公共利益理论篇1
[关键词]公共利益土地征用强制拆迁
引言
近年来，随着我国国民经济的高速增长以及城乡一体化政策的加快实施，我国的城市化进程进入了新一轮的快速发展时期。各地轰轰烈烈地进行着城市新区开发与旧城区改造的建设，形成“园区开发”、“高尔夫”、“旧城改造”的浪潮，并由此带来了建设过程中的土地征用、强制拆迁等问题。各种关于征地、毁田、强制拆迁的事件常常见诸报端，而这些事件有一个共同点，就是假借“公共利益”之名进行商业拆迁，损害公民的基本财产权，或者盗用“公共利益”的名义进行“搭便车”寻租。如果任由这种行为发展下去，将不仅使公众的合法权益得不到保护，而且使政府的公共职能发生严重错位，最终将使政府陷入合法性危机。虽然2004年3月，经十届人大二次会议修改后的宪法中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”。但对于公共利益的内涵和外延至今没有明确而具体的法律规定，在这种模糊的定义下，宪法和法律对公民的私有财产（土地、房屋等）的保护力度明显不够。因此，对公共利益的界定已成为理论和实践中迫切需要解决的一个问题。
一、何为“公共利益”？
(一)、公共利益的内涵及释义评说。
公共利益是法学、政治学及社会学等学科中使用频率较高的概念之一，其内容十分丰富。仅从字面意义而言，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。在这一概念中，对“公众”范围的界定应采用地域标准、人数标准或其他标准学界一直未有定论，而“利益”这一涉及主体价值判断的概念应具体包括哪些内容亦是十分不确定的。正是因为“公共”的不确定性与“利益”的不确定性，导致各学科至今未能给“公共利益”作一个明确、具体的解释。正如我国台湾学者陈新民所说的，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。由于难以给公共利益下一个普遍而具体的定义，笔者认为不妨参考、借鉴、总结传统上探索公共利益的有关学说和方法，以期能从法理上归纳其共同点并对其内涵作出一个相对明确的解说。
传统上探索公共利益一般有如下几种学说或方法：
1.公共利益“否认说”。
功利主义代表人物边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说是构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”。依他的观点，个人利益是惟一现实的利益，公共利益不过是个人利益的综合。而与此相类似，“斯堪的纳维亚法律现实主义代表人物之一，丹麦的阿尔夫•罗斯曾批评社会福利观为幻想，他否认人类社会存在其本身的需要和利益。”
2.公共利益“正义说”。
这种方法将公共利益和抽象的、具体的、或理想的自然法则、正义、正当理由这一类价值标准和规范联结在一起。如，在近代启蒙思想家看来，自然法则、正义的价值标准、价值规范就是公共利益，凡是符合这些标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益。如卢梭在谈到公意时指出，公意永远是公正的，它只着眼于公共利益——“惟有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”
3.公共利益“共同利益说”。
博登海默认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。公共利益与“共同福利”、“共同利益（commongood）”这些术语一样，“是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行驶个人利益时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害”。
分析上述不同的论述，我们认为公共利益“否认说”从功利主义角度对公共利益的客观性提出了质疑和反思，从有助于祛除“公共”或“集体”等这类概念所经常带有的虚幻的形而上学意义上来说是积极的。但就此否认公共利益的独立存在现实，要么将公共利益视为个人利益的简单相加，要么将公共利益归结为虚无的幻想，是与一般社会日常生活的常识相抵触的。而“正义说”实质上是把公共利益作为一种价值目标来追求，这种理论为公共利益的先在性提供了依据。但其总结过于抽象、甚至无法揭示公共利益相对确切的内涵。而公共利益“共同利益说”在界定公共利益的内涵时反其道而行，以公共利益的对立概念个人利益为立足点，将公共利益的内涵界定为“在分配和行驶个人权利时决不可以超越的外部界限”，这种界定方法值得借鉴。
(二)、公共利益的基本特征。
通过以上对传统探索公共利益内涵的学说和方法的借鉴与评析，笔者认为尽管由于公共利益的抽象性、动态性而使其内涵人言人殊，但仍然可以总结出公共利益内涵的一些基本要素，而这正也是公共利益所具有的基本特征。
1.公共利益的客观性。
正如前文所述，公共利益不是个虚构体，也不是个人利益的简单叠加，它是从个人利益中分离出来的、与公众利益密切相关的一种独立的利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，而公共产品和公共服务是其主要的现实的表现形式。
2.公共利益的公共性与社会共享性。
自从人类社会以来，公共利益就客观存在。较个体利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。从公共产品的非竞争性和非排他性来看，一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他人对物品的消费，同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。从这个意义上来说，其具有“共有性”和“共同受益性”两个特点。
3.公共利益的层次性。
依据经济学，公共利益又称为公共产品，即任何个人无法排他地占有和消费的物品。然而由于公共产品和公共服务具有多样性和现实性，这使得公共利益表现出一定的层次性。从纵向上来说，公共产品它包括国际性产品、全国性产品、地方性产品和社区性产品；而从横向上来说，同一层次的公共产品也是多样化的，如基础性的公共产品、管制性的公共产品、保障性的和服务性的公共产品。由此可见公共产品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。
二、如何界定“公共利益”？
(一)、公共利益的界定主体。
通过上述对公共利益的特征的分析，我们可以清楚地看到要单纯从主观的角度定清晰地界定公共利益是非常困难的。因此，需要有更多的客观性、程序性的标准来对公共利益进行界定，并且此时由谁来界定公共利益就显得尤为重要。纵观世界各国法律对公共利益的界定主体的规定不外乎有三种：第一种是是由立法机关通过立法程序来界定，具体表现在立法机关确立公共利益的概括性条款；第二种是由行政机关通过行政程序来界定，现实中大量的实务运行过程也正是由其来行使的；第三种是由司法机关综合各种情况对公共利益做出判断，一般主要是在处理具体涉及公共利益的个案。从理论和实践上来看，对于公共利益的界定，立法、行政、司法主体都无法单独有效地行使，而应由三机关相互配合、共同行使。“立法者只能对此做出概括性的规定，具体的判断标准则由行政机关来行驶。惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益”。
(二)、公共利益的界定标准。
公共利益抽象、不确定的特点使得人们很难给其下一个科学确切的定义，但这并不意味着不能确定公共利益的界定标准，从上述总结的公共利益的基本特征出发，我们至少可以从以下几个方面来对公共利益进行考量：
1.比例原则。
土地征用、拆迁必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味着任何土地征用行为都是正当的，国家可以随意地行使相关权力，它必须同时符合比例原则。比例原则源于德国，它具有三层涵义：一是政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的（必要性原则）；二是政府采取的手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益有最少侵害的（妥当性原则）；三是受侵害个人或组织的利益不应超过政府所要实现的公共利益（狭义比例原则）。比例原则在于限制政府在征地过程中过于宽泛的自由裁量权，它要求政府机关在实施征地行为时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标（公共利益）可能对相对人的利益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使两者处于适当的比例状态。当征收、征用的目的可以通过其他代价较小的方式是现实时，则无必要征收征用。
2.利益衡量原则。
利益衡量原则是指依据立法上概括的公共利益标准征收（征用）后，能否给社会产生比原先由原财产人使用的“更高的”公益价值。而“更高的”公益价值并非仅指受益人数量多少的问题，而且还包括该征收（征用）之目的之“质”的问题，此种“质”取决于所涉及的利益较其他利益是否具有明显的价值优越性。例如，“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶”。并且，即使是多数人受益，也不能建立在少数人的痛苦之上；即使多数人同意，也不能剥夺少数人的基本人权，因为公共利益具有功利性价值，而人权具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益不能以剥夺人权或牺牲人权为代价，这是法治社会的基本原理，否则将可能导致“多数人的暴政”。换句话说，公共利益应该是对所有个体利益的整体性抽象，其体现为每一个个体利益都能得到改进，即使“帕累托改进”很难实现，至少也要恪守“卡尔多—希克斯”改进的底线。
