民事法律关系的类型篇1
关键词：民事法律事实；事实行为；民事法律行为
在协调社会利益冲突以及维持社会秩序的过程中民法是基本工具，主要通过完善的范畴体系以及针对某一冲突关系制定规范方案。在民法范畴体系当中，“民事法律事实”以及“民事法律关系”是关键词。在基础范畴体系内部将其作为判定体系，并结合实际社会需要定性与排列客观事实，然后对事实评价以及行为规范加以区分，由此在感性世界中通过理性逻辑加以法律评价，以下进行相关分析。
一、民事法律事实构成
（一）概述
民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。
（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成
为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。
（三）类型
从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。
二、对民事法律行为的解读和界定
（一）民事法律行为是人的行为
从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。
（二）民事法律行为是一种法律行为
对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。
（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为
民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。
三、民事法律事实区分方法研究
在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。
四、民事法律事实类型区分的既有讨论
民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。
（一）详细区分说
这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。
（二）简略区分说
这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。
（三）折中说
我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。
五、行为和非行为事实的区分标准解析
（一）流行标准问题
这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。
（二）具体分析
在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。
参考文献
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民事法律关系的类型篇2
内容提要：冲突规范是国际私法的重要组成部分，本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用，又简述了其在运用中的缺点，希望通过此之论述，能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法，促进我国冲突规范的立法。目录：一、概论二、冲突规范的特点三、冲突规范的结构四、冲突规范的类型五、冲突规范的缺陷六、结束语论文关键词：冲突法冲突规范连结点系属公式正文：一、概论“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。三、冲突规范的结构冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”四、冲突规范的类型在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。五、冲突规范的缺陷冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。六、结束语近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。参考书目：余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2009年修订版韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版曹建明王传丽：《国际经济法学、国际私法学》，法律出版社1998年版
民事法律关系的类型篇3
(一)社会交易的需要
随着社会经济的发展与变迁，交易方式越来越多样化。常规的担保方式选择空间小、程序适用复杂，且效率不高。在现实交易中，为了融资担保的便利与效率，很多企业在法定的担保方式外，以其他方式进行融资担保。特别是中小企业，为了获得小额资金，往往会采用转移财产权利的方法进行担保。让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的物之财产权，在债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人的一种担保方式。社会需求是法律制度完善的不竭动力，新的法律关系需要新的法律制度调整。在证券交易领域，融资融券业务的发展，“买空”、“卖空”中出现的证券担保问题，亟须法律解决。融资融券作为一种新型的交易方式，其中担保关系的性质也与已有的担保有别，不能等同视之。这种担保方式是否能用“权利质权”和“信托理论”来解释，有待考量。我国证券领域，引入“买空”、“卖空”的信用交易机制，对资本市场的发展有巨大推动作用。但其中存在的问题，也不能轻易忽视，社会交易需要法律制度的完善。
(二)私法理念的彰显
民法是调整市民社会的基本法，以私法自治为理念和原则，每个人都有依自己的意思从事法律行为的自由。从传统的民事立法来看，罗马法的私法最为发达。而我国的私法制度还没有完全建立。民法是与普通大众生活最为密切的法律，若其严格限定民事主体的生活方式，不给他们一个自由的活动空间，那么社会必然是僵化的。个体通过行使意思自治所形成的法律关系是合法的，其效力来源于意思自治的行使及法律秩序对其予以的认可。也即，私法自治是民事权利的来源或基础，但绝不是充分必要条件，民事权利还需要通过法律的认可，私法自治才能发挥应有的效力。针对我国现实生活中新出现的担保方式，《物权法》与《担保法》都没有作出相应的规定。新型的担保方式出现争议，均按照违反“物权法定原则”而宣布无效，显然是对私法自治理念的抹杀。让与担保的出现，是社会交易效率化的一种体现，是适应市场经济快速发展的产物，同时也对解决融资融券中的担保问题提供了理论和实践上的支持。民事立法对新型担保方式进行规定，符合私法自治的应有之义。社会生活缺少的不是交易形式的创新，而是与时俱进的法律。只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。充分彰显私法自治理念，是我国法治构建进程中不可或缺的重要部分。
二、让与担保与物权法定的冲突
物权法定原则对让与担保制度的理论构建和立法定位设置了障碍。让与担保与传统民法的理论和体系的冲突，不是一个法理问题，而是立法技术问题。
(一)理论上的冲突
物权法定是指物权的种类、内容必须有法律的明文规定，即禁止交易当事人创设法律之外的物权类型与内容。它起源于罗马法，后被大陆法系多数国家采用，是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。没有被法律所认可的物权类型，都不具有法律效力。典型的担保方式属于定限物权，是在所有权之外而且基于所有权之上的法定权利类型。而让与担保属于非典型担保，其直接让与标的物的所有权，这与建立在物的交换价值之上的传统担保理论相冲突。典型的担保物权都是转移标的物的交换价值，而让与担保是转移财产权利。两者基于的理念不同、设定目的不同，必然导致理论上的冲突。然而，物权类型固定限制当事人之间的意思自由，就成为物权法定原则的弊端。社会的发展进步不是一成不变的，所有的制度设计更不是一劳永逸的。社会中新出现的交易方式不是固有物权类型就能完全调整的，需要制度的不断创新。让与担保虽属于非典型性担保，但是有存在的重要价值。融资融券中担保机制就是一例。对此，学界主要有三种观点，即“信托说”、“权利质权说”和“让与担保说”。信托说虽然表面上是解决了理论上的争议，实则不然，其混淆了法律关系的性质。信托是一种财产管理委托关系，而在融资融券交易中，债权人在特殊情形下有处分债务人财产的权利。这与信托中受托人应实现委托人利益最大化相悖。权利质权说也有其缺陷，质权只是转移质押物的占有而非所有权，但在融资融券中，实质上债权人对标的物是享有处分权的。此外，质押的办理程序繁琐，不利于证券效率化交易的需求。让与担保是权利转移型的担保，融资融券中的担保机制本质就是让与担保，债权人在债务人到期不能履行债务时或在必要情形下，可以直接出售担保的证券以避免损失。现行的法律没有规定让与担保，实乃考虑其与已有的担保类型相冲突，是理念固守的结果。
