律环境；（4）以稳定农村土地承包关系为基础，给土地承包经营权流转创造了可行的条件；（5）只有保持农村土地承包关系的长期稳定，才能真正实现稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
三、它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证
《农村土地承包法》第1条明确规定：“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。它是该法的立法核心。该法具体体现在：（1）依法赋予农户有足够长的土地承包经营权期限，《农村土地承包法》第20条规定：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管门批准可以延长。（2）依法“对家庭承包的土地实行物权保护”，通过家庭承包方式使农户取得物权性质土地承包经营权，其物权保护力度大大强于债权保护力度，达到使农民真正享有有法律保障的物权性质土地承包经营权。（3）依法明确“承包期内，发包方不得收回承包地”（《农村土地承包法》第26条第1款），切实保护了农户的土地承包经营权。（4）依法明确“承包期内，发包方不得调整承包地”（《农村土地承包法》第27条第1款），使“增人不增地，减人不减地”的政策规定得到法律肯定，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。（5）“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（《农村土地承包法》第23条第1款）。它具体落实“赋予农民长期而有保障的土地使用权”法律规定的行为，是保护农户土地承包经营权的一项重要行政措施。
四、它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措
《农村土地承包法》从保护农民承包权、保护承包方的土地承包经营权、规范和引导土地承包经营权流转等作出法律规定，从而真正体现了充分调动和保持农民生产劳动积极性的立法之本质。该法具体体现在：（1）依法赋予家庭承包的农民享有平等的承包权。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。（2）依法尊重家庭承包的农民平等的承包权，农村土地承包“坚持公开、公平、公正的原则”（《农村土地承包法》第7条）。真正实现“按户承包，按人分地”，充分体现公平优先原则。（3）依法要求发包方和其他任何组织和个人“尊重承包方的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动”（《农村土地承包法》第14条第1款第22页）。（4）依法赋予承包方“享有承包承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。（5）承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式（《农村土地承包法》第34条）。（6）土地承包经营权流转的，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”（《农村土地承包法》第33条第1款第5项）。（7）“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”（《农村土地承包法》第47条）。（8）侵犯物权性质土地承包经营权，实行物权法律保护，侵害者“承担停止侵害，返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”（《农村土地承包法》第54条）。
五、它是保护广大农民根本利益的法律武器
土地承包经营权是一项重要的民事权利，是一项重要的财产权。《农村土地承包法》第1条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。它是《农村土地承包法》立法的指导思想和根本目的。该法具体体现在：⑴依法保障农民的物质利益，法律对此明确规定，“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第7条）。⑵承包方依法享有承包地收益的权利（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。⑶承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（《农村土地承包法》第16条第1款第2项）。⑷“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第26条第4款）。⑸家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（《农村土地承包法》第31条）。⑹土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（《农村土地承包法》第36条）。⑺“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第43条）。⑻“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（《农村土地承包法》第50条）。⑼“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”（《农村土地承包法》第58条）。⑽“违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任”（《农村土地承包法》第59条）。上述《农村土地承包法》的具体法律规定，充分体现了依法保护农民合法权益、维护农民根本利益的重大举措。
六、它是农业行政机关依法行政的法律依据
《农村土地承包法》依法赋予农业行政机关负责农村土地承包和承包合同管理的职责，是农业行政机关依法行政的法律依据。该法具体体现在：⑴“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区内农村土地承包及承包合同管理”（《农村土地承包法》第11条）。一方面县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责实现“国家实行农村土地承包经营制度”；另一方面切实负责地承担承包合同管理工作。⑵国务院林业行政主管部门依法审批超过70年以上的特殊林木的林地承包期（《农村土地承包法》第20条）。⑶实行家庭承包的，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用”（《农村土地承包法》第23条）。⑷“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”（《农村土地承包法》第25条）。⑸乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门依法批准因特殊情形引起承包地调整实施方案（《农村土地承包法》第27条第2款）。⑹乡（镇）人民政府等组织依法进行土地承包经营纠纷调解（《农村土地承包法》第51条第1款）。⑺“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《农村土地承包法》第61条）。上述内容，充分说明了农业行政机关要正确树立尊重农民的土地承包经营权的思想，树立尊重农户的市场主体地位和经营自的思想，把农村土地承包管理工作由贯彻落实政策转到贯彻落实政策与实施法律相结合并以实施法律为重的法制轨道上来，加快农村土地承包管理的制度化、规范化建设，切实履行法律赋予的职责，坚持做到依法行政。
七、它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力
我国农业和农村经济发展已进入新的阶段。农业发展面临着新形势新任务，面临着加入wto后的国际市场带来的机遇和挑战，也面临着国内市场环境的变化，同时，农村深化改革和进一步发展的任务繁重而艰苦。《农村土地承包法》颁布和实施，将对新阶段农业和农村经济发展带来新的变化：⑴赋予农民长期而有保障的土地使用权，必将有利于保持和充分调动广大农民的生产积极性，有利于加大土地投入，增加农业生产科技含量，大力开拓农产品市场，不断提高农业和农产品的竞争力。⑵有利于推进农村经济结构的战略性调整。⑶有利于土地承包经营权流转，逐步推进适度规模经营，实现土地资源的优化配置，提高土地利用率。⑷有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用。⑸必将促进农业的可持续发展，不断改善农业生态环境。
八、它是促进农村社会稳定的有效措施
《农村土地承包法》第1条明确规定，把促进“农村社会稳定”作为制定这部法律的一项重要指导思想和立法宗旨。实际上，农村稳定是整个社会稳定的基础。中国九亿农民在农村，农村稳定事关中国全局稳定。保持农村社会稳定，是新阶段农业和农村经济乃至整个国民经济发展的重要前提。《农村土地承包法》依法稳定和完善农村土地承包经营制度，家庭承包的土地承包经营权得到了法律切实保障，同时法律切实保障广大农民的合法权益，为农村社会稳定提供了重要的法律保障。
九、它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现
《农村土地承包法》充分体现了稳定、规范、维权、发展四个重点，其核心是赋予农民长期而有保障的土地使用权，充分调动农民的生产积极性，切实保护农民的根本利益，这是我们党的宗旨在农村工作中的具体体现，是“三个代表”重要思想在农村土地承包经营制度中的具体实践。
十、它是实现建设农村全面小康社会的重要途径
20多年的实践证明，农村实行以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，从根本上调动了农民的生产积极性，使主要农产品产量迅速增长，为推动我国的全面改革，解决人民的温饱，进入小康发展阶段，做出了重要贡献。在新时期，中央提出建设全面小康社会的目标。实际上，我国全面实现小康社会，其关键是繁荣农村经济，全面建设农村小康社会。农村小康建设的总体要求是：高举邓小平理论伟大旗帜，全面贯彻“三个代表”重要思想，坚持党在农村的基本政策，深化农村改革，调动和保持农民的积极性，不断解放和发展农村生产力；大力推进农业和农村经济结构战略性调整，提高农业综合生产能力和可持续发展能力，提高农业的现代化水平和城镇化水平，全面繁荣农村经济，稳定增加农民收入，使广大农民过上小康生活；继续加强农村基层组织建设和民主法制建设，健全村党组织领导的充满活力的村民自治机制，保障农民的政治、经济和文化权益，使农村基层民主更加健全、社会秩序良好、群众安居乐业；加强农村精神文明建设，改善教育、卫生条件，丰富农民文化生活，提高农民的思想道德、科学文化和健康素质，实现农村社会全面进步。《农村土地承包法》的颁布和实施，必将有利于解放和发展农村生产力，加快农村二、三产业的发展，加快农村剩余劳动力转移，推进城镇化进程，增加农民收入渠道，促进农村物质文明和精神文明建设，可见它是实现建设农村全面小康社会的重要途径。版权所有