3.公平补偿原则。
运用公权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍损害或特别损害。此，在寻求公共利益而不得不让少数人做出牺牲时就必须确立公平补偿的原则。正如麦迪逊所断言：政府的存在本身就是人性不可靠的说明。有权利损害必有救济，是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。只有做到公平或公正的补偿，才能使公民个人的权利损害降低到最低限度。而各国法律中对补偿的表述不一，有“公平补偿”（德国与法国）、“适当补偿”（美国）、“正当补偿”，但他们在计算补偿金额时却考虑了直接损失与间接损失，而我国宪法修正案中尽管增加了征收和征用时给予补偿的规定，但是在计算补偿金额时考虑的因素较小，结果往往给予补偿的金额很低，造成了公共利益对私人利益的侵害。
4.正当法律程序原则。
公共利益的确认过程应当充分融入正当法律程序之理念。因为公共利益的公共性和社会共享性要求对公共利益进行确认时必须确保每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的利益诉求。依据“公正程序应当包括五个方面，程序的合法性，主体的平等性，过程的公开性，决策的自治性和结果的合理性”，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的界定程序：
首先，要建立公开的公民参与机制。以公共利益为由采取强制征收、征用等特殊行政措施，会影响到公民的基本权利，因此“必须做到决策和执行过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听政权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序性权利和民利的有效行驶”。
其次，要建立公平的补偿救济机制。公共利益的实现经常是以其他公共利益和个人权利的减损为代价的，而有权利损害必有救济，因此给予减损人以得失相当的补偿是正当的。这不仅是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。相对于“正当补偿”、“充分补偿”、“适当补偿”等提法，“公平补偿”强调的是“等值补偿”或“不低于市场价值的补偿”，它既使公民个人的权利损害降低到最低的限度，也不至于因为个人利益而阻碍公共利益的实现。
再次，要建立完善的监督制约机制。征用权是政府所特有的一种权力，然而，“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验。”，并且，在现有法律体制下，对公共利益的解释实际上以成为行政机关的自由裁量的权力，根本不容他人之喙，失去监督的公共利益代表者就不代表公共利益。因此，必须对公共权力进行有效的监督制约以防其假借公共利益之名越权和滥用公共权力损害公众的合法权益。
(三)、公共利益的界定方式
如何依照上述原则、标准正确地界定公共利益？这是一个界定方式的问题。各国法律中均对公共利益给予界定，其表述方式可分为两种：一是概括式，即在宪法和与土地有关的法律法规中仅原则性地规定“只有处于公共利益的目的才可以行使征用权”，但对到底哪些属于公共利益的范围未加明确界定。如澳大利亚、加拿大、美国等；另一种是列举式，即在与土地征用的法律中详尽地列出那些公共利益的情况才能行使征用权，最典型的有日本、韩国、印度等国。
三、公共利益界定的立法建议。
结合各国的立法例，同时根据我国在土地征用实际操作过程中无限扩大自由裁量权的现状，我们认为应采取概括式与列举式并用的界定方式。在宪法中原则性地规定行使征收、征用权的前提条件是为了公共利益，同时在土地管理法等相关法律中将“公共利益”严格限定在以下几类：国防军事用地；国家政府机关及公益性事业单位用地；能源、交通用地，如道路、机场等；公共设施用地，如水、电、气等管道用地；水利、环境保护用地，如水库、防护林等；公益及福利事业用地，如公立性质的医院、学校、敬老院等；其他公认或法院裁定的公共利益用地。与此同时，设立一个排除性条款，即明确排除哪些事项不属于公共利益的范围，如一般的商业性开发、高尔夫球场等。
结语
总之，公共利益的概念由于具有不确定性的特征，我们无法从立法角度给出一个绝对适用的定义，但是对公共利益的基本含义、特征和大致范围进行界定应该说还是可能的，并且进一步明确这一概念的含义还是非常必要的。只有这样才能保证个人利益不受利维坦（政府）这头怪兽打着“公共利益”旗号的肆意侵犯，才能真正实现对人权的尊重和保障。正如美国历史上著名的联邦法院大法官奥利弗•温德尔•霍尔姆斯所说的，“罪犯逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”
参考文献：
1、陈新民，德国公法学基础理论（上），[m]济南：山东人民出版社，2001年版。
2、孟德斯鸠，《论法的精神》（上册）[m]中国计划出版社2002年版。
3、李桂林，徐爱国，《分析实证主义法学》[m]武汉：武汉大学出版社2000年版。
4、[法]卢梭，《社会契约论》，商务印书馆1980年版。
公共利益理论篇2
公共管理研究通常有两种截然不同的立场：管理者的立场和公众的立场。站在管理者的立场上，公共管理研究主要关注作为公共利益代表者和维护者的公共部门，如何才能对公共事务进行有效的管理。站在公众的立场上，公共管理研究主要关注“公民怎样才能从政府那里得到他们所需要的东西”（注：HowardFrant:Usefultowhom?publicmanagementResearch,SocialScience,andtheStandpointproblem,internationalpublicmanagementJournal,Volume2,number2,1999,p.324．）。显然，这两种立场都没有脱离公共利益这个核心问题：前者以“公共部门如何实现和服务于公共利益”为焦点；后者以“公共利益是怎样被实现的”为焦点。进一步对比可以发现，前一种主张所说的公共利益多半是抽象的，而后一种主张则意指现实的公共利益，它与公众利益密切相关。事实上，研究公共利益时有两个关键问题不容回避。第一，公共利益是抽象的（虚幻的）还是现实的（具体的）？第二，公共利益与共同利益完全一致吗？围绕这两个问题，本文将在区分公共利益和共同利益概念差别的基础上，界定公共利益的本质内涵；进而力图阐明公共利益乃是现代公共管理的本质问题。一、对“共同利益”的概念辨析“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即commoninterest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。）可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。（一）共同利益与共同体利益共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。1.共同体的规模与共同体利益共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。最为主要的是，共同体规模制约着共同体利益的认可和确认。在共同体规模较小的情况下，利益聚合比较
公共利益理论篇3
公共管理研究通常有两种截然不同的立场：管理者的立场和公众的立场。站在管理者的立场上，公共管理研究主要关注作为公共利益代表者和维护者的公共部门，如何才能对公共事务进行有效的管理。站在公众的立场上，公共管理研究主要关注“公民怎样才能从政府那里得到他们所需要的东西”（注：HowardFrant:Usefultowhom?publicmanagementResearch,SocialScience,andtheStandpointproblem,internationalpublicmanagementJournal,Volume2,number2,1999,p.324．）。显然，这两种立场都没有脱离公共利益这个核心问题：前者以“公共部门如何实现和服务于公共利益”为焦点；后者以“公共利益是怎样被实现的”为焦点。进一步对比可以发现，前一种主张所说的公共利益多半是抽象的，而后一种主张则意指现实的公共利益，它与公众利益密切相关。事实上，研究公共利益时有两个关键问题不容回避。第一，公共利益是抽象的（虚幻的）还是现实的（具体的）？第二，公共利益与共同利益完全一致吗？围绕这两个问题，本文将在区分公共利益和共同利益概念差别的基础上，界定公共利益的本质内涵；进而力图阐明公共利益乃是现代公共管理的本质问题。一、对“共同利益”的概念辨析“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即commoninterest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。）可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。（一）共同利益与共同体利益共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。1.共同体的规模与共同体利益共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。
公共利益理论篇4
关键词：公共利益；概念有限性；土地征收