(二)体系上的冲突
在立法传统中，我国向来重视成文法典的编纂。特别是在近现代民事立法中，我国遵循潘德克吞学派的理念，恪守概念清晰和逻辑严谨的法律思维。民法体系中财产权包括物权和债权，一个是绝对权，一个是相对权。物权与债权两分的体系奠定了财产立法的基础，而物权法定原则更是物权与债权区分的标志。让与担保不是一个典型的担保物权，体系性不如抵押权、质权和留置权。从近代《法国民法典》到《德国民法典》，体系结构追求严谨与完善，却都在法典中没有规定非典型性担保。如果立法规定让与担保制度，则会造成对民法固有体系的冲击。首先，在物权法体系内部，典型的担保物权以物的交换价值进行担保，而让与担保以财产权利为担保，这对物权法体系中所有权和定限物权两分的体系模式是个挑战。其次，在民法体系中，物权体系固定化、类型化，债的体系相对自由，让与担保进入物权法体系，必将导致原有体系的混乱。再次，造成制度的重合，我国立法已经规定动产抵押制度，让与担保制度与动产抵押制度功能上存在重合之处。最后，对融资融券中的担保机制单独定性，规定特定领域的让与担保，是否会造成立法的特殊化也值得思考。
三、让与担保与物权法定的协调
(一)物权法定原则的缓和
物权法定是物权法的基本原则，如果僵化适用，那么物权法也必然固化而滞后于社会发展。人类的智慧与理性是有限的，立法者无法完全预见到未来社会发展的状况。物权类型基于人类生活的需要而产生，也必将随着经济社会发展的需要产生新的物权类型。如果现有的物权类型不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。因此，如果严格地恪守物权法定原则，法定的物权类型与社会实际生活发生脱节的现象就会在所难免。物权法定原则以确保物权特征，防止封建时代旧物权复苏和维护交易安全为目的，而封建时代旧物权复苏的因素，时至今日，业已不在，此项功能势将逐渐褪色。为了适应时展的需要，物权的种类与内容应当予以适当的完善和扩充。立法采纳物权法定主义，目的不是在于僵化物权，而是旨在以类型强制，限制当事人的私法自治，避免任意创设具有对世效力的法律关系。物权法定并不排除于必要时创设新型的物权，适应社会发展的需要。这说明物权的类型限制和内容限制是可以随社会的需要而变化的，并不一定必须遵循传统，停滞不前。物权法定与物权自由之间还存在中间地带，就是物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要。我国台湾地区于2009年修正“民法”物权编通则时，将第757条修正为“物权除依法律或习惯外不得创设”，即是采物权法定缓和说。由此，习惯也是可以创设新的物权类型的，这就打破了物权固化的趋势。物权法定之缓和化是社会发展的必然趋势，需要适时承认新的物权类型。
(二)物权法定中“法”的延展
我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，此处“法律”是广义还是狭义，立法没有明确规定。但从立法过程来看，我国物权法《草案一》第4条“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。《草案二》和《草案三》都规定“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。《草案四》第3条“物权的种类和内容，由法律规定”。《草案五》第3条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。《草案六》第5条“物权的种类和内容，由法律规定;法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。《草案七》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”。对于应由哪些法律规范来确定物权的种类与内容，上述七个草案显示出我国立法者的矛盾与反复心态。物权法定缓和是一个必然的趋势，如何在立法中体现这个趋势，集中体现在物权法定中“法”的范围上。如果我国的物权法定中的“法”采取扩张解释，就会包括法律、行政法规、司法解释及习惯法;若是采取文字限缩解释，就仅指全国人大及常委会所制定的法律。因此，这个“法”的范围与我国让与担保制度的承认与否密切相关。按照我国《立法法》第9条的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规。据此，国务院有权通过行政法规来规范物权的种类和内容。在此意义上，适当扩大物权法定主义中“法”的范围具有现实意义。因此，对于我国行政法规创设的物权，如果符合社会发展的需要是应当予以承认的。此外，我国实务中都承认最高人民法院司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定，最高人民法院制定并的司法解释具有法律效力。司法解释在当前我国的社会实践中发挥着重要的作用，特别是在民商事法律领域。司法解释具有其独特的优势，其制定效率高，切合司法纠纷解决的实际需要。法律一经颁布就会开始固化，但是司法解释可以保持法律的活力。总之，扩大解释“物权法定”中“法”的范围，对让与担保制度的构建是有很大益处的。
四、让与担保的制度构建
(一)解释论
我国《物权法》实施已逾六年之久，社会变化万千，至今仍没有出台担保方面相关的司法解释。法律条文的解释是一项理性的智慧活动，其需要很强的可操作性和现实性。社会的发展和转型具有很大的不稳定性，这就需要灵活的立法对之适时地调整。针对新出现的社会问题，只要在现行的立法范围内能够调整，就不用增加新的立法成本去重新制定。在让与担保制度的构建中，能很好地体现这一点。让与担保规定成功与否，与《物权法》第5条的解释密切相关。对于法条的解释，应符合社会的发展和现实的需求，这也正是司法解释存在的价值。因此，对第5条应以从宽解释为宜，扩大法律的范围，包括法律、行政法规及相关的司法解释。以《证券公司融资融券试点管理办法》为例，若明确认可融资融券的担保方式本质上就是让与担保，以让与担保的制度去处理实践中出现的问题，则会产生很强的立法引导意义。在未来的法律适用中，直接用扩大范围后的法律对相关物权进行规定，并使其具有与法律同等的效力。在以后的立法进程中，可以承认民间成熟的交易习惯为法律渊源。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形，依法享有担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这是关于担保物权的总括条文。对此条文应当扩大解释，认为只要当事人约定的情形不违反法律的强制性规定，都应该承认其效力。
(二)立法论
民事法律关系的类型篇4
【关键词】无名合同适用租友
一、无名合同概述
1、无名合同概念
在大量民商事交易中，存在很多无名合同。无名合同是指法律规范未明文赋予某类合同特定名称的合同，在民法实践当中，无名合同与有名合同在动态平衡中相辅相成，共同构成民法合同制度的法律基础。一般来说，只要当事人在法律规范的框架内依照民法自治原则所创设的合同，法律没有明文规范定义，不侵犯他人合法权益及社会公共利益，不违公共秩序，都属于无名合同，法律应当给予相应的保护。正如王泽鉴老师所说，非典型契约为民法一面采取契约自由原则，一面又是典型契约的产物。
2、无名合同的类型
无名合同的分类，学界内最为代表性的有史尚宽老师和王泽鉴老师的分类。史尚宽将无名合同分为三类：纯粹的无名契约、准混合契约、混合契约。王泽鉴将无名合同分为三类：纯粹非典型契约、契约联立、混合契约。可以看出：首先，在纯粹无名合同的问题上基本达成了共识，大都认可其作为一种独立的无名合同类型而存在；其次，对于准混合合同的范围的界定存在争议，即其属于混合合同，还是单独成为一种类型；最后，在合同联立的问题上存在很大的分歧，即是否属于无名合同的某种类型，或者根本不属于无名合同。
二、无名合同的法律适用
无名合同是社会在经济日益发展、民商事纠纷趋于多元化的背景下形成和发展的，它是对于契约自由原则的典型体现和尊重，更是紧随社会发展脚步、弥补合同法规范的局限性和相对滞后性的必然选择。对于无名合同的法律适用，在民法总的原则的指导下应当分类研究，遵循民法基本原则前提，还要更多更加细致规整的理论和学说来为此服务。
1、根据法律原则规则确定合同有效性
