法律概念定义篇1
【关键词】见义勇为；无因管理；正当防卫
一、见义勇为的概念
“见义勇为”作为一个专门的法律概念，在我国现行法律中并未做出明确的规定，理论上的研究也不多。目前各地关于见义勇为保障条例中都有涉及，但对其界定也不尽一致。《山西省见义勇为人员保护和奖励条例》中称见义勇为是指非因法定职责，为国家利益、公共利益或者他人的人身、财产安全，挺身而出同违法犯罪行为作斗争和抢险、救保护灾、救人，事迹突出的行为。《广州市奖励和保护见义勇为人员条例》称见义勇为人员是指在法定职责以外，为维护社会秩序，保护国家的、社会的、集体的利益和公民的生命财产的安全，同违法犯罪分子作斗争或者排除自然灾害事故中表现英勇，作出突出贡献的人员。
通过比较上述各地法规关于见义勇为的概念，可以看出：第一，目前我国的见义勇为立法，都认为见义勇为必须是与违法犯罪作斗争，这是不恰当的。见义勇为是对国家、集体和公民个人合法权益的维护，这种维护的前提是国家、集体、公民、个人的合法权益正在处于危险状态。这种危险来源于人和自然两方面因素。人的因素表现为违法犯罪分子对国家、集体财产和公民个人人身财产安全的侵犯，这时见义勇为表现为与违法犯罪分子作斗争；自然因素表现为自然力量对国家、集体和个人合法权益的损害，这时见义勇为就表现为抢险救灾。“天灾”、“人祸”都将对人们的人身财产形成不利益，造成损失，对这种利益的挽救或损失的防止都可成立见义勇为，从而均应得到法律的肯定和保护。第二，见义勇为必须事迹突出，这也有不妥之处。见义勇为者面对危险，挺身而出，实属难能可贵。事迹突出，可以作为奖励大小的条件，但不应该作为认定见义勇为的条件。而且对事迹突出，并不能做出很好的界定。所以，见义勇为的概念不应包括如贡献突出、表现突出等要素，这些要素可以在对见义勇为者进行物质奖励时作为一定的评价条件。
通过以上分析，见义勇为从法律角度可以定义为：没有法定或约定的义务，为了使国家利益、社会公共利益或他人的人身、财产权益免受正在发生的危险，而实施的合法救助行为。
二、见义勇为的构成要件
1.行为人没有法定或者约定的义务
法定义务是指根据法律的直接规定，行为人应当履行的义务。主要有三种：一，法律明文规范的特定义务；二，职务上或业务上要求履行的义务；三，由行为人某种先行行为所引发的义务。约定义务是指基于双方当事人的约定而产生的义务，即救助者与被救助者，根据合同约定而产生的某种具体义务。只有当行为人无上述法定或约定的义务而实施的救助行为，才可以构成见义勇为行为。
2.行为人实施了具有人身危险性的危难救助行为
危难救助，是指国家、集体、他人的财产安全或者公民的人身安全正处于危难境地，行为人为使其利益免受危害或减少其损害而主动进行的救助行为。该行为必须是积极作为，消极的不作为不能成为危难救助。同时行为人在实施危难救助行为时还应承受一定的人身危险性。如果不具备这种危险性，只为他人提供一般的管理或服务，只能称为无因管理而不属于见义勇为。社会之所以要对见义勇为者进行褒奖，视见义勇为为高尚的道德行为，其原因在于见义勇为者能为常人所不能为。在危难时刻，不顾个人安危挺身而出，舍身取义，这是常人很难做到的。
3.行为人主观上具有维护国家、集体或者他人利益的意思
见义勇为是不负义务而主动管理他人或者国家、集体的事务，其性质是合法的，行为人的主观目的是为了维护国家、集体和他人的利益。这一主观要件决定了并非一切客观上实施的危难救助行为均能称为见义勇为，如为获得报酬而实施的危难救助行为，因缺乏为他人谋利益的主观要件，不应列入见义勇为之列。所以如果行为人虽然实施了危难救助，但主观目的是为了获取报酬，不能构成见义勇为，只能是见利勇为。
三、见义勇为的法律属性
在我国学术界，关于见义勇为行为的法律性质众说纷纭，主要存在以下两种学说：
1.无因管理说
大多数学者认为见义勇为从性质上讲是无因管理，在见义勇为者与被救助者之间产生的权利义务关系应该适用无因管理的相关规定。无因管理是指没有法律规定或者合同约定的义务，为避免他人利益受损失而自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。其构成要件为：第一，管理人没有法定或约定的义务。第二，管理人主观上有管理意思，即为他人谋利的意思。第三，管理人客观上实施了管理他人事务或者为他人提供服务的行为。
我们将见义勇为与无因管理进行比较，可知见义勇为从性质上讲是一种无因管理行为，是无因管理的类型之一。见义勇为行为具有无因管理的基本特征，属于无因管理的范畴，表现在以下两个方面：第一，见义勇为行为具备无因管理的全部构成要件。其一，行为主体均为自然人。其二，行为人主观上都有为他人谋利益的意思。其三，行为人客观上均实施了保护他人利益的具体行为，且表现形式都是积极的作为。其四，行为人都没有约定或法定的义务。第二，见义勇为的法律性质、立法宗旨均与无因管理相同。见义勇为作为无因管理的类型之一，如同一切无因管理行为一样，其法律性质属合法的事实行为。立法宗旨都在于倡导社会主义道德风尚，推进社会主义精神文明建设，维护国家、集体或者他人的合法利益。
见义勇为虽然属于无因管理的范畴，但它只是无因管理的类型之一。与其他无因管理行为相比较，又有扩展和延伸，主要表现为：第一，见义勇为的构成不但具备一切无因管理行为所必须具备的共同要件，而且还有进一步的特殊要求：在客观要件上，见义勇为行为常具有一定程度的人身危险性，行为人实施这种行为往往可能损害自身的健康，甚至献出宝贵的生命，而无因管理行为一般不具有此种人身危险性。在主观要件上，见义勇为的成立，不仅要求行为人具有维护国家、集体、他人利益的意图，而且还应限定为只能是出于该意图而实施管理他人事务的行为，体现出比一般无因管理行为具有更为高尚的道德标准。第二，见义勇为客体范围的广泛性。见义勇为行为作用的对象，超出了无因管理中管理自然人、法人事务的限制，还涉及到国家安全利益、社会公共安全秩序的维护；在紧急情况下，协助公安、司法机关追捕犯罪嫌疑人、被告人或者在逃的罪犯等，都属于见义勇为行为及于的领域。
2.正当防卫说
该说认为，见义勇为实质上是一种正当防卫行为，它是为了使国家、公共利益或他人的人身、财产等合法权益免受正在进行的不法侵害或其他危险而实施的危难救助行为，两者都是出于相同的目的，在紧急情况下实施的。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产或其他合法利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。
通过比较见义勇为与正当防卫，不难看出某些正当防卫行为就是见义勇为行为，它与见义勇为行为有重合之处，但区别也是明显的：首先，它们的侧重点不同。正当防卫侧重于强调防卫行为的正当性、合法性、排除或减轻防卫人的刑事、民事责任，而见义勇为行为不一定产生刑事、民事责任，对见义勇为的立法更应侧重于对见义勇为者的保护和奖励。其次，从行为的目的来看，正当防卫目的可以是为了保护国家、公共利益或他人利益，也可以是为了保护自己的利益，而见义勇为行为必须是保护自己利益以外的国家、公共利益或他人利益。最后，正当防卫只能针对侵害人的不法侵害行为，而见义勇为行为针对的不仅包括不法侵害行为，而且还包括其他危险，如自然灾害、突发疾病等。
由此可知，见义勇为与正当防卫行为并不是等同的。见义勇为行为因危险产生的原因不同，可能构成正当防卫。但是，只有为他人利益且具有人身危险性的正当防卫才属于见义勇为。正当防卫对于见义勇为者而言，只能阻却其行为的违法性，从而排除或减轻其刑事或民事责任。
参考文献
[1]傅昌强,甘琴友.见义勇为行为的行政法思考[J].行政法学研究,2002,2.
