农村土地法律制度篇1
论文关键词土地农村土地土地污染法律制度
一、农村土地污染的概念
(一)土地土地是由地球陆地部分在一定高度和深度范围内的岩石、矿藏、土壤、水文、大气和植被等要素构成的自然结构总体。从法律的角度来看,我国还没有以立法的形式对土地作出个明确的定义。就土地的生态价值和自然属性,从有效的防治土地污染的目的出发,可以将土地的涵义界定为“土地是地球表面上由土壤、岩石、气候、水文、地貌、植被等组成的自然综合体,它包括人类过去和现在的活动结果。”土壤是由许多层厚度不同的矿物质成分所构成自然主体。土地的涵义与土壤的涵义不同,土地比土壤的范围要广,土壤只是土地的构成土地许多因素中的一种。
(二)农村土地污染农村土地污染,主要是指农村地区农业用地的污染。从目前农村地区土地污染的实际情况和大家所关注的农村土地污染情况来看。农村土地污染主要表现在水土流失、土地沙化、土地土壤重金属污染化、土壤酸化与盐碱化、工程荒漠化、湿地与优质土壤资源的减少等地退化问题。
二、我国农村土地污染的现状
我国目前农村地区的土地污染相当严峻,土地污染面日益扩大,土地染物的种类多,而且污染的数量日渐增高,甚至有些地区还出现了新型的复合污染。如:镉米问题、高浓度农药污染蔬菜、地下水等。我国农村地区土地污染总体现状是点面源污染并存、生活污染与工业污染层叠。农村土地污染有以下几种:
(一)农业生产过程中的农药、化肥、动物粪便、生活垃圾等污染在目前阶段,我国农业生产过程中每年都施用大量农药、化肥,其大部分都是没有被植物所吸收,而是渗入到土地里。根据国务院发展研究中心的统计数据显示,2007年我农药使用量为162.3万吨,为1990年使用量的2.2倍,化肥的施用量已达5107.8万吨,是1990年施用量的两倍;农用薄膜使用量大约193.75万吨,是1990年的4.1倍。豍另外跟国家发改委统计,我国目前农田施用化肥量平均每公顷达360多公斤,分别是德国、美国的1.6倍和3.3倍,其中氮肥的利用率为25%-30%、磷肥利用率为10%-20%,比发达国家低20-30个百分点;平均每亩农田农药量使用为150克左右,是欧盟国家的3倍,在农药使用率上只有30%上下,相当于欧盟国家在农药使用率上的一半。过量的施用农药化肥,会直接导致农田土壤的养分失衡和土壤物理性质的劣化,同时也会对地下水自然造成连锁污染。
在现阶段农业生产生活过程中农用化学剂大量使用和有效的使用概率底下,使得农村地区的土地污染的范围不断扩大。这些污染物从单一的污染逐渐演变成点污染和面源污染相结合的新型复合污染。
(二)农村生活污水及生活垃圾对土地进行污染随着人民生活水平的不断提高,生活垃圾及生活污水逐年增加。我国农村地区由于基础建设落后和环境保护设施的不到位,对生活垃圾的无害化处理简单。农村农户产生的生活垃圾随意乱丢,使得农村地区的环境更加严重,从而出现了脏、乱、差现象。据统计,大约每年产生的1.2亿吨的农村生活垃圾基本是全部露天堆放。生活垃圾是由可分解的有机物质、不可分解的物质构成,但是大部分生活垃圾的分解率底。污水灌溉也是农村土地污染的一种重要污染。合理使用生活废水及工业废水中含有的氮、磷、钾等多种植物所需养分,对农业生产增产增收有一定的效果。但是这些废水中同样含有重金属、氯化物等许多有毒物质,在没有处理的情况下直接使用于农田灌溉中,致使基本农田丧失生产力,成为“毒土”。根据我国农业部2006年对全国污灌区调查统计,大约140万km2的污水灌溉区中,遭受重金属污染的土地面积占污水灌溉区总面积的64.8%,其中,严重污染的占8.4%,中度污染的占9.7%,轻度污染的占46.7%.这些污染对环境生态链上的人而言,构成了巨大的挑战。
(三)城市的污染物向农村地区转移除农村生产生活所导致的土地环境污染之外,城市污染物向农村地区转移也是构成农村地区土地污染的一个重要原因。城市污染物向农村地区转移的主要形式有两个方面:第一,面污染物的企业转向农村地区,随着城市环境法律制度的建立健全以及国家对城市规划设计要求等方面的因素,一些高污染企业纷纷转移农村地区。这些企业大部分是一些生产设备简陋,环境污染物处理能力低下,所产生的废弃物、工业废水、生产生活垃圾等对农村地区的土地加剧的污染。第二,生活垃圾等污染物由城市向农村地区转移,随着城市规划建设及城市人口不断增加,城市居民生活所带来的垃圾数量不断攀高,从而大部分城市生活垃圾没有处理就直接运到城郊附近或农村地区,在某些靠近城市附近的农村地区大部分空置地自然就成了城市垃圾放置地,甚至一些耕地也成为污染物放置地。