合同法的基本原则贯穿于合同法的始终，是合同法的宗旨和价值判断的集中体现。在无名合同的法律使用过程当中，重点要遵从两者，其一，契约自由原则。此原则是私法领域意思自治原则最为突出的体现，在合同双方平等的基础上，当事人依照自身真实意愿，不受外部非法干涉地进行契约，互相享受权利，承担义务。只要当事人约定没有违反国家强制性法律规定及社会的公益道德，应当认定有效，并在合同的诉讼、仲裁途径中适用参照有名合同。其二，公序良俗原则。其包括两个部分，“公序”即公共秩序，指由法律的规则、原则以及相关的法律制度所有机构成的一种有序状态；“良俗”即具体社会在一个特定时期内，被普遍大众所广泛认同并尊重的最基本的伦理要求。在合同订立和履行的司法实践过程当中，其内容是否遵循公序良俗，对于其被法律和广大民众认知所承认是至关重要的。公序良俗在不同国家和地区以至于不同时期都有着其不同的含义和范围，这和一个国家的法律文化、社会发展程度有着紧密的联系。租友协议是否有效，也是和此原则有着很大的关系，更应当结合现下社会民众的普遍认知。
确定合同的有效性，在判断其是否符合民法原则的同时，也要符合法律规则的规定。根据合同法规定，合同有效要件为：其一，当事人必须具有相应的民事行为能力，主体适格；其二，意思表示要真实；其三，合同内容不得违反国家法律、法规的强制性规定；其四，不得违公共利益、公序良俗。因此，合同整体符合以上规定，遵循法律规则原则，不因为违法目的而设定的，即整体承认其有效性，对于合同中部分条款的瑕疵，据《合同法》第五十六条，无效条款仅为部分无效，不影响合同其他部分的效力。
2、根据合同内容确定类推合同性质类型
在无名合同有效的前提下，确定其性质类型是解决纠纷的第二步。首先，要仔细分析合同内容，进一步确定其合同的性质和类型。合同的构成内容主要分为形式内容和实质内容，而实质内容尤为关键，是判断无名合同类型和性质的核心要件。对于合同的形式外观，不能凭借直观进行主观臆断，正如租友合同，其主观为租，实质却为雇佣。其次，对于无名合同，要比照其与有名合同的相似度进行挖掘。无名合同在未被法律化之前，以其主给付义务的特征，参照有名合同进行分类和处理，同时更要分析衡量适用的难易程度，结合当事人提供的证据来识别和认定合同的性质类型。最后，要充分考虑交易习惯。在纷繁的民法实践中，更多的无名合同都是在遵从着交易习惯之潜规则进行约定和履行的。在处理无名合同的时候，我们更应该查明和了解当地日常生活交易的潜规则，掌握其应用范围，采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。
三、租友合同的法律适用
1、租友合同为合法有效
对于租友合同的效力，无效论认为，人身不能作为债权的标的物，租友合同主体不适格，且履行合同期间，男女共处一室甚至同床共枕发生性关系，违反公共秩序善良风俗原则，因此协议无效。然而另一部分人认为是有效的。租友合同是类似于雇佣合同，其内容只要不违反合同效力的禁止性规定，依照民法自治原则，合同就是有效的。违法条款只属于部分条款无效。
依照前文所述，笔者倾向于第二种观点。首先，租友合同的标的物非人身，其针对的是相对人的一种行为的给付，合同双方是在法律强制性规定框架内依靠意思自治原则，自我把握和配合，不具有违法性和社会危害性。其次，合同订立目的善良，未违背公序良俗原则和法律禁止性规定。且租友行为非变相。法律上的，通常专指以易为惯例的活动，有营业性、经常性、交易目的性；而租友期间的，更多的存在意外性、偶然性、顺应事情发展的无奈性，两种情况性质有根本性的区别。因此租友合同其整体是有效的。
而另一方面，双方基于租友目的订立合同，但其预料并约定了亲吻、、怀孕赔偿等，笔者认为，应该在此结合国民预测程度和社会日常生活习惯判断，若类似于双方发生而进行价格交易的条款，超出了国民预测性和公序良俗预设，突破了社会普遍接受程度的，其违反了法律的强制性规定，合同中关于此条款的部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
综上所述，充分说明了租友合同的主体适格且没有违反公序良俗原则，也不具有的目的，更在没有违反法律强制性的规定的情况下，充分体现了民法之中当事人意思自治为优先的原则，所以，租友合同应为合法有效的，而对于之中约定由无效条款，不影响租友合同的整体有效性。
2、租友合同的性质类型
对于租友合同的性质，通常人们会根据租赁合同直观地认为将租友合同归类为租赁合同的一种，合同的相关法律问题均参照租赁合同，而在此，我们更应当剖析合同的内容，挖掘合同本质从而类推合同的性质和参照类型。
租友合同，其内容约定给付的是行为，合同并非将人身当做为标的物而进行交易，而在租赁合同的标的物只能是特定的非消耗物，因此当事人之间的关系不属于租赁关系，而更倾向于劳务合同中的雇佣关系。所谓雇佣关系，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务关系。租友合同中，雇主会对相对人提出一定的条件，包括外貌、年龄、装束或者表演技术等提出一定的要求，对于符合自己标准向对方，要求其扮演“恋人”的角色，并向对方给付一定的租金（本质上属于劳务费）。相对人以表演的形式扮演了一个“恋人”的角色，好像一个群众演员，在剧中扮演一个角色并且得到一定的酬金，这完全符合雇佣法律关系的特征。因此，这里充分的说明了双方当事人的关系是一种劳务的雇佣关系，合同的性质更相近于劳务合同，属于民法调整。
3、租友合同履行过程中纠纷处理
租友期间，男女双方自愿发生导致女方怀孕、流产等情形，女方通常以人身权受到侵犯为由向法院提讼，请求男方对其进行损害赔偿，包括流产费、误工费、精神损害赔偿费等。笔者认为男女双方发生的不构成侵权。租友发生导致怀孕，虽然具备了损害事实和明确的因果关系，但是双方均为自愿而非强制，不存在违法行为。另一方面，当事人双方对于怀孕都有应当的预测，也会进行防护措施，而对于怀孕的事实在一定范围内没有绝对的控制，因此对于怀孕的结果更倾向于过失而非故意为之，主观过错也不成立，因此不符合民法上侵权的法定要件，不属于侵权。但不构成侵权不代表完全不承担法律责任，对于发生的租友双方，属于双方的共同行为，双方均有责任，出于民法上的公平原则，以混合过错为由，让男女双方各自承担相应的法律责任是最为合法合理的。
对于合同履行期间“被租人”趁机涨价问题，加价部分实际上属于民法上所讲的乘人之危所为的民事法律行为，也属于可撤销的范畴。租友活动结束后，承租方有权请求被租方返还其多支出的部分。
对于父母亲戚的馈赠归属问题上，父母等长辈们对于合同相对人的馈赠，是建立在相对人即将成为自己儿女之终身伴侣的预设下，是其对所为法律行为对象的认识错误，在此属于民法上所谓的重大误解。如果馈赠双方事先在租友协议上有约定的则按约定，但若没有约定的，依据法律规定，被租人也不能取得见面礼的所有权，馈赠的长辈有权基于重大误解对于馈赠行为行使撤销权，而接受的一方则依法负有返还的义务。对于馈赠及其的孳息归属问题，属于不当得利，应当全额归属。受益人返还的范围依其受利益是否善意而有所不同。一方面，受益人为善意，即受益人取得利益时不知道没用合法根据，其返还利益的范围仅以现存的利益为限，如利益不存在的，受益人不负返还义务。现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或可以代偿，仍然属于现存利益。另一方面，受益人为恶意，即受益人受益时明知没有合法根据，受益人应当返还其所得全部利益，即时其利益已不存在，也应负责返还。
四、结语
综上所述，新兴社会问题愈演愈烈，合同的内容规定、具体实施以及履行等问题也有待细化和规范化。本文从司法实践的角度出发，对无名合同的效力、性质以及发生纠纷该如何解决进行了一定的探讨，希望法律作为社会行为规范，顺应人文发展，解决社会当前问题，将无名合同纳入法治轨道，形成适用的长效机制。
【参考文献】
民事法律关系的类型篇5
生效法律文书固然可以直接促使房屋权利发生变动，但基于房屋登记薄具有的公示公信功能，实践中生效法律文书的权利人通常会选择登记。因生效法律文书取得房屋权利，如何登记？《房屋登记办法》第12条、35条都有涉及，并提供了两种不同的登记路径：一是申请登记（权利人单方申请），二是嘱托登记（依照司法机关之嘱托予以协助执行）；但现在登记机构越来越青睐于第35条（协助执行）之适用，而将第12条（单方申请）之规定逐渐遗弃。笔者以为要正确适用这两种不同的登记路径，必须厘清下列问题。
一、生效法律文书的范围
对于生效法律文书的范围，《物权法》、《房屋登记办法》已明确。
为人民法院和仲裁委员会的生效法律文书，这是文书制作主体的限定范围。生效法律文书，如简单从字面理解，一切能够发生法律效力的文件都在此列，比如检察机关、行政机关甚至是公证机关依照法定权限和程序制作的文书。但结合房屋登记而言，这里的生效法律文书必须能够对房屋权属状况这一物权法律关系或与其密切相关的其他民事法律关系（此类民事法律关系的变化足以引起房屋权属状况的变动）进行终局确认，而在我国的民事纠纷解决机制中，享有终局审查判断权的是人民法院和仲裁委员会。
根据《民事诉讼法》、《仲裁法》的相关规定，人民法院、仲裁委员会在审判、仲裁活动中制作的法律文书大致包括判决、裁定、调解书、裁决、决定等。这些法律文书一般分为两大类：一类是实体性的，一类是程序性的。判决、调解书、裁决用来解决实体问题（对争议的民事法律关系作出审查判断，确定当事人的权利义务）；决定、裁定主要解决程序问题（如：回避决定、准予撤诉裁定等）；当然裁定也可以用来解决实体问题，尤其在执行程序中（如：拍卖成交确认裁定、抵债裁定等）。能够引起物权变动的显然是实体性法律文书，因此本文所讨论的生效法律文书的形式，主要包括人民法院的判决、裁定、调解书和仲裁委员会的裁决。