[2]徐武生,何秋莲.见义勇为立法与无因管理制度[J].中国人民大学学报,1999,4.
[3]陶希晋,王家福,梁慧星.中国民法学·民法债权[m].法律出版社,1991:587.
法律概念定义篇2
关键词：自然人概念定义
自然人是民事法律关系的重要主体，民事法律关系主体除自然人之外还包括法人。当今社会，以人为本人权至上的理念深入人心，与法人相比，自然人的概念中含有更多的人文内涵，而这一点是法律理念的应有之意。因此可以说自然人是最重要的民事法律关系主体。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，准确把握自然人的内涵与属性有利于深切领会民法的精神，正确理解自然人与法人的区别。因此，对自然人的概念予以准确定义很有必要。
从逻辑视角看，定义是明确概念内涵的逻辑方法，即通过揭示概念所指事物的性质与属性以明确概念的逻辑方法。自然人作为民法中最重要的概念之一，当然也需要用定义加以明确。诚然，自然人的概念与其他民法概念联系紧密，外延清晰明确的概念。但是作为民事法律关系主体之一种，自然人与法人相对应，是民法中的人的种概念，也就是说民法中的人与常识中的人的概念具有不同的内涵与外延，民法中的人实际上包含了常识概念中的人与法人。尽管所谓常识概念中的人即民法中的自然人，但由于民法语境的特殊性，加之自然人概念的重要性，对自然人的概念进行定义是必要的。但是，有些民法著作并没有对此进行定义，在民事法律关系关于自然人的章节中，开篇便论述自然人民事权利能力的取得，[1]这不利于对自然人的概念进行理解，以及与法人概念相区别。
定义必须遵守一定的规则，首先，定义项必须与被定义项外延相等。但是有些关于自然人定义的外延却与其外延不相等。比如“自然人是基于自然规律而出生的人”；[2]“自然人即人类个体，是基于自然规律而存活的人类个体”；[3]“基于自然生理规律出生并生存的人”[4]“而与法人相对应的概念是指基于自然规律而出生的人”[5]，这一类概念的外延排除了非因自然规律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宫产；或者非自然生存，如濒危病人靠药物维持生命等等，即该定义的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定义不宜用比喻。而“人是万物之灵，是中华民族人之概念。”[6]无疑，用了比喻的方法，尽管这是一句俗语，有约定俗成之意思，但对灵的意义的理解是见仁见智的，并非明白确定，因此这一定义不是科学的定义，不利于对自然人这一概念的把握。再次，定义不能包括被定义项，“自然人即人类个体”，[7]这一定义中的人类就是自然人类的意思，实质上是用被定义项来定义被定义项，是定义循环，没有揭示自然人的内涵，所以没有起到定义的作用。
从法理视角看，民法作为法的一种，应当体现自然法的理念。天赋人权、人人平等自然法的观念在民法中的重要体现便是对人作为主体的关注。自然人的权利，并非由法律赋予，而是先于法律而存在，是作为人的概念的应有之义。人先于法律而存在，人先于法律权利而存在。所以对民法中自然人的定义，是对自然人本身性质与属性的揭示，不应包含由法律予以规定性的含义。自然人与法人的不同之处，因其先于法律而存在，那么其平等独立的自然属性才得以体现。自然人这一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社会性而存在的事实，与身份资历等一切社会性因素无关，人人是平等的，这是社会的进步。在罗马时代，奴隶是人，却不是法律关系的主体，而是客体，即不被视为当今社会理念中的人来看待，其人的身份是逐渐被法律赋予而获得与其他人平等的身份的，这是一个由不公平逐渐向公平发展的过程。人类最基本的公平正义的理念，使人类具有了自然人的概念，那么对自然人进行定义时，就不应该再有法律规定之意，也就是说，自然人的概念的定义应是一元的，即仅有自然意义，而不应有二元或多元意义，将社会属性或其他属性包括在内。而“与法人相对应的是生物学意义上的人”；[8]“具有权利主体资格的生物学意义上的人”。[9]这其中都包含有法律的规定性，这种定义容易给人造成误解，即是否存在不具有权利主体资格的生物学意义上的人，或者不能与法人相对应的具有权利主体资格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定义是一元的，即对自然人的自然属性予以揭示，如[2][4][5]这些定义的共同特点是关注自然人的自然出生。诚然，出生是自然人获得权利能力的必要条件，而对自然人进行定义作为对权利能力主体范围的界定，从逻辑上讲先于权利而存在，而不是包含在内的因素。“每一个有血有肉，具有自然生命的人”，[10]这一定义较好的反映了自然人定义的要求，但其中所用的词语自然生命与被定义自然人相同，不能进一步反映这一概念的本质。
基于以上分析，对自然人的定义，应以“生物学意义上的人”来表达更妥当。生物学是科学的分支，用语规范，并且于法律拟制人法人相对应，能够简洁明了的与法人相区分。既能揭示其概念的性质与特性，又能避免上述弊端。
[参考文献]
（1）梁彗星著．《民法总论》．法律出版社．1996．2004．
（2）郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．
（3）刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社．2001．
（4）黄名述等编．《民法学》．中国检查出版社．2002．
（5）教育部高等教育司组编．《民法学》．高等教育出版社．1999．
（6）梅仲协著．《民法要义》．中国政法大学出版社．1998．
（7）同上．
（8）孟宪忠主编．《民法总论》．社会科学文献出版社．2004．
法律概念定义篇3
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessoflegalresearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessoflegalresearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法律概念定义篇4
在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3许多国家通过宪法上的“法官服从宪法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立——人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是可以期望的。