(四)农村地区的工业化污染及城镇化污染改革开放以来,农村地区经济发展得到了很大的发展,乡镇企业在农村地区迅速的发展壮大。农村乡镇企业像雨后春笋一样扒地而起,给农村经济的发展注入了巨大的能量。但是同时也给农村地区造成了比较严重的环境污染,乡镇企业污染是农村土地污染源的主要之一。乡镇企业中的工业污染大量排放,远远超出农村现有环境生态的承受能力和分解能力。
工业生产后的废渣占用土地,工业生产后废水被迫灌溉当地农田,这都对我国的耕田造成严重的环境污染。这个工业污染物中含有镉、砷、汞等有毒重金属和石油类有机物污染,致使许多土地中的土壤基本丧失生产力,成为“毒土”。
三、完善我国农村土地污染防治法律制度的建议
(一)完善农村土地污染防治法律制度的必要性农村土地污染不仅制约着农村生态的发展,其农村污染物污染的土地所生产的农产品质量也受到污染的影响。这些农村土地生产的农产品,在国际交易市场中严重的阻碍着进出口贸易。土地污染的演变过程难以察觉却,这些污染危害最终指向的是人。直接危害人体健康,特别是重金属在蔬菜、粮食中的累积,将处于食物链顶端的人类置于危险位置。随着农村地区经济谋求快速发展,不合理的生产生活方式给农村地区的生态环境产生了较大的影响。农村土地中的污染物种类不断增多,并且在新形势环境下变化成新型的一种复合型污染物。甚至转向立体农业污染,使得农村土地环境进一步加剧。目前我国在土地环境污染立法上,关于农村环境污染的法律法规比较少,在国家层面上没有系统的污染控制法律法规,更没有有效的预防和治理农村土地污染的环境法律制度。在这个方面法律制度的缺陷致使农村地区土地污染的程度进一步恶化,要想控制农村土地污染这个趋势,保护现有的农村土地自然资源,维持农村土地生态环境,急需在法律制度及法律法规上建立健全。
(二)完善我国农村土地污染防治法律制度的建议1.加强农村土地污染防治专项性立法我国农村地区土地污染问题需要根本上解决,立法是根本。针对现在农村地区的环境现状以及法律控制不力的情况下,必须要借助于系统的法律制度进行管理。我国现阶段的土地污染防治法律制度与规范存在着很多缺陷与不足,不能与现有的情况相协调,必须加以修正和完善。
2.完善农村土地污染防治的执行与监管体制执法是依法保护生态环境的重要手段,而法律是否有效执行又依赖着完善的行政管理体制制度。目前我国针对农村土地环境污染问题的相关法律法规相当少,致使农村生态环境恶化,土地污染不断加剧扩大。这些都与现今农村地区环境保护法律制度执行关系密切。诺要使我国农村地区土地污染防治得到行而有效的执行,必须规范好我国农村土地防治行政管理机制。我国目前的行政监管体制存在着多头管理的混乱局面,出现“九龙治理”的局面,得不到有效的控制。目前我国农村地区应该明确行政管理机制中的职权和各自分工,才能够在执法管理中有效的落实,才有效的保护好了农村土地生态环境的安全。
农村土地法律制度篇2
一、农民集体土地所有权的主体和主体类型
（一）新《土地管理法》颁布后对农民集体土地所有权主体的种种理解
1998年8月29日新《土地管理法》颁布后，人们对集体土地所有权主体的认识仍存在较大分歧，主要有以下几种观点：①集体土地归集体经济组织所有。②集体土地归农民集体所有。③集体土地归农民集体所有，即集体经济组织所有。④“在存在集体经济组织的情况下，以该组织为农民集体土地所有权主体；在不存在集体经济组织的情况下，以村民委员会或者村民小组为集体土地所有权主体”。⑤集体土地归农村集体经济组织或村民委员会、村民小组所有。⑥集体土地所有权主体不清。⑦归两方所有，即国家和农民所有。⑧归三方所有，即国家所有、村集体所有和农户所有。
（二）农民集体土地所有权主体的法律界定与理性判断
1.从法律规定来看，农民集体土地所有权主体为农民集体。根据新《土地管理法》第10条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，对照原《土地管理法》第8条以及《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定，结合新《宪法》第9条和第10条之规定分析，笔者认为，①新《土地管理法》第10条对集体土地所有权制度做了三个层次的、独立民事权利的科学规定，即集体土地所有权可分为三种类型：乡（镇）农民集体土地所有权；村农民集体土地所有权；组农民集体土地所有权。②明确了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或者村民小组。
分析新《土地管理法》第10条的规定，笔者认为，集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。其主体类型有三：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。