土地承包经营法全文篇4
关键词：农村土地“三权分置”承包权经营权
中图分类号：F301.0文献标识码：a
文章编号：1004-4914（2016）11-066-03
农地产权制度是直接关系农村发展和稳定的一项基础性制度。为实现农村土地资源的充分开发和利用、突破农村土地产权困境，推进农业现代化进程，在探索农村土地承包经营权多种形式流转的实践中，中央从政策层面提出了“三权分置”的改革决策。尽管多地积极进行各种探索实践，但其制度构建及理论探讨多仍集中于经济学视角的产权结构分析，上升到法律层面的关注不多。从法学角度准确界定“三权分置”的内涵及本质，明确三权性质及权能，对于构建培育新型农业经营主体的法律规则体系、推进土地经营权有序流转具有重要的理论价值和现实意义。
一、农村土地“三权分置”改革的发展方向
从“两权分离”到“三权分置”本质是农村土地权属关系的变革，存在着农地从“集体所有”向“国有”①“私有”“永包制”转变的不同方向。农村土地“三权分置”的发展趋势，实际上与我国坚持社会主义的根本制度密切相关，同时“三权分置”的发展方向，也必须考虑到我国国情发展需要与社会主义市场经济的发展趋势，坚持维护公平与提高效率相统一的改革导向，以释放“三权分置”制度的最大红利。
农地“国有化”不符合我国宪法对农村土地所有权由集体所有的规定，与市场经济发展的方向背道而驰，并不可取。农村土地私有化的观点则不符合中国当前国情，农地的彻底私有化将可能导致农地的大规模的集中从而产生“两极分化”现象，将产生新的剥削和不公平。而“永包制”主张土地承包三十年不变发展为永久承包，虽然有利于承包关系的稳定和农业现代化的推进，但也存在农业生产经营者无地可种，而在非农产业有稳定工作、且在城镇已经获得市民待遇的农村转移人口仍然享受土地收益的现象，不利于农村土地资源的有效利用。
总体而言，农地“三权分置”可以实施多步走的改革思路：短期内，农地改革仍然应巩固农地的基本生活保障功能。农户土地承包权的退出应与我国城镇化和农村流动人口市民化的过程相适应。一直以来，农村土地是农民最重要的生产资料，起着提供基本生活保障的重要功能。②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。可见，仍有大部分农村流动人口尚无法在城市获得相应的社会保障，确保农民公平获得农村土地资源、提供基本生活保障，仍然是农地制度设计的重要目标。在此情形下，以提高土地资源的利用为重要价值取向的“三权分置”制度，应在严格限制承包权转让的前提下进行土地经营权的流转，允许承租人采取土地租赁合同质押贷款、土地经营收益评估贷款、经营者信用贷款等方式，而不宜简单地允许其以土地经营权向金融机构申请抵押贷款。③作为成员权的土地承包权不能随便流转，也不能用于抵押和担保。尊重农民在土地流转中的主体地位，严格规范土地流转行为，禁止以少数服从多数的名义将整村整组农户承包地集中对外招商经营。
但从中长期的发展方向来看，随着我国农民温饱问题的解决，农村流动人口市民化的深入推进，农村土地资源在社会保障中功能的弱化，以及城乡社会保障制度的逐步完善、务工农民在城镇获得基本养老医疗保险、子女入学等待遇之后，即应逐步淡化承包权的成员权色彩，强化土地经营权物权色彩，建立农村转移人口完全退出土地承包的机制。在充分尊重农民意愿的前提下，允许进城农民退出承包农地，国家和集体经济组织应对其给予适当的经济补偿，或者通过承包权、经营权的转让获得经济利益，最终实现农村土地资源与我国劳动力资源的优化配置。
二、“三权分置”下的权利构成分析
“两权分离”背景下，农村土地产权被分为所有权和承包经营权。“三权分置”的实质是所有权与使用权的进一步分离，以实现经营权的自由流转为最终目的，土地承包经营权被进一步划分为承包权和经营权。从“两权分离”到“三权分置”，所有权与承包经营权权能也发生了相应的调整。
（一）农地集体所有权
农村土地集体所有权是集体经济组织对农村土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利，其性质为自物权，由于集体经济组织并不直接占有、使用土地，对于集体土地的占有、使用权能在土地承包经营权设立之后即转移给了土地承包经营权人。其收益及处分权能也转由承包方行使，集体土地所有权权能受到了限制，其权利表现为对农地承包和经营的监督权、合理分配农村土地的发包权、到期承包地的收回权等。从目前情况看，集体经济组织的所有权行使极不规范，有些集体经济组织怠于行使其所有权，而有些地区的集体经济组织则借助其行政管理职能扩张其权利，肆意侵犯农民的承包经营权。
（二）承包经营权
土地承包经营权是我国现行《土地管理法》《物权法》等法律法规的法律用语，是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。我国农村土地经营制存在家庭承包和对“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）承包两种方式。“四荒”地承包经营主体可以是本集体组织村民、农户之外的自然人、企业法人或其他经营组织。而家庭承包中，农地承包经营权的权利主体为集体组织成员，其取得、流转等权利受到严格限制，具有封闭性、身份性和保障性，使非农资本难以进入农业领域，对农业现代化的发展形成阻碍。因而，本文着重针对家庭承包经营权的再造而展开分析。2013年12月23日至24日召开的中央农村工作会议提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营”，并指出“土地承包经营权主体同经营权主体发生分离，是我国农业生产关系变化的新趋势。”根据现有农地政策，农户土地承包经营权的权能发生了改变，在此基础上分离为承包权和经营权。
1.承包权。
农村土地承包权的主体为集体经济组织成员的农户。承包权的期限稳定并长久不变，且不能在公开市场上流转。承包权既是成员获得承包土地的资格，也包括承包土地使用权。对土地承包权的法律地位存在两种理解：一是等同于土地承包经营权，具备占有、使用、收益和部分处分权能。如学者潘俊认为：承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，经营权是土地承包经营权的派生权利。也有学者认为，虽然在现有的法律框架下，承包权在现行法制的意义上仍然是土地承包经营权，但实际上承包权仅包括土地承包经营权的占有和部分处分权能。④根据中央农村工作领导小组相关负责人的解释：农民对承包地享有占有、使用、收益的权利，无处分权，土地承包经营权不允许抵押，中央只是把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许其抵押担保，但承包权不许抵押。⑤农村土地承包权是一种用益物权，其权利表现为承包地维持权、分离对价请求权、征地补偿获取权、继承权、退出权、农地利用监督权等。
2.经营权。
当前探索实践中的土地经营权并非法定的民事权利，其权利内涵尚无明确界定。农村土地经营权由土地承包经营权中分离而来，农业经营主体享有农村土地经营权，对农村土地享有实际占有、使用、收益的权利，可通过进行农业生产、抵押担保等获得收益，其权利表现为生产经营自、获得经营收益权、抵押担保权等。2015年1月22日国务院办公厅《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出：现阶段通过市场流转交易的农村产权包括承包到户的和农村集体统一经营管理的资源性资产、经营性资产等，以农户承包土地经营权、集体林地经营权为主，不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”。进一步明确了农户承包经营权可以通过市场流转交易，经营权可以向金融机构抵押融资、通过“农村产权流转交易市场”等“公开市场”流转交易、入股合作社和龙头企业等新的土地流转形式。在“三权分置”下，农户家庭承包经营权与“四荒”地承包经营权趋于一致，农地经营权主体不再限于集体经济组织成员，可以是本集体经济组织之外的农户、家庭农场、专业大户、农民专业合作组织和农业企业等农业经营主体。
三、“三权分置”法律制度完善
农村土地“三权分置”改革与探索，目前仍停留在政策和理论层面，我国《物权法》《农村土地承包方》《土地管理法》等涉及土地产权的法律均未对“三权”的内容及权利边界进行界定和划分，特别是对土地经营权的规定，在法律规定上仍处于空白，“三权分置”的制度构建多停留在地方性法规、规章以及政策文件层面，缺乏相应的法律制度配套。这种状况也使得实践中“三权分置”权利边界模糊，权能的实现受限，“三权分置”的制度功能难以有效发挥。
（一）准确定位农村土地所有权、承包经营权与农户承包权、经营权的关系
土地承包经营权可以分离为土地承包权与经营权，但土地承包经营权并非直接为土地承包权与经营权所取代，而涉及到承包权人和经营权人的利益调整。在土地经营权未流转的情形下，承包权和土地经营权是统一由承包家庭所拥有，土地承包权与经营权合二为一；在承包农户将土地经营权转让的情形下，土地经营权与承包权相分离，由不同的主体所享有。土地承包经营权并非土地承包权与经营权的等量相加，而是在原有的土地承包经营权上增加了抵押、担保等新的权能。承包权应体现于承包主体让渡经营权而获得财产收益、土地被征用及退出后获得财产补偿以及对承包土地的继承权等方面⑥，而经营权则为承包地自主生产经营权和经营权抵押、入股等处分权利⑦。
在中央已经明确了农村集体土地“三权分置”的改革思路的情况下，农地产权政策的调整，最终需要从法律上予以明确，以法律作为制度实施的依据和保障。现有的《物权法》仅规定了农村土地所有权、农村土地承包经营权。因此，需要及时对现有农地产权制度从法律上予以完善。首先，应对《物权法》进行修改，从法律上厘清明确家庭承包权和土地经营权与法律明确规定的土地承包经营权之间的法律关系，对各项权利的权能进行准确界定，对三权的权利主体享有的权利义务内容予以规定。
（二）明确土地经营权用益物权性质
学术界对承包权的法律属性没有太大分歧，认为承包权是一种物权。但对经营权的法律属性问题仍处于百家争鸣的状态。