在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。“可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。
迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自由空气。
对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国20和30年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。
法律现实主义第一次表述在约瑟夫？宾汉（Josephw.Bingham）1912年的《法律是什么》的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7既然认为法律（观念意义的）是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。
法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学的极端立场固然有其令人厌倦的封闭性，但其核心思想之一——法律实在论以及由此确立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光辉。
二、法律现实主义对司法客观性的否定
法律现实主义或现实主义法学有着特定的含义，与通常意义的实用主义法学、法律社会学等有所区别。8霍姆斯（oliverwendellHolmes）9、格雷（JohnChipmanGray）10、庞德（Roscoepound）11的法学主张经常被人误解，他们往往被错误地归入规则否定主义。法律现实主义，严格地说不是一个有着统一主张的学派。他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们宣称尊崇存在主义哲学，把司法本身看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，认为具有确定意义的法律规则的说法是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。他们还都否定司法判决过程（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）具有客观性，认为法官的决定总是因为法官自身的主观因素而变得不可捉摸。一般认为，杰罗姆？弗兰克12、卢埃林13等人是法律现实主义代表人物。杰罗姆？弗兰克说，法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”14.卢埃林认为，“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余的而且添乱的。所以他说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身。”15
法律概念定义篇5
本文作者：工作单位：珠海广播电视大学
（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。
行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。
法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。
法律概念定义篇6
关键词：自由裁量；价值；法律概念
一、从价值的角度分析法官的自由裁量权
法官的自由裁量权可以克服法律固有的局限性.
法律虽然是从一般的生活现象中抽象出来的社会规范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社会现实存在差距的，另外由于社会生活的多样性、复杂性，法律不可能规定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而赋予法官一定的自由裁量权在我国这样的成文法国家线的尤为必要，具体体现在一下几个方面：首先，法律具有模糊性与不确定性的特点。法律是由语言构成的，而语言其本身就有一定的模糊性，在不同的语句环境下有时会有不同的表达意思，另外由于立法者在一定的社会发展条件下，其认识能力是有一定的局限性的，每个法律概念、术语的制定不可能完美无缺，更不可能一直适应不断发展的社会，因而其模糊性和不确定性会限制法律在社会当中的作用，不能实现社会的公平和正义。而赋予法官的自由裁量权的价值就在于它能弥补法律自身的缺陷，法官对于法律具有一定的能动作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能动解释，更好的实现个案正义与实质正义的统一，因为正义是法律的终极价值追求，由于法律自身的缺陷导致正义的错位，因而法官在具体案件中应尽量实现法律的实质正义。就像费尔巴哈说的那样：“在服从成为背信弃义的地方，对法官来说，不服从就是他对待正义的一种神圣的义务，他仅仅报效于公平正义。”其次，法律还具有滞后性的特点。法律作为一种社会行为规范，是对一定行为的确定性规定，要求社会行为都应符合法律规则的实质要件，但是社会在不断变化，人们对社会价值的定位和行为价值的理解也会发生变化，但是法律不可能朝令夕改，必须具有一定的稳定性，只有这样才能保证社会行为的合法性，这样人们今天的行为不会受到明天法律的追究，因此法律的滞后性就显得尤为明显啦，在这样的法律状况下，赋予法官的自由裁量权，将一般的法律条文具体化，明确化，应用到具体的案件中去，使得相对落后的的法律能够适应不断变化的社会，只有这样，法律作为现代社会的管理社会的手段，才能维持其自身的权威性，才能保证正当行为的合法利益和追究违行为的责任。最后法律还具有僵硬性的特点，具体是指法律一经制定，在一定时间范围内是不会改变的。法律是对一般的社会行为的规范，但是案件是具体的个别的，法律的僵硬性使得法律很难实现个案的正义，法官的自由裁量权对于个案的公平正义显得尤为重要，法官通过对具体的案件的研究，并结合法律规定，将法律的僵硬性通过能动的应用和解释，将个案的情况能够个案解决，实现法律的真正的价值。
二、从法律概念的角度构建法官的自由裁量权
