民法典婚姻法案例分析十篇

---

民法典婚姻法案例分析篇1

婚姻与继承法学是一门应用性、实践性很强的学科，而案例教学法已经被很多法学教育专家肯定为一种有效的法学教学方法，因此采用案例教学在整个教学过程中有着极其重要的意义。现实生活中，无论是报刊、杂志，还是电影、电视、网络都有大量真实的案例，这些真实的案例，以案说法、渗透法理，学生的兴趣点和关注度都比较高。一个活生生的案件，就是一堂生动的法律实践课，能让学生从中悟出“兵法之道”，能让学生真正理解生活与法律的真谛。笔者几乎在每一章节的讲授中都有典型案例的讨论介绍，让学生模拟原、被告双方及法官的角色对己方主张进行分析、阐述和抗辩，然后再介绍基本规则、理论，并结合现行法律和政策进行分析讲解。法律的适用强调“以事实为依据、以法律为准绳”，一份诉状或判决书，既要有事实、法理的解析，更要有明确的法律依据。在30多年的教学实践中，笔者发现学生注重教材、笔记，轻视或无视法律条文，更不会结合具体法条分析解决真实的案件纠纷。比如涉及结婚制度中关于变性人能否结婚生育的问题，结合中国第一例变性人章琳的真实事例，指出不光是医学上变“性”，更要从法律上变“性”，因为传统意识中结婚从来都是一男一女，这是婚姻自然属性所决定的，也是必备条件之一。随着医学技术的发展，变性问题对法学的影响巨大，有些问题立法者无法充分预料，从而形成立法漏洞，需要结合生活、法理进行分析阐述。就现行立法而言，变性人只有从法律上确定性别后，基于自愿，才能结婚。至于变性人生育问题，同样构成法律上的空白。最高人民法院根据个案所作的有关解释中涉及人工生殖问题，也只是允许女变男时，可以通过他人捐献进行人工生育，视为婚生子女。而由男变女的“婚姻”中，从自然角度来讲，人工“妻子”不具备生育条件，也就不能采用“借腹生子”的方式来生育。此外，关于高等院校对在校大学生禁婚令的取消同在校学生密切相关，而各个学校规定又不完全相同。如何帮助大学生树立正确的婚恋观念，同样可以通过发生在大学生身上的故事进行分析，比如“天亮以后说分手”、“，究竟伤害了谁?”、“离谱，要用一生来埋单”，以此来警示年轻的大学生。

二、以多媒体教学扩大信息量，不断补充更新教学内容

传统法学教育比较重视法学理论的培养，教师往往结合教科书注重讲授法律的基本概念、功能、构成要件等等。学生重笔记、轻听讲和互动思考。一般笔记做好了，考试也就没问题。缺乏对最新立法动向及社会热点问题的关注，这样容易导致学生们知识面过窄，信息量不足，不能适应社会需求。另一方面，传统教学特点之一离不开板书及教材的演说，而这往往占用很多时间。婚姻与继承法学的学时安排原本就很紧张，如何克服授课课时的严重不足与教学容量大之间的矛盾，笔者确实动了不少脑筋。随着现代化教学多媒体的运用，较好地解决了这个问题。从简单的提纲式的课件到大量案例、资料的收集运用，利用教材基本概念，让学生注重看和听，而不是像以往那样只是埋头做笔记，顾此失彼，事倍功半。多媒体的优点是图文并茂、形象生动。利用平时收集的典型案例、新闻报道、图片等经过编写整理，这样既节约了板书时间，又更直观生动，富于趣味性，易于吸引学生的注意力。比如讲婚姻法基本原则时，我就穿插了很多图片、资料、案例，使得原本死板的内容变得非常形象生动，为什么要实行一夫一妻制?什么是重婚?有配偶者与他人同居，如何理解?什么是家庭暴力?为什么要实行计划生育?随着大量图文视听资料的运用，学生既学习了法学知识，又增加了实践能力和判断力。多媒体的另一个好处在于能够及时帮助更新教材内容，如果教材知识陈旧、内容与立法和社会现实脱节，不仅影响教学效果，而且今后学生毕业后从事法律实践工作，也会出现不适应的问题。因此，教材内容的与时俱进，知识点的更新非常重要。比如，2003年10月1日，民政部颁布了新的《婚姻登记条例》及实施细则，最高人民法院2003年颁布了有关《婚姻法》的司法解释(二)，但在2005、2006年法大版和人大版的教材中，却仍然沿用民政部1994年的《婚姻登记管理条例》的内容，难免对于学生产生误导，这就需要上课教师承担知识更新和法律更新的责任。在2011年版的教材中，随着《婚姻法》司法解释(三)的出台，笔者对于教案亦做了相应的修改、更新。教材内容滞后于立法，有时在所难免，毕竟更新教材耗费时间、物力与精力，有时还会影响库存陈书的销售。此外，离婚案件涉及财产分割问题时，笔者也根据司法实务中房产争议的热点和难点，尽可能给学生多补充介绍些相关知识。比如一方婚前按揭贷款的房屋，婚后还贷如何定性的问题，一方的婚前房屋，婚后增值部分是否属于夫妻共同财产并如何分割的问题。这些问题在《婚姻法》司法解释(三)颁布前，在立法上属于空白，理论上存在着争议，各地法院往往“同案不同判”，存在很大差异。如此理论联系实务，让学生觉得婚姻法并不如想象中那么简单，以此增强学生进一步学习研究的兴趣。

三、专题讲授，培养和训练学生的科研能力

民法典婚姻法案例分析篇2

 

序言

一亲属编的地位与名称

二亲属通则性规定的设定与内容

三对“禁止结婚疾病”的重新认识

四事实婚姻的概念与效力

五婚姻的无效与撤销

结语

序 言   经过几代人努力，中国民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将历史性地回归为民法典的一编。[1]

   亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

   中国要制定何种风格的民法典，[2]不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4]同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

 

一亲属编的地位与名称（一）地位  中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。

婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。

   因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。

（二）名称   在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”，并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。”[9] 从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。

严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。

第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。

婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[11]从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。

第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12]不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。

总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。

回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13]持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。

   笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14]它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。

本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：

“当事人依法享有自愿缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。

     禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

     禁止借婚姻索取财物。”

        

二亲属通则性规定的设定与内容中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。

亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。

（一）亲属通则性规定的设定在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。

在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。

 

（二）亲属通则性规定的主要内容   1．亲属的定义与亲属关系的发生

尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。

  2．亲属的分类、亲系与亲等

  在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。

   配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：a.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C.血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。

   本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。

例如， 第1652条【血亲】

   “血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。

   亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。

   同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。

自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”

该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。

 

   3．近亲属的范围

由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16]通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。

学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17]有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18] 本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条）将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]

三对“禁止结婚疾病”的重新认识   中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。

对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？

对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。

在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。

   婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22]中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。

通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23]许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24]但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。

由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]

   基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。

选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。

   采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。

 

四事实婚姻的概念与效力2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]

这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27]实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。

鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法

律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。

第1664条【事实婚姻】

“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。

事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”

  本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]

   之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29]因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中，已经改变了先前的表述，将同居关系前的“非法”二字删除。而且笔者认为，结婚实质要件与形式要件的法律规定，只是构成合法有效婚的要件，而非一般意义上婚姻的构成要件。

   事实婚姻的法律概念，最早见于最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。它指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也采用同一定义。其后，各种婚姻法学教科书对事实婚姻概念的表述，大都以这一司法解释为依据，形成了学理上通说的定义，即：“没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。”[31]可见，无论司法解释，还是学说，都将事实婚姻的主体限定在“没有配偶的男女”之间。但是，本设计在事实婚姻的定义中，排除了“没有配偶的男女”这一构成要件。其主要理由是：

   结婚，在亲属法上是以配偶身份关系发生为目的的形成行为。各国有关婚姻成立的立法大都采取国家干预主义，为婚姻的成立确立了实质要件与形式要件。符合法定要件结成的婚姻，即为有效婚姻，反之则构成违法婚姻。建国以来，关于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登记婚主义。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，取得结婚证，婚姻关系方为确立。所以，登记婚是中国法律认可的婚姻。事实婚姻与登记婚的相同之处在于，男女双方主观上都以共同生活、形成夫妻关系为目的；客观上，共同居住生活，对外以夫妻相称，并为公众认可。男女双方没有依法办理结婚登记手续，是它与登记婚的根本区别。换言之，所谓“事实婚姻”，就是男女双方欠缺法定结婚形式要件而以夫妻名义共同居住，共同生活形成的婚姻关系。有婚姻之实，无法定婚姻之形式，是事实婚姻的内在本质要素。

   基于以上分析，判定某一婚姻关系是否构成事实婚姻的标准只有一个：即欠缺法定结婚的形式要件。因此，男女双方是否已有配偶，与该婚姻是否构成事实婚姻没有法律上的必然联系。而且，如果将有配偶者又与他人以夫妻名义共同生活形成的关系排除在事实婚姻之外，就不可能在法律上将该方的行为认定为事实上的重婚。这样既不利于对重婚行为的法律制裁，也与我国现行法律和司法解释关于重婚行为既包括法律上的重婚，又包括事实上重婚的规定相矛盾。[32]

从上述概念出发，各种欠缺结婚形式要件而形成的婚姻关系，都属事实婚姻。换言之，事实婚姻包括两大类：具备结婚实质要件的事实婚姻与不具备结婚实质要件的事实婚姻。对于前者，本条规定“可以补办登记”，使得仅欠缺形式要件的事实婚姻的效力，从效力待定的状态，转化为合法有效婚姻。这既体现了结婚登记制度的权威，又贯彻了私法领域里当事人意思自治原则的精神。因为，补办登记，不是强迫的，而是双方自愿补办。补办结婚登记的效力具有溯既力，但应当从双方当事人均符合结婚实质要件时始具有合法婚姻的效力。对于后者，即不具备结婚实质要件的事实婚姻，因其欠缺法定结婚实质要件的一项或者几项，其形式要件瑕疵为实质要件瑕疵所吸收，就转化为某一特定的无效婚或者可撤销婚，按照法律关于婚姻无效与可撤销的情形处理。

这也说明，对事实婚姻的效力，不能一概而论，而是要区别情形，作不同处理。本条第二款允许补办登记的，只是那些符合结婚实质要件的事实婚姻关系。即，所谓“狭义的事实婚姻。”[33]

 

五婚姻的无效与撤销无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新设的制度。修正案用三条确立了这一制度的基本内容：对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本划分，规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效力。作为结婚制度的有机组成部分，无效婚姻制度与结婚的各项要件相辅相成，起着规范自然人结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和价值取向上的问题，加之对这一制度的学术研究还不够深入，在法律上还存在一些有待完善之处。

  法律记载着社会的发展和变化。无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。以英美法的变迁为例，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。[34]中国民法典亲属编无效婚姻制度的价值取向关系到其制度构成的各个方面。如果把这一制度仅看作是对违法婚姻和当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护与救济的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分；在无效婚姻的法律后果上，如果仅着眼于法律制裁，势必会作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错方或者弱势一方的必要法律救济。因此，立法理念是必须解决的首要问题。在这一制度的构架上，应当坚持自始无效婚与可撤销婚并存的二元结构；在法律后果上应当保护、救济与制裁并重，体现当代法律人文关怀的精神，体现民法保障私权的基本理念。

  基于这一立法理念，本设计用8个条文，对婚姻无效与可撤销的原因、撤销权的享有与消灭、无效与可撤销的法律后果等问题作了规定。

（一）扩大可撤销婚姻的范围   《婚姻法》修正案第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）、重婚的；（二）、有禁止结婚的亲属关系的；（三）、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚龄的。第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”尽管在无效婚姻制度的基本构成上，现行法采取了自始无效与可撤销的二元结构。在具体情形的列举上，却把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，除胁迫外还应包括欺诈等情形。再者，未达法定婚龄的早婚也应划归可撤销婚范围。

本设计将婚姻无效的情形限定在两种。第1665条【婚姻的无效】规定“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。（二）有禁止结婚的亲属关系。”这与现行法婚姻无效的情形相比，缩小了自始无效婚的范围，可撤销婚的范围相应扩大。第1667条【婚姻的撤销】规定：“有下列情形之一的，撤销权人可以向人民法院请求撤销婚姻：

（一）因欺诈、胁迫而结婚；

（二）结婚时一方未到法定婚龄。”

   扩大可撤销婚范围的主要理由是：在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。因为，自始无效婚在有权提起婚姻无效主体的范围、法律后果上都不同于可撤销婚。比如，有权提起其无效的请求权人除了婚姻当事人以外，还包括他人以及国家司法机关。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。这样做更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。另外，对近亲结婚的效力问题是否也应该区别对待，也是一个值得重新考虑的问题，但本设计依然维持了现行法上的规定。

    第1665条除了将婚姻无效的情形限定为两种外，还规定“婚姻当事人、当事人的近亲属及人民检察院，可以向人民法院请求确认婚姻无效。”明确了可以向人民法院提起婚姻无效之诉请求的权利人范围。明确婚姻无效请求权人的范围，是采宣告无效制度国家的通例。它使法律关于婚姻无效规定的执行成为可能，因而，是这一制度不可缺少的内容。现行婚姻法尚未对自始无效婚的请求权人作出规定，实属法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的适用婚姻法若干问题的解释（一），对这一问题的补充解释。

   关于可撤销婚范围的设计，与现行法的不同还有：在可撤销的情形中增加了“欺诈”；第一次提出了撤销权人的概念；明确了只有人民法院才有权受理婚姻撤销之诉。

将“欺诈”作为可撤销婚的情形，是婚姻法学会起草的民法典“婚姻家庭（亲属）部分”专家建议稿提出来的。笔者持赞成态度，在较早关于无效婚姻制度的论述中也曾提出过[35]。因为，欺诈和胁迫都是当事人缔结婚姻时意思表示不真实的的情形。既然“胁迫”可以作为婚姻撤销的法定理由，“欺诈”为什么不能呢？但是，这里能构成“婚姻撤销的欺诈”，在含义上与其他民事行为中的欺诈不同，立法时或者在以后的解释中应当对婚姻“欺诈”的含义作出界定。一方结婚时隐瞒真实的情况或者告知的虚假事实，应当与法定的结婚实质要件相关联，如年龄、有无配偶、有无不宜结婚疾病等，而不是对一般事实的隐瞒或虚构，如财产状况等。

提出撤销权人的概念，首先是因为，现行法因对可撤销婚的情形规定单一，而没有顾及这一重要问题。再者，2001年最高法院司法解释第12条规定：“婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”这一解释实为画蛇添足，是对可撤销婚姻的性质、撤销权和撤销权人的概念认识不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(亲属)部分”专家建议稿中也有类似的规定。因此，有必要从民法撤销权的角度对撤销权人的范围、撤销权的消灭作出规定。

（二）撤销权的行使与消灭   撤销权，在民事权利体系中是形成权的一种。它是法律因民事行为的意思表示存在瑕疵，特赋予一方当事人享有的，使可撤销的民事行为归于消灭的权利。[36]按照可撤销民事行为理论，可撤销民事行为既区别于完全有效的民事行为，也有别于无效的民事行为。它性质上应当属于效力不完全的民事行为。也就是说，它不象自始无效婚那样自始地、当然地、完全地、确定地不发生法律效力，也不需要有人通过一定程序，主张其无效；国家只是处于公示和保护当事人利益的考虑，才采取了宣告无效的方式。而可撤销婚并非当然无效，需经撤销权人主动行使撤销权，使之归于完全无效。如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，该婚姻因此转化为有效婚。所以，撤销权基于可撤销民事行为的成立而产生，由当事人独享。

因此，在明确可撤销婚姻的情形之后，就必须专条对撤销权人作出规定。第1668条【撤销权人】规定:“（一）因欺诈、胁迫结婚的，受欺诈、胁迫的一方有撤销权；（二）早婚的，双方有撤销权。”