一种观点认为土地经营权非物权，为一种债权。⑧此种观点认为：“同一物上不可能产生两个以上内容相近的用益物权，在用益物权上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”⑨
另一种观点则认为，“从法律角度说，土地经营权应被界定为从土地承包经营权中分离出来的新的用益物权。”⑩或称之为“次生性的用益物权，具有稳定性和对抗性”。11
建立于债权关系上的农村土地租赁，其土地租期短，将影响经营者对农地的长期投入，对我国新型农业经营主体培育形成障碍。2014年中央一号文件提出“允许以承包土地的经营权向金融机构抵押”，各地普遍视为允许“土地经营权”抵押。有的地方政府出台文件规定，农村土地承包经营权确权登记颁证工作要给承包方发土地承包权证，给经营者发土地经营权证，允许经营者以土地经营权向银行申请抵押贷款。根据现有政策，经营权已经被赋予了抵押担保权能，使其在占有、使用的债权属性之外具有了一定的处分权能，实际上具有了用益物权性质。从长远看，对承租人取得的土地经营权实行物权化构建，赋予其一定的可对抗出租人的权利，有利于我国新型农业经营主体的培育和现代农业的发展。通过修改立法，将土地经营权定位为独立的用益物权，规定承包方转让、抵押、调整、收回土地承包经营权，不影响土地经营权租赁合同效力，更有利于维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利。
将分离后的经营权确定为用益物权，从程序上应进行“三权”分离登记，完善权利公示制度。经营权的设立、转移等必须通过公示使权利人之外的第三人知晓和尊重，从而排除任何第三人干涉。从各地的实践看，多采用签订合同并经政府登记的流转模式。因此，为强化对经营权的保护，可考虑设立土地经营权转让登记制度，经营权的获得应确权登记，未经登记不产生效力。通过登记公示，强化经营权对抗土地承包经营权的效力。
四、结语
总之，“三权分置”是农村改革发展的一项重要任务，“三权分置”的提出，迫切需要从理论上进行深入的研究，厘清“三权”关系，明确权利内容及性质，并从立法上及时对现行法律予以修改和完善，为“三权分置”的落实提供法律保障。
[本文是中国法学会2015年度部级法学研究重点委托课题：《农村土地“三权分置”的法治保障研究》（课题编号：CLS2015ZDwt43）的阶段性成果。]
注释：
①韩洪今，马秋.论中国农村土地集体所有权制度改革[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2005（2）
②《2015年全国国民经济和社会发展统计公报》显示：2015年末全国参加城镇职工基本养老保险人数35361万人，比上年末增加1236万人。参加城乡居民基本养老保险人数50472万人，增加365万人。
③孙中华.关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考.农业部管理干部学院学报，2015（01）：4―5
④李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系.法律科学，2015（06）：184
⑤见陈锡文：《农村土地制度改革，底线不能突破（权威访谈・学习贯彻十八届三中全会精神）――专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》，载《人民日报》，2013年12月5日第2版。
⑥高远至.三权分离：农地产权新路径渐清晰[J]半月谈，2014（3）
⑦潘俊.农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范[J].中州学刊，2014（11）
⑧陶钟太朗，杨遂全.农村土地经营权认知与物权塑造――从既有法制到未来立法[J]南京农业大学学报（社会科学版），2015（02）：73-79
⑨陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架――十八届三中全会〈决定〉相关内容解读.法学研究，2014（04）
⑩谢鸿飞.明确农村土地经营权的合法地位.农村工作通讯.2016（04）：48
11刘颖，唐麦.中国农村土地产权“三权分置”法律问题研究.世界农业，2015（07）：175
（作者单位：西南政法大学经济法学院重庆401120；重庆理工大学会计学院重庆400054）
土地承包经营法全文篇5
随着我国特色社会主义道路不断前进，农村的土地承包经营权期限的规定在政策、法律制度等方面也随之发生着变化。在我国20世纪70年代末80年代初推行家庭联产承包责任制初期，土地承包期限较短，少则1年，多则3-4年，如此之短的期限体现了土地承包经营权典型的债权性质，不利于农村的土地经营关系的稳定。80年代以来，中共中央国务院就延长土地承包经营期限工作做出了努力，先后提出土地承包经营期限15年和30年的政策要求，1998年修改的《土地管理法》第14条已明确规定“土地承包期限为三十年”。19专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net98年10月中共十五届三中全会通过《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中指出，“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2002年颁布的《土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”并且第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”2007年颁布的《物权法》第126条重复了《土地承包法》关于期限的规定，并增加了“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定。2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”同时，在2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中又再一次重申：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”，由“长久不变”代替了以前的“长期稳定”，充分表明了国家进一步稳定农民土地承包经营权的决心。
纵观土地承包期限的变化，土地承包经营权的期限基本上实现了法定化和长期化的既定目标。[1]但不可否认的是，我国现行制度安排下的土地承包经营权尽管期限较长，但仍维持了其期限性，这无形中弱化了其物权性，使得土地的流转，土地的使用价值，城镇化发展过程中农民的切身利益都得不到有效的保护，滋生很多不容忽视的农民问题。二、土地承包经营权期限性所引发的问题（一）期限性对土地流转问题所引起的困境
土地承包经营权作为一项长期的、物权化的基础性农用土地制度，其不仅要求能够满足土地使用价值利用的需求，还应该满足土地流转进而得到土地交换价值的需求，然而现行土地承包经营权30年的期限确使得土地流转特别是土地转让关系陷入困境。[2]
1.期限性造成交易受阻和价值低廉化的现象
根据《土地承包法》第33条的规定，“土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期”。我国1997年第二轮土地承包期限是30年，到目前为止离期限届满只有14年，这就意味着需地人面临着期限届满后如何处置的风险，不愿意支付过高的价格购买土地，相反供地者也不情愿以太低的价格出售，其结果或是农民忍痛转让从而利益受损，或者交易价格难以达成而失败。[3]期限性的存在严重打击了承包人对土地长期投资以获取收益的积极性，使得土地转让受到一定程度上的阻碍，造成农村土地细碎化现状。而21世纪是个机械化代替手工劳作的年代，农业规模化、机械化生产经营无法实现有违“讲究综合效益”的土地原则。
2.期限性引发农村“反租倒包”现象泛滥
土地承包经营权的期限性使得大规模经营的事实难以实现，加之中国农村基层组织带有天然的进行行政干预的欲望，各种因素的巧合使得农村中“反租倒包”现象泛滥。反租倒包”机制表面上看农民取得了土地的收益权，同时也适应了农村规模化生产的趋势，但实质上是对农民权利的一种漠视。首先农民与村委会之间的交易是一种主体上不平等的交易，村委会往往利用自己的行政权力强迫农民出租土地，忽略掉农民原本应该享有的对土地的发言权与决策权。其次，村委会通过“倒包”程序再次从中获取本属于农民自己的利益。
3.期限性使土地承包经营权期限届满后面临着法律困境
《物权法》第126条规定：“前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，对于土地承包关系中的租赁和转包来说，因其原承包关系没有改变，对于期限届满后承包权还属于原土地专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net承包经营权人毋庸置疑。但对于转让或互换方式流转的土地，因其承包关系发生转变，在其承包期届满后承包权属于原土地承包经营权人还是现土地承包经营权人存在着争议。本文着重对通过转让方式流转的土地所面临的困境进行分析：
假如到期后的续期承包权归于原土地承包经营权人则存在一些问题：第一，根据转让的性质，它们的承包关系发生变化即原承包人退出土地承包关系，如果说在承包期满时由原承包人继续承包则等于否认了转让制度，造成转让与长久出租没有区别，也是造成土地交换价值低的主要原因。第二，受让人将承受极大地不利益，受让人通过转让途径集中土地以建立家庭农场的努力就会遭遇重大制度障碍，进行投资的回报得不到制度上的保障。
相反，如果将继续承包权归于现承包人也存在一些不足之处：第一，根据“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，则说明现土地承包经营权人在承包该土地时是以该土地的剩余期限来给付对价的，如果把继续承包权给予给现土地承包权人则违背了民法中的等价有偿与公平原则。第二，转让是指土地承包经营权人将土地承包经营权让渡给他人，其中“他人”并没有界定为本经济组织内部的人，不具有集体经济组织身份的受让人是否可以成为续期承包的是个主体在学术界存在争议。（二）期限性对土地使用价值造成严重损害