赋予法官一定的自由裁量权是要求法官在处理案件的时候有一定的能动性，可以更好的实现法律的作用，但是如果从人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能产生司法不公和司法腐败的问题，因而会让这种自由裁量在法律外衣的保护下进行违法的司法行为，这就要求我们应该将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内，在要求法官自身具有较高的业务素质之外，我们更应该从法律的制度上构建法官的自由裁量权，而作为我们法律语言最精华的部分在于法律概念的对法律事物的概括总结，因而从法律概念的角度出发，去构建法官的自由裁量权，这样既可以让法官有合理的自由裁量权，实现司法的能动作用，又可以将法官的权力限制在一定的合理范围之内，不至于没有边界的行使权力。
法律概念作为司法中心主义的一个元素，是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义的制定法上的最小语言单位。在这个概念中我们可以看到法律概念具有规范性、开放性和实践性的特征，因此法官在行使自由裁量权的时候应该遵循这样的法律概念，具体来说：首先，法律概念的规范性特征是说法律概念自身的具有对行为的相对标准的定位和对行为的价值承载功能，因此法官在行使自由裁量权的时候首先要遵守法律概念规范的定义，从行为事物的最源头出发，去理解行为的来龙去脉，并在此基础上结合案件的情况来处理案件的具体问题，将对案件的理解限制在规范的法律概念范围之内，这样法官的自由裁量权可以达到情与理的统一。其次，法律概念的开放性说明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封闭的，在这个意义上说，法律概念是对生活事物的总结，但又不是完美无缺的总结。在这样的情况下赋予法官的自由裁量权，一方面可以按照法律的实质价值去处理案件，另一方面通过法官的能动作用，将法律适用于新的事实，适应新的社会与政治的价值观，不断为法律注入新鲜血液，当然，我们说的法律概念意义的开放性并不意味着恣意。因为既然法律概念基于规范目的而生，其意义之开放就必须以规范目的为限度，在此基础上法官可以发挥法律概念的包容性。最后，法律概念具有实践性的特点，法律是来源于生活的总结，是对实践当中发生的行为规范的总结，因此，法律概念也应具有实践性，来源于实践中的法律概念才能符合现实的需要，而法官在行使自由裁量权的过程中，在某种程度上在遵循着实践的准则，将法律条文和实践当中的价值观念结合起来，将法官的自由裁量权的价值发挥到最大的程度。
从上面的法律概念的特征来看，法律概念可以和法官的自由裁量权很融洽的结合起来，所以我们在构建法官的自由裁量权的时候，从法律概念的角度出发，让法官按照法律概念所界定的范围去判决案件，因为法律概念从某种程度上来说是在一个相对比较小的范围之内对某种行为的界定，对一类行为的界定是比较规范的，因此法官在理解行为人的行为的时候，可以从行为的源头去理解一个行为的合法性和正当性，这样法官可以正确的理解一个行为的性质和属性，从而可以正确定位案件的争议所在，同时由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解当事人的行为的时候，又可以有一定的能动范围的理解，发挥法官的自由裁量权，让法官将现实的具体案件和法律结合起来，实现司法的公正。同时我们可以借鉴案例国家的制度，对于相同案件的相同法律概念的定位可以参照以前判决的理解，因为这是从一个小的角度去理解案件的性质，一方面可以减少案件的争议性和错案的判决，提高司法的权威性和公正性；另一方面又可以发挥法官的自由裁量权，但是这种自由裁量又被限制在一个小的范围之内，让法官只能在案件合理的范围内发挥这种作用，不至于没有边界，最后达到案件的公正处理。
三、结语
通过上面的分析，我们可以得出在法律概念的角度是去构建法官的自由裁量权是符合法理之基本精神的，将法官对一个法律行为的理解限制在法律概念的范围之内，从根本上去解释行为其自身的意义，从而实现个案的真正公正，法律的价值也能够得到彰显。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献
[1]周光营：《人性视角之法官自由裁量权探究》华中师范大学法学院，2013年5月。
[2]吴炳新：《论法律概念-一个司法中心主义的立场》甘肃政法学院学报，2006年3月。
[3][英]哈特：《法律的概念》[m]张文显等译，中国大百科全书出版社，1996：16。
[4]徐国栋：《民法基本原则解释―成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001版，笫176页。
法律概念定义篇7
在比较法上，对行为及其制度的价值存在争议。本文从法学的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的、背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonpandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）
关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《罗马法体系》第三卷将法律行为进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeinesLandrechtfuerdiepreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，taetikeit，arbeit，Gewerbe，Berufergebnis，abschlusseinermitGeldverbundenen，taetigkeit，Handel，absartz，Verkaufen，aufgabe，auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
法律概念定义篇8
1西方学者对经典宪法概念的阐述及评价
西方普遍认为18世纪后期,北美殖民地脱离英国殖民统治而独立,建立美利坚合众国,颁布了世界上第一部成文宪法,宪法这个词的现代意义才最后完全普遍地确立。西方对近代宪法概念的表述很多,现在只挑选较为代表的观点进行进一步的阐述,纯粹法学派创始人凯尔森认为:“国家的宪法,即通常将它的特征说成为国家的根本法,是国内法律秩序的基础。”《美国百科全书》认为:“宪法是治理国家的根本法和基本原则下的总体。”德国学者格奥尔格·耶林内克认为,宪法是规定最高国家机关及其履行职能的程序,规定最高国家机关的相互关系的相关关系和职权,以及个人对国家政权的原则地位的个中原则的总和。瑞士学者波果德说:“宪法是规定政府组织,以及决定个人或法人对于国家的关系的根本法律。它也许是由主权机关一次制定后的一种或数种的详细成文文书,也许是出于各种制定法、行政命令、法院判决、先例及其他来源不同、价值重要程度不等的各种风俗习惯集合而成的多少带有确定性的结果。”