   撤销权人行使撤销权的方式，有两个特点：一是，无需相对人表示同意，撤销权人即可单方行使。二是，按照中国《民法通则》规定，撤销权人不得直接向相对人为之，必须采取诉诸有关机关（法院或仲裁机关）的方式为之。[37]撤销权的这两个特点，同样适用于对婚姻关系的撤销上。

但是，为了保护相对人利益，法律还需对撤销权的行使作出限制。即，规定该权利在何种情形下消灭。首先，法律需规定撤销权行使的期间——“除斥期间”。该期间，是撤销权这一法定权利的存续期间。期间经过，即发生撤销权消灭的法律效果。除斥期间的作用在于促使撤销权人尽快行使权利，并保护相对人利益。所以，现行《婚姻法》第11条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”的规定，实为除斥期间的规定。它与诉讼时效在民法上的区别之一就是，它为绝对不变期间，不存在诉讼时效这个可变期间会出现的中断、中止或延长的情形。而且，诉讼时效的经过，引起诉权的消灭，除斥期间经过，消灭的是实体权利，即撤销权。

因此，科学的、逻辑性强的立法，应当从撤销权消灭的角度，对当事人享有的婚姻撤销权的除斥期间作出规定。这样就不会出现“不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”的司法解释。依学理，撤销权还可以因撤销权人对相对人明确表示放弃而消灭。故此，可用一个条文将撤销权消灭的各种原因做统一规定。第1669条【撤销权的消灭】规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

   （一）因欺诈、胁迫结婚的，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的。撤销权人被非法限制人身自由的，该期间从恢复人身自由之日起计算。

   （二）早婚的，撤销权人已达到法定婚龄的。

（三）撤销权人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明其放弃撤销权的。”

本条在除斥期间的起算标准上与现行婚姻法不同。《婚姻法》第11条规定为“自结婚登记之日起”。就胁迫结婚而言，结婚登记之日就是受胁迫的一方知道撤销事由之日，两者是纯合的。但对于“欺诈”这种情形，“结婚登记日”有可能与当事人知道或者应当知道撤销事由日不一致。出于统一法律术语的考虑，本条在规定这一起算点时，采用“知道或者应当知道撤销事由之日”。

（三）婚姻无效与撤销的法律后果应当有所不同现行《婚姻法》第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”

笔者一直坚持，可撤销婚的法律后果与自始无效婚应当有所区别。可撤销婚应当从法院判决之日起无效，即：法院的判决不具有溯及力。

   尽管民法理论一般认为，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。中国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条，也都有体现了这一原则。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”[38]而且，当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。《日本民法》第748条（一）项规定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。

   现在，有学者提出这样的观点：坚持婚姻撤销的判决具有溯既力，对婚姻中的女方有好处。因为，这样她们再婚时的婚姻状况是“未婚”，而不是“已婚”。乍听起来，这是在保护撤销婚姻中的女方利益。但是，仔细想来，在婚姻自由制度已经实行了半个多世纪的今天，为了让女性获得法律上的“未婚”身份，而让撤销婚姻产生自始无效的法律后果，实在没有必要。这实际是男权社会要求女性“贞洁”观念的反映。主张撤销婚姻从撤销之日起无效的目的，是为了保护当事人，尤其是女方和子女利益，而不能仅仅为了让妇女获得“未婚”的“好名声”，丧失更多的利益。

故此，本设计对婚姻无效与撤销的后果，分别作出规定如下：

第1666条【婚姻无效的后果】

“被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。

   当事人同居期间所得财产，准用本法关于公同共有的规定，但有证据证明为一方所有的除外。

   人民法院在分割当事人同居期间的财产，应当根据照顾无过错方的原则判决。

当事人同居期间所生子女的权益问题，适用本编有关父母子女的规定。”

第1670条【婚姻撤销的效力】“婚姻被撤销的，从撤销之时起婚姻关系消灭。”第1671条进一步明确了法院对可撤销婚姻中的财产分割、子女扶养等问题，准用法律关于离婚的规定。即“可撤销婚姻被人民法院依法撤销后，当事人间财产的分割，子女的监护、扶养和教育，准用本编第五章第三节和第四节的规定。”

 

结语   亲属法为私法。[39]所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系，保护当事人民事权益为目的，是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。鉴于中国有长达数千年义务本位的法制传统，加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，一直没有制定出民法典，社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以，在未来中国民法典的立法本位上，仍应以权利本位为主，同时，兼顾社会公益和第三人利益。[40]

亲属关系虽然与平等主体间的财产关系同为市民社会的基础，但它“渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构”，[41]它所体现的主体身份利益和在此基础上的财产利益，是伦理化的法权利益，而非纯粹的财产利益。所以，亲属法除以私法为其本质属性外，还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩，使得它对社会秩序及道德风俗的影响“至深且钜”，亲属法上的权利也常与义务密切结合。鲜明的团体性，使得它的许多规定“常考虑全体的厉害祸福，故个人主义色彩较为稀薄”。[42]因此，在亲属法的规范中除任意性规范外，相当一部分是强行性规范。例如，法律对结婚条件的设定，就是确保本民族先天素质优化，确保人口与经济、社会协调发展的需要。尽管缔结婚姻、组织家庭是人人享有的权利，但是，男女一旦结婚，就必须符合法律要件，否则其婚姻将归于无效。另一方面，坚持这一本位，就是要以人为中心，注重对亲属间人身权和财产权的保护。例如，为贯彻一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行为，亲属法要做的是恢复事实婚姻的提法。只有在民事法律中确认了它的婚姻性，才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据，而不能靠否认其婚姻性，来达到维护一夫一妻制的目的。当然，恢复事实婚姻的提法的更主要目的在于根据具体情形，对事实婚姻当事人及其子女利益予以私法的救济。

在设计上述亲属编条文时，笔者时时顾及这一立法理念，唯恐有背离之处。但是，又深深感到将保护私权与维护社会公益恰当地结合起来，实属不易。上述条文设计权当做一个“靶子”，在中国民法典亲属编立法过程中引起学术的争鸣，以待一个名称科学，内容崭新，系统完整，单独成篇的民法亲属编问世。

[1]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》第六编亲属第六十八章通则第1641条，法律出版社2003年5月版，第329页。以下所引设计条文均出自本书。

[2]在近一、两年起草民法典过程中，学者对民法典风格有不同设想：有采德国潘得克吞式的五编制，还有被称为“理想主义的思路”的两编制，以及仿英美法风格的松散式、汇编式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27条，1980年《婚姻法》5章37条，都非常简单。尽管2001年国家立法机关对1980年《婚姻法》作出修改，完善了相关制度，填补了许多立法空白。但是，也仅仅增加了14条，距离科学的、系统的、体系化的法律还有相当的差距。

[4]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期，www.lawintime.com.首发。

[5]巫昌祯夏吟兰：《民法典婚姻家庭编之我见》，《政法论坛》2003年第1期，www.lawintime.com.首发

[6]薛宁兰：《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》，载夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第196页。

[7]巫昌桢、夏吟兰：《婚姻法增改动议观点综述》，《民主与法制》1998年第7期。

[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第26页。

[9]杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善》，载《中华女子学院学报》2002年第4期第2页。

[10]笔者在《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》一文中，已经对这一问题作出同样的论述。本文再次谈及这个问题，期望引起学术界关注。最早提出将婚姻法更名为亲属法的学者，是四川大学法学院杨遂全教授。参见杨遂全：《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[11]参见梁慧星：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第一卷，第101页。

[12]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》（专家建议稿），载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，2000年4月版。

[13]参见薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述》，载中国法学会研究部主办《法学研究动态》2002年第11期。。

[14]参见史尚寛：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第4页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第127页。

[16]《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版，第370页。

[17]同注9，第3页。

[18]巫昌祯李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期第6页。

[19]在台湾，韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华“诽谤死人罪”。该案在台湾学术界引起极大反响。从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3－8页。

[20]2001年6月20日国务院公布施行的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第14条；卫生部2002年6月17日颁发的《婚前保健工作规范（修订）》第2条。

[21]卫生部《婚前保健工作规范（修订）》第4条。

[22]董云虎刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第978页。

[23]殷根生王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第30页。

[24]参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第75页。

[25]笔者曾在《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》一文中提出“看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。”，载《环球法律评论》2001年夏季号，第217页。

[26]薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——2002年中国法学会婚姻家庭法学研究会年会综述》，中国法学会《法学研究动态》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”即1994年2月1日以后形成的此类关系，不再称为事实婚姻。最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年5月版，第14页。

[28]2001年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条，对这种情形还是坚持了1989年司法解释的立场。“1994年2月1日以后形成的，……未补办登记的，按解除同居关系处理。”

 

[29]张明安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》（社会科学版），1999年第2期。

[30]参见刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第148页。

[31]夏吟兰：《事实婚姻制度研究》，载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第235页。

[32]最高人民法院1989年关于《婚姻登记管理条例》实行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

[33]关于事实婚姻的广义与狭义之分，参见宋豫：《论补办结婚登记行为的法律效力》，2002年婚姻家庭法学会年会论文；最高人民法院民事审判一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月版，第22页。

[34]关于英美法立法理念的变迁，在拙著：《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》中已有论述，载《环球法律评论》2001年夏季号，第215页。

[35]薛宁兰：《如何构建中国的无效婚姻制度？》，《人民法院报》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第194页。

 

[37]本课题组设计的第一编总则第136条也确立了这一行使原则，中国民法典理发研究课题组：《中国民法典条文建议稿》，第26页。

[38]（台）王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。

[39]史尚宽：《亲属法论》，第4页。

[40]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第46页。

民法典婚姻法案例分析篇3

关键词：无效婚姻可撤销婚姻单轨制双轨制

一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分

（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征

无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。

无效婚姻与可撤销婚姻的特征

1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。

2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。

3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。

4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。

5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。

（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分

无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：

1．违反的要件不同

无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。

2．认定方式不同

有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。

3．法律后果不完全相同

在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。

4、诉讼时效不同

可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。

二、无效婚姻制度的立法模式

（一）各国无效婚姻制度的立法模式

在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。

从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。

自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼

亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。

（二）对无效婚姻制度立法模式的评析

单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。

采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。

1．婚姻行为本质上是一种民事行为

婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。

2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现

婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。

无效婚姻是对严重违公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。

（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择

《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。

由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。

参考文献

[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版

[2]史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社1997年第1版

民法典婚姻法案例分析篇4

    一、问题的由来

    据民政部提供的数据，2011年第一季度全国有46.5万对夫妻劳燕分飞，平均每天5000对夫妻离婚，离婚率为14.6％，离婚率持续走高。①另据2011年初重庆市婚姻登记管理中心调查显示，在2010年8万余对离婚夫妻中，“闪婚闪离”的约占5000对。②80后小夫妻更成为“闪婚闪离”的主力军。离婚率持续走高的原因是多方面的，但“离婚容易”是其中重要的原因之一。而我国司法实践中出现一些与离婚有关的问题，也恰恰充分暴露出我国有关离婚程序法律制度的设计上存在着一些缺陷和漏洞。下面通过两个案例来说明：

    案例一：胡某与陈某于2009年12月25日到民政部门办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，故找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。③

    案例二：赵某(男)与王(女)某于1998年结婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，赵某在外地出车祸受重伤，不久就去世。后有一女子孙某找到王某，称其是赵某的妻子，王某感觉很惊诧，孙某称其于半个月前刚与赵某办理结婚手续，并要求继承赵某的全部遗产近100万元。王某遂去当地民政局查看婚姻登记档案，婚姻登记档案中显示赵某与王某早于2008年12月25日离婚，离婚协议上赫然写着王某的名字，并贴有照片，而照片上的女人显然不是王某。王某感到很气愤，离婚是必须夫妻双方亲自到场才行，而民政部门在自己不知情的情况下为他们办理了离婚手续，据此，王某以当地民政局为被告，将其告上法庭，要求撤销离婚证书，恢复其与赵某的婚姻关系。④经法院查实：“该离婚协议确属伪造，离婚当天死者赵某找了一位与王某长相比较相像的女人，再加上赵某与王某当年结婚时用的是第一代身份证，相片上的图像比较模糊，很容易就骗过了婚姻登记部门的工作人员，赵某提供一系列伪造证据骗过民政部门工作人员，取得离婚证书，”然后很顺利与孙某办理了结婚登记。

    案例一中，陈某与胡某显然是事先已经合计好，以离婚来逃避债务。案例二中，赵某前后两个婚姻关系都是经过婚姻登记部门合法登记的，但前一婚姻的解除主要是由于赵某提供虚假资料和民政部门在办理时审查不严所造成的，并不符合法律要求，且双方都存在不同程度的过错，应由赵某与民政部门共同承担责任。而不知情的王某显然并没有任何过错。当然，孙某也是在不知情的情况下与赵某结婚，也没有过错。对于一夫“两妻”这一尴尬问题，根据“两相害取其轻”的原则，应当首先保护王某的合法权益，撤销赵某与王某的离婚证书，恢复赵某与王某的婚姻关系。

    此外，在现实生活中还出现以下情形：一是在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，有的夫妻为达到多得到补偿费用或者多申请住房的目的而假离婚，二是为了逃避计划生育，有的夫妻假借离婚，达到非法生育目的等等，而这种夫妻感情未破裂的离婚恰恰轻而易举地通过了婚姻登记机关的审查。有的双方当事人在拿到了离婚证之后，仍以夫妻名义共同生活在一起。

    对于上述用合法的形式掩盖非法目的的离婚行为，笔者暂且将其称之为“不当离婚行为”，这些规避法律的行为之所以能够得逞，主要原因在于我国现行登记离婚制度的不完善。换句话说，我国现行的离婚程序(特别是离婚登记制度)的法律设计存在明显漏洞或者缺口，给违法行为以可乘之机，让某些人钻了空子。

    二、我国法律关于离婚程序方面的有关规定及其缺陷

    (一)我国《婚姻法》关于离婚程序的有关规定

    在我国，依照《婚姻法》有关规定，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种程序。

    1.登记离婚。登记离婚也称为协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并达成离婚协议后，经有关部门依法办理离婚手续的离婚方式。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证”。对此，2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》作了更为具体的规定。根据这些规定，登记离婚须具备以下条件：(1)双方须办理过结婚登记，具有合法的配偶身份。(2)双方当事人须具有完全行为能力。(3)双方确实自愿离婚。(4)双方对子女抚养和财产问题已达成协议。夫妻双方就离婚问题达成协议并对子女抚养教育、财产问题等已有适当处理后，还必须依法到婚姻登记机关办理登记手续，取得离婚证，才能解除婚姻关系。根据《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的程序须经过申请、审查、登记三个步骤。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养和财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

    2.诉讼离婚。诉讼离婚也称为裁判离婚，是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议，经人民法院审判、裁决的离婚方式。我国的诉讼离婚通常适用于以下四种情况：一是夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚；二是夫妻双方都同意离婚但对子女抚养和财产处理等问题不能达成协议；三是未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻；四是离婚当事人一方或双方为无行为能力或限制行为能力人。根据我国《婚姻法》第32条第1款、第2款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定包含了诉讼离婚的程序和离婚的法定理由。诉讼离婚的程序包含两个步骤：一是诉讼外有关部门的调解，二是离婚诉讼的具体程序。离婚的诉讼程序包括提起离婚诉讼和受理、调解、判决三个阶段。其中，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。人民法院对于调解无效的离婚案件，则通过判决方式来解决纠纷。