值得注意的是，随着《人民调解法》的出台，近年来司法实践中出现了一种新文书——“调解协议司法确认书”。根据《人民调解法》第33条和新《民事诉讼法》第194条、195条，经人民调解达成调解协议的当事人可依法向人民法院申请司法确认，经确认有效的调解协议，如一方当事人不履行，对方可向人民法院申请强制执行。新《民事诉讼法》将它作为一种新型案件（确认调解协议案件）规定在第15章第6节，实际上已经明确了“调解协议司法确认书”的法律地位，它和规定在第15章的其他特别程序的结案文书（如选民资格的判决书、宣告死亡的判决书、认定民事行为能力的判决书等）本质上并无差别：是人民法院经过一定法律程序制作的具有法律强制力的文书。因此，笔者认为“调解协议司法确认书”也属于生效法律文书，其效力等同于判决、裁定、调解书、裁决。
关于判决、裁定、调解书、裁决、调解协议司法确认书何时生效，是一个比较容易判断的问题，即使对民事诉讼法不甚了解也可从文书本身加以识别。通常尚未生效的法律文书结尾部分会有上诉权告知内容（超过上诉期未予上诉的一审判决、裁定需要出具生效证明），已生效的法律文书会有“终审”、“即发生法律效力”等字样，这里不再赘述。
二、生效法律文书的性质
根据所解决的民事争议的方式不同，生效法律文书可分为确认型、给付型和变更型。这种划分实际是来源于民事诉讼法关于诉的分类理论。根据通说，按照诉讼请求和目的不同，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉和变更之诉（形成之诉）。确认之诉，是当事人请求确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。给付之诉，是一方当事人请求判令对方当事人履行一定民事义务的诉讼。变更之诉（又称形成之诉），是当事人请求改变或者消灭现存的某种民事法律关系的诉讼。确认之诉，最终形成的必定是确认型法律文书（或者肯定争议民事法律关系的存在或者否定其存在）；给付之诉，如原告诉求得以支持或部分支持，最终形成的是给付型法律文书，如原告诉求完全未得以支持，即法院认定给付义务并不存在，最终形成的不是给付型而是确认型法律文书；变更之诉，也存在两种可能，如予以变更，则形成的是变更型法律文书，如未予变更，实际是对现存法律关系的确认，最终形成的应该是确认型法律文书。
确认型生效法律文书，内容是对某种民事法律关系的存在与否或其存在状态的确认。房屋登记实践中，经常接触的是房产确权判决。如：法院判决“某房归某某所有”、“某某享有某房所有权”等，此类判决是对物权纠纷的确认，能够直接引起物权变动。确认判决没有给付内容，不具有执行性。法院判决“某房归某某所有”，自判决生效之时房屋权属即已明确，法律上“某某”当然成为“某房”的所有权人，判决内容已经实现，不存在执行问题。至于判决生效后，房屋仍被他人占用，或者原所有权人不予配合办理房产过户登记，是对确认之后的法律关系的侵害，权利人应当另行提起迁让、请求协助办理房屋过户登记之诉（给付之诉）。因确认型生效法律文书本身没有给付内容，不具有执行性，显然不能适用嘱托登记，只能由权利人单方申请登记。
给付型生效法律文书，内容是一方当事人应当向另一方当事人履行一定的民事义务，表现为金钱、财产的给付，为或者不为一定的行为。给付型法律文书生效后具有执行性，负有义务的当事人必须按照要求履行义务，否则法院将根据对方当事人的申请强制执行。比如：房屋买卖合同纠纷，买方支付了房款，卖方不协助办理房产过户手续，买方诉至法院请求判令卖方履行合同义务，法院判决卖方在10内协助买方办理房产过户手续。这个给付判决的标的不是金钱和财物而是行为。给付判决能否实现，首先取决于义务人是否自觉履行，如不能自觉履行则可能启动司法强制执行程序。对于给付型生效法律文书，如义务人自觉履行，适用双方申请登记；如义务人不自觉履行，权利人申请强制执行后，适用的是嘱托登记。
变更型生效法律文书，内容是对现存某种民事法律关系的改变或消灭。它和确认型生效法律文书的主要区别在于：前者对现存民事法律关系无争议，只是进行改变或消灭；后者是因为对民事法律关系的存在有争议而进行确认。其他方面二者特点相似：都没有给付内容，不具有执行性；变更后的法律关系收到侵害后，当另行提起给付之诉；登记模式上适用单方申请。实践中，离婚财产分割判决（调解书）、撤销合同的判决都属于变更型。
三、注意问题
综上分析，确认型和变更型生效法律文书如果有明确的房屋权属内容，可以适用单方申请的登记模式；给付型生效法律文书，如果给付义务是房产登记行为，在当事人自愿履行的情况下，实际是双方申请登记；如果义务人不愿履行，权利人可向人民法院申请强制执行，法院向房屋登记机构送达相应的生效法律文书及协助执行通知，此时适用的是嘱托登记。需要注意以下几方面。
1.确认型、变更型生效法律文书必须明确房屋权属，如果仅仅是对合同关系的确认或变更（如：确认房屋买卖合同无效判决、撤销房屋买卖合同判决等），不能作为单方申请登记的依据。
2.如果生效法律文书既有确认（变更）内容，又有给付内容，是否可以单方申请登记？
民事法律关系的类型篇6
关键词：行政诉讼类型；类型化；比较与借鉴
行政诉讼的类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的总趋势。行政诉讼类型的划分标准因国而异，但一般来说，不外乎考虑以下因素：诉讼人的请求、当事人的诉讼资格、法院的判决权限及诉讼程序。本文中笔者着重考察和分析了德国和美国的行政诉讼类型，通过介绍、比较和分析两国行政诉讼类型的优劣所在，以期对于我国下一步修改行政诉讼法，确立行政诉讼的类型有一定的借鉴效应。
一、德国行政诉讼类型
诉讼类型的划分是德国行政诉讼制度的一个鲜明特色，按照权威的观点，基本诉讼类型是形成之诉、给付之诉和确认之诉。各种诉讼类型之间又有一定的交叉，因此，期间的界限并不十分明确。对于同一事件，当事人可以出于不同的考虑方式提出数个类型的诉讼，法院可以合并审理。
1．确认之诉，是指确认公法法律关系是否存在、行政行为是否无效的诉讼类型。《行政法院法》采取简便的二分法：即一般确认之诉；继续的确认之诉，又称为事后的确认之诉。
2．给付之诉是原告方要求被告方提供特定的“给付”即作为或者不作为的诉讼，此种类型既适用于行政机关与公民之间，也适用于行政主体与行政主体之间，其中，典型的是的职责之诉，即公民提出要求行政机关做出原先拒绝或者没有做出的行政行为，行政机关履行法定义务的诉讼，又被称为义务之诉。
3．形成之诉，是成立、变更或者消灭某种法律状态的事实，是一种开放的、不确定的诉讼类型，既适用于行政行为，也适用于其他行政活动形式。形成之诉可以分为诉讼上的形成之诉和实体法上的形成之诉。包括以下类型：变更之诉、强制执行之诉又称为反强制执行之诉、重新进行之诉、机关诉讼、撤销之诉。
德国行政诉讼制度中对于诉讼类型的规定从三个方面体现：（1）在《行政法院法》中有明示或者默示的规定。（2）由《行政法院法》指示使用民事诉讼法的规定而形成。（3）法院在具体的司法实践中认可特别的诉讼类型。不过后两种模式也可认为是在《行政法院法》规定的基本模式下的衍生产物。
二、美国的行政诉讼类型
美国法律没有明确规定行政诉讼的类型，由于强调三权分立以及司法权对行政权的控制，因而和行政诉讼相似的制度在美国被称为司法审查。根据联邦司法审查的方法，美国的行政诉讼类型可以分为：
1．法定的审查。法定的审查是指法律对于行政机关的某项活动直接规定的审查，一般规定在机关的组织法中，法定的审查具体又有两种方式：一是特定的法定审查。二是普遍的法定审查。最典型的是霍布斯法。
2．非法定的审查。一切行政行为未明白禁止审查时，都可受到司法审查，这种法律所未明白规定的司法审查称为非法定审查。联邦法院的非法定审查主要有8种：侵权行为赔偿之诉、制止状、确认判决、提审状、禁止状、追问权力状、人身保护状、执行状。
3．执行诉讼中的司法审查。执行诉讼中的司法审查是一种间接审查，当事人对行政机关的决定不提讼，而是在当事人不执行行政机关的决定，行政机关提讼请求法院裁判执行的时候，当事人主张行政决定违法作为抗辩的理由，否认行政决定具有执行力量，法院在裁判以前，必须解决两个问题：（1）行政决定是否合法成立。（2）当事人是否违反行政决定，或者是否没有执行行政决定。因此，执行诉讼的裁判也是法院取得司法审查权力的方法。
行政机关提起行政诉讼可以发生在两种情况：（1）法律对行政决定完全没有规定执行的方法。（2）法律规定当事人不执行行政机关的决定时，行政机关可以采取执行措施，但是没有赋予行政机关强制执行权力。