有期限的土地承包经营权不利于土壤肥力的保持和农用设施的建设。目前土地承包经营权把期限设定为30年，一旦30年期限临近，势必引起农民的消极行为或掠夺性经营，这对于土壤的肥力产生很大的影响。在当今这个以“利益”为标准来权衡价值的社会，如果面临着即将不属于自己的土地，农民会肆无顾忌的开垦，会投入最小的资本尽可能满足自己的短期利益，最终导致土壤硬化、贫化。同时农民在改善农用基础设施等地上附着建筑时也会综合考虑到对其投资面临着期限届满后归属的不确定性，因而在农用设施的建设方面相对来说会比较消极，选择质量标准较低的设施将过且过。农民对土地投入的减少，农用设施的滞后必将导致农地生产效率低与农地匮乏的恶性循环。然而面对此现象不要责怪农民的素质底，归根到底这是期限性自身带来的弊端。（三）期限性阻碍着农村的城市化发展
我们目前正处于城镇化快速发展的阶段，但农村大量的土地是农业用地，农民要进城，农业用地怎么办？由于目前的土地承包经营权制度把农民的身份与土地的权利放在一起，即在土地承包期限届满时，在集体经济组织内部进行分配，土地承包具有很大的利益性，所以农民不会轻易放弃自己的农民身份，也不舍得转让自己的承包权给他人，最终导致农民“带地入市”的畸形发展，很多人在城里居住了好几代，在农村还有地，形成“农民工”这样一种“两栖”存在。两栖化的现状给中国经济和社会生活带来很多负面影响，一方面农民工不以农业收入为其主要生活来源，所以对农业生产不尽力造成土地利用率相对较低甚至农地抛荒；另一方面农民进城仍然无法摆脱“农民”身份，自我定位并非专业的第二、三产业的工人，造成不敬业或短期化现象，同时由于城乡二元结构思想根深蒂固，农民在城市的待遇也会在某种程度上受到歧视。三、土地承包经营权期限永久化的必要性分析（一）土地市场化流转、规模化生产的需求
2013年11月中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。可见加快构建新型农业经营体系是我国目前面临的迫切任务，但是土地承包经营权期限性严重制约着承包经营权抵押、担保，因为在进行抵押、设置担保时我们必须考虑到承包经营权较一般所有权所存在期限的特殊性，可能需要考虑土地承包的剩余期限是否满足抵押权、担保权所需的年限。适度的规模经营是农业生产的客观规律，也是农民的必然选择。因而，在土地流转机制相对完善的基础上，我们应将土地承包经营权期限永久化写入法律，而不应通过政策反复承诺。（二）完善《物权法》第126条规定的需求
我国有关农地承包经营权期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”，由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。[4]《物权法》第126条第二款规定：“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包。”该规定无论从形式上还是从实质内容上看都存在不合理之处：从形式上讲，在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中，存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用……（法）之规定”或“准用（比照）……（第n条）之规定”为其典型，[5]却绝少有法律对“国家有关规定”直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定，不具法源地位，无法被引用。[6]从实质内容上讲，首先，可以继续承包的权利人究竟是何者？其次“国家有关规定”又是如何？法律及相关司法解释并未就此明确说明，这样形成了法律上的不确定性，为发包方以违反国家有关规定为由不允许承包方对土地的继续承包留下可操作的空间，导致农民在行使权利时无法形成彻底、明确的预期，产生行为上的萎缩，不利于形成土地流转市场。而土地承包期限的永久化可以规避因期限性所引发的法律上的不完善之处，有利于实现农民对自己所拥有的土地财产权利的合理预期，切实保障农民的权利。（三）破除城乡二元结构，解决三农问题的必然要求
党的十八大报告明确提出：解决好农业农村农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决“三农”问题的根本途径。同时十八届三中全会也明确提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。可见，城乡二元结构是制约我国经济发展的重要体制瓶颈。[7]破除城乡二元结构问题实质上是农民的公民权问题。农民公民权的短缺，突出体现在农民没有获得完整的土地产权，没有获得与市民一样的平等权利。[8]而农村的土地制度是农民权利得以保障的基础，唯有稳定、长久的土地承包制度才能使农民从有限的土地中得到切实的、最大化的利益，农民的权利才得以保障。土地承包经营权期限的永久化为切割农民成员身份与土地承包经营权关联提供了理论基础，为进一步扩大农民权利提供了可能，因而其无疑也成为破除城乡二元结构、解决三农问题的必然要求。四、土地承包经营权期限永久化的可行性分析（一）期限永久化符合制度的演化规律
从前文就中国土地承包期限的规定所述可以看出，土地承包期的延长符合土地承包经营权制度的演化规律，具有较大的可行性。2007年梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》第252条作出规定：“农地使用权期限届满时，农地使用权按原设立条件，期限自动延长。”同时，不管是从2007年颁布的《物权法》第126条“前款规定的承包期届满，有土地承包经营权人按国家有关规定继续承包”的规定，还是从2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”中都可以清晰地看出在土地承包期限届满后继续顺延的趋势，也就意味着土地承包经营权期限的永久性是有可能成为现实的。（二）国家对农村社会保障的加强为期限永久化提供了可能
土地作为农民生命权之依托具有社会保障的功能，土地承包经营权永久化是否将使部分农民失去生存保障？
在我国走出减免农业税的“反哺农业”的第一步之后，土地作为农村社会保障手段实为权宜之计、无奈之举，并不可能也不必要予以正当化和长期化。[12]中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“鼓励社会资本投向农村建设，允许企业和社会组织在农村兴办各类事业。统筹城乡基础设施建设和社区建设，推进城乡基本公共服务均等化。”由此可见，在城乡发展一体化的过程中，国家对农村社会保障的覆盖不断扩大，保障机制不断完善。我国粮食问题已经基本解决，农民对土地的依懒程度已经大大降低，土地基本上完成了从生存保障到追求富裕生活的资本的角色转变，因而对土地承包经营权永久化使农民失去生存保障的担忧是多余的。在第二轮承包期满后，将既有的定期承包改为一次性永久承包，从而切割身份与土地承包经营权的关联，实现土地承包经营权的长久化，是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权、实现土地承包关系稳定和长久化的可行之举。[13]五、土地承包经营权期限永久化如何实现（一）坚持农村土地集体所有制的前提下实现期限的永久化
可能在谈到土地承包期限永久化时有人会提出这样的疑问：那么它与所有权又有什么区别呢？实现期限永久化时如何协调土地集体所有制与私有制的关系？
改革开放三十余年来，就农村集体土地所有权归属问题在学术界从未停止过，众说纷纭，主要有三种观点：第一，农用土地私有化。第二，农用土地国有化。第三，保持农村土地集体所有制，改良农村土地使用制度。在上述三种观点中笔者比较赞同第三种观点即坚持集体所有制，首先因为宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”宪法是其他部门法的母法，具有指导性意义，所以我们在改革中不能与宪法中集体所有制这个大前提相违背，否则可能会带来巨大的政治、经济、社会甚至国民的心理震荡。其次，在改良农村土地使用制度中，我们采用期限永久化实质上是赋予农民的实体权利更多，所有权者的权利相对缩减，也就是某些学者所主张的“进一步弱化集体土地所有权，强化农民土地承包经营权并将之改造成具有准所有权性质的土地用益专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net物权。”[14]再次，我国的民法体系延续了德国的民法体系，其中德国永佃权在坚持无期限性的同时并未把土地所有权给予农民，这给我国土地制度改革提供了历史先河。从现实考虑，维持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，也是成本最小且可行性最大的改革方案。[15]最后，永久化的土地承包经营权与所有权存在着本质上的区别，所有权具有占有、使用、收益、处分的功能，且处分权没有任何限制；而期限永久化的土地承包经营权的处分权较一般的用益物权的处分权得到了一定程度上的扩大，但仍受到一定的限制，如：土地的使用价值不能改变，不能随意地改农用地为宅基地或建设用地等。（二）借鉴永佃权对我国土地承包经营权期限的启示
永佃权起源于罗马法，是以支付佃租为对价而永久地在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。在罗马法上，永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，所以被归于用益物权的范畴。永佃权的基本理论的分析，可以看到罗马法永佃权制度与中国土地承包制度有着天然的相似之处，其主要区别表现在永佃权人的权能更具完全性，期限为长久性。永佃权的出现说明了物权法从注重以财产所有关系为中心转向了以注重财产利用为中心，故永佃权是促进地尽其用的一项制度设计和所有权权能分离的典型，也充分体现了民法的效率价值。对于永佃权的所具有的物权性，永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期间的永久性的优点，对弥补我国农村土地承包制度的缺陷，改革我国农村土地承包制度有着重要的借鉴意义。[16]
农地使用关系的稳定，需要赋予农民物权性质的权利，构建永久化的土地承包经营权制度无疑是较优的一个改专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net革思路。土地承包期限永久化为土地的自由流转提供了制度上的保障，进而为农民拥有土地财产权利、成为真正意义上的土地主人提供了可能性。中国土地制度的创新是新时期解决“三农”问题的战略方向，是全面建成小康社会的必由之路，在提倡科学发展、和谐发展的今天，农村土地承包经营权期限问题应引起我们思考。
参考文献：
[1]王金堂.土地承包经营权制度的困局与揭破—兼论土地承包经营权的二次物权化[m].北京：法律出版社，2013.
土地承包经营法全文篇6
一、土地承包经营权抵押的主体