    (二)我国《婚姻法》关于登记离婚程序规定存在的缺陷

    1.离婚登记程序过于简化

    现行《婚姻登记条例》第11条取消了1994年《婚姻登记管理条例》第14条所要求的“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”和第16条“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”的规定。民政部《婚姻登记工作暂行规范》(2003年9月23日)第47条规定：“离婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。”这样，一方面大大简化了登记离婚的程序和手续，另一方面也降低了协议离婚的成本，⑤使得离婚更加便捷和快速。由于少了有关单位或组织的介入，现在当事人的离婚比过去来得简单快捷，在客观上也造成了草率离婚、“闪电”离婚行为的出现。当然，在法律上，“即使离婚登记后反悔，或因离婚而产生的其他问题，都应由当事人自行承担相应的责任。”⑥

    2.离婚登记审查内容过于简单

    从我国《婚姻法》(修正案)第31条的规定来看，婚姻登记机关在办理离婚登记时所进行的审查只是形式要件审查，无须进行实质要件的审查。但这种形式审查又往往是流于形式的。根据2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，在办理离婚登记时，婚姻登记机关只“对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，”婚姻登记机关就当场予以登记，发给离婚证。据此，婚姻登记机关对离婚协议的审查主要是形式审查，而对于当事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，离婚协议是否出于真实意愿，有无欺诈、胁迫或重大误解等情形，内容是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作实质审查，在所不问。而这种流于形式审查的离婚登记制度明显存在以下问题：无法审查离婚协议内容的自愿性、合意性和合法性，无法审查当事人是否具有民事行为能力等等。此外，根据2003年《婚姻登记条例》第10条第1款规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”根据以上规定，婚姻登记机关在实践操作上，往往将申请、审查，登记三阶段一次性完成，但三阶段工作的一次性完成无法阻止离婚的轻率性，反而造成了离婚的随意性，即一些离婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，违背了我国《婚姻法》的立法宗旨，这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。当然，也有一些当事人离婚后又选择“破镜重圆”，说明当时离婚系一时冲动或者过于草率。

    3.在离婚登记时限上没有任何限制

    由于《婚姻登记条例》第13条明确规定对于协议离婚的，婚姻登记机关“应当当场予以办理，发给离婚证。”因此，当事人申请协议离婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。甚至出现当天结婚当天离婚，上午结婚下午离婚，从而导致滥用离婚登记的现象层出不穷。其主要原因就在于现行立法取消了协议离婚延缓期(即离婚申请审查期)的规定，对离婚登记的办理时效未作规定。由于离婚条件过于宽松，程序过于简单，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一时冲动而草率离婚，造成不该离婚的离婚了，这不利于家庭的和谐稳定，不利于缓和矛盾，不利于保护妇女和儿童的权益。过去我们称之为草率结婚草率离婚(简称“草结草离”)，现在是闪电结婚闪电离婚(简称“闪婚闪离”)，婚姻关系的稳定性更差。有鉴于此，有的同志指出：“我国是世界上离婚最自由的国家。”⑦

    4.只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度

    在我国，婚姻行为包括结婚、离婚与复婚等，婚姻自由包括结婚自由、离婚自由与复婚自由，婚姻登记也分为结婚登记、离婚登记和复婚登记，而无效婚姻与可撤销婚姻制度理所当然地也应当把离婚问题包括在内，但我国法律上目前只有结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度，这显然是不完整的，也不利于保护当事人中弱势一方的利益。在理论研究方面，学者和实务工作者们对这一问题的研究还不够重视，成果很少。

    5.对意思表示不真实或者弱势一方缺乏法律救济手段

    如前所述，登记离婚的最重要条件是双方确属自愿离婚。即双方当事人意思表示真实、自愿。而缔结离婚协议的当事人具有完全民事行为能力，双方意思表示真实并达成一致是协议有效的前提条件。⑧在实践中，由于种种原因，确有一些当事人在离婚登记时的意思表示是不真实的。如一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人；当事人一方因受欺诈、胁迫或重大误解而缔结离婚协议；当事人双方恶意通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场作出同意离婚的意思表示等。这些情况，如果婚姻登记机关没有或者不能及时发现，就会当场办理离婚登记并发给离婚证书。于是，实践中经常出现夫妻双方共同办理离婚登记不久，一方发现上当受骗后追悔莫及而又无可奈何的情况。因为按照现行《婚姻登记条例》的规定，这一后果应由当事人自己承担责任。而对于此类情形，1994年的《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”现行《婚姻登记条例》取消了这一规定，但却没有规定受欺骗或者受损害的一方可以通过哪些途径或者手段来寻求法律救济，以保护自己的合法权益。

    6.忽略了对未成年子女利益的保护

    我国现行离婚登记制度忽略了对父母协议离婚中的未成年子女权益保护问题。尽管《婚姻登记条例》中强调“双方对子女抚养和财产问题已达成协议”，对直接抚养子女方、子女抚养费等问题要求必须在离婚协议中予以明确，但该《条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议的内容进行合法性审查，更没有对该协议是否应反映或者考虑未成年子女的愿望作出规定。而在实际操作上，绝大多数父母只考虑他们自己的感情和利益，对子女的利益往往没有认真考虑，更不会征求子女的意见。⑨

    三、国外和我国香港、澳门地区对离婚条件和程序的有关规定及其借鉴

    世界上许多国家和我国香港、澳门地区在允许协议离婚的同时，对协议离婚还做了限制性的规定，以防止轻率离婚。主要体现在以下四个方面：

    1.限制协议离婚的适用范围

    《日本民法典》第764条中对协议离婚的适用范围作了明确的限定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚。

    2.在一定期限内，限制离婚请求权的行使

    即在结婚届满一定期限时，方可申请离婚。例如《法国民法典》第230条第3款规定：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚。”《英国家庭法》第7条第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效。”墨西哥民法、荷兰离婚法均规定结婚须满1年后才能提出离婚。我国《澳门民法典》第1630条规定：“结婚逾一年之夫妻，方能申请两愿离婚。”我国《香港婚姻诉讼条例》第12条第(1)款规定：“除第(2)款另有规定外，从结婚之日3年内(以下简称‘指定期间’)，不得向法院提起离婚申请。”第12条第(2)款规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请。”

    3.设置离婚考虑期

    即提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期后，方可正式进入离婚程序。例如《法国民法典》第231条第2款和第3款分别规定：“如夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后重新提出离婚申请。”“如在考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”《比利时民法典》规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样程序重新提出一次，检察官必须查明当事人在1年内2次明确表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核实后加以批准。奥地利、瑞典规定的考虑期也为6个月。在美国，即使最简单的离婚过程也需要6个月时间。英国要求双方若协议离婚，则从第一次声明之日起，要经过9个月的反省考虑期，才能再次申请离婚。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定，从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。而巴西等国家则设置了别居为离婚的前置条件，《巴西新民法典》第1574条、第1580条分别规定，夫妻结婚超过1年，在法官面前相互同意的，法官可判决其别居；在判决别居后经过1年，或者能够证明事实别居超过2年的，夫妻一方或者双方均可向法院请求离婚。阿根廷也有类似的规定，所不同的是，申请别居的须结婚2年后，请求裁判离婚的须结婚3年后。1996年的《英国家庭法》第4条第1款规定：“在结婚两周年纪念日之前签发的分居令，到两周年纪念日之后才能转换为本条规定的离婚令。”⑩

    4.双方须无未成年子女

    《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。

    此外，在德国，根本不承认协议离婚，“即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居1年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居3年以上，而目前德国立法机关正在设法‘增加离婚的难度’，一旦男方提出离婚，今后他必须将自己收入的一半给前妻。”瑞士的规定与德国一样。(11)《韩国民法典》也规定了协议离婚和判决离婚两种离婚方式。《韩国民法典》第836条第(1)款规定：“协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。”

    从世界有关国家和我国港澳地区对离婚的有关规定可以看出：

    第一，对离婚程序要求比较严格。绝大多数国家和地区对此均持慎重态度。这不仅体现在各国和我国港澳地区法律对离婚的实质要件比较严格，而且还体现在对离婚的程序要件也有严格要求，甚至规定了限制性条件，这有利于从立法上首先堵住缺口和漏洞，不给违法行为以可乘之机。

    第二，特别重视离婚效果。立法上力求做到既保护公民的离婚自由权利，又确保当事人达成的协议符合公平、公正原则，并有利于保护未成年子女的利益。

    第三，以适用司法程序为主。尽管越来越多的国家采用了协议离婚方式，但适用行政程序协议离婚的国家仍然较少，许多国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚并行的离婚程序，或只承认裁判离婚程序。(12)因为在他们看来，解除身份关系的法律行为对个人、对社会和对国家而言，都具有相当的重要性，只有受过专业训练的法官才可以确认身份关系的解除。这些立法理念和经验值得我们参考和借鉴。

    四、完善我国登记离婚程序的立法建议

    (一)缩小离婚登记的适用范围

    《婚姻登记条例》第12条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的；(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”这一规定意味着，凡是这三种情形之外的其他离婚，均可适用登记离婚程序。笔者认为，该《条例》对可以适用离婚登记的范围规定失之过宽，导致某些当事人轻率离婚，“闪婚闪离”，滥用离婚权。笔者建议参考日本的立法经验，对协议离婚的适用范围作出适当的限制，明确规定离婚登记程序只适用于下列情形：(1)婚姻关系已存续1年以上。(2)无未满10周岁未成年子女的离婚；凡是结婚不满1年者以及有未成年子女者，均须经诉讼程序而离婚。这样规定，一方面是为了防止或减少草率离婚的发生，另一方面是为了保护10周岁以下的未成年子女的利益，减少因父母离婚对他们带来的伤害和负面影响。

    (二)设立离婚无效制度

    1.设立离婚无效制度的必要性

    所谓离婚无效，是指因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。(13)它包括无效离婚和可撤销离婚两种情形。设立离婚无效制度，一方面是为了规范离婚行为，防止规避法律的离婚行为发生，另一方面也是给制裁各种违法的离婚行为，对违法协议离婚的受害人或者善意一方实施法律救济提供法律依据。

    2.离婚无效制度的立法模式——以日本为例

    (1)日本法律的有关规定

    从日本的立法模式来看，其对于离婚无效所采用的是准用结婚无效的模式。《日本民法典》第749条“离婚规定的准用”规定：“第766条至第769条(离婚的效果)的规定，准用于婚姻的撤销。”首先，关于协议离婚的适用，《日本民法典》第764条(婚姻规定的准用)规定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”其次，违反离婚登记程序的婚姻无效主要限于未进行离婚申报登记的情形。《日本民法典》第743条(婚姻的撤销)规定：“婚姻，非依第744条至第747条的规定，不得撤销。”其中，第739条(婚姻申报)规定：“(一)婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。(二)前款申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。”从日本民法典的上述规定来看，因违反离婚申报程序的离婚行为应为无效。但根据《日本民法典》第742条(婚姻无效)的规定：“……申报只欠缺第739第(二)款所载条件时，婚姻不因此而妨碍其效力。”据此分析，在日本，违反离婚登记程序的婚姻无效主要是指没有进行离婚申报登记的情形，(14)而登记程序要件上的瑕疵并不影响登记的效力。再次，关于离婚无效和撤销的具体情形，除了第739条的规定外，《日本民法典》第747条“欺诈、胁迫婚姻的撤销”规定：“(一)因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。(二)前款的撤销权，当事人发现其欺诈或可免胁迫后经过3个月或予以追认时，即行消灭。”综上，日本民法典规定的离婚无效和撤销，其法定情形实际上只有以下三种：一是没有进行离婚申报登记的；二是因欺诈而离婚的；三是因受胁迫而离婚的。其中，没有进行离婚申报登记的，属于离婚无效；因欺诈、胁迫离婚的，属于可撤销婚姻。(15)由此可见，日本民法对于离婚无效和撤销采用的是准用结婚无效和撤销的规定。

    (2)我国立法应采用的模式

    就我国而言，目前我国《婚姻法》、《民事诉讼法》和有关《婚姻法》的司法解释均没有关于离婚无效的规定，但离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，具有相同性质，因此，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。将来立法时，如果离婚无效的具体情形在结婚无效中如果已有对应条款，则可借鉴日本的立法模式，采用准用婚姻无效的立法形式；如果不能直接准用，则应采取直接规定离婚无效具体情形的立法形式。(16)

    3.离婚无效原因和划分标准及其具体情形的认定

    (1)离婚无效原因。需要指出的是，离婚无效与撤销的具体情形(原因)与婚姻(结婚)无效与撤销的原因有重大区别，不能混为一谈。依照我国《婚姻法》第10条的规定，结婚无效的主要原因是当事人违反了结婚的实质要件，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等等，不符合结婚实质要件的婚姻行为，在法律后果上就是无效婚姻；而离婚是对合法婚姻关系的解除，一般不涉及婚姻的实质要件合法与否的问题，而主要涉及当事人的离婚意愿和离婚程序问题。(17)笔者认为，认定离婚行为是否无效，主要应当审查当事人离婚是否违背其真实意愿，离婚程序是否违法。最关键的是要抓住“双方确实自愿离婚”这一核心条件。

    (2)离婚无效的划分标准。关于离婚是否无效或撤销的划分标准，一般来说，是以违反公共利益的严重程度为标准的。在理论上，通常所说的婚姻无效包括绝对无效和相对无效两种。无效婚姻属于绝对无效，可撤销婚姻属于相对无效。而划分离婚无效的标准，可以参照结婚无效和撤销的划分标准，即以是否属于严重危害公共利益作为划分离婚绝对无效和相对无效(离婚无效与撤销)的标准。(18)对于违反离婚程序情节恶劣、后果严重的，可视为严重危害社会公共利益(如雇请假配偶冒名顶替离婚的)；对于仅仅侵害当事人个人权利，违背其离婚意愿而离婚的，可以作为可撤销离婚认定和处理。如因受胁迫而离婚的，可作为可撤销离婚认定和处理。如果因无效离婚而给善意一方当事人造成严重精神伤害的，法律应当赋予受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿的权利。

    (3)离婚无效的具体情形。关于离婚无效或撤销的具体情形，有同志研究分析，从司法实践来看，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有以下10种：1)他人或冒名顶替领取离婚证的；2)无民事行为能力人协议离婚的；3)严重违反离婚程序，或者弄虚作假离婚的；4)胁迫离婚的；5)被欺骗(或被欺诈)离婚的；6)夫妻双方通谋虚假离婚的；7)夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的；8)违反离婚限制条件而离婚的；9)违反公序良俗而离婚的；10)心中保留和意思错误而离婚的。(19)夏吟兰教授依据《民法通则》的相关规定分析认为，可以根据《民法通则》规定的民事行为无效具体情形来认定协议离婚无效的情形，包括：1)主体不适格；2)意思表示有瑕疵；3)当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的。凡属以上情形，则离婚登记无效。(20)

    笔者认为，离婚无效或撤销的法定情形可以规定为以下几个方面：(1)因受胁迫而离婚的；(2)因受欺诈而离婚的；(3)因误解而离婚的；(4)与无行为能力人、限制行为能力人协议离婚的；(5)违反离婚程序，在一方当事人不知情的情况下，通过违法手段办理离婚登记的。包括冒名登记离婚、一方当事人与婚姻登记机关相互串通而单方办理离婚登记的，等等。其中，前三类为离婚撤销的情形，后两类为离婚无效的情形。在理论上，对于因受欺诈和因误解而离婚的是否可以作为离婚无效的法定情形是有争议的。有的同志认为这些情形不能作为离婚无效处理。(21)但笔者认为，因受欺诈等而离婚的，是一方当事人隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，使对方陷于错误认识而与之离婚的违法行为。从表面上看，当事人解除婚姻关系的意思表示是一致的，但从本质上看，由于一方当事人的欺诈行为导致了对方当事人陷于错误的认识，并对今后的婚姻选择作出了错误的判断和决定，从而作出了愿意与对方离婚的错误的意思表示。这一系列错误使当事人的行为违反了我国《民法通则》规定的诚实信用原则和《婚姻法》关于离婚登记须“男女双方自愿”的规定，使善意一方当事人的身份利益等权益遭受损害。如果法律不予以救济，对受欺诈一方(弱者一方)是不公平的，也违背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通谋离婚、虚假离婚，属于当事人双方自愿离婚(不论何种原因和动机)，双方离婚的意思表示是真实的，不能成为离婚无效或撤销的原因，其法律后果应由当事人自己承担。对于以离婚为手段，骗取公共利益的(如在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，为达到多得补偿费或多申请住房的目的而假离婚)，可以直接宣告骗取的公共利益无效，或者依法追缴或者依法制裁即可，也不能作为离婚无效处理。