宪法权利的司法审查联邦行政机关的一切重要决定，几乎都有成文法的司法审查形式。在成文法对行政机关的决定没有规定司法审查时，只要法律形式没有明白禁止司法审查，法院都假定可以审查。这时，法院根据法院具有的一般管辖权限进行司法审查。当事人对法律的规定不服，能够根据宪法主张司法审查，只限于行政机关的决定涉及到宪法问题的时候。
当事人根据宪法主张司法审查的权利出现在两种情况：（1）行政机关侵犯当事人的宪法的实体权利，如侵犯宪法保障的言论自由、信仰自由等。（2）侵犯宪法保障的程序权利，如剥夺当事人的自由和财产而没有按正当的法律程序。这两种情况，如果受害人没有其他的司法审查权利，或者这种权利受到很大的限制时，可以根据宪法权利申请司法审查。
三、两国行政诉讼类型的比较
对于行政诉讼类型的规定两国有很大的不同，德国代表着典型的大陆法系传统，美国则沿袭英美法系的格式。虽然两国行政诉讼类型存在诸多差异，但是行政诉讼制度又有某些普适的原则。
1．相同之处
（1）行政诉讼类型的划分都遵循着相同的目的或是价值基础。不论在德国还是在美国，设立行政诉讼制度的目的无非是两个：一是为行政相对人提供一种最可信赖的司法最终救济手段，保护相对人的权利和自由。二是监督政府依法行政，维护公共利益，维护行政法治及行政法律秩序。
（2）都注意对公共利益的保护。在美国有私人检察总长理论，认为国会为了维护公益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会也有权以法律指定其他的当事人作为私人检察总长主张公共利益。在德国协会之诉和民众之诉，协会之诉指协会因其成员或他人的利益而提起的诉讼。民众之诉指原告为他人利益或公共利益而提起的诉讼。
（3）行政诉讼类型化标准的多样性。在德国有传统的分类方法，根据原告诉讼请求的目的，将行政诉讼分为基本的3个类型。也有是根据诉的标的将诉分类为针对行政行为、事实行为和法律以下的法规三大类别。此外，还可以根据诉的提出系针对国家权力的消极防御还是积极要求，以及系针对不再产生法律效果的行政活动、正在产生法律效果的行政活动或将来才会出现的行政活动而对其进行分类。在美国由于英美国家没有公私法的划分，它的行政诉讼类型主要是根据法院取得司法审查方式也将行政诉讼分为4种类型。美的两国的行政诉讼类型是多样化的。
2．不同之处
（1）行政诉讼类型划分的标准不同。德国行政诉讼类型的划分标准主要是行政诉讼的原告所提出的诉讼请求以及诉讼目的，是从实体的角度进行的划分。而美国则是通过程序上的标准不同来划分行政诉讼的。
（2）行政诉讼类型宽窄不同。在美国存在着执行诉讼，在相对人不执行行政机关的决定，或不履行行政义务时，行政机关原则上不能采取强制执行手段，只能向法院提讼，请求法院以命令促使履行。相对人如不履行法院的命令，法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁。美国执行诉讼的基础在于按照美国三权分立的特点，为有效地控制行政行为，防止行政权的滥用，把这种对公民权益极易造成损害的强制执行权交由法院行使，而强制执行的发动权属于行政机关。而在德国则没有此类诉讼，若相对人不履行行政机关的决定，德国的行政机关可以自己强制执行，无须向法院提讼。
（3）两国的行政诉讼类型体现了他们对私益和公益保护的侧重点不同。在美国，制止状、人身保护状、禁止状及宪法权利的司法审查体现对私人权益的保护，都以突出保护私人利益为目的。而在德国，撤销之诉和变更之诉则是体现对行政法治、行政法律秩序的维护之上，体现对公共利益的高度重视。
四、中国对于两国行政诉讼类型划分的借鉴
我国目前的行政诉讼法对行政诉讼的类型并没有做明确的规定。非类型化使得在行政诉讼的司法实务中暴露出许多问题，主要体现在以下几个方面：
1．行政诉讼效率低下，司法资源浪费。行政争议相对于民事纠纷来讲，其性质较为复杂。例如“行政争议有外部争议和内部争议之分，行政争议还有直接争议和间接争议之分。因为行政争议的性质如此复杂，法院在处理行政争议的时候。应当针对不同性质的争议采用不同的处理方式。显然，现行的规定降低了行政争议的效率，不利于行政争议的解决。
2．行政相对人合法权益保护的不完善。在中国现行的行政诉讼制度的模式下，没有明确规定行政诉讼的类型，其结果是使得公民的范围过于狭窄，公民只有在与行政机关的具体行政行为有利害关系的情况下才能提出行政诉讼。使得那些被抽象行政行为损害合法权益的公民投诉无门，不利于保护行政相对人的合法权益。
3．我国行政诉讼体系的设置不科学。我国没有明确的行政诉讼类型，这使得法院在定位某一具体行政诉讼时通常采用结合《行政诉讼法》第54条以及最高人民法院的《若干问题的解释》中关于行政诉讼一审判决的种类的方法，而将行政诉讼的定性分别对应撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决等，分为撤消诉讼、变更诉讼、履行诉讼、确认诉讼和行政赔偿诉讼这几种类型。从逻辑关系来看，这种由判决方式倒推诉讼类型的做法显然是一种倒果为因的做法，从而破坏了整个行政诉讼体系的科学性。
民事法律关系的类型篇7
一、没有合法根据证明责任的学说与实务见解
"没有合法根据"的证明责任如何分配，目前理论界主要存在"统一说"与"非统一说"两种截然不同的观点，"统一说"认为不到那个得利具有统一的基础，因此，作为其成立要件之一的"没有合法根据"也应该有统一的意义，进而认为在证明责任的划分上也应进行统一的划分。而"非统一说"则应根据不当得利产生的不同原因将不当得利进行分类，并据此划分不当得利"没有合法根据"的证明责任。
1、统一说及其内部分类
"统一说"主张对不当得利不做进一步分类。统一将"没有合法依据"的证明责任归为当事人其中一方，其中分为认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的产生原因，受损人承担举证责任的"请求原因说"和认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的抗辩事由，应当由受益人承担举证责任的"抗辩事由说"两种，尽管两种学说的结论截然不同，但实际上，两种观点皆出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实施或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"
基于我国《民法通则》对于不当得利请求权的法律条文，"请求原因说"在学术界中较有市场，同时"请求原因说"也是日本及台湾实务界的普遍做法。
2、非统一说及其内部分类
"非统一说"认为，由于不当得利的产生原因复杂多样，笼统的将"没有合法依据"的证明责任归于任何一方都是不公平的，主张对不当得利的进行分类，确定具体类型的不当得利案件中"没有合法根据"的证明责任如何分配。
目前理论界的流行做法是将不当得利分为"给付型不当得利"与"非给付型不当得利"，在"给付型不当得利"中，由受损人承担"没有合法根据"的举证责任，"非给付型不当得利"的"没有合法根据"举证责任则由受益人承担。
也有学者主张在以上分类的基础上对"非给付型不当得利"进行再类型化，分为"因受损人行为导致的不当得利"和"非因受损人行为导致的不当得利"，前者举证责任有受损人承担，后者举证责任由受益人承担。
无论是以上哪种分类，"非统一说"的基本价值都是基于对具体案件中"实质公平"的追求，体现在我国法律中为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条："在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"
二、"统一说"与"非统一说"的理论来源及利弊分析
不管是"统一说"还是"非统一说"，都有着稳固的理论基础，并在各国的法律领域有着广泛的适用。但是"统一说"与"非统一说"存在不同的优缺点。
1、统一说及法律要件分类说
"请求原因说"及"抗辩事实说"的理论基础都是"法律要件分类说"中的"规范说"理论。"法律要件分类说"认为，凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所须具备的要件负担证明责任;主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担举证责任。
在此基础上，"规范说"提出了证明事实性质明确的区分手段，通过分析法律条文的结构，德国学者罗森伯格将民事法律规范根据性质的不同分为权利基本规范和相对规范两大类别。权利基本规范是指权利形成规范。相对规范则是可以对民事权利加以排除的规范，分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。①根据以上分类，证明事实可以分为"权利产生根据事实"和"权利障碍事实"，主张权利存在的一方，对权利产生根据事实负有举证责任，而主张权利不存在或权利行使存在障碍的一方对权利障碍事实负有举证责任。
2、非统一说与待证事实分类说
"非统一说"在"法律要件分类说"的基础上，引入"待证事实分类说"作为某些情况下的补充，其根本的出发点是追求个案中的"实质公平"。