中图分类号：D035文献标识码：a文章编号：
所谓概念界定，就是为某个概念下确切的定义。定义作为一种明确概念的逻辑方法，其应当包含两方面之内容：其一，揭示该事物的固有属性以及本质特征，即概念的内涵；其二，揭示该事物的所辖范围，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述两个方面，但由于概念界定本身的多维性，对公共利益的界定亦可以从多方面理解。公共利益界定包括理论界定和立法界定两方面，理论界定为立法界定提供了理论基础和学理支撑，立法界定是理论界定的升华和固化。公共利益界定之必要性，本来不应该是个问题，或者说不应该是一个具有争议性的问题。然而，由于各种原因，学界对于是否需要界定公共利益还存在较大争议。高志宏博士《公共利益：界定、实现及规制》从学界关于公共利益界定的争论入手，就公共利益界定的重要性进行探讨，为学界研究公共利益提供了一种新思路。
一、公共利益界定必要性的两种观点
早在我国《物权法》的立法过程中，社会各界就是否有必要对公共利益作出明确界定进行过激烈讨论，这也是《物权法》争议最大、最难解决的问题之一。一种意见认为，为了防止商业开发以公共利益的名义进行征收，侵害公民的合法财产，应当通过法律对公共利益作出具体的界定或者概括性的规定；另一种意见认为，由于公共利益的多样性和复杂性以及立法技术的限制，现行法律难以对公共利益作出概括性规定，即使目前有极少数国家对公共利益作出了规定，也是很不科学的。[1]163综合学界的探讨来看，是否有必要对公共利益进行界定主要有两种观点：一种是否定论，一种是肯定论。
否定论认为，不应该也没有必要以国家立法之方式来明确界定公共利益。其理由主要有三个方面：一个方面，公共利益本身具有的主观性、抽象性、概括性决定了其不能被明确界定。比如有学者认为，公共利益是个高度抽象的概括性概念，相同的价值判断标准会形成不同的认识，难以对其作出明确界定，各国立法也大都没有对公共利益作出精确的定义。[2]另一方面，公共利益的开放性、动态性决定了其不能被明确界定。比如有学者指出，公共利益是一个开放的且不断发展的概念，内涵在不断扩充，外延在不断扩充，具有不可穷尽性，难以在立法上逐一列举。[3]再一方面，精确定义自身所具有的局限性决定了公共利益这一概念不能被明确界定。比如有学者认为：“笔者亦同意公共利益是不可能有精确定义的看法，更不主张在立法中采取为追求某个定义的精确而阻碍更为接近良法的因噎废食的做法。”[4]
应当说，否定说具有一定的合理性。其一，它认识到语言界定概念的局限性，其二，它认识到公共利益的发展性、动态性、宽泛性以及在公共利益进行类型化时所可能面临的困难。公共利益的这一复杂性决定了用僵硬的法律语言对其进行界定确实是有困难的。退一步讲，即便能够在法律上对公共利益进行解释，那么在不断发展、纷繁复杂的社会面前，也难免捉襟见肘，甚至是挂一漏万。公共利益的模糊性、开放性和动态性，也决定了法学家和立法者很难通过一套相对确定的公共利益类型化标准对公共利益的具体利益层次作出静态区分。应当说，否定论的很多观点，对于我们全面认识公共利益具有重要的启发意义。但同时，我们应该清醒地认识到，世界大多数国家都没有对公共利益作出明确解释，并非因为不需要从法律上对这一概念进行解释，而是因为这一概念内涵丰富，难以界定。正如有学者指出，“公共利益‘不确定性’和‘流动性’的重要特征，确实使其在很大程度上只能被描述而无法对其定义，但是这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由”。[5]
肯定论认为，不仅应当对公共利益进行理论界定，而且应当进行法律界定，并提出了种种有关公共利益界定的理论和方法。详言之，公共利益概念的重要性决定了应当对其作出明确界定，否则会导致公共利益的操作性较差，不利于公共利益的保护。为此，很多学者为了构建明确的公共利益概念，从抽象、总结和概括公共利益基本特征出发；也有很多学者进一步探讨了公共利益的界定方法，比如定义法、列举法、排除法和判断标准法。
二、公共利益界定之必要性
诚然，公共利益是个高度抽象化的概念，模糊性、笼统性是其与生俱来的特征之一，但这并不意味着我们无法把握其外延、抽象其内涵。对公共利益进行清晰地法律界定也是困难重重，然而，如同追求绘出一张百分之百真实的地图的价值目标一样，二者都是不必要的。我们不能奢求也不必奢求穷尽或描绘出所有公共利益情形。“两害相权取其轻”，从基本原则、程序保障、实体框架等角度对公共利益等方面进行明确界定，其价值和意义远远胜过对公共利益界定的无所作为。更何况在我国现阶段，公共利益的法律界定有着更为严峻和紧迫的现实需要。因为，在我国现阶段，经济迅速发展，但社会转型剧烈，利益日益多元、社会阶层分化、贫富差距扩大、矛盾冲突加剧。协调包括公共利益在内的各方利益冲突，整合多方利益价值观念，保护合法利益诉求，是时代的需要，也是法律的重任。而科学、合理地界定公共利益则是协调利益冲突的前提。
对此，哈特曾明确指出，“因为许多经验概念――不仅仅是法律概念，有一个非常重要的特征，也即我们无法设立能适用于所有想象得到的可能事物的语言规则……因此不可能有对概念最终的或者能够穷尽一切方面的定义，那怕是在科学中也不能如此。”[6]289因此，“我们只能够对我们的概念进行再定义或者再精确，以使其在新情况发生时能够符合新的情况。”[6]189“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义，而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”[7]18所以，公共利益的界定不仅是必要的而且是必需的，从这个角度看，肯定论的观点基本是正确的，只不过，该观点忽略了一个重要事实，那即是公共利益本身是动态发展的。换句话说，公共利益的要素处于一个开放的系统之中，列举等立法技术难以对其进行无瑕疵的设计。[8]182所以，如何科学有效地界定公共利益才是我们需要思考的。
当下，学界已经认识到“法律界定‘公共利益’一个基本含义和大致范围应该说还是可能的。”[9]这是保护私权，防止国家公权侵害公民私权所必需的。即使《物权法》最终没有对公共利益作出明确的、具体的界定，并不说明公共利益界定没有必要，相反，这恰恰说明我国《物权法》立法的缺漏，也说明公共利益立法需要较高的立法技术和成熟的立法条件。
公共利益具有的不确定性、动态性、开放性等特质，在某种程度上决定了公共利益“只可被描述而无法对其定义”，但这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也许注定是件出力不讨好的事情，但是，现实的迫切需要却让我们无法回避这一重要问题。
三、公共利益界定之紧迫性
毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理论意义和实践价值。总体来说，界定公共利益是维护社会公正，提高人民生活质量的需要，也是保护个人利益，实现社会和谐的需要，也是保护公共利益，完善法制的需要，更是约束公共权力，实现法治政府的需要。尤其是对我国而言，界定公共利益具有前所未有的紧迫性。
自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速城市化的进程之中，在这一进程中，假借公共利益的名义损害行政相对人合法权益的社会现象以及损害公共利益的现象甚多。譬如，个别地方以“招商引资”、“发展经济”、“旧城改造”等名义暴力强拆，引发了大量矛盾和冲突，个别地方甚至引发了群体上访、被拆迁人自焚、被拆迁人伤亡等极端恶性事件。这些公共利益事件的一再发生，充分暴露出我国的立法缺漏：缺乏公共利益的认定标准和认定程序。如此一来，政府将“公共利益”视为行政决策和行政执法的“利器”，利益集团把“公共利益”视为权力寻租的有效“武器”，大量的部门利益、地方利益、商业利益甚至个人利益项目纷纷以“公共利益”面目粉墨登场，个人利益受到严重侵害。可以说，“公共利益”是我国法律之中出现频率较高的词语之一，主要是作为法律限制条款或法律保留条款。其本质或者说主要目的是为了维护或偏袒公众的整体利益，从而限制个人利益或局部利益。[10]在我国，《宪法》、《土地管理法》等法律法规虽然不止在一处提及公共利益，但仅具有指向性作用，并未明确界定公共利益的内容和范围，即哪些事项属于公共利益，哪些事项应当排除在公共利益之外，对此最高人民法院亦未作出明确解释。如此一来，公共利益常常被当作一种抽象概念或仅仅被视为一种价值取向而已，不具有实质性内容。实际上，忽略了公共利益存在的边界，不仅会造成公共利益的泛化，也会造成公共利益的弱化、虚化。公共利益的泛化、弱化、虚化，貌似是对公共利益的扩张，但实质上是对公共利益的损害。只有当清晰地界定公共利益的内涵和外延，并对其保护程序作出严格的界定时，才能真正有效保护公共利益。尤其对中国而言，国家利益至上、集体利益至上等传统思想有着几千年的历史，影响根深蒂固，普通大众对公共利益的认识存在着神秘化、绝对化和泛化的倾向，误认为国家利益等同于公共利益、公共利益绝对至高无上。因此，为了使社会公众走出对公共利益认识的误区，客观、准确、全面把握公共利益，树立科学的公共利益观，有必要界定公共利益。
我国一系列公共利益事件的频繁发生，既与个别地方执法部门的法治意识有关，更与公共利益的立法缺失有关。由于立法中“公共利益”的表述过于简单化，往往成了行政机关自由裁量权的范围，并导致缺乏相应的司法救济途径。对“公共利益”的界定是关系到行政管理的公共性质和公民私有财产能否进行有效保护的关键问题。[11]只有从制度上明确界定公共利益，才能从源头上处理好国家公权与公民私权、公共利益与个人利益之间的关系，才能处理好我国城市发展中的公共需求与个人财产保护之间的关系，才能更好地深化经济改革，才能更好地促进城市化发展的实现。总之，构建以公共利益与个人利益的平衡机制为核心的社会利益整合机制已成为我国当前构建社会主义和谐社会的重要任务，理论上和法律上对公共利益的明确界定是构建社会利益整合机制的基础。应通过对公共利益的理论阐释和立法界定，对公共利益的内涵和外延作出明确规定，为协调利益冲突、规范利益诉求提供明确的法律依据和法治导向。