    4.关于离婚无效适用的诉讼程序

    (1)关于离婚无效诉讼程序的不同主张。关于离婚无效适用的诉讼程序，我国《婚姻法》和《民事诉讼法》均没有规定，我国大陆地区学者还未展开深入研究，我国台湾地区学者中则有着不同的主张。多数学者主张应适用或准用婚姻无效或撤销之规定。如台湾地区学者陈棋炎教授认为：“民事诉讼法”没有离婚无效和撤销离婚之诉讼规定，则应适用婚姻无效和撤销婚姻之诉的有关规定。(22)戴炎辉教授、史尚宽教授认为应(可)准用婚姻无效、撤销诉讼之规定。(23)但也有少数学者主张应适用民法总则关于民事行为无效或撤销的规定。如高凤仙教授认为：“因当事人之错误：被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用“民法”第92条之规定。”(24)在我国大陆地区，前述夏吟兰教授的观点似与台湾地区高凤仙教授很相似，认为应适用《民法通则》关于民事行为无效的规定。(25)而王礼仁法官则认为可以准用结婚无效或撤销的规定。(26)笔者认为夏教授和王法官的观点没有根本性的冲突，因为结婚或者离婚行为均为民事行为，但从可操作性角度考虑，笔者更赞成后者的观点。因为离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，两者性质相同，且《婚姻法》和相关条例的规定比《民法通则》的规定更为具体，建议我国未来立法可以参考日本的规定，规定离婚无效和撤销可以准用结婚无效或撤销的规定。

    (2)关于离婚无效或撤销的宣告机关。如前所述，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。离婚无效原则上由人民法院宣告；离婚撤销，应由婚姻登记机关和人民法院分别行使。

    根据1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻无效和可撤销的程序为两个，即行政程序和诉讼程序，有权确认婚姻无效的机关是婚姻登记机关和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》则取消了婚姻登记机关确认婚姻无效的行政程序的规定。依照最高人民法院《婚姻法若干问题解释(一)》第10条的规定，在我国，确认婚姻无效的机关只能是人民法院。换言之，我国现在实行的是依诉讼程序宣告婚姻无效的法律制度，作为行政单位的婚姻登记机关则不享有此项职权。而婚姻登记机关只能对符合《婚姻登记条例》第9条规定条件的因胁迫结婚(离婚)的进行撤销。

    (3)离婚无效或撤销的申请人。无效离婚的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属和婚姻登记机关。对于可撤销离婚，则应由婚姻关系当事人本人提出申请，第三人无权提出请求撤销他人的离婚行为。

    (4)申请宣告离婚无效或撤销的期限

    首先，申请宣告离婚无效或撤销的期限应与申请婚姻无效或撤销的期限有所区别。因为两者的法律后果不同，结婚的撤销一般不具有溯及既往的效力(结婚的无效例外)，而离婚的撤销则具有溯及既往的效力。(27)如果当事人一方或双方在宣告离婚无效或撤销前已经再婚，则须在宣告离婚无效或撤销后重新办理离婚登记，或者诉讼离婚，否则构成重婚。即在当事人再婚的情况下，其前婚之离婚的撤销具有溯及力，从而导致重婚发生，而我国法律明确规定重婚是不受法律保护的，这对善意的后婚配偶一方十分不利。

    其次，对于离婚无效或撤销的申请期限应当明确规定，且不能太长。根据我国《婚姻法》第11条规定：受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。考虑到法律后果的不同，建议立法上将申请撤销离婚的具体期限规定为6个月内为宜。

    (三)设立离婚考虑期制度

    与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征，推进了我国登记离婚程序的现代化进程。(28)具体而言，我国现行婚姻立法取消原《婚姻登记管理条例》第16条中关于1个月的协议离婚延缓期(即离婚登记审查期)的规定(且这只是上限，但未规定下限)，实行当场办理离婚手续的做法，且不再对离婚协议进行实质审查，这从一方面看，反映了我国婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化，强调个人意思自治和“自己决定权”，但从另一方面来看，这不利于家庭的和谐稳定，也可能对妇女、儿童等弱势群体的权益保障产生不利影响。“现行法律制度对离婚登记的时限没有明确要求，不利于缓和当事人之间的矛盾，而离婚程序过于简化，容易使当事人忽视婚姻双方的责任。”(29)笔者认为，离婚虽然是当事人的私事，按照我国法律，当事人完全享有意思自治和离婚自由权，法律应当充分尊重公民的私权。但由于离婚本身不仅仅牵涉到当事人自身，在有的离婚纠纷案件中还涉及子女、他人和社会的利益。对待离婚问题，不应采取随意和轻率的态度，而应当认真慎重考虑。在我国，在宪法和法律的范围内，任何自由都不可能是绝对的自由，而只能是在法律限度内的相对自由。(30)我们在重视和尊重当事人意思自治，保护其离婚自由权的同时，也不能忽略维护家庭中弱势一方的权益保护，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成权利保护和利益均衡上的新的不平等。

    从国外情况来看，如前所述，有一些国家法律规定在结婚届满一定期限时方可申请离婚，并且设置了离婚考虑期。例如法国规定公民在结婚后6个月内不得离婚，如在6个月后共同申请离婚的，还要有3个月的考虑期。我国香港地区对禁止提出离婚的期限甚至规定为3年，多数国家对离婚考虑期规定为6个月。笔者建议参考国外和我国香港等地区的立法经验，明确规定以下内容：

    1.设立离婚与结婚之间的时间限制。明确规定结婚后须达到一定期限后(如1年)才能提出离婚。

    2.规定提出离婚后须经过一定考虑等待期限后才能批准离婚。目前，我国实体法中没有规定离婚考虑期，但我国《民事诉讼法》第11条第7款规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”这一规定中的“6个月内”尽管没有被称之为“离婚考虑期”，但在客观上却起到了离婚考虑期的实际作用。美中不足的是，这一规定仅适用于诉讼离婚，笔者建议应当扩大到登记离婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明确规定。具体建议如下：对于禁止提出离婚的年限，可以规定为结婚后1年内；对于离婚考虑期，以3至6个月为宜。这一段时间也可以称为“冷静期”或者“等待期”。目的是给当事人提供一个情感矛盾的缓冲期，使他们慎重考虑清楚，防止轻率离婚，“闪婚闪离”，减少离婚随意性、冲动性和盲目性所产生的不良后果。同时，也有利于婚姻登记机关认真审查，作出正确和准确的判断。

    此外，还可以借鉴国外立法经验，在我国立法上设立别居制度(包括协议别居和裁判别居制度)，(31)明确规定别居期间的财产实行分别财产制，并对别居期间的夫妻人身关系、父母子女关系作出相应的规定。

    (四)设立离婚公示制度

    有的同志提出增设离婚公示制度。理由是：由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。笔者也赞成这一建议，但进一步认为此举的推出须慎重。因为笔者曾经提出要建立结婚宣誓和结婚公告制度，(32)有的同志赞成，但也有同志强烈反对，认为“结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了。”(33)而事实上有的地方政府已经推行了结婚宣誓制度，(34)但何时推出公告制度，这一问题比较复杂，需要一个过程。笔者仍然坚持认为这二个制度的推出有其积极意义，这并不是要运用公权力干涉公民私权，而是为了从法律上维护当事人的合法权益。特别是结婚公告制度，一方面可以增加结婚审查的效力，发挥社会对婚姻成立的监督作用，另一方面促进当事人认真慎重对待结婚问题，防止草率结婚等行为的发生。这对于离婚公告问题也是具有同样的意义，可以减少“不当离婚”行为的发生。但从总体上说，这应当选择合适的时机。要考虑到国情民意、风俗习惯、民族文化和法律传统等因素。同时，离婚公示制度的推出应与结婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否则执行起来可能有一定阻力。为此，可以在一定地区和范围内先进行试点，取得成功经验后再进行全面推广和铺开。

    (五)赋予人民法院对转移财产、逃避债务行为的撤销权

    在司法实践中，常常出现债务人为了逃避债务，以离婚为由，故意放弃其在婚姻关系存续期间的所有共同财产，而向其配偶和子女或者其他人无偿转让财产，这一行为势必影响债务人债务的按时履行，在客观上会给债权人造成损害，因此，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。建议立法上明确规定：对于以逃避债务的离婚协议，当事人提出异议的，人民法院依法有权撤销。即人民法院对于夫妻双方通过离婚协议转移财产，逃避债务的行为，可以通过判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有状态，或者依法追缴或者依法制裁，以保护债权人的合法利益。

    此外，从关口前移的角度来看，还需要不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识。从总体上说，我国婚姻登记机关工作人员的法律专业素养和水平还有待于提高，个别工作人员对立法精神、立法意图和民事法律知识的理解与把握有时还不够到位，这样势必影响执行法律的准确性和效果。因此，要进一步加强婚姻登记员队伍的业务培训，使他们能够熟悉相关法律法规，熟练掌握业务技能，不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识，切实把好婚姻登记关。同时，对于婚姻登记人员的离婚审查过程中滥用职权、玩忽职守等造成离婚登记无效的，除应宣告离婚登记无效外，还应对负有责任的婚姻登记人员给予相应的处分。目前这方面的法律责任缺位的情况应当通过完善立法予以改变。

    收稿日期：2011－08－18

    注释：

    ①燃燃：《婚姻病了？》，《海峡都市报》2011年6月21日。

    ②钟倩：《同学们：婚姻不是跳槽》，《海峡都市报》2011年7月1日。

    ③包华斌：《谈现行登记离婚制度的弊端及其完善构建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2011年7月10日访问。

    ④麻鹏国：《一夫“两妻”面临的尴尬》，chinacourt.org，中国法院网，2011年7月10日访问。

    ⑤张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第237页。

    ⑥夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第120页。

    ⑦王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第174页。

    ⑧夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第124页。

    ⑨夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    ⑩蒋月等译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社2008年版，第231页。

    (11)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第241页。

    (12)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    (13)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。

    (14)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第553页。

    (15)同注(14)，第553－554页。

    (16)同注(14)，第554页。

    (17)同注(14)，第550页。

    (18)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第552页。

    (19)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。

    (20)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (21)同注(19)，第550－551页。

    (22)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第207－208页。

    (23)戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年版，第263页；史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司2000年版，第419页。

    (24)高凤仙：《亲属法理论与实务》，五南图书有限公司2000年版，第184页。

    (25)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (26)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第548页。

    (27)同注(26)，第549页。

    (28)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116－117页。

    (29)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第238页。

    (30)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116页。

民法典婚姻法案例分析篇5

一、亲属法法文化同源分流

法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。

一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。

二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。

三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。

亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。

第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③

第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。

第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政策诱导和不同的外在力量的影响，必然使两岸的亲属法制度乃至整个社会的法制体系在形成、发展和操作适用的动态运行过程中都深深烙上各自社会力量的时代印记，表现出诸多的不同和差异。

二、亲属法外观形式同少异多

法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。

第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。

第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。

第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意者，随着近几年两岸开通交流范围的扩大，有关法律问题日益增多，祖国大陆和台湾地区都出台了一系列专门的针对性的政策、法律和司法解释，作为解决跨涉两岸的有关法律冲突和适用的依据。它们都以一种特别法的规范形式构成两岸法律渊源，其中不乏有关亲属法的内容。

第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。

第五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。

三、亲属法内容选构各有侧重

作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。

第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。

第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲属关系存续中的实体性权利义务和“不适法亲属关系”的相应法律后果及其社会干预和补救；而台湾地区“亲属法”既注意把握亲属关系形成和终止的动态操作，又全面调整着各种亲属间的实体性权利义务，既从正面确立了亲属关系适法的要件，又从反面指出了不适法的后果及其操作。四是祖国大陆亲属法体系在立法上是婚姻家庭、监护、收养分列在《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》三部法律之中，且颁行时间前后跨度较大；而台湾地区是三者统构为一体，既无时间先后，也无“法规”归属上的分离。

第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。

①参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。

②参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。

③参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。

民法典婚姻法案例分析篇6

一 亲属编的地位与名称

二 亲属通则性规定的设定与内容

三 对“禁止结婚疾病”的重新认识

四 事实婚姻的概念与效力

五 婚姻的无效与撤销

结 语

序  言

    经过几代人努力，中国民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将历史性地回归为民法典的一编。[1]

    亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

    中国要制定何种风格的民法典，[2] 不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3] 2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4] 同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

  

一 亲属编的地位与名称

（一）地 位

   中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6] 不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7] 所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8] 按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

民法典婚姻法案例分析篇7

法凸显其重要性。在涉外民事关系法律适用法颁布之前的我国相关立法存在明显的缺陷，涉外民事关系法律适用法对有关涉外婚姻家庭法律适用的规定比较全面，新增了一些内容，修改了原有的规定(甚至做了较大的变革)，比较充分地运用了有利原则，体现了确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言，该法的一些具体规定在细节上尚有许多可再行斟酌

之处。

关键词:婚姻家庭;法律选择规则;涉外民事关系法律适用法;欧盟婚姻家庭是市民社会的基础，调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位。

例如婚姻有效性问题通常是移民、婚姻无效、离婚和司法分居、社会福利立法、继承、婚姻财产甚至重婚等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化，跨国婚姻日益增多，传统的婚姻家庭冲突法的研究凸显其重要性。

近年来，一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法，欧盟委员会也于20__年7月公布了《修订ecno.2201/20__有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议》(罗马iii)。但该计划因一些国家如英国、瑞典、波兰等反对而受挫。此后在欧盟有关国家的推动下，20__年3月24日欧盟委员会又出台了《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例(建议)》。20__年6月16日欧洲议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作，以简化跨国婚姻配偶的离婚程序。

20__年7月12日，欧盟14国①通过开创性的合作法，推动旨在简化跨国离婚程序，减少当事人离婚痛苦的共同离婚法(commondivorcelaw)。②我国国际私法立法也在经过多年的讨论后，于20__年8月28日公布了《涉外民事关系法律适用法(草案)》(以下简称草案)，并于20__年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称新法)。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则，因此，在分析研究欧盟国家相关立法特点的基础上，检讨我国新法中的相关规定，对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。

①奥地利、比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、卢森堡、马耳他、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚和西班牙。

②这是欧盟首次使用“加强合作”条款(enhancedcooperationclause)这种立法工具，即在27个成员国无法达成一致时，只要有9个国家采取共同措施即可推动有关立法计划进行。

一、欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点

欧洲每年约有35万人登记国际结婚，也有约17万人的国际婚姻解体。①而一国有关婚姻立法基于优生、宗教、道德、文化和经济因素等考虑，常常存在严重分歧，在跨国婚姻家庭法领域，法律冲突时有发生。如对于同性结合，一些国家不仅从实体法上承认其地位，而且在冲突法的立法与实践中也有所反映。对于离婚和司法分居，各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚，如马尔他，而在有些国家离婚不需要任何理由，如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看，关于离婚的理由主要有:双方同意、感情确已破裂、过错和事实上分居，但各国采纳的离婚理由的程度不同，采纳的理由从一种到三种不等。有的国家只允许因感情确已破裂离婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亚，有的只允许因事实上分居而离婚，如西班牙、爱尔兰，有的允许以过错和事实上的分居而离婚，如塞浦路斯，有的允许以合意、过错和分居而离婚，如比利时、法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭，对于离婚有的采用离婚诉讼的法院地法，有的则采用最密切联系原则。②欧洲大陆国家一向以成文法著称，20世纪以来，特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定了单行的国际私法法规，或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题，婚姻家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分。捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、德国、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英国、意大利、希腊、荷兰、西班牙、芬兰、法国等均在其立法中对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定。

欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点:

1.内容更加丰富广泛，反映实体法的新发展

随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛，③冲突法立法的内容也日趋丰富。例如，由于一些国家或地区对同性结合④在实体法上的合法性的确认，⑤这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规定，如德国⑥、瑞士⑦、奥地利⑧在实体法上对注册伴侣关系进行调整后，其冲突法也都对涉外注册伴侣关系的法律适用进行了明确的规定。20__年4月1日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家。后来荷兰修订了《国际私法(结婚与离婚)法》，以顺应同性婚姻对国际私法的需求［1］(p.134)。不过应该指出的是，欧洲人权法院在20__年6月24日作出的一项判决中认为，对于同性婚姻，成员国无承认的义务。⑨有国家的冲突法立法还规定了法定养老金补偿瑏瑠、婚姻住房和家用器具的法律选择规则，如德国顺

①

②

③

④

⑤

⑥⑦⑧

⑨瑏瑠

audefiorni，romeiii－choiceoflawindivorce:istheeuropeanizationoffamilylawgoingtoofar?internationaljournaloflaw，

policyandthefamily22(20__)，p．178．

commissionstaffworkingdocument，annextotheproposalforacouncilregulationamendingregulation(ec)no.2201/20__．

ec．europa．eu/justice/doc_centre/civil/doc/sec_20___949_en．pdf，visitedonoct．3，20__．

有关婚姻家庭程序法的立法在有的国家也得到相当的重视，例如英国在20__年1月至4月间，即制定或修订了多项有关家庭程序、儿童保护的条例、规则或命令，www．familylawweek．co．uk/site．aspx?i=fo7，访问日期:20__－10－03。

从比较法的角度看，有的国家允许同性缔结婚姻如比利时、西班牙，有的则只允许登记民事同关系或注册伴侣关系如英国，而有的国家允许同性之间的结合可以自己选择采取登记结婚、注册或登记同关系，或签订同居协议同居，也可以不采取任何法律上的手续而同居，如荷兰。1989年丹麦通过了世界上第一个注册伴侣法，20__年荷兰修改其婚姻法，通过了世界上第一个允许同性结婚的规定，成为中性婚姻法。katharinaboele－woelki，theneweuropeanchoice－of－lawrevolution:lessonsfortheunitedstates?family

law:thelegalrecognitionofsame－sexrelationshipswithintheeuropeanunion(may，20__)82tul．l．rev．1949，p．1963．

德国20__年2月16日《同性生活伴侣关系法》、瑞士20__年6月18日《同关系法》、奥地利共和国《关于经注册的同关系的联邦法律》(20__年1月1日起施行)。

德国《民法典施行法》(20__年1月2日修订)第17b条。

瑞士《关于国际私法的联邦法》(20__年1月1日修订)第65a－d条。

奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》(20__年12月30日修订)第三章家庭法在婚姻法、亲子关系法、监护和保佐外，专设第四节第27a－d条对注册同的成立要件与效力、注册同的人身效力、财产制以及解除的要件与效力等方面的法律适用做了详细规定。

schalkandkopfv．austria(24june，20__)，www．ccfon．org/view．php?id=1115，visitedonoct．4，20__．

欧共体法院在审理mv．courtofjusticeoftheeuropeancommunities案中，将离婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所属

工作机构主张申请养老金的问题定性为离婚后果问题，受离婚准据法支配，从而适用离婚准据法希腊法决定有关事项。20__ecjcelex

lexis24;20__ecrii－1075．

应有关实体法①的立法发展，对上述问题的法律选择规则予以增订。德国民法施行法(20__年修订)第17a条规定:德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具，其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令，依照德国的实体规定。

直到20世纪中叶，许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制，冲突法的规定也多采取适用某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法。随着20世纪末，实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。

2.立法专门化

有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法，将有关婚姻家庭冲突法的内容细化，如芬兰、瑞典、荷兰等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约，为将公约国内法化，其专门制定了有关父母责任、婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有16个，涉及有关姓名、结婚、离婚和公司等问题。不过20__年底，《荷兰国际私法建议案》作为荷兰民法典第10册被提交给荷兰议会，该建议案总计165条，合并了原16个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳，即取代原有的国际私法特别法规。②

3.积极推进统一化

家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的统一化成果，③但在法律适用方面，成果并不显著。目前主要的成果是20__年12月18日《有关扶养义务的管辖权、准据法、判决的承认与执行及合作条例》第15条规定了扶养义务的法律适用。不过，该条只是直接规定扶养义务应该适用20__年11月23日海牙《扶养义务准据法议定书》的相关规定。虽然前述条例已经生效，但条例中援引的海牙议定书自20__年6月18日起，才将在欧盟得到适用。④此外，欧盟委员会也正在离婚法律适用领域积极推动离婚法律选择规则的统一化，在此领域的统一化程度有望进一步提高。同时，一些欧洲国家还积极参与制定20__年国际民事身份委员会(international

commissiononcivilstatus，iccs)主持通过的《承认注册伴侣关系的公约》(conventionontheregistered

partnerships)。目前该公约尚未生效。

4.延伸适用意思自治原则

在一些欧洲国家的立法中，对夫妻人身关系或婚姻一般效力、离婚问题，有限制地采用了意思自治原则，这以德国为代表。此外，比利时、荷兰在离婚的法律适用问题上也采取有限制的意思自治原则。

不过它们的规定又略有不同。德国的规定较为详细，根据其民法施行法(20__年修订)第14、17条，只有在以下情形下，才可以选择夫妻人身关系和离婚的法律:如果夫妻一方具有多个国籍，则夫妻双方可以选择其中任一国的法律，前提是夫妻另一方也属于该国人;如果夫妻双方无共同国籍，并且具有下列情形之一的，夫妻双方可以选择其中一方所属国法律:(1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍，或者(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。夫妻双方取得共同国籍的，则上述法律选择的效力终止。

比利时规定只能选择配偶一方的国籍法或比利时法。荷兰则规定只能选择荷兰法。这种立法的目的是为了增强法律适用的确定性和可预见性，简化跨国离婚程序，减少当事人的痛苦。⑤

5.兜底适用最密切联系原则

在离婚的法律适用上，爱沙尼亚、德国、希腊和葡萄牙以最密切联系原则作为兜底适用的原则。希

23

①

②③④⑤

有关内容系分别根据20__年4月3日的《对法定养老金补偿进行结构性改革的法律》、20__年12月11日《关于在发生暴力行

为和跟踪时改善民事司法保护以及分居时便利婚姻住房交付的法律》而增订。

conflictoflaws．net/20__/netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10/，visitedonoct．3，20__．

councilregulation(ec)no.1347/20__of29may20__onthejurisdiction，recognitionandenforcementofjudgmentsinmatrimonial

mattersandinmattersofparentalresponsibilityforjointchildren(knownasthebrusselsiiregulation)on1march20__．

eur－lex．europa．eu/lexuriserv/lexuriserv．do?visitedonoct．7，20__．

alanreed，essentialvalidityofmarriage:theapplicationofinterestanalysisanddepecagetoanglo－americanchoiceoflawrules，20

n．y．l．sch．j．int＇l＆comp．l．401－402．

腊民法典第16条规定，离婚适用支配夫妻人身关系的法律。根据第14条有关夫妻人身关系准据法的规定，离婚适用配偶婚后的共同国籍国法;如果配偶婚后取得新的共同国籍，则适用其最后的共同国籍国法;如果配偶在婚姻中曾经具有共同国籍，但其后一方取得另一国籍，则适用双方最后的共同国籍国法，只要另一方仍具有该国国籍;配偶婚前具有不同国籍或者婚前曾经具有共同国籍，但结婚前一方变更了国籍，适用配偶的最后的共同惯常居所地法，如果婚姻存续期间无共同惯常居所地，则适用与配偶双方有最密切联系的国家的法律。英国法院在有关婚姻有效性的案件中，如离婚后的再婚能力问题、缔结多配偶婚姻的问题上也有采用与婚姻有“最真实和实质联系的原则”的判决。

6.重视结果定向的法律选择规则对于结果选择或结果定向的法律选择规则，可以按照不同的标准进行分类，大致可分以下三类①:

(1)有利于某种法律行为的形式或实质有效，意大利国际私法改革法(1995年)第28条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第44、45条、奥地利关于国际私法的联邦法(20__年修订)第17条均体现了有利于婚姻成立的立法政策。比利时国际私法法典对于收养的成立也采取了有利于收养的原则。

(2)有利于取得某种身份，如有利于婚生或准正、配偶身份、或有利于某种身份的解除(离婚)。实体法上歧视非婚生子女的立法逐步减少，在许多国家对非婚生子女进行歧视被认为违宪。瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第69、72条有关亲子关系的成立以及有关子女认领的规定体现了对子女利益的考虑。事实上，即使婚生与非婚生的区别正在消失，但子女身份的后果问题仍将继续会采用有利于子女的结果定向规则。②

此外，出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定，③婚姻无效适用婚姻缔结地法。

分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法，则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法;如无，则适用其最后的共同惯常居所地法，只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下，无论如何应该适用西班牙法，只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙:(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚，或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。

(3)有利于弱方当事人，在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第87条第1款规定:扶养义务，依扶养权利人的惯常居所地国法，除非其本国法对其更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(20__年修订)第18条第1、2款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第84条第8款明确规定终止收养时，应考虑未成年的被收养人的利益。

当然在保护弱者的同时，一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务，例如德国在确定扶养费数额时，也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(20__年修订)第18条第7款规定，在计算扶养费的数额时，即使应适用的法律有不同规定，也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。

7.确定性与灵活性并重

在欧洲国家的立法中，注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点，这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则，有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前

24

①②③symeonc．symeonides，result－

selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．10．

symeonc．symeonides，result－selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．17．

ec．europa．eu/civiljustice/divorce/divorce_spa_en．htm，visitedonoct．7，20__．

所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看，一些法律选择规则规定得较为细致，其本身的结构也变得较为复杂，如希腊民法典第16条关于离婚法律适用的规定。

8.对第三人利益的保护

与合同领域的考虑一样，对于夫妻财产制，德国民法施行法(20__年修订)第16条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第57条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。

二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析

(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状

在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中，此外还有一些部门的规定通知等，如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来，这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题，构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系，但还存在一些明显的缺陷:

1．已有的规定，内容不完善。如关于结婚，民法通则只规定了中外公民结婚适用婚姻缔结地法，而实践中常常发生中国公民之间或外国公民之间在国外结婚，其婚姻有效性作为中国法院需要先行解决的一个问题(如离婚或继承问题的一个前提)，也需要确定其应适用的法律。按照现行的法律规定，这些情况下如何确定准据法无法可依。再如，我国现行收养法对收养法律适用的规定也不全面。对该法律选择规则的适用主体做了特定的限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未作规定。另外，上述规定并未区分收养的成立、效力和解除，从字面来看，该规定似乎只是旨在规定收养成立的要件。

2．有些问题现行立法与司法解释均无明确规定，例如关于父母子女关系(扶养除外)、夫妻财产制的法律选择规则，至今尚付之阙如。

3．有关规定不一致，新规定不如旧规定。根据1991年收养法制定的1993年《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。而1998年修订后的收养法第21条规定，外国人在中国收养子女适用中国收养法，同时外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。颁布较早的实施办法采用了“经常居住地国”法律的表述，而收养法与登记办法的规定基本一致，采用“所在国”主管机关审查同意或符合所在国收养法规定的表述。所在国法与经常居住地法，是不同的两个概念，通常，经常居住地国法比所在国法与收养人有更密切的联系。虽然收养法的立法层级高，颁布时间在后，但笔者认为采纳“经常居住地国”这一用语较“所在地国”更合理。

(二)涉外民事关系法律适用法相关条文的修改建议

涉外民事关系法律适用法专设第三章共10条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑:现行中国立法与实践存在什么问题，新法的规定是否较好地解决了有关的问题。

从总体上看，新法在一定程度上弥补了原来立法的不足，其内容具有以下几个特点:(1)规定比较全面，第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容，如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定，甚至做了较大的变革，如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言，一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。

应该说明的是，对于一个具体问题而言，不仅各国实体法上常常存在差异，法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异，是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上，属人法主义和法院地法主义各有利弊，有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为，比照欧盟国家立法的经验，新法的确还可以考虑从以下方面加以改进:(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。

关于结婚的法律选择规则，原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22条区分结婚的条件与手续，分别规定其法律选择规则，其规定较民法通则更为细致。

第21条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则，废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法，似乎值得肯定，但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定，从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法，那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象，但对于此种在国外缔结的婚姻，可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。

第22条对结婚手续，采用三个连结点(实际上最多可有5个法律可供选择)的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题:“条件”和“手续”的含义如何?从条文规定看，“条件”应指实质要件，“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为，在此采用“手续”一词不妥，因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。因此建议第22条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念，但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应，例如英国实体法中本无动产、不动产的概念，但在冲突法上却采用该概念。

第24条对于夫妻财产关系的法律适用，应该考虑不动产的特殊性，增加“涉及不动产的，适用不动产所在地法律”的例外，并且应增加保护第三人的内容。第25条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性，增加例外规定。

第26、27条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，法律适用不是一个难题，是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。

对于收养，草案第31条曾经规定:收养的条件和手续，同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力，适用收养时收养人本国法律。收养的解除，适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定，连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点，并将国籍国法律(新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”)的适用顺序排在经常居所地法之后，体现了对经常居所地连结点的重视，但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法，仍有待实践的检验。

第29条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则，本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律，与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言，在法律适用的内容上，确认扶养关系的存在，可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面，则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律，使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题:首先，从理论上说，对于扶养问题，法官可以在五个相关法律中选择准据法，这当然增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，法官的司法任务是否过于繁重?是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误?其次，扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养，以及其他因家庭关系而产生的扶养。20__年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，20__年议定书第4、5条规定，如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时，则应该适用法院地法律;尽管如此，如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提讼或有关程序，则应该适用扶养义务人惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律;如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费，则适用其共同国籍国法。并且明确规定，有利原则只适用于特定的扶养关系，包括父母子女间相互间的扶养关系，以及父母以外的人对未满21岁的人的扶养，但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时，也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏，将有利原则的运用控制在一定限度内，更为合理可行，值得我们借鉴。第30条监护法律适用的规定存在与第29条类似的可操作性的问题，在此不予赘述。

最后应该指出的是，如果第三章以及其他法律对相关问题的法律适用没有规定的，则应该按照新法第2条的规定，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如根据第23、24条规定，实践中如双方当事人既无共同经常居所地法律也无共同国籍国法律时，则需按照最密切联系原则确定应适用的法律。

因此，第三章虽未直接对婚姻家庭法律选择问题规定适用最密切联系原则，但基于第2条的规定，最密切联系原则在婚姻家庭法律选择问题上也具有了适用的可能性。

总之，涉外民事关系法律适用法的通过，标志我国国际私法立法进入了一个新阶段，相信涉外民事关系法律适用法的出台，对于我国涉外司法实践的发展具有非常重要的意义。

民法典婚姻法案例分析篇8

关键词：婚姻法夫妻财产无效婚姻民事检察监督权……

一、案情介绍

王某，男，某外国公司驻京代表。罗某，女，无业。二人于96年10月经婚姻介绍所介绍相识，97年4月登记结婚，罗某从89年起就患有不应当结婚的精神疾病且婚后也未治愈，但罗某及其家人对王某及婚姻登记机关均隐瞒了该事实。婚后不久，二人因无法共同生活而分居，2000年1月罗某至法院要求与王某离婚并分割夫妻共同财产。王某在得知罗某患有精神病后，遂请求法院确认该婚姻无效。经一审法院鉴定：罗某在本次诉讼中具有民事行为能力。