上述学者对宪法概念的阐述,都把宪法视为根本法上具有共识,但其中还是有不少的差异性。凯尔森作为实证分析法学派的创始人,主要从规范角度进行阐述,宪法首先表现为其他法律的根本,进而成为国家根本法。耶林主要从国家机关的职权及个人与国家政权之间的关系角度论述,而波果德认为宪法个人、组织与国家关系上确定性后果进行论证。西方学者对宪法概念的表述,注重宪法的外在基本特征的描述、概括。
西方学者在对宪法下定义的中,继承了西方文化中的实证主义和定量分析的传统并受近代产生的实证主义哲学和实证主义法学思潮的影响。西方宪法概念从调控国家机构及其权力运行以及人民与政府关系的法律原则、根本法、等重要方面来界定宪法内涵,对人们认识宪法,尤其是认识西方宪法,无疑具有重要价值、然而,其局限性和缺欠也是比较明显的内涵过小,外延过大,不利于把握宪法的本质,缺乏应有的抽象。
2我国学者对经典宪法概念的阐述与评价
由吴家麟主编的《宪法学》中对宪法的定义是:“国家的根本大法,民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现”“宪法是规定国家根本制度和根本任务,集中表现各种政治力量对比关系,保障公民权利的根本法。”“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的法律规范指导。”“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法。”“所谓社会权利,是指社会内一切权利和权力的总和,它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成”。
我国早期的宪法学者受前苏联意识形态的影响。马克思主义把宪法界定大概可以概括为以下的几个角度:宪法是国家的根本大法,宪法是阶级斗争的产物和总结,反映阶级力量的对比关系。宪法是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。,一直对宪法从马克思主义角度出发去对宪法概念进行界定。从马克思主义角度去界定宪法能抓住宪法学的本质,但过于抽象性,没有从宪法外在特征、作用等方面进行分析,对于法学界以外的人较不易理解,不利于宪法概念的推广。吴家麟学者对宪法的定义是较为典型的,他对宪法概念的表述中是有着内在的逻辑,宪法之所以是国家的根本法,是因为是国家民主制度的法律化,那么民主制度的法律化归根结底是阶级力量的对比。许崇德学者则在此基础上提到了保障公民的权利,宪法的阶级性不容忽视,但如果不把公民权利的保护放在重要的位置上,则无法体现宪法的民主性。这已经比较和西方的价值取向相吻合,在中国几千年的文化传统中,一直是以国家本位、社会本位、家族本位,个人权利长期以来是被忽视的,许崇德学者提出的是很有意义的。学者俞德鹏、王磊对宪法概念的界定开始注重人于人、人与国家的关系与西方的主流思想比较相符。童之伟学者从法权角度出发,对宪法从新定义,颇有新意,体现了新时期的学者对经典宪法概念的超越的意图。
3中外学者对宪法概念的差异与超越
中外学者对宪法概念的理解存在着诸多的不同之处,一方面,传统文化和思想背景的差异性,每个学者都在自己文化传统的基础上进行理解和阐述,另外一方面,每个学者看待同一个事物“宪法”的角度不同,也造成了在相同的文化背景下对宪法定义的各异。“宪法概念的混乱,有时构成宪法的危机,甚至影响宪法秩序的稳定”。对宪法概念的界定是宪法学研究的基础性和起始性问题之一,宪法概念的不明确很大程度上影响宪法研究的基石。不能很好地就宪法学进行中外学者的对话与交流,无法很好地在全球一体化的今天做出学界应有的贡献。
随着宪法学科的不断发展,不少学者在研究宪法概念的问题时,已开始不在采取简单定义的方式,而是采用比较研究的方法,从不同视觉进行分析,来揭示宪法概念的内涵,超越经典宪法概念。如莫继宏学者在其著作中,指出,在宪法学教科书或者宪法学术著作当中,当使用“宪法”一词时,经常是在两种意义上加以使用:一种是作为一个法学的概念,一种是作为法律形式的宪法。作为法律形式的“宪法”,一般指在国家法律体系中具有根本法地位的法律规范的总和;而作为法学概念的宪法,不仅具体指作为法律形式的宪法,而且还包括宪法创制、宪法监督等具体运作宪法的制度,同时,还包括了与宪法制度相关的宪政思想和各种意识形态。它泛指宪法学所研究的作为独特的社会现象而存在的宪法本质和宪法现象的总和。韩大元学者则提出从动态的视角,通过对宪法概念成立的基本条件(立宪主义和社会与国家的关系)的分析,来理解和评价宪法概念的意义与功能。刘茂林学者则指出经典宪法概念的缺点后进一步把宪法的概念向前推进了一步,表述如下:宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识地组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。此上都大大丰富了宪法概念的内涵,对丰富宪法学的研究有着深远的价值。
我们所要有的宪法的概念要具有普适性,一个无论在东方还是西方文化的中都能普遍被人们接受和认可,并且要对人类社会的稳定发展与进步具有普遍的指导意义。超越经典宪法概念是必然的。超越经典宪法概念,统一新时期宪法概念、不会是一蹴而就的事情,它将会在全球经济、政治、文化的发展与交流、碰撞中不断进步并完善。社会要创造宽松的社会环境,提供多元交流的平台,为学者们不断的思索、论证与交流、推广提供良好的平台。
法律概念定义篇9
关键词:名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物人权利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是:人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
法律概念定义篇10
[关键词]法治；合法性；判准；教义性概念；诠释性概念
由于法律是最重要的社会实践和政治机制，因此很多理论家认为，法治理想（theidealofruleoflaw）是法律实践所应具备的道德品格。然而这种道德品格应该落实在何处，这个问题使法治同其他政治理念，如平等、正义等，面临同样的理论困境。从概念分析的角度来讲，法治理想是一种积极的道德要求和评价，是对法律和法律论证的独特结构的一种限制。但法律与道德之间的关系为何，以及道德在何种理论程度上影响法律的自主性及实践目标，仍然是一些尚未解决的难题。这些难题促使我们回到关于法律是什么、合法性（legality）标准与道德之间的关系等基本问题的关注上。