2.从行政法规规定来看，集体土地所有权主体也可推定为农民集体。1990年5月国务院的《乡村集体所有制企业条例》第18条规定：“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。这就明确了乡村集体企业财产所有权的主体是举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体，即“一定范围内的农民集体”，而代表全体农民的集体经济组织只能行使企业财产的所有权。
3.从行政规章规定来看，集体土地所有权主体仍为农民集体。1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。这里的集体土地所有权主体或争议主体只使用“农民集体”，而不提“农村集体经济组织”或村民委员会以及村民小组，可认定集体土地所有权的主体只能是农民集体。
4.从中央有关政策来看，集体土地所有权主体同样为农民集体。国发[1995]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》规定：“农村集体资产（以下简称集体资产）是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。”同时，该《通知》还规定，“集体经济组织是集体资产管理的主体”。可见，农村集体资产（包括集体土地）所有权的主体是一定范围内的农民集体（这里指的是全体成员集体）。
5.从土地所有权制度演变来看，现阶段集体土地所有权主体理应归农民集体。新中国成立以来，农村土地所有制经历了农民土地所有制和集体土地所有制两个时期。农村集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的。农村土地所有权演变的历史可分为4个阶段：①农民私人土地所有权（1949～1956年）；②高级社集体土地所有权（1956～1958年）；③集体土地所有权（1958～1984年）；④农民集体土地所有权（1984年开始）。1978年秋开始实行农业生产责任制，到1983年底，全国实行联产承包的生产队数达586.3万个，占生产队总数的99.5%。亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。据统计，1985年建立了91138个乡（镇）人民政府（其中：7956个镇政府，83182个乡政府）和940617个村民委员会，到90年代初建立了村民小组500万个（注：王科景：《中国农村产权制度研究》，山西经济出版社，1993年，第372页。）。而对在农村是否相应建立农村集体经济组织，中共中央和国务院有关文件没有作硬性规定，因此，政社分设后，农村集体经济组织建设和发育相对滞后。1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到218万个（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）；据29个省、自治区、直辖市（缺）的统计，截止到1994年底，全国已设置集体经济组织的乡（镇）村，分别占乡（镇）总数的66%、村总数的90%（注：《中国农业年鉴》，中国农业出版社，1995年，第123页。）。显然，法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时或长期出现“无主”现象（无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，会引起社会动荡）。财产所有权理论认为，不论集体所有制还是集体所有权，都应该有明晰而具体的人格化的归属主体。针对这一理论的要求和家庭承包责任制对原“三级所有、队为基础”的集体土地所有权的冲击，以及农村公有生产资料的集体所有制性质这一客观实际，国家在1986年4月《民法通则》第74条第2款、1988年12月《土地管理法》第8条和1993年7月《农业法》第11条以法律形式明确地对集体土地所有权制度做了规定，确立农民集体是集体土地所有权主体；1998年8月新《土地管理法》进一步明确农民集体是集体土地所有权主体。法律的这一规定符合现阶段农村集体土地所有权制度的要求，这也是社会实践科学选择的结果。集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制一般是指一个社区单位内全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期。）。