在我国社会实践中，公共利益这一概念的应用范围日益广泛。然而，在因公共利益这一“幌子”引发了诸多严重社会问题后，我们意识到：公共利益不应是也不再是简单的道德说辞和空洞的口号，而是作为公共机构的价值导向和决策依据，应具有直接的重要价值。[12]因此，公共利益的立法现状和社会需求存在明显的不一致性，这种非一致性并非无关紧要，而事关立法的严谨性和政府的权威。
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公共利益理论篇5
【关键词】公共利益保护;限制;所有权;法律架构
所有权是厘清各方利益的基础性权利,解决的是物的最终归属问题。根据自由必要限制理论,权利人行使自己的合法权利不得滥用,也不得危及他人及社会公共利益,若其行使超过必要限度,则会得到法律的否定性评价。
一、限制所有权行使的理论演进
1.所有权绝对性理论。私有财产不可侵犯原则实质是契约自由原则的衍生品,契约自由原则滥觞于18世纪到19世纪中期,这个时期是欧美资本主义市场经济的重要发展时期,是适应资本主义资本原始积累的要求的。近代民法的大发展也是从这个时期开始,特别是《法国民法典》法律确定了私人所有权神圣不可侵犯、契约绝对自由等资本主义启蒙思想原则,标志着所有权绝对性的不可撼动。随着生产的高度社会化、集中化,所有权绝对性这种体现自由主义的物权原则已经不适应社会的发展,所有权绝对性寓意着所有权的绝对行使。从理论层面来看,所有权的行使失去了必要的界限,必然导致所有权和他人所有权的冲突加剧,因此所有权理论为19世纪后期的社会法学派所抨击,其本身也失去了产生之初的优越性。
2.所有权社会化理论。20世纪初,随着自由资本主义时代的终结,垄断利益集团主导的帝国主义时代落下铁幕,由于所有权的绝对性已经和社会的高度集中化生产格格不入,民法学者们开始从社会公共利益的保护角度以及自由行使的必要限制角度探讨对所有权行使进行必要限制。以德国历史法学派萨维尼的所有权社会化理论最具有代表性,他认为所有权的行使不得危及他人以及社会公共利益,应当符合社会公共利益的需要,不得肆意为之,即不得滥用所有权。此后德国《魏玛宪法》将萨氏的该理论以最高法典形式确定了下来,开创了所有权社会性制度的先河,此后各国仿效之,基本形成了共识。1929～1931年世界经济大萧条时期,时任美国总统的罗斯福主导了一场深入美国社会经济改革,这场改革开创了资本主义经济由国家干预的先河,这一改革政策的法律基础就在于政府代表着整个社会的公共利益。作为绝对自由主义的代表,没有限制和管理的自由市场摧毁了整个市场经济本身,不但个人利益得到损伤,整体的公共利益必然受损,政府基于公共利益之需要对绝对自由的市场进行了干预管理,所有权绝对性首当其冲,被埋葬于整个经济危机的坟墓之中。
3.个人所有权行使和社会公共利益的相协调。随着市场经济的深入人心,繁荣背后隐藏着深刻的危机,国家过度限制个人所有权,造成了个人生产积极性的减退,而且国家日益干涉个人合法行使所有权,旧城市市区改造、耕地的征收征用等政府主导事项越来越频繁,个人利益和社会公共利益的矛盾尖锐,受现代自由主义思潮的影响,个人利益的保护被提上各国立法的议事日程。20世纪70年代初,世界经济危机造成了市场经济停滞不前,各国经济出现疲软的态势,究其原因是国家干预过多,个人权利得到了不必要的限制,个人利益同社会公共利益的相协调成为民法物权的主流声音。
二、所有权限制和保护的必要性――自然法和实在法基础
1.哲学基础。个人相对自由如同无数个方格一样,构成了整个社会的良性运行,正如马克思主义哲学中提到关于整体与部分的关系时,由于部分以有合理的结构编排使得整体的效应得到最大发挥。在发生质变的原因上,则表现为当事物内部以合理的结构顺序进行编排,则可促使该事物走向质变。反之,如果个人自由超过自己的方格边界,则会造成他人的自由被挤压,导致公共利益的畸形和发育不良,社会不能以和谐的结构而正常运行。此时个人的自由行使是相对,不是绝对的,世界上不存在绝对的自由,自由行使是有界的,自由主义者的理论错误就在于只考虑到个人的利益最大化,没有考虑整个社会公共利益的最大化和个人利益最大化得相协调问题,这种理论不适应现代社会的发展,必然走向崩溃。在我国,公共利益相对优先于个人权利,公共利益的需要是限制个人权利的总体依据,公共利益又是与公权力紧密联系在一起,公权力滥用的危险性可能性更大。要避免这种现象的发生,必须明确界定公共利益的范围,防止政府借公共利益为之名,越权或滥用公权力随意限制公民权利,造成政府与公民之间关系紧张。
2.实在法基础:我国宪法以及民法中的基本原则以及相应条款。1982年《中华人民共和国宪法》(以下都称宪法)第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。2004年宪法经过修正,补充了几个条文,都是在处理公共利益和个人利益的关系。针对我国人权现状和计划经济遗留下来的体制性弊病,宪法中规定:国家保护和尊重公民的人权;国家保护公民的合法私有财产及权利;我国的《民法通则》中第7条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《物权法》中第7条是对民法通则第七条的具体化,其中在建筑物区分所有权的行使问题上,立法者做了一个具体化的规定,要求区分建筑物所有权人行使权利时不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。这是基于对建筑物整体的安全和大厦公寓的公共利益考虑的注意规定。《物权法》第42条规定了为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收个人的房屋及不动产,征收单位或个人的房屋或其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益,征收个人住宅,还应当保障被征收人的居住条件。第44条规定因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位或个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用完后,应返还给被征用人,单位或者个人的不动产或动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
三、关于公共利益与个人权利的关系问题
根据所有权社会化的发展演进过程,可以知道关于公共利益与个人权利关系的理论主要有三种:个人权利本位论、公共利益本位论和对立统一论。个人权利本位论认为,个人权利是公共利益的基础,公共利益只是实现个人权利的手段,个人权利不必让位于公共利益。公共利益本位论认为,公共利益高于一切,个人权利应无条件让位于公共利益。公共利益与个人权利之间应是一种对立统一的关系,即:
1.公共利益与个人权利的一致性。在现代社会,个人权利与公共利益在本质上是一致,没有公共利益的保护,个人权利的保护终将难以实现。同时,公共利益又是以个人权利为基础,公共利益的确立和保障的最终目的是为了实现和增进个人权利。公共利益决不是凌驾于个人权利之上或游离于个人权利之外的特殊利益,它源于个人权利,又以个人权利为依归,能够还原为个人权利的公共利益才是真实的,不存在与个人权利无涉的公共利益。
2.公共利益与个人权利的冲突性。在实际生活中,公共利益与个人权利往往存在冲突,主要体现在土地征用、不动产征收等领域。公共利益的实现极有可能以限制或剥夺个人利益作为代价,公共利益不可能是某个社会成员独占的利益。当公共利益过度膨胀时,个人利益就可能受损;同时,每个社会成员总是反对从自己的个体利益中分离出公共利益,总是希望能从公共利益中多分得一份利益。个人利益与公共利益就有了冲突的现实性。
3.公共利益与个人权利的平衡。我国在传统上处理公共利益与个人权利的关系一直遵循的是公共利益至上原则,即国家利益、集体利益高于一切,个人利益必须服从于国家利益、集体利益。随着市场经济体制的建立与发展,公民的权利意识越来越强,个人权利与公共利益的冲突也不断凸现。像湖南嘉禾强制拆迁事件以及近几年因城市征地与拆迁出现的大批“钉子户”。
在公共利益与个人权利之间的冲突不可避免的情况下,探求解决冲突的原则与规则以协调二者的关系,促进社会的和谐发展,就成为我国当前民主法治进程的一个重要问题。
四、建议
(一)对于所有权行使进行必要限制的立法建议
1.在立法中,应当对公共利益进行概括性界定。何为公共利益,什么样的利益属于公共利益,公共利益之特征表现在:(1)整体性而非部分性;(2)普遍性而非局部性;(3)是基于整体效用发挥得以存在或者发展的概括性利益,既是社会或者国家得以存在维系的基础,也是社会或者国家得以发展的基础;(4)该利益包括物质利益和精神利益,而非单纯的物质利益,且不具有可转让性。
2.严格限制程序和权限的设定。处分公民财产,只有全国人民代表大会及其常委会才具有设定这种限制公民个人所有权的事项的资格,这是基于法律保留原则和法律优先原则的考虑,亦应当遵循行政程序正当原则,即公开、公正、公平。如果影响到一些集团性相对人的利益,则在必要时应当予以进行听证,告知被限制权利者相应的救济渠道和权利,并且必须保留做出该决定的证据,为以后进入救济程序提供事实依据。对于个人以非法目的或者不正当目的使用其所有物,或者以不正确的方法使用其所有物的,应明确其法律责任,不单单包括民事责任,也包括相应的行政和刑事责任,作为对行政法和刑法的补充性条款。