这些难题要求我们区分政治的法治观和教义性的法治观。政治的法治观将法治作为政治道德实践的形式或工具，而忽视了法律自身的结构。而教义性的法治观则通过在法律的自主性和法律的道德目标之间寻找平衡，来确定法治的道德意涵。哈特、富勒和德沃金等人都做出了这样的理论尝试。在对这三个理论家的法哲学基本立场和法治观念做一个初步的分析之后，本文主张，德沃金对法律的教义性概念的分析更好地展现了法律在社会实践中的结构，提供了与法律本旨相融贯的合法性标准，在教义性概念基础上的法治观能更好地澄清法律的道德意义。
一、法治作为一个道德争议概念
（一）法治的道德意涵
法治是对法律的一些道德要求，它能引起我们对法律的敬畏感。这既符合我们的常识，也正式或非正式地体现在政府官员和法律自身的各种主张之中。然而，人们常常忽视了法治这一道德理想所承载的道德负担，也把法律之治同良法之治（ruleofgoodlaw）混为一谈。对于这种道德要求的内容是什么，人们意见并不一致。有人会主张法治应该体现正义的要求，然而对于正义是什么这个问题，答案的多元性甚至超出了法治的含义的多样性。还有人会主张法治就是一系列形式要求，以保证政府不以法律为工具去作恶。比如，法律要公开，让每个人都能以最小的成本知晓。这种主张似乎有道理，然而，即使法律达到了这些形式要求，法律的内容仍然可能会违反道德要求。
这些争论显示了法治这个概念的争议性。如果法治是不可企及的道德标准，那么我们为什么要追求这种政治理想？如果法治是已经在法律实践中落实的道德标准，比如法治就是人的尊严受到尊重和保护，那么法治就不是一种理想，而是法律的构成性要素。法律的构成性要素是法律的必要成分，它要么体现在宪法条款中，要么是在刑法之中，这是法律的本职工作，并不值得我们专门将之视为一种理想。这些困惑产生于我们对生活世界和社会世界的理解中出现的混淆。法治的争议性，部分是来自于法律概念的争议性，如果我们能对法律的概念做出全备的说明，我们就可以期待挖掘出法治最为重要的概念特征，从而促进我们对于法律实践的反思。
（二）法律的概念
法治理念引起人们极大兴致同时又是极大困惑的一个重要方面，体现在我们如何在司法实践中实现这种理念。法律并不单是以政治统治的方式而发挥作用，而是以一种体系的、自主性的方式影响普通人和法律人的推理，这对于后者来说尤为重要。其次，为什么需要法律来统治，这个证立性的问题引发了大量政治哲学立场，理论家尝试通过说明法律统治的正当性来挖掘法治的政治意涵。所以，关于法治的讨论，法理学与政治哲学视角缠绕在一起，在某种程度上混淆了法治这个词所承载的道德意义。在复杂的政治实践中，法治被附加了多重要求，它既与政治统治的模式有关，也来自于法律自身的特性。按照Jeremywaldron的分析，我们可以从这三个方面来看：（1）它选择了关于统治的一系列复杂的（有时是相互竞争的）相关观念，诸如政府要受制于法律限制，法律平等的观念（面向所有人的法律），正当程序的要求，在预先制定的公开和相对稳定的法律的基础上进行统治的重要性；（2）它对上述这些观念的重要性进行说明，例如，一方面通过公开和预先公布之间的关联，另一方面是自治，来做出说明；（3）它通过把讨论中的统治体系描述为一个法律体系的方法将那些观念联系起来。
按照waldron的观点，前两个内容是与政治哲学有关的，它需要说明统治建立的基础是什么，为什么统治应该受到一些约束，为什么以法律的形式进行统治可以减少成本。但第三个角度要从法理学的角度来分析，否则是不完整的。法治观念与关于法律概念的一般性讨论有关吗？法治概念的复杂性和争议性不只是体现为法律自身的问题，它与政治安排和人性等都有关。但关于法治的讨论，最终还是要回到法律是什么这个问题。这个问题体现为如下的追问：法律的治理是如何区别于其他形式的社会规范，比如道德和宗教，法律的规范性基础是什么。这些问题的回答需要我们关注人们参与法律实践的视角，人们通过法律而追求的那些特定的目标。因此我们要对两种法治观做出区分：政治性的法治观――法治是一些关于统治的美德和效果的标准；教义性（doctrinal）的法治观――法治与法律的深层结构之间存在着概念上的联系。
这种兼具诠释性和教义性的双重视角成为二十世纪法哲学繁荣的一个重要的推动力，也使法哲学建立了属于自己的理论领地，在这个领地中，法治这个概念展现出了与以往不同的复杂性，同时也让我们对法律的道德意义的理解更为多样。因此，二十世纪法哲学的争论所承担的使命，在法治这个问题上很好地展现了出来：它致力于展现法律世界那些为人所忽视的复杂性和深层结构，从而促进我们形成对社会的更佳理解。这就要求我们关注合法性这个概念。本文将远离政治性的法治观，而进入教义性的法治观的诸种理论内部，寻找一种合宜的解决方案。
二、哈特的合法性理论
（一）合法性价值的独特性
无论是合法性还是法治，都体现为对我们的社会实践的评判标准，承载着人们的价值诉求。然而，合法性价值的讨论不同于法治这种价值，前者限于一种教义性的理论语境之中，而体现为判准性和教义性两种要求。合法性的判准性指的是我们要探究那些使得特定规范性内容成为法律的标准，这些标准或者来自于社会事实，或者来自于其他的一些规范性考量。合法性的教义性要求指的是，我们要探求那些被确定为法律的规范性内容是如何嵌入真实的生活世界，并改变世界的规范性状态，比如可能会延展到道德世界，以道德上有意义的方式影响人们的行动。
本文的重点在于探讨教义性的法治观视野下，哪种合法性价值的理论主张能够对法治这种理想做出最好的说明。法哲学家对法律与道德之间的概念关联的厚度给出了不同说明，体现了他们对于法律在社会实践中的角色的理解上担负着不同的理论承诺。我们已经看到，没有法哲学中基本概念的讨论，我们就无法展现法治的那些要求的真正意义。在法哲学的讨论框架之内，存在着三种有代表性的理论主张，来解释法律实践与道德之间的关系，并澄清法治这一道德目标的涵义。哈特的法哲学中的一些基本主张可以展现合法性与法治之间的内在关联。
（二）承认规则与合法性
H.L.a.哈特在《法律的概念》中贯彻了一种法律与道德的分离论，这种立场主张法律是独立于道德的自主性社会实践，这个主张是法律实证主义的基本立场之一。法律的产生是人们的社会实践的结果，不是社会的本体存在，而是一种社会建构。人们的社会实践本身具有历史性，受到各种因素的影响，法律与道德在实践中相互交织，且共享许多价值追求，比如对人的行为的指引。然而，法律在本质上不同于实质性的道德，而且与道德之间不存在概念上的关联。在哈特看来，法律是什么，法律的存在最终是由什么决定，是一个单纯的事实问题，而无需诉诸道德论证。