"待证事实分类说"主张根据待证事实证明的难度，将待证事实分为积极事实和消极事实两类，主张积极事实的人承担举证责任，主张消极事实的人无需承担举证责任。积极事实即主张某种事实存在的肯定事实，消极事实则是主张某种事实不存在的否定事实。积极的事实容易证明，因为"任何事实存在皆有痕迹"，反之，消极事实则极难证明，要求主张消极事实的人承担证明责任必然有失公平。
在"给付型不当得利"中，"非统一说"学者的主张与"统一说"一致，认为应当依据"法律要件分类说"。但是，在"非给付型不当得利"的情况下，"非统一说"学者认为应当依据"待证事实分类说决定"没有合法根据"的举证责任分配。
3、利弊分析
"统一说"的主要优点在于对不当得利"没有合法根据"举证责任分配有高度统一结论，有利于在具体实践中的应用。但是，完全将举证责任归于受损人或受益人有时会导致在个案中举证责任分配不公。
相比之下，"非统一说"在追求个案"实质公平"方面确有优势，但由于"非统一说"缺乏统一的理论依据，且由于"消极事实"与"积极事实"的划分标准模糊，导致在实践层面的存在混乱②。此外，"非统一说"还有一个"绕不开的难题"，即一方主张"给付型不当得利"，另一方主张"非给付型不当得利"的案件如何确定举证责任问题。
三、各学说对我国现有法律体系的适用性分析
在我国现有法律体系下，如何选择使用以上各种学说，单单在诉讼法层面进行优缺点的比较远远不够，应当将其放入民法学的范畴中进行适用性分析，才能选择最适合我国现行法律体系的学说。
1、非统一说的适应性分析
"非统一说"对不当得利的分类来源于德国学界，但是，由于我国《物权法》不承认物权行为理论，我国法律上的"给付"与德国法律上的"给付"存在差异。德国学界通说认为，给付是导致利益发生变动的法律行为。这种利益变动不是指物理上的变动，而是指法律意义上的变动。如，甲根据合同将某物交付给乙，后合同撤销。德国理论界认为，虽然合同已经撤销，但是乙已经依据甲的物权行为取得该物的所有权，甲应当依据不当得利请求权请求乙返还该物，而中国法律并不认可乙取得了该物所有权，甲应该以物权返还请求权要求乙返还该物。可以看出，"给付型不当得利"在我国的法律体系下范围非常小，仅限于货币给付、劳务给付或者在标的物灭失或转移给善意第三人的情况下使用。
另外，德国学界虽然将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"，但是其分类的目的并不是为了区分"没有合法根据"的举证责任分配，而是为了确定"没有合法根据"的证明内容。
德国学界认为，"给付不当得利"与"非给付不当得利"上的"没有法律上的根据"有着不同的学理基础，"给付型不当得利"存在的正当性基础在于给付行为与给付目的之间的逻辑关联，这种关联可以理解为基于理性人的一种利益平衡考虑。在给付利益转移，给付目的未达成出现"利益失衡"的情况下，"没有合法根据"的证明内容应该是证明给付行为与给付目的之间的逻辑关联被切断。在"非给付型不当得利"中也存在"利益失衡"的情况，这种利益失衡不是体现在给付行为转移利益和给付目的不达成，而是反映在法律对于现有事实的评价上，即法律认为现有情况存在"利益失衡"情况。
德国理论学界将"非给付型不当得利"分为侵权型不当得利，求偿型不当得利和费用支出型不当得利③。在侵权型不当得利情况下，只要证明侵权情况的存在，即可推出"没有合法根据"。在求偿及费用支出型不当得利情况下，双方间有违交换正义的利益不平衡状态就说明了得利"没有合法根据"④。德国理论学界并不是将"非给付型不当得利"中"没有合法根据"的证明责任分配给受益人，而是认为现有的"利益失衡"状态可以推定受益"没有合法根据"。
"非统一说"在举证责任分配层面将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"实际上是对德国学说的一种误读，在我国不承认物权行为的情况下，该种分类意义也不大。
2、统一说的适应性分析
"统一说"中的"抗辩事实说"要求被告承担举证责任，与我国的现有法律体系冲突较大。例如，根据权力正确性推定原则，推定不动产登记簿上记载的权利主体、权利内容在没有相反的证据情况下应被认定为真实，在不当得利诉讼中若规定仍要由该权利人对此权利承担举证责任，会出现自相矛盾的情况。
民事法律关系的类型篇8
论文关键词：民事争议行政争议当事人诉讼模式
一、民事与行政关联争议的司法现状分析
在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。
可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。
事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。
二、民事、行政交叉案件的司法实践评析
由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。
鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。
（一）审判法律依据不足
关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。
《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。
而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。
可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。
（二）司法实务的解决方案评析
在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。
1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。
另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎
按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。
2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。
先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。
3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。
事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。
三、民事、行政交叉案件审理模式的重构
民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。
当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：
第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。
第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。
当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。
第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。
法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。
第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。
在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。
第五，当事人诉讼的举证责任及判决问题。在当事人诉讼中，在审理民事纠纷时，主要适用民事诉讼的审理规则。在举证责任上，采取“谁主张谁举证”的原则。在审理方式上，可以采取调解的方式。在审查具体行政行为的合法性时，则应适用行政诉讼法的有关规定，行政主体应提供作出具体行政行为的事实根据、案卷材料及法律根据，以便法院查清其行为的合法性。
民事法律关系的类型篇9
[基本案情]1996年，甲公司经理张某和其生意伙伴刘某约定共同承接工程，并向筹建方交纳保证金60余万元，后该工程长期不能开工，张某多次催要保证金均未果。2005年8月，刘某利用事前变造的10万元人民币的欠条，向a地法院提起民事诉讼，要求法院判决甲公司支付本金及利息。2006年2月，a地法院判决甲公司支付刘某本金及利息35万余元并执行完毕。2006年12月，刘某利用事前伪造的52万元人民币的欠条，向a地法院提起民事诉讼，要求a地法院判决甲公司支付其中42万元本金及利息。2007年7月，该法院判决甲公司支付刘某本金及利息159万余元，也划拨执行完毕。事情败露后，B地法院于2010年1月判处刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元，继续追缴赃款96万元。