由于我国现行法律禁止对土地承包经营权进行抵押，所以对抵押的主体资格自然没有太多相关的规定。就土地承包经营权抵押来说，是否要对土地承包经营权抵押的主体进行限制，学术界均有不同的看法。
(一)土地承包经营权的抵押人
《农村土地承包法》第六十七条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。可见，抵押人并非一定是本村集体经济组织的成员。但是，有的学者认为抵押人应当拥有稳定的非农职业或稳定的收入来源，本文对此观点不予认同，不应在其收入上限制承包方。农户之所以抵押贷款，本是因为其财产收入无法满足其经营，才愿意向银行贷款。小规模的农业生产，并不需要大额资金，农户若有稳定的收入，也就没有必要冒着一定风险向银行贷款。另一方面，在市场经济条件下，我们可以推定抵押人是完全的理性经济人，没有必要顾及农户会因无法偿还贷款失去耕地而没有一定生活保障。由此，在进行土地承包经营权抵押时，不应该加大对抵押人的限制，体现了意思自治原则，尊重了市场调节资源分配的基础性地位，有利于农村土地抵押市场的形成。同时，也有利于所有农户参与抵押融资制度的构建，享受土地增值带来的收益，保障农民拥有更多的财产权利。
(二)土地承包经营权的抵押权人
目前在实践当中，我国土地承包经营权的抵押权人主要是金融机构，多为农业银行或者政府指定的农村商业发展银行等。但是有学者指出在紧急情况下，抵押权人可以是一般的组织或个人。另外，国外对农村土地抵押制度拥有比较丰富的经验，多数对抵押权人做了限制。比如德国从立法层面确立了农业地产抵押银行和合作银行。然而，现阶段本文认为对抵押权人进行限制是必要的。原因是土地承包经营权抵押目前还面临的一定法律风险，农村土地流转市场还没有完全建立，配套的土地评估机制、社会保障制度还不成熟，个人或其他组织过早参与，一定程度上会造成农村土地抵押市场的混乱，并不能充分发挥社会闲散资金对弥补农业生产资金欠缺的作用，因此我们应该审慎进行土地承包经营权的抵押。应当设立专门涉农性的政策性的银行作为抵押权人，在得到相关主管部门的审批核准后，才能获得法定资格，为农户办理土地承包经营权抵押业务。现阶段对于个人或其他组织是否能够成为抵押权人，本文认为应当被禁止。
二、土地承包经营权抵押的客体
根据现有法律的规定，我国禁止承包取得的土地承包经营权抵押。但随着农村经济改革的深入，允许家庭承包的土地承包经营权抵押势在必行。因为这种禁止致使农户拥有的土地无法充分实现其价值，付出的劳动与其收入不成正比，有违市场规律。
2014年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出：在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营。可以看出，现有政策要把农村土地承包经营权抵押制度建立在所有权、承包权、经营权三项权利分离的基础上。因为它稳定了农村土地承包关系，在抵押人不能偿还债务时，三项权利的分离兼顾了各方群体的利益，也使农村土地抵押市场稳定有序进行。其一，保留抵押人的土地承包权是农村集体成员身份权的体现，抵押人仍有权依据集体成员的身份重新主张承包集体农用地，保护了抵押人的利益。其二，从担保物权的从属性考虑，土地承包经营权融资的抵押权从属于债权，要求用于农村耕地抵押的经营权与债权具有等价性，有利于抵押权人利益的实现。其三，《物权法》第一百八十四条规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外，从侧面体现了土地承包经营权抵押的标的物是土地经营权。由此，将土地承包经营权抵押融资的标的物界定为土地经营权具有一定的合理性。
三、土地承包经营权抵押的设立及其效力
由于四荒土地与承包经营的土地没有本质区别，对于土地承包经营权抵押的设立，本文认为可以依据《物权法》的相关规定进行。但是，在进行设立及其效力时，我们要对设立所需的条件和效力范围进行限制和明晰。
(一)土地承包经营权抵押设立登记审查时应以抵押贷款用于农业生产经营为要件
在实践中，江苏省太仓模式使其贷款资金实现封闭式运转，目的在于实现多个高标准农田的建设，推动了现代化农业的建设。由此可见，将抵押贷款用于农业生产经营，不仅可以降低风险，而且可以满足现代化农业建设的资金需求。同时，也必然可以增加农民的收入。另一方面，这也迎合了设立土地经营权的初衷，解决了承包方因农业生产经营资金不足的问题。又由于我国农村保障体系没有完全建立，土地保障功能日益渐微。但是从现阶段来看，土地对于农村村民具有一定程度的保障功能，在土地承包经营权抵押时，这也是我们要考虑的因素之一。土地承包经营权具有一定的身份色彩，身份的限定自然在于保障本集体经济组织成员的基本生计，将抵押贷款用于农业生产经营作为抵押设立登记的审查要件，也在一定程度上满足了土地保障的要求。
(二)土地承包经营权抵押的效力不应及于土地的收益权
对于抵押的效力是否及于土地的收益权在理论界均有不同看法。杨立新教授认为以农地承包权设定抵押的，抵押权的效力不应及于地上己有的种植物。本文较为赞同，因为其一，这与建设用地使用权当中的房地不可分离的物理关系有着极大的区别，土地上的农作物不是被抵押土地经营权的从物，二者之间没有主权利和从权利的关系。其二，《担保法解释》第五十二条规定：以农作物抵押的，不及于与其尚未分享的土地使用权，可见承包经营权与农作物所有权具有可分离性。其三，在没有约定的情况下，土地承包经营权抵押效力若及于地上农作物，其后果可能导致农民在抵押期间不会尽心耕作，可能破环土地的可期待价值，形成不良的抵押机制。因此，土地承包经营权抵押的效力并不能涵盖土地的收益权。
四、土地承包经营权抵押权的实现
抵押权的实现使抵押权人的债权得到保障，是设立抵押权目的的体现。确保土地承包经营权抵押交易的安全，是设立抵押权重要的环节。
(一)土地承包经营权抵押权的实现方式应排除折价方式
根据《物权法》的规定，在排除平等协商条件下，抵押权实现方式为折价、拍卖、变卖三种。但有的学者认为应区分具体的情形，原则上应采取拍卖的方式实现。本文认为土地承包经营权抵押权实现方式应排除折价方式。虽然将抵押财产折价省时省钱，但是金融机构的职能特性决定了其不能通过折价的方式取得土地经营权。被抵押的标的物只是具有一定期限的土地经营权，并且受让后不能改变土地使用用途，由此通过折价方式取得土地经营权与金融机构职能发展背道而驰。若采取拍卖或变卖的方式，一方面可以形成竞争机制，交易主体易掌握足够的信息，降低了决策的偏差，保护抵押权人利益。另一方面，市场竞争机制也会形成公平、公开透明的氛围，防止欺诈、胁迫等不公平现象的发生。
(二)土地承包经营权抵押权实现时应排除权利受让主体的身份限制，增加不改变土地使用用途条件
根据最有利于债权人的原则，本文认为抵押权实现时应取消权利受让主体的身份限制，本村集体成员在同等条件下享有优先权。加大对受让主体身份的限制，不仅不利于抵押权人债权的实现，也不利于整个农村土地抵押市场的形成，这样会让一些有着资金和技术的致力于从事农业生产经营的非集体经济组织成员被拒之门外。但同时，在其受让时应增加不改变土地使用用途条件，因为集体化、规模化、专业化农业在各地已经践行开来，若受让主体受让后改变土地生产用途，我国的粮食安全将有可能遭受很大的损害。由此考虑到粮食安全，受让主体接受土地的经营权后，不应改变土地的使用用途。
(三)尽快培育土地承包经营权流转市场
为了土地承包经营权抵押权的顺利实现，防止出现无人受让土地承包经营权现象，我国应该尽快培育土地承包经营权流转市场。虽然在各地试点实践中有政府、法人或相关组织进行担保，但由于存在市场信息不对称、不充分或不准确及风险的不确定性等问题，并不能完全实现整个的交易安全。另外土地流转市场不仅起到媒介作用，它还可以起到一个规范引导、监督作用。土地流转市场的建立及其完善可以形成一个科学的流转制度，可以为抵押权人提供更多的土地经营权市场需求信息，从而使抵押权人找到更多的客源，使抵押权顺利实现。同时也避免了部分受让人因为知识匮乏、力量薄弱而在缔约中处于劣势;另一方面对于现阶段我国政府应当做好相应的社会服务功能，在无受让人时，应采取必要的强制管理手段，维护抵押权人的利益。比如让抵押权人可以采取入股、出租等非转让方式实现抵押权。
土地承包经营法全文篇7
土地承包经营权制度是我国一项重要的经济制度，尤其是改革开放三十多年来，随着农村土地的活跃流转，更多深层次的问题逐渐显现出来［1］。根据经济、社会发展的客观要求，中央先后出台一些有关农村土地承包经营权流转的政策和法规，各个地方根据自己的特点制定了一些地方性政策和措施。河南省是我国第一农业大省，在土地承包经营权流转方面一直走在全国的前列。全省各地在稳定我国农村基本土地政策的前提下，以优势产业发展为导向，以农业增效、农民增收为核心，以土地集约化、规模化经营为目标，大力推动农村土地向专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业产业化龙头企业和农业科研单位流转，已初步建立适应现代农业发展的土地管理制度。但是，由于河南地域广阔、农村人口众多、省情复杂，在土地承包经营权流转过程中不可避免地会遇到一些问题。这些问题必须及时加以解决，否则必然阻碍土地承包经营权流转的顺利进行。为了更好地保障农村土地承包经营权流转活动依法、有序进行，本文对河南农村土地承包经营权流转的问题与成因、思路与对策进行分析研究，以期为促进全省土地承包经营权流转活动贡献微薄之力。
一、农村土地承包经营权流转的基本问题