在复杂论证的基础上，哈特发展出了一套独特的合法性判断标准。法律是一种规则实践，完整的法律体系是初级规则和次级规则的结合。这个结构对于我们理解法律实践来说至关重要。承认规则作为维持整个法律体系正常运作的中枢神经，存在于法官普遍接受和默认承认规则之地位的司法实践之中。从历史的角度来看，简单社会经过一些复杂的转化，从只有初级规则的前法律社会进入了两种规则结合的法律体系，这个转化过程的历史动机在于改变课予义务的初级规则的不确定性、静态和无效率等缺陷。而其社会动机则来自于人们的诠释性姿态，即反思批判的态度。对一种有序的、组织良好的社会环境的寻求，促使人们选择更具确定性、动态和效率的承认规则的统治。
由此可以看出哈特合法性理论的基本观点。首先，承认规则决定了课予义务的初级规则的效力，而承认规则的效力基础在于法官的实践，这解决了合法性的判准性问题。其次，法律作为一种社会控制工具而分享着社群的社会目标，在我们对重大社会目标的追求上，法律总是扮演着重要的角色。然而，法律的这种功能性角色是道德中立的，人们在内在视角下，以法律为指引参与到社会合作之中，这种内在立场塑造了人们的规范性态度，然而这是一种不同于道德实践的规范性态度，换句话说，法律实践建立了一种独立的规范性领域，对于法官尤其如此。
（三）法治的消极性命题
在上述讨论的基础上，我们来对法律实证主义立场的法治观进行总结。我们可以把它称作“消极的法治观”，它可以表述为这个命题：法治的消极性命题――法治的价值体现在，法律以道德中立的方式自主地实现其功能。这种消极的法治观与实证主义的合法性观念是具有内在一致性的。第一，一个社会对于法治理想的忠诚，最好的体现是将法律的有效性判准归之为法律实践者的内在姿态（反思批判的态度），而非其他什么标准。法官可能存在适用一部违反道德要求的法律的共同实践，然而法治并不能改变这部法律的效力。第二，除了法律的惯习性实践所产生的规范性力量之外，官员（主要是法官）并不受到其他规范性力量的约束。第三，我们要对法律进行目标式的考察，我们就要承受对合法性判准进行解释的负担。用哈特自己的话来说，“如果我们要对法律提出任何有用的道德批判，清楚地理解到如何证立法律的形式和结构将是一个重要的开端。”
三、富勒论法治
（一）八项合法性原则
法律实证主义版本的法治观只有在与竞争性理论的对比中，才能展现出其创见和不足。消极的法治观最重要的竞争对手之一是提出的法治的八项原则。它们分别是：（1）法律的一般性；（2）法律要颁布；（3）非溯及既往；（4）清晰性；（5）避免矛盾；（6）不能要求不可能之事；（7）连续性；（8）官方行动与法律的一致性。富勒的这八项原则为人所熟知，而他的法治观也往往被界定为形式法治观，以区别于对法律的内容施加实质要求的实质法治观。
然而，这个简单的划分不利于我们更进一步理解富勒更深层的立场，也容易陷入形式与实质之争的简单逻辑之中。富勒的主要目标之一是对哈特在《法律的概念》中所支持的法律与道德之分离进行批判。富勒的努力可以从以下两个方面来看。第一，法律与道德之间存在着必然的关联，法律是一项工程或事业，这八种合法性原则为法律的存在提供了道德指引，尽管这些原则的完美实现只是一种乌托邦，但它们为我们评价法律实践的成败提供了标杆。第二，富勒试图建立一种版本的程序自然法理论，它不关注法律规则的实体目标，“而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。”
对这八项原则的分析要结合富勒对法律的道德性的一般主张来进行。富勒区分了两组道德概念。第一组是义务的道德和愿望的道德之间的区分，第二组是内在道德和外在道德之间的区分。义务的道德体现在为人们所实践着的那些道德规则之中，比如不可杀人、不可偷盗等，如果这种义务性的要求被违反，那么社会就面临危险之虞。而愿望的道德则体现在人们对于善良生活、卓越人生的期待，它不同于义务性要求。内在道德是与法律自身的内容和结构相关的那些道德方面，而外在道德是独立于法律之内在属性，但可以对法律进行评价的实质性道德标准。
（二）法治与道德的弱分离命题
在富勒这里，合法性判准和法治原则成为了一体，合法性判准本身即是就是法律之治理的原则，也就是法治。如何理解合法性与这两组道德之间的关系？富勒认为合法性原则是法律的内在道德，它包含着义务的道德和愿望的道德两种，但注定只能是愿望的道德。根据andreimarmor的建议，我们可以从下面的视角来分析合法性的这种双重性。第一，如果x对于a实现其既定目标Y是功能意义上必须的，那么X对于a来说在功能上是好的（functionauygood），这体现了合法性原则的内在性。第二，法律可以在或高或低的程度上具备X特性，法律越好地指引人们的行为。这体现了合法性所承载的人们对于法律的愿望性期待。
根据这个分析，我们可以看到富勒的合法性原则所面临的困境。如果法治只是一种功能性的评价标准，那么这些合法性的要求与刀具的“锋利性”要求之间，并无实质差别。尽管富勒将这种类似于刀具之锋利性的要求称为法律的道德性，但它并非一种敏感于道德内容的要求。换句话说，这种法治，并非一种真正的道德判准。而这恰恰也是法律实证主义者的立场。从法律实证主义的合法性观念和富勒的合法性观念之间，我们可以看到这些内在的一致性。他们拥护一种形式性的合法性判准，而拒绝对合法性的教义性特征做出深入探究。而后者，是进一步呈现法治理想之道德性的平台.然而，与实证主义的消极性命题相比，富勒的立场离法治的教义性探讨更近了一步，尽管他并不情愿外启这扇窗户。我们可以把富勒的法治观总结为如下命题：法治与道德的弱分离命题――法治指的是法律要符合法律的内在道德标准，而非外在道德。
（三）小结
如果我们暂时忽略法律实证主义阵营与富勒在一些基本问题上的分歧（比如承认规则是否存在），单就法律的道德性这个问题而言，二者之间有着极大的相似性。他们都主张法律的自主性，强调法律是一种规则之治。哈特和富勒都强调了法律作为一种框架性的行为指引的体系。合法性判准存在于规则治理的内在要求之中，法律的存在不是由道德事实决定的，尽管富勒并没有明确说明，但我们可以推断出，他并不主张法律的效力基础要诉诸道德审议。其次，如果我们坚持法治与道德的弱分离命题，就意味着法治这种要求是一种与公平、正义等实质性道德标准相独立的标准。
通过对法律实证主义和富勒的基本主张的初步分析，我们可以做出如下总结：法律是人所创没的一种社会制度，法律的存在改变了我们的规范世界。合法性的判准性意义扣住了这个规范世界的结构。而合法性的教义性意义则试图挖掘法律规范的内容与我们的实践之间的复杂关联。哈特和富勒所发展的合法性观念关注的是法律的效力基础，他们提供了法律成其为法律的判准。然而，我们可以看到，无论是法律实证主义者还是富勒，他们都没有对合法性的教义性意义进行过多地探究。教义性探究所遵循的将是一种完全不同的思路，它关注的是道德评价在人们的法律推理中的作用，以及在法律的概念分析中扮演的角色。