一、恶意诉讼概念的厘清
恶意诉讼并非严格的法律术语，也有将其称作虚假诉讼、诉讼欺诈、诉讼诈骗的，作为诉讼功能异化的产物，理论上和实践中对其界定众说纷纭，莫衷一是。在民事研究领域中，对恶意诉讼研究的争点主要集中在以下方面：是否以发生实际损害为必要；这里的诉讼程序包括民事、刑事和行政诉讼程序中的哪种；恶意诉讼是否包括原被告双方恶意串通损害案外人利益的情形或诉讼欺诈是否包括当事人一方虚构事实或伪造证据诈骗对方当事人财产的情形；恶意诉讼的诉讼请求是否最终没有得到人民法院的支持。在刑事研究领域中，对恶意诉讼研究的争点主要集中在罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题上，下文将详细阐释。
恶意诉讼，涉及民事实体法、程序法和刑事实体法、程序法等诸多问题，极其复杂，通过比较分析和归纳整理，笔者认为，广义的恶意诉讼应该借鉴美国侵权行为法重述中的做法，即将恶意诉讼称为“无正当理由的诉讼”，并规定了三种形式，即刑事诉讼程序中的非法控诉、非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序，［1］而狭义的恶意诉讼是指，当事人或其人为追求不当利益或者实现非法目的，滥用诉权，通过恶意串通、虚构法律关系，或者伪造证据、捏造案件事实等方式向法院提讼，骗取司法判决，损害国家、集体或者他人的人身权利、财产权利、名誉权等权利的行为，包括虚假诉讼、诉讼诈骗、诉讼欺诈等各种类型的非法诉讼行为，以骗取钱财为目的的诉讼诈骗仅是其中的一种表现形式。
二、恶意诉讼侵权行为与刑事犯罪的界限
刑法是所有部门法的后盾法和保障法，刑法必须保持其谦抑的本性，因此，并不是所有的恶意诉讼行为都构成犯罪，一般的恶意诉讼行为，属于妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为，只有情节严重的恶意诉讼行为，才以犯罪论处。在民事诉讼的进程中，我们有反诉、执行异议、执行回转等一系列制度可以对抗一般的恶意诉讼，同时在民事立法上，梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”、王利明教授主持的“中国民法典草案建议稿”和杨立新教授主持的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”中均提及恶意诉讼的侵权责任问题，认为只有对那些情节严重，构成犯罪的恶意诉讼行为才能发动刑罚权予以规制。
需要特别指出的是，鉴于民事法律和刑事法律不同的价值诉求和功能特点，从实体上的刑民关系来看，刑法与民商法并不一概处于择一适用的关系，完全可以在追究相关人民事责任的同时，追究其刑事法律责任。“违反民商法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪。所以，在刑事审判中，不能事先根据民商法等法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成；而应在考虑刑法与民商法等法律关系的前提下，准确认定案件事实。”［2］现行的《侵权责任法》第4条也明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”就本案而言，刘某的行为在民事法律视域中，属于滥用诉权的民事侵权行为，理应承担相应的民事赔偿责任，同时，其行为符合了《民事诉讼法》第102条妨碍民事诉讼的行为，法院可以依法对其采取强制措施；而且刘某主观上以非法占有他人财产为目的，客观上实施了虚构事实的欺诈行为，骗取他人财产共计114万元，数额特别巨大，已经构成了刑法上的犯罪。当然，在上述几种责任的具体实现上，还应进行司法效率的考量，下文程序衔接部分将予以详述。
三、恶意诉讼中的诉讼诈骗行为构成诈骗罪
民事法律关系的类型篇10
摘要：大陆法系法学的最大特点是以概念为中心，并在概念的基础上构筑起庞大而精深的法学体系。作为行政法核心概念的行政行为，长久以来一直是行政法学的研究中心。由于行政行为类型对行政裁判的影响，而行政行为构成要件决定着行为类型的区分，因此有必要通过构成要件理论对行政行为进行类型化。
[关键词]：行政行为行政裁判类型化构成要件
自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。
一、大陆法系上行政行为概念的历史沿革
关于行政行为概念的词源，国外及台湾行政法学中的表述较为一致，认为行政行为并不是立法者所创，而是行政法理论的创设。其渊源可追溯到法国行政法学之acteadministratif，经由德国继受，称其为Verwaltungsakt，日本学者将其翻译为行政行为；台湾学者亦如日本，将德国Verwaltungsakt译为行政行为，但若依照德国Verwaltungsakt的真正概念，则应为台湾行政法学中的行政处分。对上述行政行为概念词源的探讨，亦得到国内行政法学著述的普遍认同，虽然也有一些不同的主张。
（一）法国行政法之行政行为
法国的行政行为（acteadministratif）概念，是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。依我国著名行政法学者王名扬先生的研究，法国作为行政法的母国，学术界对行政行为概念的理解，由于使用的标准不同，有三种不同的观点：第一，以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。此为形式意义上的行政行为。第二，以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。此为实质意义的行政行为。第三，以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。此为功能意义的行政行为。在法国，第三说为通说，这一概念是建立在行政诉讼的基础上的。
（二）德国行政法之行政行为
德国行政行为（Verwaltungsakt）的概念，大致经历了三个阶段：初创阶段为十九世纪后半叶，德国行政法之父ottomayer抄袭法国acteadministratif概念来说明德国的Verwaltungsakt，其于1895年出版的《德国行政法第一卷》对行政行为作如下定义：“行政机关于个案中对于人民决定何者为法者的行政上的官方宣示”。这一定义，并不十分明确。第二阶段大致为二十世纪前半叶，该阶段的最大特点是以民法学中的“法律行为”与“意思表示”理论，来说明公法领域内Verwaltungsakt的理论体系，其代表为德国著名行政法学者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理论来解决公法上的问题，在1910年发表的《国家法律行为之制度》一书中，认为Verwaltungsakt是国家的法律行为，是公法上的权义主体所为之意思表示。这一理论引起不少学者的共鸣，并成为德国传统行政法学之主流。第三阶段始于二十世纪二、三十年代至今，这一阶段的特征是行政行为法学概念的法律化。在1925年左右，德国便着手尝试凭借立法的作用，来统一Verwaltungsakt的定义。并终于在1931年完成的符腾堡行政法典草案第61条中作了规定；战后，1976年颁布的联邦德国统一行政程序法，使行政行为的含义及相关制度日益明朗而确定：“行政行为是行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其它措施”。
二、行政行为传统理论的现实困境
在大陆法系传统的行政法学理论中，行政行为是其理论的中心。直至今天，行政法学的研究，还是离不开对行政行为进行分类，并对各类不同的行政行为，规定不同的法律规则进行调整这种传统的研究方法。行政行为作为行政高权的行为类型，成为整个理论体系的中心概念。这一理论面对现代行政法现象，就出现了诸多问题。
目前国家行政事务的重心，已从干涉行政转向计划给付以及要求行政，这种任务的改变，求行政要结构以及行政类型的改变。在现代行政法现象中，随着法律种类与法律拘束性的变动，除了法律原有的直接要求人民服从义务的命令性的行政处分行为之外，出现了行政合同、行政指导等各类新行为类型。行为类型为仅表现为公法行为，也出现了行政私法、二阶段理论等行政法新理念，通过公私协作来达成行政目的，也越来越常见。对于新的法现象，急需理论上的回应。