一审法院判决：准予二人离婚；婚后财产和王某名下存款，双方各得一半。二人均不服该判决，分别上诉至二审法院。罗某请求将分居及诉讼期间王某的工资收入列为共同财产予以分割；而王某仍主张该婚姻无效且不同意按夫妻共同财产分割其财产。

二审法院认为：王某所称罗某婚前隐瞒精神病，此婚姻应属无效婚姻一节，无法律依据，不予认定，对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求，亦不予支持；因罗某对其主张未提供证据，对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

二人仍不服终审判决，先后持上诉理由到检察机关申诉。

检察机关的审查结果：经审查认为，申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错，且对自己主张不能提供有效的证据，罗某予以认可并主动撤回其申诉；申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理，根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定，检察机关决定终止审查。

本案是在修订婚姻法实施前夕，终审判决的一起普通的离婚案件，虽说是普通的离婚案件，但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷，是导致本案当事人申诉的重要原因。本文，从此案开启并非是想以案论案，而是借双方当事人的诉讼请求，及判决所持态度，对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响，以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。

二、关于夫妻财产制度

（一）我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化

夫妻财产制(matrimonialregime)又称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度，它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法，该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制，即不论是婚前财产还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整，根据该法第十三条规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。可见，80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期，这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。

但随着经济的发展，夫妻财产日益多样化，原有的夫妻财产制度显露出其不足之处。为此2001年4月28日通过的修订婚姻法及同年12月27日最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《若干解释》）。对夫妻财产制度再次做出重大修改与完善。主要有以下几方面：第一，在制度结构上趋于完整。为论述方便，笔者将80年婚姻法所确定的婚后所得共同财产制和约定财产制并行的夫妻财产制度结构称为“二元制结构”，修订婚姻法虽予以沿用。但同时，第十八条又以列举的方式明确将：一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其它应归一方的财产，规定为夫妻个人财产。由此，在我国婚姻立法上第一次确立了夫妻特有财产制度，从而形成了现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构，从而，在结构上弥补了我国婚姻立法中仅有共同财产而无个人财产的不足，较之80年婚姻法无疑是一大进步。第二、在财产范围上更加明确。80年婚姻法第13条规定“夫妻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产”，但该条规定却未具体列明夫妻财产的范围，尽管93年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干意见》（以下简称《若干意见》）规定了夫妻财产的范围，但仍不尽合理。修订婚姻法第十七条第一款规定：夫妻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有，（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承和赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应归夫妻共同所有的财产。同时，如上所述第十八条，也以列举的方式对个人财产做出规定，从而明确了夫妻共同财产和个人财产的范围，符合社会的发展要求以及人们的财产状况。第三、在内容上更加符合物权法要求。最高法院《若干意见》第六条规定：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。这一“夫妻个人财产转化制度”的确立，并不符合我国物权法基本理论。为此，《若干解释》第19条规定：婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。这一解释的出台，标志着修订婚姻法废除了不合理的“转化制度”，使夫妻财产制度的设立更加符合物权法的要求，是婚姻立法的巨大进步。第四、提高了约定财产制度的法律地位。80年婚姻法虽然确立约定财产制度，但仍以共同财产制为主，以约定财产制为辅。同时，立法对约定财产制度并没有具体规范，所以，在实践中该制度形同虚设，并未真正发挥作用。为此，修订婚姻法第19条在对约定财产制专门做出规定的同时还对

约定的内容、范围、方式、及效力等内容作了进一步明确规定，从而完善了约定财产制度，提高了其法律地位。第五、在维护交易安全的功能上有所突破。婚姻立法对交易安全的关注应具体体现在夫妻财产制度的规定上，但纵观80年婚姻法对夫妻财产制度在维护交易安全方面几乎没有涉及。而修订婚姻法第19条第3款规定就夫妻财产与交易安全作了的规定。该条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定，以夫或妻一方所有的财产清偿”。这是我国婚姻立法第一次将夫妻财产制度与维护交易安全明确地联系在一起。《若干解释》第18条还进一步规定：婚姻法第19条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。从而加重了夫妻一方的举证责任，突出夫妻财产制度在维护交易安全方面的功能，是我国婚姻立法的巨大进步。

总之，修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步，但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷，本文案例就说明了这一点。

（二）建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系

如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系，那么，本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。

本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割？按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则，按照这一原则，在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说，在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产。所以，对于申诉人罗某的主张，根据现行立法的规定，答案应当是肯定的。试问：将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗？合乎立法的基本原则吗？经过考察后我们不难发现，答案应当是否定的。笔者认为：因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态，法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下：第一、夫妻共同财产的认定，不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准，夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准，如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务，使夫妻关系处于非正常状态下，如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下，将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据，也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下，夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事权势必会有所变化，而法律对这种变化却熟视无睹，仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系，恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响，也难以真正实现，不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉，反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为，根据现行婚姻立法，我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定，而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定，这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。

如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢？有学者主张：在我国建立别居制度，并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同：首先，别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间，因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久的免除同居义务。可见，别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度，它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系，但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次，建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式，而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系，对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以，以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此，笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在，并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度，才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。

所谓非常法定财产制，在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制，在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。这是非常值得我国借鉴的一项制度，对这项制度世界各国不乏立法例，特别是大陆法系国家对此规定的较为全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种，而且对各自适用的法定事由分别做了规定，较为完备，可以参考。

建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此，在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先，从结构上，如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷，那么，非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定，而无“非常法定财产制”的漏洞，使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次，从内容上，修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态，修订婚姻法第三十二条规定：“因感情不合分居满二年的”调解无效，准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态，并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此，非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有，从功能上，设立非常法定财产制，更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时，如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全，使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后，建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变，夫妻财产的构成也并非一成不变，针对这种变化下的情况，设立相应制度才符合客观规律，涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化，满足现实生活需要。

对于如何设立我国的非常法定财产制度，笔者认为：该制度至少应当包括以下几方面的内容：首先，应当规定该制度的适用只能通过诉讼的方式，由法院依法律规定或当事人的申请而适用。其次、应规定非常法定财产制包括当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种情形。即法院在法定事由出现时可以不依当事人的申请而直接适用的情形和在法定事由出现时必须经当事人的申请方可依法宣告适用的情形。第三、建立非常财产制度的关键在于规范适用该制度的法定情形。对于适用该制度的法定情形，因各国立法不同而有所差别，如《瑞士民法典》第185条将配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益；配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意；配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；如配偶一方持续无判断能力；对实行共同财产制的配偶中一方的个人债务开始强制执行，且其在共同财产中的应有部分被扣押等规定为依申请而适用非常法定财产制的法定情形。第188条则将对实行共同财产制的配偶中一方开始破产程序规定为当然适用非常法定财产制的情形；而《法国民法典》则只将分居规定为适用非常法定财产制的法定情形。我国应规定哪些事由应根据我国国情和立法情况而定。有学者将下列九种情形作为法院当然或宣告适用非常法定财产制的法定事由：（1）夫妻感情不和连续分居满一年的；（2）夫妻一方受对方虐待、遗弃的；（3）夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的；（4）夫妻一方拒不履行抚养、扶养义务的；（4）夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的；（5）夫妻一方下落不明满两年查找不到的；（6）夫妻一方基于正当理由处分个人财产或共同财产而遭另一方无理干涉或拒绝的；（7）夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的；（8）夫妻一方有其他严重违反婚姻义务行为的；（9）夫妻一方受破产宣告，另一方的合法债权人可以请求人民法院宣告改用分别财产制。对此笔者不持异议。但结合本案，笔者还认为：“离婚诉讼”应成为法院当然适用非常法定财产制的法定情形，并在离婚诉讼中依职权宣告将诉讼期间夫妻一方或双方所得改行分别财产制。最后，还应严格限制请求适用非常财产制的申请人的范围，笔者认为，一般情况下申请适用非常法定财产制的申请人应仅限定为夫或妻一方，只有在特殊情况下，如夫或妻一方受破产宣告时，另一方的合法债权人才有资格请求人民法院宣告改用分别财产制，其他人则无权向人民法院提出宣告请求。

总之，在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制，即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。

三、关于无效婚姻制度

（一）我国无效婚姻制度的建立与发展

所谓无效婚姻(Voidmarriage)，也称违法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，到了近现代，各国立法都有关于无效婚姻的规定。

与国外立法相比，我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因，关于无效婚姻的问题，在基本法的层面上始终未作明确规定，而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国，首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》（修正稿）。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度，但根据该条例第24、25条的规定，可以看出，婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告，而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以，长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理，而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定，将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准，因此，在审判实践中，法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理，而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例，就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据，准予双方离婚”判决的。从司法实践来看，这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中，王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求，由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理，还将引发行政诉讼，而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了，才能恢复，这样的立法模式，不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权，而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权，更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时，这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。

修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上，结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度，从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度，是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定。可以看出，我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式，即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时，修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定，但作为我国婚姻立法中一项新的制度，仍有待进一步完善。

（二）我国无效婚姻制度所需完善之处

第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。

如上文所述，长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效，只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此，修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时，根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定，婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说，根据我国现行法律规定，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权，即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效，理论界却存在着争论：第一种观点认为，确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为，确认和宣告婚姻无效，即可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点，首先，婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此其只能负责婚姻的形式审查，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次，婚姻关系属于民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务，还关系到对子女合法权益的保障，对于这些问题婚姻登记机关都无力解决，且超出其职权范围。再有，从无效婚姻之诉的法律性质上来看，无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉，对于确认之诉只能由法院主管。此外，从国外立法看，多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效，而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此，对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时，笔者还认为：关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认，这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调，不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权，须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定，另一方面，应加强婚姻立法与相关法律的协调，对相关法律做出必要的调整。

第二、可撤销婚姻的法定事由过于单一。

根据修订婚姻法的规定，我国所设立的无效婚姻制度包括无效婚姻和可撤销婚姻两种，而其中的无效婚姻又可称为绝对无效婚姻，可撤销婚姻又可称为相对无效婚姻。修订婚姻法第10条规定重婚，有禁止结婚的亲属关系的，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病未治愈的，未达法定婚龄的都属无效婚姻；第11条规定因胁迫结婚的，为可撤销婚姻。

从以上规定的法定情形可以看出，修订婚姻法实际上是将违反公益性要件即违反法律、社会公共利益、公序良俗的不适法婚姻认定为无效婚姻，而将违反私益性要件的不适法婚姻，即婚姻当事人在缔结婚姻上的意思表示有瑕疵，违背当事人个人意愿的婚姻认定为可撤销婚姻。对于无效婚姻的几种法定情形笔者在此不作详细论述，而对于可撤销婚姻的法定情形，笔者认为：修订婚姻法将可撤销婚姻仅限于受胁迫而成立的婚姻，其法定情形过于单一，不能涵盖现实生活中婚姻当事人双方在缔结婚姻上意思表示有瑕疵的情形，应予补充或增加，如因受欺诈而成立的婚姻、因重大误解而成立的婚姻均可规定为可撤销的婚姻。首先，对于可撤销婚姻的法定情形虽然各个国家有不同的规定，但受欺诈而成立的婚姻、重大误解而成立的婚姻均被规定为不适法的婚姻，有的国家将其规定为无效婚姻，如法国、菲律宾等就将因误解、认定错误成立的婚姻规定为无效婚姻；有的国家，如英国、瑞士和我国香港地区等则将欺诈、胁迫、误解规定为可撤销的婚姻。根据我国婚姻法中关于无效婚姻和可撤销婚姻区分标准，受欺诈或重大误解而成立的婚姻均属违反私益性要件的不适法婚姻，因此，将其规定为可撤销的婚姻更为适宜。其次，根据我国现行民事法律规定，因受欺诈（不损害国家利益）、胁迫（不损害国家利益）或有重大误解而做出的民事行为，都属于可撤销的民事行为。缔结婚姻的行为就是当事人在完全自愿的前提下所为的民事行为，作为民事法律重要组成部分的婚姻法将欺诈、重大误解而成立的婚姻规定为可撤销婚姻的法定情形是与现行民事立法保持一致的需要。再有，我国宪法、婚姻立法始终坚持婚姻自由、完全自愿的原则，因此，将重大误解、受欺诈而缔结的婚姻规定为可撤销婚姻正是这一原则的具体体现。同时，将其规定为可撤销婚姻还可以尽可能地涵盖现实生活中不适法婚姻情形，以解决法律适用上的困难，有效保护婚姻当事人的合法权益。故笔者建议，对我国可撤销婚姻的法定情形加以补充，借鉴国外立法经验，将受欺诈、重大误解和认定错误而成立的婚姻增加规定为可撤销婚姻。

第三、对无效婚姻是否适用过错赔偿没有规定。

试想本文案例，假若法院支持了王某关于婚姻无效的主张，判决宣告该婚姻无效，那么，罗某因隐瞒其患有精神疾病而导致无效婚姻，无疑是负有过错的一方。而问题在于该婚姻被法院宣告无效后，王某是否有权请求损害赔偿？损害赔偿的范围包括哪些？修订婚姻法对无效婚姻的规定并未涉及此问题，最高法院《若干解释》也没有对此做出规定。修订婚姻法第46条关于离婚损害赔偿的规定也只是列举了重婚的、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的这四种情形，而不包括无效婚姻中无过错一方有权提出损害赔偿的情形。也就是说在我国婚姻立法中只有离婚制度中有由于一方过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定。而在无效婚姻制度中却没有由于一方过错导致婚姻无效，无过错一方有权提出损害赔偿的规定，这不得不说是我国无效婚姻制度设计上的一个缺陷。笔者以为，在无效婚姻制度中也应建立相应的损害赔偿制度。首先，在无效婚姻制度中建立相应的损害赔偿制度，赋予无效婚姻中无过错一方当事人享有损害赔偿请求权，符合婚姻立法保护弱者利益，制裁违法者或过错方的立法精神。如有配偶的一方隐瞒已婚事实，欺骗对方与之结婚，婚姻关系因重婚被宣布无效的；一方患有不应当结婚的疾病，向对方隐瞒了病情，使对方与之结婚，婚姻被宣布无效的，都会给无过错方造成经济上或精神上的损害，无过错方理应得到相应的补偿。其次，在无效婚姻制度中建立相应损害赔偿制度，有充分的立法依据，《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承当相应的责任”。根据该条规定，对于造成婚姻无效的，过错一方应当承担损害赔偿责任。但无效婚姻作为一种特殊的无效民事行为，其过错方的民事损害赔偿责任应有相应的损害赔偿制度加以规定。因此，在无效婚姻制度中设立相应的损害赔偿制度是十分必要的。无效婚姻赔偿制度中，损害赔偿的责任主体应仅限于无效婚姻中有过错的一方，而享有损害赔偿请求权的则仅限于无过错一方，无效婚姻关系以外的其他人均不能成为承担责任的主体，也不能成为享有请求权的主体。损害赔偿的范围应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，对精神损害赔偿范围、标准和赔偿数额的确定应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。对于无效婚姻赔偿制度的适用应以该婚姻被确认并被宣告为无效婚姻为前提条件。但这些都需要婚姻立法的明确规定，以完善我国的无效婚姻制度。