(一)农村土地承包经营权流转的概念和特征农村土地承包经营权流转是和农村土地承包经营权紧密结合的概念。农村土地承包经营权是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利［2］。土地承包经营权流转则是指拥有土地承包权和经营权的农户，保留土地承包权，将经营权转让给其他农户或经济组织或彻底放弃承包权和经营权的行为［3］。土地承包经营权流转的实质是农村土地承包经营权与土地使用权的再次转移，包括土地权利流转和土地功能的流转，在土地权利流转中又包括土地承包权和土地使用权的流转。规范土地承包经营权流转的现行法律法规主要有《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《合同法》、《土地承包经营权流转管理办法》及相关的司法解释等。根据这些法律法规的规定，农村土地承包经营权流转具有如下法律特征:1．土地承包经营权流转是一种民事行为。土地承包经营权是《物权法》明确规定的他物物权，其性质属于民事权利。土地承包经营权流转是土地承包经营权人通过转包、转让等方式将自己依法享有的土地承包经营权让与他人行使，自己获得相应的收益。其本质上属于平等主体之间的民事交易行为，应受民事法律法规的规制。2．土地承包经营权流转主体是依法享有承包经营权的农户。我国对农村土地实行农户承包经营的土地政策，农村土地在保持集体土地所有权的前提下，其土地的经营使用权由农村集体组织的农户承包享有。土地承包经营权流转不是将土地收回重新发包给大户经营，而是由承包经营权人将自己享有的承包经营权依法流转处置。因此，土地承包经营权流转的主体是依法享有承包经营权的农户，而不是对土地享有所有权的集体组织;集体组织在流转过程中，有权以土地所有者的身份引导流转、监督流转，但无权干涉农户自主流转土地承包经营权。3．土地承包经营权流转客体是承包方承包权或承包经营权中的土地使用权。土地承包经营权是一种建立在土地所有权之上的他物权，承包方所承包土地所有权归集体所有，承包方只享有对承包土地的经营权。因此，承包方流转土地的时候，只能通过转让、转包等方式流转土地的承包权，或者通过出租等方式流转承包经营权中的土地使用权，而无权处分土地的所有权。4．土地承包经营权流转行为具有有偿性。土地承包经营权流转的目的是为了处分收益或获得补偿，承包方流转农村土地承包经营权后可以依法取得转包金、租金、转让费等，流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。5．土地承包经营权流转必须依法进行。为了规范和保障土地承包经营权流转，国家制定了一系列法律法规和政策，对土地承包经营权流转的原则、主体、范围、程序、管理和法律责任作出明确规定。土地承包经营权流转应当遵守这些法律法规规定，否则，不但流转行为无效，而且还会受到法律追究。
(二)农村土地承包经营权流转的原则土地承包经营权流转的原则是指当事人在土地承包经营权流转过程中应当遵守的基本行为准则。根据法律法规，农村土地承包经营权流转应遵循以下原则:1．平等、自愿、有偿原则。平等是指当事人地位平等，流转关系中法律平等对待流转各方当事人;自愿是当事人自主协商土地流转事宜，不受任何外界因素的干扰;有偿是指流转承包经营人流转土地承包经营权应获得相应的对价回报。平等、自愿、有偿原则，是民法的基本原则，土地承包经营权流转是一种民事行为，当事人在流转过程中应遵守平等、自愿、有偿原则，不得强迫流转，不得强制无偿流转。2．不得改变土地用途原则。我国实行土地性质和用途管制政策，国家法律对土地用途进行严格限制，国家通过规划，确定了农村每块土地的用途。农村土地承包经营必须在确定的土地用途范围内进行，承包经营权流转后，受流转人必须在原有范围内利用土地，若需改变土地用途必须依法办理土地用途改变手续，否则属于违法用地，将依法承担法律责任。因此，农村土地承包经营权流转当事人不得改变流转土地的原有用途。3．剩余流转期限原则。根据法律规定，我国土地承包经营权受承包期限限制，如耕地承包期限30年，承包到期后，土地将被收回重新发包。为了避免土地因承包期限届满被收回而在流转人和受流转人之间发生不必要的纠纷，法律将流转期限限制在剩余承包期以内。如果当事人签订流转合同规定的流转期限超过剩余承包期限，流转期限以剩余承包期限为准，超过部分不受法律保护。4．农业经营能力和优先权原则。农村土地承包的目的是将土地用于农业经营，为了保证对土地的农业持续利用，法律规定，土地承包经营权的受流转人必须是具有农业经营能力的自然人或者组织。另外，由于被流转承包经营权的土地的所有权属于集体组织，因此，为了照顾集体经济组织成员利益，法律规定在同等条件下，集体经济组织成员对本集体经济组织的承包经营权流转具有优先受流转权。
(三)农村土地承包经营权流转的方式农村土地承包经营权流转应遵守法定的流转方式。我国土地承包经营权流转经历了从单一流转方式到多样化的流转方式的转变［4］。根据法律规定，农村土地承包经营权主要有如下几种流转方式:一是转包，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。二是出租，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。三是互换，是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换土地承包经营权。四是转让，是指承包方将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。五是入股等其他方式，是指将土地承包经营权作为股权自愿联合从事农业合作生产经营的入股方式和其他承包经营权流转方式。
二、河南土地承包经营权流转存在的问题
(一)规模小、土地承包经营权流转率不高，缺乏规模效应据统计，截至2011年12月份，河南农村土地承包经营权流转面积1037万亩，占家庭承包经营总面积的10．83%。尽管土地承包经营权流转增长速度比较迅速，但相对于全省庞大的农村土地的总量来说，土地承包经营权流转规模仍然偏小，土地承包经营权流转率不高，缺乏规模效应，因此，土地承包经营权流转量有待进一步提高。
(二)土地承包经营权流转多为农民自发组织，示范带动，组织程度低，缺乏政府有效引导根据调查，各地的土地承包经营权流转一般发生在亲戚、邻居、干群之间，多由农户自发进行，只有较少的流转是由村、镇里组织的。这些土地承包经营权流转表现出“示范”和“跟风”效应，具有很强的自发性。由于缺乏政府和基层组织的参与和引导，组织程度低，很难形成市场化、规模化运作。
(三)思想认识不到位，农民参与的积极性不高由于部分地方对国家土地承包经营权流转政策缺乏高度的认识，对政策宣传不到位，导致少数乡镇村干部对《农村土地承包法》、《物权法》及土地承包经营权保护与流转的相关法律法规、政策理解不透彻，多数农户甚至不了解相关土地承包经营权流转政策。这直接影响了农户参与土地承包经营权流转的积极性。
(四)土地承包经营权流转不规范，纠纷较多国家法律法规和政策规定了比较规范的土地承包经营权流转程序，并要求采取书面土地承包经营权流转合同，但在现实的土地承包经营权流转中，农户之间的土地承包经营权流转很少签订书面土地承包经营权流转合同，即使签订有土地承包经营权流转合同，也是条文简单，未予以备案;而且对流转登记、资料归档等一般流转程序也很少遵守。流转程序不规范，导致大量土地承包经营权流转纠纷，一方面使得流转当事人的利益不能得到很好保护，另一方面也不利于土地承包经营权流转关系的稳定，很难实现流转目的。
(五)流转政策不配套，尤其缺乏地方性法规保障国家目前出台了一系列的土地承包经营权流转政策和法律法规，各地应因地制宜，根据本地实际情况制定出具体的政策和法规。目前，就河南省而言，一些地市如安阳、信阳、新乡、平顶山、商丘等地出台有与土地承包经营权流转相关的配套政策和措施，但在一些地方，尤其是县一级政府出台土地承包经营权流转配套政策的还比较少。另外，河南省出台的规范性文件只有农业委员会制定的《河南省农村土地承包经营权流转规则》，尚未出台地方法规、规章，规范性文件层次比较低，不利于土地承包经营权流转的规范和引导，也不能作为解决土地承包经营权流转纠纷的法律依据。
(六)有些地方行政干预色彩浓厚，存在侵犯农户合法权益现象有些地方违反自愿原则，强行流转，流转过程中存在侵害农民合法利益的现象。法律和政策规定土地承包经营权流转应遵循农户自愿原则，但一些地方存在政府和集体组织强行收回农民的承包地搞所谓的“结构调整”和“规模经营”，甚至发生在农户的承包土地尚未到期情况下提前收回承包田另行发包的现象。这些行为不但损害了农民利益，造成对流转政策的误解，也直接违反和破坏了国家关于农村土地的基本政策。
(七)土地承包经营权流转服务体系不健全土地承包经营权流转的高效有序进行，离不开健全的市场化服务体系，如信息咨询服务、产权交易服务、经纪服务等。尽管一些地方根据自身情况初步建立了土地承包经营权流转的服务体系，但这些服务体系仍然不够健全，尤其是市场化程度不高，还不能担当起为土地承包经营权流转提供优质高效市场化服务的重任;个别地方甚至还没有形成土地承包经营权流转的市场化服务体系，无法提供市场化服务。
(八)部分地方土地所有权、承包经营权、使用权等“三权”尚不明晰土地承包经营权流转的本质是在保持土地所有权不变的前提下，由土地承包经营权人对土地的使用权进行让渡，由他人依法实际利用土地。这就要求土地所有权、承包经营权权属明晰，没有争议，否则土地承包经营权很难顺利进行。根据法律规定，土地发包应签订书面合同，但根据调查的情况，有相当一部分地区土地发包不规范，未签订土地承包经营合同，农户的土地承包经营权很难得到法律保障，更少有土地承包经营权进行登记。这样的土地承包经营权流转后，受流转人的土地使用权自然也很难得到法律保护。
(九)土地承包经营权流转中存在违法利用土地的现象土地承包经营权流转的目的之一是在不改变土地用途的前提下，实现土地的集中化、规模化利用，以提高土地的利用效率。因此，法律规定土地承包经营权流转不得改变土地的用途。但是，个别地方少量存在在土地流转过程中将农用地转为非农用地或建设用地的现象。这种现象不符合国家进行土地承包经营权流转的初衷，也违反我国土地管理法规，必须加以制止和纠正。
三、解决河南土地承包经营权流转中存在问题的对策
(一)完善承包制度，落实“三权”制度土地承包经营权流转的本质是在保持农村土地集体所有权不变的基础上，允许土地承包经营权人将土地使用权予以灵活利用。土地承包经营权流转涉及土地所有人、土地承包经营权人和土地实际使用权人的利益。正确处理各方利益关系，必须对农村土地进行确权。目前，许多地方的农村土地权属不明确，尤其是土地承包经营活动不规范，没有签订土地承包经营合同，更是很少进行土地承包经营权登记、发证工作，土地使用权流转人的权利本身就难以得到保障，以这样的土地进行流转，土地使用权受流转人的权益更是没有保障，容易引发纠纷。因此，为了保障土地使用权流转各方权益，必须对农村土地依法进行权属登记，确认权利归属，进一步保障所有权，稳定承包经营权，放开放活使用权。
(二)坚持农民自愿，加强政府引导土地承包经营权流转从根本上来讲是农民作为承包经营权人对自己土地权利的一种处分行为，因此土地流转要坚持自愿原则，充分尊重农民的意愿［5］;尊重市场规律，不能搞一刀切，不强行要求农民进行土地流转。在流转活动中，是否进行土地流转、流转给谁、以什么价格进行流转、流转多长时间，这些问题都由土地承包经营权人自己决定，流转行为当事人自己协商处理，政府不能强行干预。同时也要看到，土地承包经营权流转是国家的一项政策，农民由于自身的原因，无法透彻理解国家政策，更缺乏对政策的掌握和利用，因此需要政府的组织和引导。政府的引导主要是宣传、普及与土地流转有关的国家政策，加强民间组织建设，积极推动民间协会和专业合作组织的发展，通过这些组织，为规模经营提供行业规范的标准制定、财政补贴分配等准公共服务，提高农业生产的组织化程度。