(二)对于司法适用的建议
1.法官应当本着利益均衡,公平的考虑进行审判,不应当偏袒于国家行政机关,建议在解决此类纠纷时,司法机关应当做到独立审判,不受行政机关之干涉。
2.所有权行使的限度,是法定的,而非法官肆意造法,自由裁量的结果,在审理公民滥用所有权或物权时,应当根据法定的界限予以界定。
五、结语
在法律层面,这对于保护公民权利和维护公共利益稳定有相应的理论的意义,也是符合物权法的立法精神的,有利于定纷止争,充分发挥物的经济效用。在社会和学术层面,有利于深化法律人对于和谐社会建设的认识,在其解决社会纠纷时,更加的注重个人利益与公共利益的辩证统一和相协调。在政治和经济层面有利于政府机关贯彻和实践科学发展观关于全面、协调、可持续发展的理论,切实维护人民群众的根本利益,从而促进社会主义市场经济建设的完善。个人利益和公共利益不是一对不可协调的矛盾,而是可以相互渗透,相互包容,不应当将这两者对立起来,以促进社会和谐的角度来看,有必要对其进行协调。
参考文献
公共利益理论篇6
关键词：公共选择理论；研究方法；方法评述
中图分类号：D63文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）08-0007-02
自詹姆斯·布坎南20世纪50年代借鉴经济学研究方法正式创立公共选择理论以来，公共选择理论已成为一个重要的经济学研究流派。公共选择理论以经济学的视角来研究政治——行政过程，重点关注政治与经济的内在关联，进而导致新政治经济学的产生，这是其能成为一大学术流派的原因。在研究方法上，公共选择理论通过研究选民通过政治选票在政治市场上怎样理性决策及其决策结果对政府的影响，用经济学的研究范式推导出政府行为特征、政府应对选民决策等诸多政治问题。即用经济学的理论方法对非市场决策进行经济研究。公共选择理论以理性自私的“经济人”假设、经济学的交换范式和个人主义的方法论，研究经济学和政治学领域中的政治选择行为。
一、公共选择理论的三个基本研究方法
1.理性自利的“经济人”假设
“经济人”假设是把个人假定为理性的自利主义者，追求利益最大化和效用最大化是人的“天性”。理性的个人在对其行为进行成本与收益分析时，总是倾向于选择自身利益最大化的方案或机会，除非有外在的其他因素限制，否则这种理性自私的选择行为是不会受抑制和干扰。公共选择理论将理性自利的“经济人”假设从市场领域扩展到政治领域，实现了政治学研究与经济学研究中对人类行为分析基本出发点的统一。在经济学研究中，由于“功利主义”工具理性的哲学传统，在经济分析中对人性假定是自私自利。而在政治学研究中，由于国家机器具有的公益属性，政治学研究中政府应有最广泛的代表性和正义性。所以在政治分析中，政府中的个人又变成“超越个人偏好、追求普遍的善和正义”的利他主义者。公共选择理论确立“经济人”假设的研究前提，避免了跨学科跨领域的公共研究由于学科间理念上的“不兼容”而导致研究的悖论。
2.经济学的交换范式
在布坎南的研究中，他认为经济学是专门研究交换的科学，主要是研究市场交换过程。公共选择理论借鉴经济学研究方法来研究政治——行政过程，因此布坎南把交换范式作为公共选择理论的第一方法论。按照这种逻辑，政治学也是一门交换的科学。在对政治——行政的观察中，将政治视为市场，将政治的全过程视作与市场经济相类似的交换过程，并提出“政治市场”的概念。按照交换范式的分析，公共研究的重点不应像政治学研究那样侧重于国家、团体和政党等概念的规范性分析。而应该侧重于群体之间或个人之间，由于理性自利的动机而进行的交易过程。按照公共选择理论的解释，公共政策的出台与绩效并不是由于政治精英们的英明或关键人物的推动，而是群体之间或个人之间利益博弈、妥协、调整的交换过程。
3.方法论浓厚的“个人主义”色彩
微观经济学研究的逻辑起点是个人，所以在方法论上具有浓厚的个人主义色彩。公共选择理论研究的逻辑起点也同样是个人，在对政治领域研究或政治——行政过程的分析中，公共选择理论与经济学研究一样，主张从个人的工具理性出发来解释社会、经济、政治各种现象。探讨个人的理性选择是如何加总成为集体选择？而集体选择的结果又会产生何种后果？在对私人活动的研究中，这种方法的研究过程被表述为市场过程。而用这种方法研究集体活动，集体行为则被表述为：个人在实现目的时不是经由个人而是选择通过集体来达成个人目标的活动。从而得出政府是允许个人选择通过集体而非经个人来实现个人目标所产生的机构，政治过程是允许个人选择通过集体而非经个人来实现个人目标活动的一系列过程。因此对政治行为的分析可以采用“个人主义”的研究方法。
二、公共选择理论研究方法在公共研究中的创新
1.“个人理性”逻辑起点更具解释力
将经济学的理性自利“经济人”假设运用于政治领域研究而形成的公共选择理论，对公共研究是一种创新的思维方法。是对传统政治学“政府的价值是追求公共利益”“公共机构应是利他主义”假定的否定。公共选择理论以“个人理性”为逻辑起点，认为人的行为动机就是追求自身利益最大化和自身效益最优化，不论个人的身份角色是普通公民还是政客。所以，理性自利的“经济人”假设可运用于分析政治过程中各行为主体的活动。方福前在其《“经济人”范式在公共选择理论中的得失》一文中指出：用“经济人”范式来统一分析经济活动和政治活动中的个人行为有助于构建逻辑一贯的政治经济学体系，有助于理解政治家和官员的行为以及政策。
2.演绎方法和模型运用让研究具有数理依据
公共选择理论运用数理推导方法，使其研究结果更让人信服。布坎南和塔洛克在其著作《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》中就对投票规则和选择规则特别是全体一致的规则做了成本和收益的分析。奥尔森在其成名著作《集体行动的逻辑》中研究集团大小与集团中个人行为之间的关系问题时，也正是运用了定量的数理推导才得出如下经典的结论：“如果在购买集体物品的任一水平上，集团收益超过总成本的量要大于它超过任一个体收益的量，那么就可以假设会提供集体物品，因为个体的收益超过了为集团提供集体物品的成本。”公共选择理论中的官僚体制理论、投票规则分析、利益集团理论、寻租理论等理论都大量运用了定量数学模型。这些演绎方法和模型的运用促使公共研究的主流方向从价值规范走向科学实证。
3.个人决策基础上的公共分析更好解释制度变迁
将个人看作研究分析基本单位的公共选择理论，把社会运行视为个人之间、群体之间相互作用的结果。认为根据社会来解释个人不能很好让人们理解社会——个人的互动变迁，应当根据个人理性抉择的加总来解释社会和政治整体的发展变化。在公共选择理论学者看来，政府只是个人相互作用的规则集合体，个人通过规则集合体开展集体活动产出集体决策，来实现他们所期望的集体目标。布坎南也把公共选择理论看作是“政治过程的个人主义理论”。卢瑟福也认为只有个体才有目的和意愿去行动，制度演进与社会变迁只是个人行动的结果。
三、公共选择理论研究方法用于公共研究的局限
1.“经济人”假设的极端化忽视人行为动机的多元性
公共选择理论理性自利的“经济人”假设，把个人利益最大化和效益最优化这单一动机用来解释人的一切行为。这种方法忽视了个人行为动机的差异性与多元化，把“经济人”假设运用极端化、扩大化了。在公共领域研究中，“经济人”假设在三个具体方面解释不足：一是忽视政治过程与经济过程的差异性。虽然个人在政治活动与个人在经济活动中存在交换行为，政治过程与经济过程也存在相类似的市场因素与环境，但由于政治具有公共属性，所以二者还是有本质差别。二是公共选择理论“经济人”假设强调利己主义，对人的多元需求无法作出贴切实际的阐释。按照马斯洛关于人类层次需求理论解释，人类行为动机是多元的。需求层次越高，利己主义动机的解释就越乏力。单纯用人的谋利动机来解释个人在政治活动中行为的“经济人”假设无视了个人自我价值实现的理想情怀。三是没正确处理好集体利益与个人利益的辩证关系。“经济人”假设把个人利益最大化和效益最优化作为人唯一的行为动机，从个人的理性选择加总出集体的选择，即个人利益加总为集体利益。但“经济人”假设忽视了集体利益相对于个人利益的超然性与独立性，忽视了集体利益形成后对个人利益的冲击。只看到个人利益对集体利益的形成和影响，没能看到集体利益对个人利益的塑造与调整，没把握好个人利益和集体利益的对立与统一关系。
2.经济学的交换范式解释政治过程的局限
由于政治与经济存在本质的不同，将经济学的交换范式完全引入到政治领域，其解释存在局限。第一，市场过程交换的是产权私有的商品，政治过程交易则产出非个人占有的公共物品。所以政治过程的产物公共物品必须由集体决策才能产出。因而政治过程需要能代表或集中广泛个体意愿的中介，例如：政府、议会、法院等公共组织。第二，个人在政治领域追求私利的方式与在市场上追求私利的方式不同。市场交换可以在独立的个体之间进行。个人在政治过程追求的利益很多是在市场交易中无法实现。所以只能借助团体或政党之类的政治组织。通过政治组织参与到政治过程来获取个人的利益。因而政治过程的交换不能排斥其他成员，其参与必须是全员参与。第三，市场经济的交换是自愿的商品的交换，而政治中的交换则是权力与权利的交换，即“保障与统治的交换”。当个人独自维护私利的成本过高时，个人会倾向于将这部分利益的权利让渡给国家机构，来换取政府的保护。作为交换条件，社会所有个人必须服从政府在与此交换相关的意志与统治，这意味着政府对所有个人拥有了权力。权力的行使意味着强制，因此政治交换中存在个人非自愿的成分。
3.“个人主义”方法论无法撼动政治学理论基石
公共选择理论单纯从个体出发来探析政治领域是不完全正确的。政治学的研究方法是受“整体主义”哲学指引，公共选择理论由于是嫁接经济学的思想理论，所以对政治学的批判是乏力的。首先是“个人主义”方法论无法清晰把握个人本身的属性，只能从行为理论出发对人本身属性做出抽象解释。其次，“个人主义”方法论把政治过程中的互动比拟成个人间抽象契约谈判，无法判断政治过程中个体之间直接或间接相互作用的状态。无法把握影响政治过程中契约谈判的外部因素，不能很好从个体互动中总结出政治过程的规律性。