第四、请求无效婚姻的主体范围的规定不够全面。

所谓请求无效婚姻的主体即指可以请求有关机关确认婚姻无效的权利人。对如何界定提起婚姻无效请求的主体范围，修订婚姻法第45条规定：对重婚构成犯罪的，检察机关依法提起公诉。《若干解释》第7条又规定：有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人，利害关系人包括当事人的近亲属及基层组织。由此可以看出，我国请求宣告无效婚姻的主体包括四类：即无效婚姻的当事人、当事人的近亲属、基层组织及检察机关。但这里将检察机关的主体资格仅限定于对重婚犯罪提起刑事公诉，即检察机关仅享有对重婚犯罪的刑事诉权，也就是，实际上检察机关不享有宣告婚姻无效的请求权。对于婚姻立法中规定检察机关的刑事诉权是否恰当暂且不论，但将作为国家和社会公共利益代表的检察机关排除在对无效婚姻的请求权人以外，就显得享有请求权的主体范围不够全面，也不能体现出国家对无效婚姻的主动干预。从修订婚姻法所规定的无效婚姻的法定情形可以看出，我国将违反有关社会公益的法定结婚条件的男女两性的结合规定为无效婚姻，将违反私益要件的婚姻规定为可撤销的婚姻。因此，无效婚姻侵害的不仅仅是婚姻当事人个人利益，而且更多的侵害了国家、民族和社会公共利益。为体现国家和社会对无效婚姻的干预，其请求权的主体范围应当相对放宽，就向传统民法所认为的“法律行为之无效为绝对的，即不独对于当事人，对一切之人及为一切之人，皆为无效，故得由任何人对任何人主张”。笔者认为，我们虽不能宽泛到“得由任何人对任何人主张”，但《若干解释》第7条将请求权主体范围仅限定为当事人、其亲属及社会组织也是不够的，作为国家和社会公共利益代表的检察机关应当享有对无效婚姻的请求权，这也是世界上多数国家的做法。对检察机关享有对无效婚姻的请求权，笔者将在下进一步论述。

综上所述，无效婚姻制度作为婚姻立法中一项新的制度，还有待进一步完善。

四、婚姻法的修改对民事检察监督的影响

《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实施法律监督”。这一规定确立了检察机关作为民事审判活动监督者的诉讼法律地位，婚姻法是调整婚姻家庭关系的最重要的民事法律，也是检察机关对民事审判活动实施法律监督所依据的主要实体法之一。但基于婚姻案件的特殊性，对解除婚姻关系的判决不服的申诉检察机关不予受理，而仅受理离婚后对财产分割和子女抚养不服的申诉。所以婚姻法中关于夫妻财产制度的修改以及无效婚姻制度中关于财产分割的规定无疑将对今后检察机关的案件审查工作产生法律适用上的重要影响，然而，这只能说是一般意义上的影响，此处不予详述。此外，还有两方面重要影响更值得关注。

（一）对检察机关现有抗诉权的影响。

上文已提到基于婚姻案件的特殊性，对于解除婚姻关系已生效判决的申诉，检察机关不予受理，所谓婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻当事人身份关系的特殊性。法院解除婚姻关系的判决一旦生效，除非当事人重新履行结婚登记手续，否则其身份关系将不可逆转。因此，检察机关不宜对解除婚姻关系的判决进行审查，更不宜以判决解除婚姻错误为由提出抗诉。2001年最高人民检察院关于《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第六条第二款第二项也明确规定“人民检察院对解除婚姻关系的申诉不予受理”。所以，长期以来，检察机关始终坚持对解除婚姻关系判决不服的申诉不予受理，而只受理对解除婚姻关系判决中财产分割不服的申诉。

随着婚姻法的修订，特别是无效婚姻制度的确立对上述规定以及长期以来检察机关所坚持的做法及现行规定是否产生影响呢？受本文案例启发，笔者试作如下分析，应当承认无论是判决离婚的案件，还是宣告无效婚姻的案件都将涉及到当事人的身份关系和财产关系，但两者却大不相同。首先，在婚姻当事人的身份关系方面，解除婚姻关系必须以合法的婚姻关系存在为前体，当事人间具有夫妻身份关系；无效婚姻本身并不是婚姻，当事人之间只是一种非法同居关系，他们之间不具有夫妻间的身份关系。其次，在对婚姻当事人财产的认定方面，解除婚姻关系分割的是夫妻共同财产，而无效婚姻分割的是当事人同居期间的财产，根据《若干解释》第15条规定“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。可见，无效婚姻当事人同居期间的财产为一般共同共有财产，但有证据证明同居期间所得的财产为一方所有的除外。再有，对婚姻当事人财产的分割方面，两者虽都属于共同共有范畴，但对二者的具体分割原则却不同。夫妻共同财产的分割以双方平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，坚持有利生产、方便生活的原则，且分割时不考虑夫妻双方的贡献大小。而对一般共同共有财产的分割，首先要尊重当事人约定，在当事人无约定的情况下要以等分为原则，考虑当事人对共有财产的贡献大小，同时，根据修订婚姻法第12条的规定，还要照顾无过错的一方，但对于有证据证明同居期间所得财产为一方所有的则不发生财产分割的问题。从上述分析，我们不难发现对一起婚姻纠纷是解除夫妻关系还是确认并宣告为无效婚姻的错误判决，不仅会导致对当事人身份认定的错误，也会导致对财产分割上错误。对这种情形检察机关无疑应当行使抗诉权。但检察机关行使抗诉权的前提就是对解除婚姻关系已生效的判决不服的申诉予以受理，并进行全面的审查。这势必对现行的规定及习惯性做法产生巨大冲击，而这种冲击也正是修订婚姻法，特别是无效婚姻制度的确立对检察机关现有抗诉权及现行规定产生的积极影响。

综上，笔者建议，检察机关应结合修订婚姻法的实施对“对解除婚姻关系已生效判决的申诉不予受理”的规定予以取消或以“但书”的方式加以修改，即修改为“人民检察院对解除婚姻关系的申诉不予受理，但对涉及婚姻效力及财产分割不服的申诉除外”。因为，婚姻案件却有其特殊性，除仅对财产分割及子女抚养不服的申诉外，检察机关对解除婚姻关系已生效判决不服的申诉的审查应限于对婚姻效力的审查，对认定婚姻效力正确的，即使判决解除婚姻关系欠妥的，检察机关亦不宜以此为由提起抗诉。只有通过审查发现法院判决在认定婚姻效力上确实存在错误的，方可行使抗诉权。

（二）对检察机关民事权的影响。

自从1806年，法国民事诉讼法典正式确立检察机关提起民事诉讼的制度以来至今已被世界各国所接受，作为资本主义国家检察机关参与并提起民事诉讼，其理论依据是“公益说”即检察机关只能为国家和社会公共利益的需要而提起民事诉讼。诚然，我国现行的民事诉讼立法仅仅规定了检察机关对人民法院民事判决在特定情形下有权提出抗诉，而尚未赋予检察机关提起民事诉讼的职权，但未赋予，不能说明我们不需要。相反，检察机关作为国家和社会公共利益的代表有权就侵害国家和社会公共利益的案件提起民事诉讼已经得到学界的广泛认可，实务界也强烈要求赋予检察机关民事诉权。但笔者以为“公益说”只是西方资本主义国家检察机关提起民事诉讼机制的理论依据，不宜作为我国赋予检察机关民事诉权的理论依据。而“公益说和广义监督权说”相结合的观点，能够为我国重构检察机关提起民事诉讼机制提供充分的理论依据。因为，我国检察机关只能为国家和社会公共利益提起民事诉讼，这正是“公益说”的理论核心。同时，我国的检察机关是法律监督机关，提起民事诉讼是实现其法律监督职权的方式之一，也就是说，其提起民事诉讼的权利应源自一般的法律监督职能。因此，笔者倾向于在“公益说和广义监督权说”相结合的理念上赋予我国检察机关一定范围的民事权。

在此基础上，笔者还进一步认为，检察机关享有对无效婚姻的请求权，即有权就无效婚姻案件向人民法院提讼，请求法院确认并宣告该婚姻无效。根据民事诉讼法理论，只有正当当事人的才能被法院受理，判断正当当事人的标准，诉讼法学界虽存在包括传统的诉讼实施权理论、管理权理论、实质利害关系理论等不同的理论，但诉之利益理论作为正当当事人基础的理论越来越受到许多国家的重视，如法国、德国、日本和我国澳门特区等民事诉讼法均采用此理论。诉之利益理论是为解决确认之诉的基础问题而被提出的，即确认之诉的原告虽没有管理权，但也可以提讼并可以获胜诉判决或使没有实体权利的主体也可以通过法院胜诉的判决获得权利确认和保障。正如上文所述，就无效婚姻之诉的法律性质而言，无效婚姻之诉属于确认之诉，即属于确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉。同时，我国民事诉讼法第108条虽规定原告必须与本案有利害关系，但《若干解释》第7条规定，有权向人民法院申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。这里的“利害关系人”包括婚姻当事人的近亲属或基层组织，他们不是实体权利的享有者，但被赋予了诉讼实施权，享有诉讼权利，具有诉讼利益。这就是根据“诉之利益”理论对利害关系人所做的宽泛解释，这也说明“诉之利益”理论已被我国民事诉讼法学界及立法者所承认并接受。正是基于上述理论，无效婚姻侵害的是国家和社会的公共利益，检察机关虽不是实体权利的享有者和承担者，但他作为国家的法律监督机关是国家和社会公共利益的代表，其应当享有对无效婚姻请求法院予以确认、宣告其无效的诉讼实施权，且享有诉讼权利，具有诉讼利益。因此，检察机关享有对无效婚姻之诉享有请求权，不仅有充分的理论基础，而且符合我国的立法精神，同时，也是世界各国的通行做法。

目前，我国立法上虽未明确赋予检察机关民事权，但婚姻法的修改及无效婚姻制度的确立，既为建立检察机关提起民事诉讼机制以及赋予检察机关对无效婚姻案件行使请求权奠定了更加牢固的实体法基础，同时，更需要检察机关通过提起民事诉讼的方式保障其实施。这不正是修订婚姻法及无效婚姻制度的确立对检察机关的民事权产生的深刻影响吗？对此检察机关特别是民事行政检察部门在司法实践中也应予以大胆尝试，为进一步完善立法奠定基础。

以上，是笔者结合对一起离婚申诉案件的审查对修订婚姻法的相关制度及其对民事检察监督权的影响所阐述的一点粗浅看法，有不妥之处望批评指正。

abstract:therevisedmarriageLawhasmuchimprovedtherulesandregulationsconcerninginourcountry,surelystandsoutasoneofthemostnotablelandmarksinthemarriagelegislation.Howeveritshouldnotbeoverlookedthattherestillexistsomeproblemsintheestablishmentofrules.thisarticle,throughanappealingcaseinwhichbothoftheinterestedpartiesrefusetheiracceptancetothefinaladjudicationofcourt,isattemptingtodosomeanalysesonsomerulesandregulationscloselyrelatedtotherevisedmarriageLawandtheirinfluenceuponthecivilprocuratorialsuperintendence.

Keywords:marriagelawmatrimonialregimevoidmarriagecivilprocuratorialsuperintendence.参考资料及文献：

[1]林秀雄.夫妻财产制之研究.北京:中国政法

大学出版社，2001.7

[2]蒋月.夫妻的权利与义务.北京:法律出版社，2001.8

[3]杨大文.亲属法.北京:法律出版社，2000.5

[4]邱鹭风.婚姻家庭关系的调整与保护.南京:南京出版社，2001.9

[5]孟令志.无效婚姻论.北京:中国社会科学出版社，1996.11

[6]郝明.民事检察实务.北京：人民法院出版社，2001.3

[7]江伟、段厚省.论检察机关提起民事诉讼.现代法学，2000.（12）

[8]孙明先.不适法婚姻条件的比较研究.河北法学，2002.（7）

[9].婚姻法司法解释的理解与适用.北京:中国法制出版社，2002.4

[10]于静.家庭法新论.广东:广东出版社，1998.10

[11]杨大文.婚姻家庭法.北京:中国人民大学出版社，2000.6

[12]刘世杰、刘亚林.离婚审判研究.重庆大学出版社，1998.6

[13]黄萍.无效婚姻的法律适用.上海市政法干部学院学报，2002.（1）

[14]罗结珍.法国新民事诉讼法典.北京:中国法制出版社，1999.10

民法典婚姻法案例分析篇9

尽管可以认为在发生性关系时的欢乐是婚姻的目的，但是婚约并不能据此而成为一种专横的意志，它是依据人性法则而产生其必要性的一种契约。——康德

内容提要：本文从实例和现状出发，以婚前财产协议为研究对象，以尊重契约自由和遵循法治为原则，突破传统婚姻法理论，将婚姻法与经济学的某些原理结合在一起，系统地论述了婚前财产协议的社会价值，提出了对其进行法律规制的部分设想，以供参考。

关键词：婚前财产协议契约公示

一、引言

案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案——哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。

案例2.据报道，“外星人”巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。

现状：最近，全国妇联对我国10个省(自治区)、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%。有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。

笔者认为，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。

二、婚前财产协议离我们有多远

婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。

（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？

有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：

感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。

个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。

社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。

于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。

（二）将婚前财产协议进行到底？

古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。

恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产“交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。

其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为“经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②

近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8．9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。

我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。

三、婚前财产协议的法律规制

在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。

婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。

但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立(或指定)专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。

四、结语

婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”,贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。

注释：

①②《企业家一生最大的合同》finance.sina.com.cn2001年04月09日13:40中国企业家

民法典婚姻法案例分析篇10

[论文摘要]:婚姻法修正案第33条对旨在保护军人婚姻的,涉军人离婚诉讼中的军人否决权进行了限制,但这较过去并没有实质的削弱这一特权。相反,这一修改性措施在可操作性、制度效益评估、规范的体系定位及合宪性审查等方面都有疑问。故而应当在进一步严格规定有关军人否决权的适用条件,限制其适用范围,并在最终改善军人婚姻的社会处境的基础上,逐步实现军婚与非军婚在离婚问题上的平等对待,在军人婚姻中也充分体现当代婚姻法对婚姻自由原则的贯彻力度。

“婚姻自由诚可贵,国防安全价更高”,这是在婚姻自由原则日益成为当代婚姻法律制度中的首要原则的条件下,评价对军人婚姻的法律保护方法的特别之处时一个比较形象的总结。例如在军人离婚这一问题上,法律便表现了对军人一方的格外照顾:在军人配偶单方要求离婚时,军人婚姻就会比普通婚姻更为“坚固”,更难“从内部攻破”,以弥补军人投身公共安全事业而失去的家庭利益。于是在战争年代或一国军事力量保持相对紧张的条件下,涉军人离婚中便会有军人特殊保护措施存在,卫国战争年代苏联司法系统曾一概冻结军人配偶提出的离婚申请,而在始终保持相对军事紧张度的我国台湾,其《军人婚姻条例》即很典型的规定:“执行作战命令或服务最艰苦地区之军人或其配偶,不得向法院请求离婚,即使有任何法定离婚原因,其诉权均被停止;依法征召入营服役之军人或其配偶,在服役期间除依民法典所定重婚,意图杀害,被处3年以上徒刑或因犯不名誉之罪处徒刑的离婚理由之外,不得向法院请求离婚。”改革开放以来,我国周边和平与稳定的大环境已经形成,不过在军人婚姻保护方面同样有特别的规定。原婚姻法26条“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定,在2001年的婚姻法修改中被追加“但军人一方有重大过错的除外”的但书,成为婚姻法修正案第33条,于同年4月28日生效施行,在2002年底面世的全国人大法工委组织起草的中国民法典草案中,该条文被原封不动的继承下来。这一修改被认为是保持与删除原有规定对立意见的中间道路,限制了涉军人离婚诉讼中的军人否决权,扩大了军人配偶的离婚自由度。而在军人无过错条件下又不同意对方离婚要求的,根据我国最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定,“应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚,对夫妻感情确已破裂,经过做和好工作无效,确不能维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”从而通过军队内部的政治思想工作,软化了军人“不同意”离婚的刚性,近一步提高了军人配偶离婚自由的保护水平。与台湾地区有关规定相比:大陆仅限制现役军人配偶的离婚自由,而在台湾军人及其配偶的双方的离婚自由均被限制;大陆限制的对象是离婚诉讼过程中军人配偶的胜诉权,而台湾限制的是军人婚姻双方的起诉权;大陆以军人一方“重大过错”的但书限制军人对其配偶的胜诉权的控制力,“重大过错”有一定的弹性,而台湾对离婚起诉权的限制是绝对的,其除外性规定是列明的。表面上看,我国大陆对军人离婚中的自由因素显然持更为宽容的态度。但放宽视域会发现,在婚姻立法中保留类似规定的国家与地区已经越来越少,在发展了的民主与法治观念中,军人的特殊地位保护所付出的军人配偶利益的牺牲的代价,还是不是“经济”的已经开始被怀疑。因此,实在不应为我们的立法,比整日担忧于“台独”路线下台海军事局势前景的台湾当局制定的有关规定,更为趋向国际潮流而沾沾自喜,更应看到与其大趋势的差距。