(三)以法律为依据，规范进行土地承包经营权流转是一种民事法律行为，应依照法律规定进行，国家为此也制定了相关的法律法规，对流转原则、流转主体、流转对象、流转条件和程序都作了明确规定，因此，流转必须严格遵守法律规定。政府应大力宣传、普及法律法规规定，增加流转当事人的法律知识，提高其法律意识，同时提供政策法律法规服务，规范流转行为和流转程序，预防流转纠纷。对土地违法案件应依法严格查处，既维护国家和社会利益，又预防流转纠纷，维护流转当事人合法权益。
(四)建立服务体系，形成流转市场土地承包经营权流转要想成规模、常态化，必须加强土地流转服务体系建设，进而形成稳定、健康、统一的土地承包经营权流转市场。各地应积极探索，分级设立流转服务机构，形成县、乡、村三级土地承包经营权流转服务体系。成立市、县级农村土地承包经营权流转指导中心、乡镇级土地承包经营权流转服务中心、村级土地承包经营权流转服务站。尤其注重发挥村级土地承包经营权流转服务站的信息服务作用，建立信息服务员制度，积极收集土地流转信息，探索专业化信息服务建设，加快公益性农业服务体系建设。
(五)对土地实行用途管制，坚决保护耕地各地在流转过程中不同程度地存在违反土地用途的现象，不经法定审批手续擅自将农用地当做建设用地使用的情况比较突出。这种违法变更土地用途的行为严重破坏耕地，危及粮食安全，必须坚决制止。当地政府应加大法律法规宣传力度，使流转当事人充分认识流转的真正意义，纠正一些错误思想和观念，杜绝改变流转土地用途的现象发生。同时，加强检查和监督，对违反土地流转用途的违法流转行为依法及时严厉查处。
(六)建立农村土地合作社、农业经营公司等流转组织，鼓励公司化、规模化经营运作进行土地承包经营权流转的目标之一是发展壮大农业，实现农业产业化。农业的发展壮大以及现代化经营运作，也离不开土地承包经营权流转。通过土地流转，打破条块分割，将零星的地块集中到大农户、农业公司、农业合作社等名下，以便集中利用、规模经营。因此，各地应制定优惠政策，吸引各种社会资金投资农业，鼓励多类经营主体参与土地承包经营权流转;采取措施，鼓励农业企业和农村种养大户扩大经营规模;鼓励“公司+合作社+农户”等形式发展产业化经营;积极发展农村土地承包经营权流转合作社，作为经营主体促进土地承包经营权流转。
(七)制定地方配套土地流转政策和法规，为土地流转提供政策依据和法律保障土地承包经营权流转政策性强，法律法规操作技术性要求高，要依据政策和法律规定进行。但是，由于土地承包经营权流转尚处于探索阶段，国家层面的政策和法律规定比较原则和粗框，尚不能完全适应流转的要求。各地应结合自身情况制定流转政策和法规，规范流转行为，引导、促进土地承包经营权流转。目前，河南各地基本制定有《土地承包经营权流转的管理办法》，细化了土地流转政策，但还有许多不足之处，有待进一步完善;尤其是河南尚无省级地方法规和规章，省人大和省政府应尽快制定《河南省土地承包经营权流转条例和管理办法》，为全省土地承包经营权流转提供地方法规依据和保障。
土地承包经营法全文篇8
关键词：村民自治；土地确权；做法
中图分类号：F321文献标识码：aDoi编号：10.14025/ki.jlny.2016.01.017
按照吉林省农村土地确权办公室（吉农确权字〔2015〕1号）文件要求，我省农村土地承包经营权确权登记工作已经全面展开。通过一年的工作，笔者发现部分村、组在启动村民自治程序时存在着越俎代庖、程序违法等问题，应当及时加以改正。如何才能充分发挥村民自治作用，做好确权登记工作。笔者认为应当做到以下几点：
1普及政策法规，提高村民议事能力
农村土地承包经营权确权登记工作是一项政策性强、涉及面广、情况复杂的工作。从第一轮农村土地承包开始到目前为止，农村土地承包政策总体上经历六个阶段，即：1981年第一轮农村土地承包，1996年第二轮农村土地承包，1997年取消“两田制”（责任田和口粮田），2003年农村税费改革，2004年惠农补贴政策实施，2015年确权登记。每一个阶段的政策都与确权登记具有关联性，不了解有关法律法规和政策，就难以保证议事质量，也会影响确权登记工作的正常开展。各级政府要充分利用电视、广播、网络、宣传车、标语和培训班等方式认真宣传有关政策和确权知识，做到家喻户晓、人人皆知，提高村民议事水平和能力，确保农村土地承包经营权确权登记有序推进。
2坚持依法定事，做到公开、公平、公正
村民自治程序是维护农村社会稳定的基础，是做好农村土地承包经营权确权登记工作的关键。村、组在启动村民自治程序时，必须坚持依法依规，做到公开、公平、公正。
2.1议事范围合法
按照《吉林省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第九条、第十九条、第二十四条的规定，村民委员会、村民会议和村民小组会议在讨论农村土地承包方案时都有明确的议事范围，村民会议或村民代表会议主要议定村集体经济组织的土地承包经营方案；属于村民小组集体所有的土地，由村民小组会议讨论决定；村民委员会是执行和落实村民会议或村民代表会议的决定、决议的机构，不能越俎代庖，议定应当由村民会议、村民代表会议或村民小组会议议定。
2.2议事主题合法
按照《村民委员会组织法》第二十七条的规定，村民会议或村民代表会议所议事项必须符合法律规定，不能以村民会议议定为由限制少数人特别是出嫁女、离婚女享有承包农村土地的权利，要认真贯彻执行《农村土地承包法》第六条和《妇女权益保障法》第三十二条的规定，依法维护妇女的合法权益。属于原承包地块范围内的土地，原则上应确权给原承包农户。未经本集体成员协商同意，不得将承包方多出的承包面积转为其他方式承包并收取承包费。
2.3议事程序合法
一是有1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表提议，就应当召开村民会议；二是召开村民代表会议必须是人数较多和居住比较分散的村，而且所议事项必须经村民会议授权；三是参会人数必须符合法律规定；四是实行入会人员签到制度，及时存档备案。
2.4做出决议合法
村民会议决议应当经村民会议2/3以上成员同意后确定。村民会议做出决议时，要充分运用土地承包合同、土地台账、经营权证书、农村税费改革登记表、地方制定的有关配套政策和法规政策没有明令禁止的村规民约等资料。村民会议决议不能违反法律规定，要在法律允许的范围内定事，村民会议决议的内容应当包括：会议时间、村民人数和到会人数、议定的内容、形成的决议等。
3纠正五个误区，妥善处理土地承包问题
3.1未参加第二轮农村土地承包的农户可向集体索要第一轮承包地
1996年第二轮农村土地承包合同订立时，因土地收益低，又承担很多税费，加上外出务工途径较多，一些村民主动放弃了承包地，村集体经济组织为了避免土地撂荒和及时收缴税费，将农户弃耕的承包地发包给其他集体经济组织成员经营，并签入了二轮承包合同，颁发了经营权证书。2003年农村税费改革后，随着党的惠农政策力度逐步加大，土地连年升值，这些村民返乡以第一轮土地承包合同为据，依据《农村土地承包法》向集体或现承包人索要承包地。按照国务院办公厅（明电〔2004〕21号）文件规定，对未参加第二轮农村土地承包的农户向集体或现承包人索要第一轮承包期所承包的土地不予支持。如该农户户籍在原集体经济组织未动，其承包地可从集体机动地、农户退包地或复垦地中解决，暂时无力解决的，通过候地解决。另外，依据《立法法》第八十四条的规定，《农村土地承包法》不具有溯及力。
3.2承包期内承包户新增人口应当增加承包地
第二轮农村土地承包合同签订后，随着新生儿的出生，承包户内出现了新增人口，这些人员现已成年，他们或他们的家属以第二轮土地承包合同订立时新增人口无承包地为由，向集体主张土地承包权，该要求是不符合法律规定的，原因有三：
一是农村土地承包户，农村集体经济组织成员在法律允许的范围内，按照承包合同规定承包农村集体土地从事生产经营活动的单位。承包期内承包户新增人口对其家庭承包的全部土地享有占有、使用、收益权利。只要在第二轮土地承包时其家庭承包到了土地，就不存在该农户新增人口无承包地问题。
二是依据《农村土地承包》第二十六条、第二十七条规定，承包期内，禁止发包方收回和调整承包地，实行的是“增人不增地，减人不减地”，擅自调整土地违反法律规定。
三是以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制是我国农村基本经营制度，是党的农村政策的基石。坚持农村基本经营制度，核心是保持土地承包关系稳定并长久不变。农村集体经济组织根据人口变化情况调整土地不符合党和国家的农村土地承包政策。
3.3第二轮土地承包时采取顺延方式订立的承包合同，也顺延共有人
1996年第二轮农村土地承包时，我省许多地方是采取顺延的方式订立的承包合同，即原承包土地面积不变。此时有很多出嫁女已经将户籍迁出本集体经济组织，在其他地方承包到了土地。当原居住地的承包地被征占时，她们以在第一轮农村土地承包期间承包到该地为由，要求分配土地补偿款，由此引发争议，有很多村民因此兄弟反目，母女成仇，到各级政府上访的现象时有发生，影响了正常的工作秩序。按照《农村土地承包法》第五条和中共吉林省委、吉林省人民政府（吉发〔1994〕15号）文件规定，第二轮土地承包时，享受承包田的人口应当是土地调整前在籍农业人口，户籍迁出或农转非人员（未就业或没有固定收入的知青除外）不享有承包原农村集体土地的权利。所以，第二轮农村土地承包时，采取顺延方式签订承包合同的农户，顺延的只是承包面积，不顺延人口，只有具备本集体经济组织成员资格的人员，才享有土地承包经营权。
3.4村民小组发包土地收入应当归村集体经济组织所有
自从农村实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制以来，有的农村干部对村、组概念认识模糊，会计核算方式和资金管理办法不明，集体资产产权权属不清，有些地方村集体经济组织擅自截留、挪用或平调村民小组发包土地收入，使村民的利益受到的侵害，群众意见很大。按照《农村土地承包法》第十二条和《吉林省农村土地承包经营管理条例》第二十二条、第二十六条的规定，村民小组发包的土地收入应当归村民小组所有，村集体经济组织平调或挪用属违法行为，应予制止和纠正。
3.5以家庭承包方式承包的农村土地可以继承
家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，不属于某一个家庭成员。根据《继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。所以，以家庭承包方式承包的农村土地是不可以继承，当承包户全户消亡后，承包地收归集体所有。
4达到五个标准，保证确权登记质量
农村土地承包经营权确权登记，是保持土地承包关系稳定并长久不变的有效手段，与每个农户、每位农民的切身利益息息相关。农村土地承包经营权确权登记要达到五个标准：