四、结语
综上所述，公共选择理论运用经济学研究方法去分析传统上被分开的经济学和政治学领域中的选择与决策行为，把人在经济行为中的决策和在政治活动中的决策统一起来，扩展了经济学研究方法的运用领域。使经济学理论的研究与现实社会运转的实际联系更为紧密，是一场在公共研究领域里的经济学研究方法革命。由于经济学和政治学在概念、理论、范式体系上存在根本区别，公共选择理论的研究方法在公共领域的研究中只能成为政治学“整体主义”研究方法的补充，而非根本替代。
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公共利益理论篇7
关键词：新公共管理；新公共服务；理论；比较
一、新公共管理理论与新公共服务理论的兴起
进入20世纪70年代，西方发达国家在经历了一个快速发展期后，开始陷入经济滞胀阶段。在福利国家理念的推动下，政府职能不断扩大，机构臃肿，效率低下。与此同时，经济衰退，政府财政压力空前明显，民众的不满程度越来越严重。几乎同一时期，科技革命和全球化浪潮席卷整个世界，特别是信息技术的影响，政府面临的外部环境更加复杂，公共事务的多样性以及政府不可治理性的加剧，以韦伯官僚制思想为基础的传统行政管理体制越来越难以适应时代的需要。在如此紧迫的形势之下，西方国家纷纷进行改革，掀起了一场声势浩大的公共行政改革运动，随即蔓延至整个世界，后称为新公共管理理论运动。
新公共管理理论在风靡西方国家之时，就遭遇了多方面的责难与批评。基于对新公共管理理论的反思，美国著名行政学家登哈特夫妇提出了新公共服务理论。新公共服务理论不是对新公共管理理论的全盘否定，而是一种理性的批判。新公共服务理论肯定了新公共管理理论对于提高政府管理的质量和效率，以及推动政府行政管理体制革新的巨大贡献，然而，与新公共管理理论所强调的企业化管理不同，新公共服务理论主张将公民置于管理活动的中心，强调公共管理的本质是服务，政府的任务是帮助公民明确表达并实现其公共利益，而不是去控制社会，即“服务而非掌舵”。新公共服务理论重视公民的主人公地位，希望与公民实现合作共治。
二、新公共管理理论与新公共服务理论的比较
（1）顾客与公民角色之争
新公共管理理论把企业与顾客之间的关系比作公共部门与公众之间的关系，他们认为公众就是顾客，政府应该具有企业家精神，充分了解顾客的需要，从顾客的反馈获取信息，并且提供多种服务供其选择，帮助顾客找到并实现其利益。而新公共服务理论表示顾客和公众是有明显区别的。顾客只是为了尽快获得对自己最优的利益，作为消费者，他只能处于一种被迫选择消费的地位；而公众作为公共活动的参与者，不仅是公共服务的享受着，也是责任的承担者，是政府的所有者，是国家的主人。现代意义上的公众，其内涵要比顾客的概念更加广泛。
（2）个人利益与公共利益之争
新公共管理理论认为政府的使命就是帮助顾客表达并实现其公共利益，也就是说，顾客自身的个人利益是最重要的选择，公共利益也是为个人利益服务的，个人利益远优于集体选择。新公共服务理论则明确反对个人利益优先的导向，主张重视集体利益的实现，他认为集体利益是公众通过对话协商的共同价值取向，是所有公民共同参与的成果，不仅可以增进彼此间的交流，更能体现共同价值观的目标。
（3）效率与公平之争
新公共管理理论认为管理就是一种工具，其目的是提高效率。政府采取企业化的管理方法，通过科学技术手段，最大限度的降低成本，提高效率。新公共服务理论的代表人物登哈特表示，一味的效率优先只会让政府部门机械化的降低成本，而忽视了政府提供公共服务的真正目的。公众需要的不仅仅是高效的行政管理，他们更关注高效之中社会的公平。我们在提高政府服务效率的同时，要关注公共行政的价值塑造，在公平的视角之下提高服务效率。
（4）民营化的成本之争
新公共管理理论认为政府在提供公共产品和服务时，要逐渐朝着民营化的方向转变，也就是把政府直接提供的服务外包给企业来提供，从而降低行政成本，提高公共服务的选择和质量。新公共服务理论认为政府组织机构企业化的过程中，腐败和不道德的行为都有增加的倾向。从另一个方面来说，腐败无疑是进一步隐性地增加了政府提供公共服务的成本，助长了不道德行为的蔓延，而且远不于政府独自提供服务时的公平。因此，必须注重民营化过程中公民精神，促使公共组织朝着有利于公共利益的方向发展。
三、结论
从新公共管理到新公共服务的发展来看，新公共管理理论的核心是以利益为导向，引入市场机制，建立企业化政府。政府要充分发挥市场机制的作用，提高公共服务的质量和效率。公民即顾客，政府部门要找到并实现顾客的价值取向。而新公共服务理论坚持公民是国家的主人，追求公共利益，重视民主对话进行沟通协调的合作共治；政府的作用是服务，民主观念和公共利益是一种高尚的追求，贯穿于公共管理的整个过程之中，并且应该在组织中确立。新公共服务理论不是对新公共管理理论的全盘否定，而是一种理性的批判，我们应该进行科学的比较和分析。（作者单位：云南民族大学管理学院）
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公共利益理论篇8
在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“包二奶”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益的追溯和理解
(一)关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因;基于不法原因的债,不发生任何效力。”此时,公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”我国台湾地区民法典第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”《苏俄民法典》第49条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
（二）、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。[1]
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
3公共利益的具体表述的两个不同方法
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法（草案）》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。[3]
无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。
（一）、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。
在德国司法实践中,违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[4]。我国学者史尚宽先生则认为,违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
（二）在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况，来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定，最后再回到具体的个案中，以指导具体的解决方法。
同时，我们注意到，在具体的个案中，我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上，这时候提到公共利益，就把他归入到很多人的范围中去，而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中，有些涉及到公共利益的事项，它所实际涉及的也只是一部分人的利益，并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中，合同所涉及的可能只是很少数的人，但是，把合同放在社会领域去看，每一个人都有可能写出相似的条款。所以，每一个合同的背后都暗含着一群人。所以，我们可以在抽象上讲，公共利益是群体性的，个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中，很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量，而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识，就能够一定程度上预防假借公共利益，以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
（三）公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景，国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则，违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用，但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量，避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名，行谋取不法利益之实。