一、揭示传统立法绩效评估的失准

1.军婚特殊性假设的失准

对婚姻长久美满的美好祝愿往往使人们认为婚姻法也理应在维持夫妻间紧密联系,而不是“教导”他们如何离异上投入更多关注与调控力度,而传统核心家庭生养子女的突出功能、夫妻社会劳动和家庭劳动分工与妻对夫人身依附关系的遗留也使“合”比“分”往往更能成为家庭法的社会学依据。恩格斯说:“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方,就在于婚姻关系要坚固得多,这种关系现在已不能由双方任意解除了。”[1]这对于军人的婚姻方面体现的犹为突出,以至于长期以来人们很自然的认为,离婚制度中的军人特权现象是弥补军人婚姻在自然维持上的困难而设定,但却很少关注,这一“困难”的预设本身是否准确。

传统假设认为:军人职业的特点是高度的团体组织纪律性、特殊专业性与危险性,因此必须男女分离。加之军人多有戍边的义务,而在战时更是处于战地,长期两地分居是军婚的一般特征。在抽取了同居这一婚姻关系自然维持的基础以后,唯有在法律上自外在强行维系才能弥补军婚较普通婚姻欠缺的稳定性。军人多驻守边疆海岛等艰苦闭塞之地,而配偶更可能身处美妙的花花世界,与“第三者”接触的机会更多等等,这在一定程度上是事实,但绝非无一例外。事实上,我国现行兵役分为志愿兵役制与义务兵役制,对于志愿兵特别是老兵,有一部分已解决了女方随部队的工作及子女教育问题,而校级以上军官更是多数解决了两地分居

问题。而义务兵随着新兵役法将服役期由3年降为2年,已婚老兵的分居问题有所缓解,真正面临婚姻困难的,实则驻守边海防及内地特殊地域的部分已婚义务兵、少量志愿兵及下级军官。将夫妻关系实际存续条件等于甚至还可能优于一般社会公众的部分军人,特别是中高级军官的军婚同样包含于“军婚困难”的假设中,无差别适用军婚特权,实在是大大的不公。反过来,依困难婚姻特别保护的逻辑,除军职以外还有许多社会职业存在长期(甚至可能还长于义务兵役期)分居,艰苦条件的特点,如地质勘探,考古探险,重点工程建设,远洋航运等,这些从业者的婚姻也应得到类似保护,事实上从来没有过。这种对军职与非军职明显的厚此薄彼,在以和平为主题,以经济建设为中心的今天似乎已显不妥。从长远看应当取消对军人的特权赋予,即使当前仍需要继续保留军人否决权也必须在诉讼中有所甄别,特别是对具体军婚是否存在显著区别于普通婚姻的所谓困难情形。故应在“军人一方有重大过错的除外”的条款中追加“以及双方婚姻关系与非军婚实质近似”的除外规定,将何为实质近似的判断委之于法官的自由裁量,形成对“特权”的司法制约。

2.对国防利益的保护效果预测的失准

无论旧法26条还是修正案33条都持这样的逻辑:国防利益的维护需要广大军人安心本职,“毫无牵挂”。婚姻家庭无疑是人生几大牵挂之一,而本来就聚少离多的军人婚姻面临的不确定风险,无疑是可能的最严重的动摇军心的因素,似乎军婚在,则军心稳,军婚破,则军心乱。赋予军人特权,由军人自己掌控军婚的命运无疑解除了军人的后顾之忧。然而这看似妥贴的推理确存在严重的主观与片面的倾向。

马克思将婚姻作为符合一定生存规律的伦理实体看待,认为“离婚仅仅是对下面这一事实的确定:某一婚姻已经死亡,它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说,既不是立法者的任性,也不是私人的任性,而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡”。[2]在33条中,对于可能占大多数的军人没有过错或无法证明其有过错的其他情况,例如军人的不适婚疾病,与其感情基础薄弱甚至就是难耐凄凉而感情不合,仍强求军婚的维持,这其中立法者与私人(军人)体现的“任性”是多么的明显。退一步讲,婚姻的外表易于维持,而军人配偶的人身却难以控制,结果是军人配偶另寻解脱之道,如与军人分居,或寻找第三者,到头来仍免不了军人为后院起火伤脑筋,这也在更深层次上折射出中国传统文化中对人们家庭生活的规制态度——重家庭形式稳定之外观而轻家庭实质生活质量。同时,“铁打的营盘流水的兵”,国防利益的长期保障又有赖于33条稳定的持续发挥作用,然而在社会公众逐步明白与军人结婚这“一锤子买卖”的道理以后,可能没人再“敢爱”“最可爱的人”。毕竟33条可以限制他人离婚自由,却不能限制或强迫他人结婚自由。这并非耸人听闻,婚姻法修正案(草案)在第一、第二次讨论中均对旧法26条做了原封保留,而在第三次讨论中,遭到了包括部分军队代表在内各界的强烈反对,毕竟,婚结不成,还谈什么保护军婚,安定军心。[3]也许早就应当抛弃这种将对军人婚姻的形式关照等同于对军婚乃至军人的实质关怀的作法。重要的是想办法弥补军婚与一般婚姻相比的实质缺陷,比如缩短义务兵服役期,增加军婚配偶相互探视的机会与时间,改善军营探视条件,对志愿兵尽量解决配偶随部队工作居住问题,提高军人补贴、工资待遇等。

二、纠正体系违反的错误及对违宪嫌疑的漠视

在承认婚姻当中的双方平等的现代婚姻法中,诉讼离婚是一方要求离婚的请求权(诉权)与对方拒绝离婚的抗辩权间的公平较量。这一平等性在于,任何一方的权利都不能代替法官的判断,双方处于程序平等的地位,其较量的结果,取决于请求权与抗辩权对各自授权性规范中的离婚理由与抗辩理由的授引是否适当与有力。以1973年英国离婚诉讼法为例,原告若援引被告与他人通奸为离婚理由,被告则可援引原告方知悉自己的通奸行为,仍又共同居住满6个月为抗辩。最后由法官作理由间的权衡。可见现代离婚法以附以充分理由的离婚诉权与抗辩权的授权性规范间的较量,为调控离婚自由度的方法。如果一方的意志不需附有任何理由,甚至具有超越或者实际上命令法官作出有利于自己的裁决的效力,这种使法官亦有遵守义务的对一方的“授权”性规范,将完全不能被现代离婚理念解释,而只能回溯到夫妻双方的离婚自由不平等的旧时代,例如古罗马法将妻子视为弱者而永远处于丈夫“保护”之下,自不能决定婚姻的命运。又如中国婚姻比较中妇女欲实现离婚,唯有请求丈夫休妻,它们的共同实质是,配偶一方获得了来自官方的决定婚姻命运(通过命令法官),“驳回”对方离婚请求的权利,显然,这是一种基于一定身份获取的特权。从司法实践看,军人“不同意”离婚往往有“命令”法官在进入实体审理前即驳回对方离婚诉讼请求的效力,故33条实则特权性规范,而非授权性规范。而现代婚姻法亦由旧身份法发展为调整平等主体间民事关系的民法的一部分,直接规定得阻却离婚诉讼进入实体审理的“一票否决权”这样多用于行政与立法领域的特权,而不是通过赋予军人在实体

审理中的强力抗辩权(如军职抗辩权),这至少在规范类型的选取上犯了民法体系违反的错误。而前面提到的最高人民法院的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定,军人不同意离婚,但夫妻关系确已破裂,经工作和好无望,确有离婚之必要的,人民法院可根据有关政策,通过军人所在单位做好工作,准予离婚。试图以此将离婚的一般标准向军婚渗透,以纠正上述错误。但严格的说,司法解释并非法律渊源,以之为原26条加注但书与例外构成对其实质的修改,本身即有枉法的嫌疑。此外,解释的适用一般须在法院实体审理之后,这也与原26条军人特权得阻却实体审理开始的效力机制不匹配,进而陷法官于必然的法条与解释的冲突与两难中。即便要在民法中保留体系违反的特权性规范,也必须强调与宪法、民法典、婚姻法中一些基本原则间冲突的解释与调和。以33条为例,军婚特别保护至少直接的违反了该法第三条第一款“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为,禁止借婚姻索取财物”的婚姻自由的基本原则。这么说,是因为前款规定并没有作“法律另有规定的除外”的但书。虽然作为同一部法律的第3条与第33条很难说谁的效力更高,这一冲突仅仅是事实上的而不是效力上的,但却至少反映了婚姻法在作包括离婚自由的原则宣誓时的理想主义、开放主义与作具体婚姻类型特别规定时的保守主义间的价值取向的矛盾。

从更高的层次讲,作为特权性规范的婚姻法第33条是否合宪呢?我国宪法第33条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”(无但书)这至少理论上宣告任何赋予公民的(而不是公职机关与人员的)私权利不可能是我有你无的特权。宪法第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,第98条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”(无但书)。这更是明确了妇女在婚姻家庭的实质权利享有,包括离婚自由权上享有与男子平等的待遇,并且未给任何婚姻的特型在宪法上留有例外的余地。这更说明,婚姻法赋予军人“离婚否决权”的作法实质上置军婚中男女双方的人身自由,生活自决权等宪法性权利于在程序上,进而在实体上的双重不平等的地位,这已经与上述若干宪法条文冲突。当然,上下位法间的表面冲突并非必然导致下位法的无效。作为上位法的宪法本身具有原则性与稳定性,其在和平条件下的进步在很多情况下来源于更贴进于生活的下位法(如婚姻法)应付新情况的立法突破。在国外,创建性的立法一般附有完备的立法理由书,以此为依据,对于某些“出位条款”必然引发违宪审查,及类似的上下位法各自代表正义理念的程序性权衡。这种宪法与部门法彼此间的“论理”,而不是互相观望或机械比对中的“互相修正”,既发挥了宪法的主权者价值的深远性、稳定性,又使宪法总能面向生活而洋溢时代气息。遗憾的是,我国既无立法理由书制度(立法理由书是同级立法机关编制的官方文件,而不是参与立法的学者们个人出版的学理解释著作,如时下流行的什么合同法讲话之类),又无违宪审查的法制传统乃至心理准备,这使得在我国,相当多的法律条文明明与上位法抵触却莫明其妙的各行其道,相安无事。因此,也许问题的关键还不在于婚姻法33条本身的实体分析,而在如何使这一在民间由来已久的,并在新法中继续存在的疑点争议,早日引发婚姻法与宪法间就33条是否违宪的“对话程序”。

三、限缩军人一方“重大过错”概念的“任意性”

“过错”在法律上属不确定概念,它并不是简单的、纯粹客观的事实,而只是一种标准,其含义的确定有赖于对各种事实进行相对广泛的研究及法官的价值判断。[4]为避免衡平与推理的误差,最为简便的方法自然是寻找有关成文法中对过错样态的现成列举。如婚姻法第32条第3款列举的离婚理由中的“实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员,重婚或有配偶者与他人同居的,有、吸毒等恶习屡教不改的”,我国婚姻法在离婚法定理由上采取破裂原则中的感情破裂主义,故上述“过错”行为的例举实则作为得支持感情破裂的主张的直接证据,而不是过错离婚原则下直接决定离婚与否的法定理由(该款第5项亦称“其他导致夫妻感情破裂的情形”),以此作为33条得援引“过错”的直接依据,严格的讲并不准确。又如第46条的规定:“有下列情况之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”。虽它指明为过错,但范围较32条列举还小。由此,笔者认为只有在认清33条所谓“重大过错”引发的法律后果的性质的基础上,结合32条与46条的总集,对其加以界定。

军人“重大过错”的出现,是其同意对方离婚请求的“一票否决权”的除权性但书。笔者认为对军人“重大过错”定以“重大”二字,既无必要,也不合理,这是因为:1.一般来讲,一个概念随着定语的增加,外延的限制而内涵逐步清晰,但这一逻辑对“过错”这一不确定概念并不适用。过错概念的存在不依先验的法定,而在对众多具体生活事实逐一界定后的每一个分散的过错事实中。这使得各国侵权法多不留意过失与故意这

对在常识中显著有别的过错样态的轻重之分。

至于过错重大与否,笔者以为,这更多是对具体案件判定存在过错以后的法官基于义愤的感慨而已,这种道德宣言性的,归纳性的,判例集成式的重大过错的“重述”,怎么能摇身一变成为先验的,演译适用的立法的预见呢?这么做更多的功效其实是指导法官在判断过错存在与否时收紧,再收紧它的构成标准,最终的重大过错的证成也许将是难以达到的目标。2.已经提到的32条和46条列举的3种与4种情况也只是以“过错”界定之,并无轻重之说。如果它们都只是过错,那依从过错到重大过错的情势变化,以46条(一)重婚为例,如重婚都只是过错,那相对而言的什么情况才是重大过错呢?是不是多次重婚较之一次重婚就是重大过错呢?事实上,在过错离婚主义乃至过错离婚赔偿主义都并非广泛适用的今天,凡婚姻法列举的过错必然是经过再三权衡,颇值关注,直接影响婚姻破裂与否的重要因素,那还有什么必要在33条中颇为突兀的冒出个“重大过错”,在婚姻法中制造莫须有的,无从把握的重过错与轻过错间的区分;既然在32条与46条都没有说什么重大过错才能离婚,才能赔偿,那33条又为什么要独树一帜,与体系大相径庭呢?唯一的解释还是:法律仍希望尽可能限制这一除权性但书的效力范围,从而将修正案第33条与原婚姻法26条保持实质近似。

再结合新婚姻法对主张配偶过错的举证责任在必要情况下倒置规定的遗漏,使军人配偶在某些情况下要通过证明远在他乡的军人的“重大过错”难度无比之大(如证明军人不忠行为,军人遗弃的意志等),从而使法律为军人配偶预留的唯一消除特权,实现平等的程序形同虚设。笔者认为不仅应删除“重大”之限制,也不应限于32条与46条的过错列举的合集,由于针对的并不是婚姻实体判断,而是对军人特权的程序性判断,故作“软化”特权的考虑,也应适当在上述合集的基础上对过错作较为宽松的理解,这样作根本不会导致军婚离婚的草率,因为已如提到,在军人特权的程序判断以后,军婚将一如普通婚姻那样接受32条的检验,军人的配偶是不可能由此打开比一般夫妻间更轻率离婚的缺口的。

四、结　语

但笔者仍然认为,这种在坚持婚姻法33主基调下的修修补补终归是权宜性的。结合维护我国人民军队崇高地位的现实需要,解决问题的总的思路是:在认真分析有关法律的文化背景,分析规定的表述与实质的基础上,在可能的限度内进一步限制军人特权,逐步将原则性的赋予军人离婚诉讼中的得阻确实体审理的特权,附加例外性的除权规定的体系,变为原则性的不赋予军人特权,而在诉讼的实体审理阶段中依军人申请,法官得在确有必要的特殊情况下中止审理的立法体系,直至有朝一日彻底删除关于涉军人离婚中的“特权”规定。

[参考文献]

[1]《马克思恩格斯全集》(第21卷)[m].第74页.

[2]《马克思恩格斯全集》(第1卷)[m].184.

---