四、解释性概念和法治
（一）德沃金法哲学之概览
德沃金认为以哈特为代表的法律实证主义者和富勒都误解了法律的本质，也没有对法治理想给出一个全备的说明。他在《法律帝国》中发展了解释性概念和法律的整全性这两个核心概念，在《身披法袍的正义》一书中，德沃金进一步完善了他的理论体系，对法律的解释性概念进行辩护，并继续对法律实证主义的最新发展进行批判。他发展出进行法理论研究的独特方法论，并详尽地探讨合法性这种价值，也即法治，对于我们理解法律实践和对法律的概念做出准确说明的意义。
本文聚集于德沃金对合法性价值的分析。他主张合法性判准是一个实质性的道德标准，真正的法治体现在合法性的要求之中。这种关联是由法律的诠释性本质所体现出来的。首先，法律本质上是一种追寻特定本旨的社会实践，这种实践是与社会共同体的价值紧密相关的，我们把价值和目标赋予这种实践。作为政治实践的参与者，我们对法律所追求的那些目标和价值进行诠释，来发掘最佳地呈现我们的实践意义的那些说明，即我们要做出建构性的诠释。
其次，法律实践确实在很多方面区别于其他实践，比如法律规则是由立法产生的，法律争议要由一个中立的司法机关进行裁断，法律确立了强制的范围。所以法律呈现出制度性的特征，法律以制度形式对我们提出规范性要求，并主张这些要求是正确的，这就要求我们对合法性的判准性意义保持敏感。用德沃金的话来说，我们要探求一个法律命题的真值条件。同时一个法律命题的真值与我们的实践紧密相关，因为法律命题体现了我们所追求的价值。在这个意义上，合法性的教义性意义就呈现出来：我们从法律的复杂制度实践中提取了合法性判准，这一判准要求我们成功地将分歧背后的价值放置于我们所共享的价值结构中。
（二）教义性概念与法理论的四阶段
德沃金区分了法律的四种概念：教义性概念、社会学概念、分类学概念和愿望性概念。教义性概念所探究的是某地或某个实体之具有特定效力的法律的概念。教义性概念以一种特别的方式关注于法律命题的真值条件，道德检验在此种教义性意义上发挥作用。比如，对于刑讯逼供在法律上是不允许的这个命题，对刑讯的道德审查显得十分重要。社会学概念指的是我们用“法律”来命名一种特定类型的制度性的社会结构。分类学概念将法律视为一种规范集合，而区别于道德、习惯等其他准则。愿望性概念就是我们所讨论的合法性理念或法治，这种概念的内容落实在何处，恰恰反映了前三种概念背后的法理论之间的竞争。
教义性强调的是法律在我们的生活中的教义性意义，它所关注的不是法律是如何演进的，法律如何与俱乐部规则或宗教等社会机制进行区分，而是要追问，为什么要做出法律判断，做出法律判断的基础是什么。当我们在判断一个法律命题的真假的时候，是否有一些关键的考量因素在发生作用。这种教义性意义的追问才能帮助我们更好地理解法律实践的深层结构。若要查明法律的概念分析与法治之间的关联，需要对德沃金所提出的法理论的四阶段进行一个全面的考察。这四个阶段展现了为何要将法律视为一个教义性概念，以及道德判断如何进入我们对法律的分析之中。
语义学阶段：概念可以帮助我们认识这个世界，从而搭建交流和论辩的起点，概念也是实践的起点。我们对于任何概念的理论，都必须敏感于我们期待这些概念所扮演的角色。我们对法律之根本性质的反思，要从这个阶段开始。在这个阶段，德沃金提出法律是一个解释性概念，而区别于标准型概念和自然类型的概念。
法理学阶段：一旦我们确立了法律是一种诠释性概念，那么我们就需要对探究法律之诠释性的理论做出说明。由于法律实践是敏感于价值并且追求价值的实践，因此，法理论的任务之一就是展现道德是如何嵌入法律实践的。法律的愿望性意义也在这个过程中呈现出来，这促使我们进一步地理解法律的结构，将法律的教义性意义和愿望性意义结合起来。因此，法治理想成为沟通法律实践与其他政治价值的实质性的桥梁。
教义性阶段：在语义学阶段和法理学阶段的预演之后，法律的教义性意义就全面地展现出来。法律既然是一种证立国家强制力的价值实践，那么在强制发挥作用的领域，我们要通过政治道德原则为强制力的运用进行辩护。也即，我们要寻找提供法律之真值条件的最佳化原则。
裁判阶段：当法律争议呈现在法官面前的时候，法官要对关于法律命题的真值条件进行推理和裁断。解释性的法律概念在两个层面要求道德价值进入法律的理论反思，第一个层面是在法理学阶段，前面已经做了分析。第二个层面是在裁判阶段，即法官在面对法律疑难时，要依赖于道德价值对法律真正要求了什么做出裁断。法官受到德沃金所称的整全性价值的约束，他们一方面要寻找法律的“符合（fit）”维度，同时又要对经过符合度之审查的法律实践进行最佳的诠释。
（三）整全性与法治
德沃金的理论改变了我们理解法律实践的方式和对法律进行理论研究的方法。法律与社会共同体的价值存在着内在联系，而且我们负有责任对这些价值进行解释。因此，在法律世界中，我们不再是中立的旁观者，而是要以诠释者的姿态培育与我们的法律实践之历史脉络和价值网络内在一致的合法性观念。在形成最佳的合法性观念之后，我们也就把握到了法治的要义。
首先，整全性是法律实践的基本价值追求，整全性在立法和司法两个领域都要求法律在道德上融贯。这种价值要求法律敏感于政治实践所欲达成的一系列道德目标，这些目标之间可能存在冲突，但是法律的整全性以双重方式解决道德目标之间的冲突。一方面，法律的参与者要符合法律实践业已确立的人们的权利义务体系，这个体系是由政治社群的历史和现实所制约的。另一方面，法律的参与者负有责任进行诠释，使我们对法律的理解最终涉入法律背后的原则网络，这一网络由公平、正义等理想所构建，但根基性的元素在于平等的价值：社群成员之间的平等关怀与尊重。
其次，合法性的判准性意义与教义性意义在整全性价值的引导下得到了很好地结合。我们不再关注于决定法律体系之存在的标准，而是追问法律命题之真值条件的基础在哪里。因此，法律参与者的责任不是要对群体的反思态度进行提炼总结，比如是否法官都接受死刑是酷刑，所以死刑在法律上就应被视为酷刑，而是要深入到法律背后的政治价值论辩中，追问哪种关于死刑之争辩意见最佳地体现了人性尊严与价值。整全性价值提供了解决价值之分歧的路线，法治则搭建了法律实践与整全性价值之实质关联的桥梁，或者说，法治提供了一个政治道德框架a
最后，我们可以以德沃金的一段主张对本部分做出总结，让我们清晰地看到法治理念是如何镶嵌于法律背后之价值网络的整体图景之中，也能够提供为这种主张进行辩护的进一步思路：“我相信，对这个愿望性概念――对合法性与法治的种种价值――的任何一种说明，都必须把政治的整伞性这个理念，也就是把这条原则摆在显著的地位：一个国家应当尽可能通过一系列融贯的政治原则来进行统治，它将这些原则的利益扩展到所有的公民身上。我认为，承认平等的这一维度并为其奋斗，这对于国家强制力的正当化而言具有本质意义。”
五、结语