（四）在具体的个案中，公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定，但是这种合意超过合理的界限的时候，即使合同各方认为他们是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，关于公共利益的认识是不能调解的，在问题的定性上，必须由裁判者给出明确的判断。
（五）公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗，一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的，所以也是必须慎重的。比如说，一个人定了个合同，把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。[7]
（六）公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际，有必要提高“公共利益”争议案件的审级，当事人一方是县级政府的，一审则由中院审理，以此照推，以切实维护公共利益不被滥用。
（七）公共利益不是经营性的利益，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润。否则，不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性，而非获利性。注意到了这点，就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑，打着公共利益的旗号，损害相对方的权益。
参考文献：
[1]李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报（社会科学版）》2002年第2期第42卷。
[2]陈新民，《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，载《中国律师》2005年第8期。
[4][德]迪特尔•梅迪库斯，德国民法总论，邵建东译,北京:法律出版社,2000:519-5361。
[5]史尚宽，民法总论，北京:中国政法大学出版社,2000年版。
公共利益理论篇9
论文关键词：房屋拆迁法律问题公共利益
随着改革开放的稳步推进，我国城市化进程明显加快，各地城镇建设取得了显著成绩。但我们也应看到由城市房屋建设及其他公共设施建设过程中所引起的拆迁问题也日益凸显。国家统计局在北京、辽宁、河南、广东等地开展了调查，结果显示存在以下问题：拆迁补偿争议多；拆迁政策宣传不到位；房屋拆迁评估不公开；拆迁户对拆迁中的一些官僚作风十分不满；开发商违约现象严重；个别干部以权谋私；过渡期拆迁居民生活困难多等。这些问题的产生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆迁利益主体利益关系的不平衡和城市拆迁中公共利益界定的模糊，与之伴随的城市拆迁中公共利益界定的明确性显得越来越重要。本文拟从国外的立法例和我国现有的相关法律规范及各自理论研究成果出发，对城市房屋拆迁项下的公共利益进行一个相对确定的界定，积极觅寻完善我国以公共利益名义进行城市房屋拆迁所处困境的出路所在。
一、关于公共利益的相关立法及其界定
（一）国外关于公共利益的立法概况
美国宪法第5条和第14条规定：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺其生命、自由及财产权”；“任何州政府，非经正当程序，不得剥夺任何人民之生命、自由及财产权”。德国《基本法》第14条规定：“只有为了社会福利才能允许征用”。日本列举了35种政府可以使用土地征收权的事项，并且几乎每种事项均有一部相应的法律来约束，政府没有任意行政权。从上述国家的立法可以看出，除了日本是采取列举的方式明确了与土地征收相关的公共利益的内涵和外延，其余的国家基本都采用了概括主义的立法，并没有解决公共利益内涵和外延的不确定性。
（二）我国法律关于公共利益的规定
我国《宪法》第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”《土地管理法》第22条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第58条规定：“国家为了公共利益需要使用土地，可以依法收回国有土地使用权。”《城市房地产管理法》第19条规定，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从上述法条包含的内容来看，都只是对公共利益做出了一般原则性的规定，而没有具体阐述其内涵和外延。这也导致了实践中由于对概念的模糊理解造成在城市房屋拆迁中自由裁量权滥用的恶果。
（三）公共利益的界定
1.公共利益的内涵争论。有学者指出，公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益，个人利益本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益。梁慧星教授认为对公共利益应当采用列举式进行确定，其参与起草的《物权法》第48条将公共利益定义为“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物权法草案学者建议稿》第65条规定：“国家基于公共利益的需要，……”，从中可以看出王利明教授认为应当采用抽象概括的方式来对公共利益的概念进行界定，无需采用正面规定和反面排除的方式对公共利益的内涵加以界定。
从国外理论界的研究成果来看，美国著名学者亨廷顿认为应当从三个方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。日本学术界的观点认为，公共利益或公共福利，应当是社会中个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。
上述关于公共利益内涵的争论，可谓是仁者见仁，智者见智。西方法学界至今也未能给公共利益一个明确的定义，公共利益仍处于模糊状态。
2.界定公共利益时应注意的问题。虽然给公共利益确定一个明确的具有可操作性的定义实属难事，但有些问题是我们必须注意的。从上面的关于公共利益内涵的争论，我们可以清晰的看到，不论是从哪一个角度对公共利益进行界定，公共利益均是与国家安全、社会稳定、和社会大众的福祉相关涉的。因而界定公共利益时应将其与政府利益、国家利益、共同利益相区分，不能将它们简单等同，因为公共利益是由公私权利相融合的，而且是社会整体性的，这种整体性有时还表现为区域性的整体性。
笔者认为，在对公共利益进行界定时，有必要厘清公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的区别。二者在房屋拆迁的过程中是首先需要首先被定性的问题。然而，我国现有的法律规定并未对二者做出现实的区分，其弊端是显而易见的。在政府部门自由裁量权的干预下，公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的界限不清，易导致公共利益拆迁的变质，把商业利益拆迁中平等主体之间的民事行为纳入具有强制性的公法范围调整，使公共利益拆迁和商业利益拆迁都带有很强的行政色彩，公益事项演变成开发商、拆迁人、甚至政府部门的私利。
3．公共利益的特征与判断标准。在考虑到了这些因素之后，我们有必要进一步关注公共利益所具备的特征及其判断标准，以便在公共利益陷入理论解释困境时，尚能通过个案较为合适的解决有关公共利益的案例，实现司法权利救济功能。有学者认为，城市拆迁中的公共利益应与下列公共利益的性质和特征相吻合。第一，公共利益是一个动态的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可实现性；第四，公共利益最终可以还原为特定类型、特定群体的私人利益；第五，公共利益要符合以人为本的发展理念；第六，公共利益符合比例原则。
而对于公共利益的界定标准，学界提出了可行的标准界线。彭小霞认为从以下方面努力：第一，坚持合法原则和比例原则，这能实现法治的效率化；第二，坚持公共受益的原则，这是公共利益的实质所在；第三，坚持公平和补偿的原则；第四，坚持权责统一性的原则，完善相应的责任机制；第五，坚持公开公正、增加透明度的原则。钱天国建议，在界定征收行为的公共利益目的时可考虑以下三条界线：其一，公共利益的共享性禁止征收为特定的对象谋取私利；其二，公共利益的非商业性决定征收不适用于直接追求商业利益的经济活动；其三，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现。可知，这些标准界线凸显了维护公共利益时所必须秉持的合法、成本效益，权利救济，公众参与，非盈利的利益整体性等理念。
二、完善我国公共利益拆迁的策略
针对我国法律规定的现状和国内外关于公共利益拆迁理论研究的实际，笔者认为完善我国的公共利益拆迁应从法律实体规定和程序性方面努力。
（一）法律规定的完善
在法律规定方面我国可以借鉴日本的方法，尽可能多的列出属于公共利益范畴的事项。除了列举之外，还要设立一个概括性的规定，即采取列举加概括的立法模式。这一方面可以参考之前已提及的梁慧星教授的观点。同时，对公共利益所涉及的事项除了正面列举外，考虑到公共利益所具有的宽泛性特征，还需设立一个排除性条款，明确哪些事项不属于公共利益的范畴。从而以正反两方面的规定尽可能的正确指引公权力裁判时自由裁量权的行使。
（二）征收程序的完善
程序公正的保证是实现正义的必要条件，公共利益拆迁的合法合理实施依赖于程序的科学设计。