一是情况真实。要真实的反映承包地和承包户内人口变动情况，测量土地时做到不漏测、不错测、不越界，对土地类型填写要实事求是。对地块名称要进行归纳整理，统一地名，并予公告，彻底解决原承包地名称多、散、乱的问题，为强化农村承包合同管理奠定基础。
二是数据准确。在土地测量时，村、组干部要及时组织人员到场指界，明确四至范围，把承包地的面积测准、四至查清，做到图、数、实地三者一致。禁止把林地等纳入测量范围。要以村民会议确定的标准留出田间作业道和水田渠道等公共用地，对已侵占的公共土地，要依据国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国土（籍）字〔1995〕第26号）第二十二条的规定依法收回，从源头上排除纠纷隐患，为农村土地适度规模经营创造条件。
三是手续完备。村组要按照要求认真填写有关确权文书，对土地权属指界通知书和农户指界通知书，要及时送达到位，签字到位。承包人委托他人签订确权文书的，必须提供委托书，方可。对集体预留的公共用地必须经村民会议讨论通过后在本村范围内进行公告。对在外地居住的农户要发送确权通知书，并存档备案。
四是表册齐全。开展农村土地承包经营权确权登记涉及到“七表一台账”。七表：地块经营人员调查表，发包方调查表，承包方调查表，农村土地确权登记问题登记簿，承包地块调查表，农村土地承包经营权调查信息公示表，农村土地承包经营权公示结果归户表；一台账：土地台账。还有承包户的户籍信息和身份证信息等，这些资料都是承包户依法维权的有力证据，要做到不丢一张表，不落一本册，要全部归档。
土地承包经营法全文篇9
关键词：农村土地；承包经营权；土地流转
一、农村土地承包经营权流转的根据
改革开放以来，我国农村生产方式发生了巨大变化，传统的家庭承包责任制已经无法适应市场经济市场化的发展需要，这是因为很大比例的农村劳动力逐渐转移到城市，为第二、三产业的发展注入了动力，对农村经济发展，土地承包经营权流转成为不可回避的问题，2002年，我国出台了《农村土地承包法》，从法律方面承认土地承包经营权具有商品的属性，同时也准许土地经营权流转。2007年，我国通过了《物权法》，明确土地产权适用于益物权的相关规定，赋予了土地承包经营权流转的权利，从而有效保证土地承包经营权人的合法权利，同时发挥土地资源的市场配置作用，避免土地资源的闲置浪费。当前我国城镇化建设的脚步加快，在这样的发展背景下，农村土地承包经营权流转市场的建立和完善势在必行。
二、农村土地承包经营权流转的障碍分析
（一）农民承包土地功能转移困难。由于我国农村社会保障体系相对不健全，农民在社会救助、社会保障、社会福利和社会救助方面无法得到安全的保障，从而造成农民把土地资源视为重中之重，但农民从土地中获取的收益仅仅占据了全年收入的很小部分，但是对于一些困难户而言，土地是支撑起生存的唯一保障，这就造成了农民不愿意将土地资源承包出去，以维护自己对土地资源的占有，但是从长远的角度来看，这也造成了农民承包土地功能转移困难。
（二）农村土地产权制度存在缺陷。首先是土地权属不清楚，根据相应的土地承包规定，农民在决定土地产权承包时，不受任何组织和个人的阻碍，关于价格的规定应由双方进行商定，但很多大型承包商往往会直接绕过农民这一层，与村集体签订土地承包合同，这会产生深刻的矛盾冲突。再者，相应的法律保障不够，土地资源优化配置是发展的必然阶段，这就要求国家应当制定相应的法律政策进行引导，协调承包商和农民的权益，但针对这一方面法律的欠缺也阻碍了土地承包经营权的流转。
（三）土地承包经营权流转市场运行困难。首先是缺乏土地价格形成机制，市场供求关系无法应用于土地资源的配置中，土地承包经营权定价具有很强的随机性和主观性，再加上部分农民对土地承包经营权市场缺乏清晰的认知，影响了土地承包经营权流转市场的建立。再者，农村地区缺乏相应的土地流转交易组织。
三、推进农村土地承包经营权流转的策略
（一）完善土地流转制度。首先要健全土地产权登记制度，当地政府要成立土地经营权登记机关，从法律意义上赋予土地产权合法的权利，为土地产权流转提供保障，为所有权人提供更多的融资手段，真正将土地承包经营权商品化，建立相应的流转市场。再者要健全农村征地制度，落实相应的土地补偿制度，保证征地工作合法合理，对农民进行相应的补偿，解决没有土地农民的就业问题，给农民吃下一颗定心丸，从而创建良好的土地流转市场。
（二）健全土地流转服务机构。首先要完善服务中心建设，建立覆盖全方位的土地流转服务体系，落实相关工作机构的工作职能，为土地承包经营权流转构建健康的发展环境。再者要扶持土地流转中介组织的建立，依托市场化土地流转交易所，将土地经营权完全纳入到市场体制中，中介组织要对土地资源进行价值评估，并根据评估结果来制定相应的承包合同，保证承包人和农民基本权益最大化。
（三）农村社会保障体系完善。首先应当建立全民社会保障体系，推行养老保险和医疗保险，尤其要加大对农村困难群体的扶持，解决其严重依赖土地收入的问题。再者要推行土地化社保和医疗的流转模式，让农民真正从土地中得到实惠，从而放心将土地承包给承包人，逐步实现城镇化建设，解决好农民的就业问题，同时要加强农村农产品深加工企业的建设，支持农村中小企业提供更多的就业岗位，从而发挥土地资源的经济结构优化功能，实现城乡经济的统筹发展。
结语：综上所述，推进土地承包经营权流转关系着我国农业经济的发展，是实现现代化农业的必然要求，土地作为一项商品应当纳入到市场体制下，发挥其资源优化配置的功能，同时要完善土地流转制度，健全服务机构，完善农村保障体系，为土地承包经营权流转创造良好的条件。
土地承包经营法全文篇10
关键词：农村土地流转；思考
中图分类号：F321.1文献识别码：a文章编号：1001-828X（2017）013-00-01
一、加强农村土地承包经营权流转管理的意义
土地是农业生产的最基本手段，是农民的基本生活保障，坚持农村基本经营制度，充分尊重农民土地承包经营权，让农民依法自愿促进土地承包权转，是发展现代农业的客观要求，也是解决“三农”问题，加快建设社会主义新农村的重要举措。党的十七届三中全会第三次全体会议明确决定，目前的土地承包合同长期保持不变，为党的农村土地承包政策奠定了基础。依法有序转让土地承包经营权将有助于提高农民承包经营权的权利，保证农民的良好的土地承包权益。有利于分配和充分利用土地资源，促进适度的规模管理和现代农业发展。有利于缓解农民劳动力非农就业的困扰，促进农村劳动力转移，防止土地被遗弃和广泛。要保证农民有权依法承担土地的占有，使用和收入，赋予农民更多，更安全的土地承包经营权。目前农村土地承包经营权的扩大，加快，流通对象和利益关系越来越多样化，似乎出现了新的土地纠纷，违反了农民的强制流动，违反了农民的土地承包权益，改变土地利用和流转。因此，要加强农村土地流转管理，正确引导农村土地承包经营权流转秩序健康发展。
二、土地承包经营权流转的原则
1.有偿、平等协商、自愿原则。农村土地承包经营权的流转，确保承包农民完全自愿，不得违反农民的意愿，不得以强制恢复合同土地的行政手段，流转时限，数量，补偿方式农民由农民决定。任何组织或个人不得强制或阻碍土地承包合同权利的分配。严格执行农村土地承包政策，保护农民土地承包权益。
2.土地所有权的性质和农业用途均不得改变，也不得损害人力和农村集体经济组织的合法权益。
3.受让人必须具备农业管理的能力。
4.在同等条件下，本集体经济组织内成员享有优先权。
三、土地承包经营权流转的形式
根据家庭契约承包的土地承包权可以依法转包按照有关法律和国家政策规定进行租赁，交换，转让或转让；通过招标，合同，公共咨询等方式合同农村土地，依法取得土地承包或所有权登记，土地承包经营权可以转让，出租，分配，抵押或其他方式依法转让土地承包权分包合同，租赁是指承包商可以在一定时间内将土地的一部分或全部合同转让给第三方，承包商不得变更承包商之间的合同关系和缔约方。
土地承包经营权的所有权是指农业经济发展承包商之间，将土地承包经营权与合营企业结合起来，发展农业合作生产，但股份合作解散时，归还给前合同户。
交换土地承包经营权是指：同一集体经济组织的承包商自愿交换土地承包经营权，双方还应交换原有交易所的合同权利和义务。当事人可以要求办理农村土地承包合同变更登记手续。
承包土地的转让是指承包商有稳定的非农业职工或稳定的收入来源，经客户同意，可将全部或部分土地管理合同权转让给其他农户从事农业生产，通过与农民和客户建立新的合同关系，原承包商与缔约方的合同关系终止。
承包商应在协商一致的基础上，以协商一致方式与受让人订立书面转让合同。农村土地承包经营权转让合同四份，转让双方各持一人，乡镇（镇）人民政府农村土地承包经营部门备案。
四、农村土地承包经营权流转存在问题社区
1.流转意愿不强。表现为“恋土”思想严重，部分农民不同程度地存在“脱贫即满，温饱即安”观念，“恋土”思想严重，有土地做为生活保障，不想离开土地出去创业。
2.缺乏就业技能。农民长期在土地上工作，缺乏城镇就业技能，即使你想离开土地，开始营业，由于缺乏就业技能，不能稳定就业，不敢轻率地走出海边乡村。
3.就业空间有限。偏远山区的县级市，吸纳农村剩余劳动力的能力有限，农村剩余劳动力转移不足，限制了农村土地承包经营权流转。
4.流程不规范。虽然农村土地承包经营权转让已经成为农村经济发展的必然趋势，但土地流转市场并没有真正形成，流出，缺乏足够信息和监管制度之间的流入，阻碍了土地流转规模越来越大。目前的土地流转基本上更自发流通，多为口头协议，有关各方不履行必要的手续，缺乏规范双方权利和义务的合同，造成双方损害双方的利益造成抢劫，混乱等土地纠纷等土地纠纷，直接影响农村和谐发展。
5.土地承包经营权不明确。第一是农民承包土地没有签订合同或没有收到农村土地承包经营权证；二是土地承包合同签订管理权合同不规范，内容不全面；三是农村土地承包文件信息不完整或不成立。
五、搞好农村土地承包经营权流转的措施
1.做好宣传，提高认识。采取多种形式，多渠道宣传“农村土地承包经营法”和“农村土地承包经营权流转管理办法”，使干部能够充分认识到，转让农村土地承包经营权是提高效率和在稳定家庭承包制的基础上，分配土地资源的效率。利率方式是促进农民收入持续增长，加快现代农业发展和农村劳动力转移，建设社会主义新农村的需要。
2.建立土地转让服务网络平台。正确引导农村土地承包经营权的有序流通，完善土地流转信息提供，政策咨询，转让定价评估，合同签订制度，纠纷处理等土地承包经营权转让服务机构。正确把握农村土地承包经营权转让的主体是农民而不是干部。流通的机制是市场，而不是政府。转移的前提是依法自愿付款。还应根据实际发展的主要家庭，家庭农场，农民专业合作社，使其在土地流D，示范和维护群体权益等方面发挥作用。
3.建立农村土地承包纠纷仲裁机构，及时调解承包土地承包经营权纠纷，调查和土地承包经营权流转行为，确保及时解决争议事宜。