比如，我国行政法学中常见的具体行政行为，原来最高人民法院司法解释认为是单方，而现在则回避了这个问题。1991年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》），该意见第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由于认为“具体行政行为”这一概念难以把握，最近的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然还是在用“具体行政行为”这一术语，但是并没有对“具体行政行为”下定义。江必新教授也认为，《若干解释》实际上把行政合同也包括入具体行政行为之中，因此受案范围从单方行为扩展为双方行为。
三、行政行为类型化的必要性及其路径
在方法论上，“类型化”作为一种研究方法自上个世纪前半页就从大陆法系流传开来，它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分，是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系。
行政行为的概念界定，是基于行政权的运用，只要是行政机关运用行政权的行为，就是行政行为。在对行政行为类型的构成要件进行论述之前，先讨论行政行为的基本要件。这里所指的基本要件，就是用以界定行政行为是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行为；存在行政行为，就符合基本要件。由于行政行为被定义成是行政机关运用行政权的行为，因此，行政行为是否存在，无须涉及对行为机关的主观意思的判断，它是从客观角度观察的。当然，这里只是指行政行为的存在。对于法律行为，还需要主观的意思表示，则得以成立。通说基本上持三要件说，即行政主体、行政权、行政法效果，符合这三个要件，则成立行政行为。从理论上说，之所以研究行政行为的构成要件，是为了起到识别行政行为与非行政行为、此行政行为与彼行政行为的作用。从行为成立的流程上说，首先必须有行为的主体；其次必须有承受行为的对象，不能设想没有主体的行为，也不能设想没有承受对象的行为，行为没有言明对象不等于说行为就没有对象，没有对象的所谓“行为”是无意义的，从而不能被称为法律意义上的行为；最后，行为总是以一定的形式作出的，这就表现为行为的客观方面。从行政行为的构成要件理论上进行分析，要成立一个行政行为至少包括三个方面的要件：行政主体、相对人、行政权运用。
（一）行政主体
行政行为当然需要行政主体作出，这一点并无疑问。行政主体依通说分为两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。但也有观点认为除这两类之外，还存在着一类其他社会公权力组织。其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织，包括行业协会、其层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。这些组织在法律、法规授权的情况下则为法律法规授权的组织，在没有法律法规授权的情况下，则是依组织章程行使行政职能的其他社会公权力组织。第三类组织与前两类不同之处在于，前两类行使的是国家的公权力，而第三类组织行使社会公权力。应当说，传统行政法是调整国家公权力的，社会公权力是否应当成为行政法的调整对象从而扩大行政法的调整范围，是一个值得探讨的问题。
（二）行政相对人
1、事不应是行政行为对象
行政行为指向的对象究竟是人还是事还是物？在关于具体行政行为与抽象行政行为区分的讨论中，通说认为，区分这两种行为的标准有二：是否是特定的人或者特定的事。具体行政行为是针对特定的人和特定的事，而抽象行政行为则是针对不特定的人和不特定的事。张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》对此作了归纳。关于抽象行政行为的概念，其表述有两种：1.抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行政规则的行为，这类行为并不对具体人和事作出决定，而是规定行政机关对何种人在怎样的情况下将采取何种行政行为。2.抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人和事制定普遍规则的行为。因为这种行政不是对具体人、事件作出处理，只是制定抽象的规范，所以称为抽象行政行为，又称行政立法。
有人认为，抽象行为有两个特点：1.具有普遍效力，它是针对一类事或一类人；2.具有往后效力，即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。关于具体行政行为的概念。一般认为，是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理，故又称为行政处理或采取措施。抽象行政行为与具体行政行为的划分标准最初人们认为有两个：一是以行政行为是否针对特定的人，抽象行政针对不特定的相对人，具体行政行为则针对特定的相对人，一是以行政行为是否针对特定的事项，抽象行为针对不特定的事项，具体行为则针对特定的事项。上述两个标准随着行政诉讼法和制定和实施开始出现不适应的情况。行政诉讼法在确定受案范围时采用了抽象行为和具体行政的分类。我国行政诉讼只能针对具体行政行为，抽象行政行为不可诉讼。因此，行政机关的一个行为究竟是抽象行为还是具体行为直接关系到对该行为是否可提起行政诉讼这一实际问题。但在行政机关的活动中，某些活动究竟是抽象行政行为还是具体行政行为，采用传统的两个标准很难判断，因而有人提出应增加一个新的划分标准，即以是否可反复适用。具体行为是对具体人和事的处理，只对该事和人有效，对其他的人和事不适用。因此，如果行政机关针对某一事项文件，该文件只能适用此事，不能对类似事项反复适用，那么它就不应当属于抽象行为。将事作为行政行为的对象，仍至成为区分具体行政行为与抽象行政行为的标准，是不合适的。什么是一件事，是很难量化的。我国的治安处罚法的对象可以说是针对治安处罚这一件事的，但治安处罚法总不能说是具体的吧。另外，所谓的事，最终还是要归结到人，逻辑上不存在没有人的事。之所以不将事作为对象，是因为在逻辑上不存在可以抽去人的因素而独立存在的事。所谓事，必然是人的事，所以，将事作为对象，缺乏彻底的分析，还得追溯到人。法律是调整人们之间关系的行政规则，不可能不以人为出发点。
2、物不应是行政行为对象
此外，在行政法理论上，还有对物行政行为的概念。德国法上的对物一般处分是指，确定物的公法性质或物的共同使用的处分的行政行为。依德国《联邦行政程序法》第35条第2句的规定，对物的行政处分有两种类型：一是规定物的公法性质或法律状态的一般处分，另一是确定物的共同使用的处分。所谓规范物的公法性质，通常是指公物的设定、变更或废止，例如道路用地的设定或废止、行人徒步区的划定、公立学校的裁废或迁移等。另外，对物的一般处分的规范客体并不以公物为限，也包括对私物的公法性质的规范，比如私有古迹的指定。所谓规范物的一般使用，是指物的利用规范。例如开放某段河川供泛舟之用。但是，在行政实务上，物的利用规范通常以抽象规定的形态出现，比如公立图书馆的使用规则，并不都是一般处分。但是在德国学界，对该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。这是因为，法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为有一种不完全的处理行为——类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。
（三）行政权运用
行政权的运用作为构成要件是没有异议的，但是对于什么是行政权的运用，则不是那么清楚。在高权行政时代，行政权的运用就是高权行政，很容易识别，但是到了现代服务行政时代，各类非类型化的行政行为的出现，就很难识别出这些由行政机关作出的行为，能否被称为行政行为，这些行为如何与行政机关作出的民事行为相区分，就成为一个问题。对此问题可以分为两类进行探讨。如果行政机关作出的是产生实力效果的行为，则可以认定其行使公权力。如果行政机关作出的是产生原法律关系的行为，比如签订合同，则要看其行为的目的是否为了对行政相对人进行行政上的管理。政府采购合同中，行政机关的目的并不是要对对方当事人进行行政上的管理，因此不是行政合同，但不影响对其的廉政监督。
结语
行政行为理论是传统行政法学的核心理论，在现代行政法理论中地位也相当重要，它可以为行政程序立法中的行政行为部分提供理论依据。在行政程序法中对行政行为进行分类规定，并对不同的行政行为类型，分别规定不同的法律调整方式。此外，应扩大行政行为概念的内涵，在行政诉讼法中扩大受案范围，除了国家行为，只要是运用行政权的行为，法院都应有权审查。行政行为类型理论的意义不在于据此扩大受案范围，而是通过对行政行为基本要件的审查，确定受诉行为是否行政行为。行政裁判类型受到诉讼请求和行政行为类型等因素的影响，因此行政行为类型理论对行政诉讼的另一个意义在于为行政裁判的类型化提供理论基础。
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