1.在肯定只有国家具有征收征用权的情形下，应在法律法规授权的范围内进一步明确以公共利益为由进行房屋拆迁的主体，统一具体的负责机构。目前全国各地具体负责以公共利益进行房屋拆迁的执行机构比较复杂，有的是土地管理部门，有的是房管部门或其他，甚至各部门均有权介入，加剧了房屋拆迁的复杂局面。
2.设置和完善相关当事人公开参与的正当程序，保障行政相对人的听证权、知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等民主权利和程序权利。
3.正确对待被拆迁人的补偿问题。具体包括以下几个方面：一是设立补偿标准要参照市场因素，切实维护被拆迁人的物权价值；二是尊重被拆迁人选择评估机构的权利，确保其平等地位；三是进一步明确房屋面积的确定依据和房屋用途的认定标准，进一步保证赔偿标准的科学性。
4.设置有效的事后救济程序。在“有限政府、法制政府”理念的指导下，监督政府在处理公共危机时的行政权利的行使，确实保障受害人的受偿权和申辩权。
5.行政机关与司法机关应恪守各自的职权范围，不能以整合的公权力调整公共利益拆迁中的纠纷，这有侵犯私权的危险存在。尤其是司法机关应有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查，以体现自身作为维护社会正义最后一道屏障所应具备的社会功能。
公共利益理论篇10
关键词:公共利益程序规制
1公共利益的相关学说
公共利益,简称公益,至迟在公元前5-6世纪的古希腊时期,公共利益的概念就已经被明确地提出来了。当时,古希腊人把公共利益作为全体社会成员的共同目标。比如,在亚里士多德看来,国家是一个社会中最高、最庞大的社团,而国家实现公共利益乃是一种“最高的善”。随着人类文明的不断推进,出现了“公共福祉”“公共福利”“大众福祉”等与公共利益相似的用语,公共利益界定内容也逐渐丰富了起来。有人认为,一个社会的公共利益,就是该社会中所有人的个人利益之和;另外有人认为,公共利益只能定义为抽象的秩序;还有人认为,公共利益是指在分配和行使个人权利时,所绝不可以超越的外部界限。⑴
1.1“公共”的范围
对于“公共”,《辞源》中说:谓公众共同也。此解释可理解为:第一,“公共”的主体是社会普通民众;第二,“公共”意味着社会普通民众需求或利益的相同或相似。对“公共”较早做出学理解释的是德国法学家沃厚德,其在1884年发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出了着名的“地域基础理论”。根据此理论之见解,在一地域与空间内,区域内的大多数人的利益就足以形成公益,而少数人之“特殊”利益,则被视为个别利益;个别利益必须服从于大多数人之平均利益。因此,在沃厚德看来,“公共”乃是“多数人”的代称。然而这种理论以地域作为划分的标准,容易受到越区(如交通设施等)带来的不利影响,不能作为公共利益之“公共”之合理解释。
后来,同样是在德国,学术界出现了将“公共”理解为“某圈子之人”的见解。在此理论中,“某圈子之人”具有以下特点:一是成员相对固定,流动性较小;二是廊扩的范围较小;三是以一定的团体形式为单位。而此种的方法虽然使公共利益有了一定的操作性,但它将公共利益很大程度上狭义化了,范围过窄,没有体现出“公共”的本质特征。
纽曼对所谓“公共”做了这样的解释:公共的概念是指利益效果所及的范围,即以受益人的多寡的方式决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益,强调在数量上的特征。⑵该理论被称之为“不确定多数人理论”。这种理论符合现代法治理念中的民主概念,被公认为是对“公共”界定较为精辟的学说。
1.2利益的内容
利益,也就是我们通常说的好处,能满足人们的某种需要。外国学者也对此做了比较多的解释。如霍尔巴赫认为利益指“我们每个人看作是对自己的幸福所必不可少的东西。”⑶而庞德则认为利益是人们的要求、愿望或需求,正如他描述的“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系,谋求满足的一种需求或愿望。”⑷耶律内克认为利益是一种离不开主体对客体之间所存在某种关系的价值形成,是被主体所获得或肯定的积极价值。因此,在利益与价值之间有密切的联系。⑸
从上述学者的观点中得出一个共同点,即“利益”其本质上就是主体对客体的关系的一种价值判断。但由于价值判断的主体是不确定的,主体判断的主观方面更是因人而异,有浓厚的主观色彩,何种内容对何人是有好处,个人有个人的判断,需求不一,判断当然不一。“利益”的这一特性,无疑会使“利益”概念的界定具有极强的主观性,在众说纷纭中,“利益”难以得到一个经受普遍认可的定义。
1.3公共利益的含义
经由以上分析可以知道,公共利益的子概念“公共”和“利益”都具有不确定性;诚然,这种概念上的不确定性也决定了公共利益在界定过程中的不确定性。这种不确定性主要表现在如下两个方面:“利益主体”的不确定和“利益构成”的不确定。所谓“利益主体”的不确定性则是指公共利益的享有主体之范围不易确定,这是由于“公共”这一概念的模糊性所导致的。而所谓“利益构成”的不确定性则是指对“什么才是是公共利益”没有明确的、公认的标准,这与利益主体的数量庞大、利益主体价值观多元化以及当时社会客观环境的影响有关。当然,“不确定性”也使得界定公共利益的观点相当丰富。
德国学者阿尔弗莱德。弗得罗斯认为“公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和,也不是人类整体的利益,而是一个社会通过个人的合作而产生出来的事物价值的综合”⑹,此观点与边沁的观点存在一定的对立,边沁在其着作中有这样的论述:“共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益的总和。”⑺英国的哈耶克则对公共利益有一种独特的见解:公共利益只能定义为一种抽象的秩序——“自由社会的共同福利或公共利益的概念,绝不可定义为所要达到的一致的特定结果的总和,而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标,而是仅仅提供最佳渠道,是无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”⑻我国台湾地区着名的公法学者陈新民认为:“严格意义上说,公共利益实质上是一个价值判断,必须以一个变迁中社会的政治、经济、文化因素作为评判价值的要件。”我国学者梁慧星先生在其主持起草的《物权法草案建议稿》第四十八条中认为,所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹即风景名胜区的保护、公共水源及引水排用地区域的保护、森林保护事业,以及国家法律规定的其他公共利益。⑼
虽然以上的观点都有其相对的合理性,但可操作性不强或根本没有可操作性;这也从侧面反映出公共利益界定的难度是极高的。然而,公共利益的重要性,使得对其概念的界定势必是一项意义深远的举措。根据我国的实际情况,并借鉴国内外学者相关学说的合理成分,笔者认为公共利益的界定必须从实体和程序两大方面同时进行,公共利益应当遵循一系列的实体标准和程序要求。介于笔者已经在相关文章中对公共利益界定的实体标准给出了一些相关研究,本文也是对公共利益界定的继续研究,从程序规制方面给出相关标准。
2公共利益界定的法律程序规制
纵观现实中出现的公权力侵权的现象,很大程度上来说是由于正当程序的缺失。这使得一些政府机关“有机可乘”,不但严重的侵犯了公民的权利,还使我们政府的形象遭到极大的损害。退一步而言,即使是为了真正的公共利益,如若缺失正当程序,也会难以获得公民的理解,给公共利益的实现增添许多不必要的障碍。因此,无论是出于对政府公共权力的限制还是对公共利益的实现寻找更完善的制度,公共利益都必须通过正当的程序来实现。
2.1建立政府举证责任制度,实现公共利益界定的民主参与
笔者认为公开透明应当是贯穿公共利益界定始终的灵魂,正所谓“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。具体而言,公开透明应当包含以下两个方面的内容:其一,在确定公共利益前建立政府举证责任制度,保障公民在此过程中的知情权;其二,在公益界定过程中实现民众参与决策。
建立政府的举证责任制度。公共利益是为了公众的需要,这是其存在的正当性理由。近些年,随着《政府公开条例》的实行,公开行政的概念渐渐深入人心。一方面,政府需要了解民众的信息,以作出行政行为,进行有效的治理;另一方面,群众需要了解政府的决策以安排自己的生活,以达到传播公共信息、相互沟通理解交流的目的。单从这方面出发,为了相互间的交流理解,政府也应该进行行政公开,更何况政府作出公共利益的决策,往往要以牺牲公民的合法私权益为代价。在公开过程中,建立政府举证责任制度,对某个具体的“公共利益”的正当性进行证明。正如北京首创股份有限公司总经理潘文堂说,公众不能不明不白“被代表”,公共利益应该透明,公众对此享有知情权,而且要有一个公开明确的程序来保障。⑽
实现民众参与决策。“我一直主张,征地拆迁的首要关键即在于公民参与。公共利益和公正补偿固然重要,但是没有公民参与,一切都是白搭。”⑾这是张千帆先生对征地拆迁中公共利益界定需要民众参与的一段论述。广大民众是公共利益的参与主体,他们认为什么样的利益是公共利益,需要什么样的公共利益,他们最有话语权。而现实中我国公共利益的界定,其话语权基本上掌握在官员手中。例如最新进行修改的《搬迁条例》,只有少数官员和部分学者参与,仅仅是一场封闭的改革。公共利益的界定需要民众参与,发表意见,没有民众的事实参与,更无从倾听民众的心声。权力机关通过听取意见,综合各方面考虑,确定出公共利益,进而也保证了公民的知情权、申辩权等民主权利。公共利益确定后,各方工作的开展也少了很多阻碍,既顾及到民众的感受,行政效率也会相对提高。