根据我国法律、行政法规、行政规章的规定和农村土地所有权演变的历史，我们可以得出如下结论：集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有，也不属于哪一个农村集体组织（注：这里的农村集体组织主要是指由“”体制演变而来的社区性农村集体经济组织和村民委员会或村民小组等农村群众性自治组织两大类。）所有（尽管这些集体经济组织或村民委员会以及村民小组是由许多农民组成，但并不等于农民集体本身，也就是说，农村集体组织对集体土地不享有所有权；农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组只是集体土地的经营、管理者）。农村集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即指一定范围内的农民集体对集体土地拥有所有权。实践中，一定范围内的农民集体是客观存在的，因此，从法律上确定“农民集体是集体土地所有权的主体”，这不会导致集体土地所有权主体的缺位或虚化，也不会引起集体所有土地出现暂时“无主”的现象，更重要的是，这样做可从法律的角度确立农民的主人翁地位，依法维护农民集体的合法权益，同时，也有利于农村社会稳定和集体土地利用制度的深化改革。
（三）集体土地所有权主体的类型
根据上述分析，集体土地所有权的主体应包括三类：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组（即村的下一级组织）农民集体。具体涉及某一地方或某一乡（镇），则可能存在上述三类集体土地所有权的主体；也可能只存在两类集体土地所有权的主体，即乡（镇）农民集体和村农民集体，或村农民集体和组农民集体；甚至有的地方可能只存在一类集体土地所有权的主体，即一般是村农民集体，但也可能只存在组农民集体。一些地方或乡（镇）只存在集体土地所有权的一类主体或两类主体的原因是：第一，有的地方在时期就存在集体土地归生产大队和生产队两级组织所有，或归公社和生产大队两级组织所有；第二，有的地方政社分设后，原生产队集体土地已经过原生产队全体农民同意将土地所有权已合并到上一级村农民集体的土地所有权中，由村农民集体拥有原属于下属全部原生产队所有的集体土地。例如，“以原生产大队为单位设置的合作组织有两种情况：一种情况是原生产队的土地所有权界限已不复存在，现在的土地所有权已归原大队的全体农民所有；另一种情况是土地所有权仍归原生产队的农民集体所有，但现在的村级合作经济组织是原大队范围内的若干个生产队组建而成的”（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）。
二、农民集体的法律地位和农民集体土地所有权的性质
（一）农民集体的法律地位
依照法律、法规和规章的规定，集体土地所有权主体只能是农民集体，即一定范围内的农民集体。需要指出的是，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，尽管这些农村集体经济组织由该农民集体的全体农民组成，但并不等于农民集体本身。根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织（如，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律规定的主体类型之一，即非法人组织）。“国家在某些情况下也以民事主体出现”（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年，第60页。），“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”（注：王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年，第269页。）。有的人认为，“农民集体”既非个人（即自然人），也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有集体土地所有权（注：温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）；还有的人认为，“‘农民集体’不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。笔者不完全赞成上述两种看法。笔者认为，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织，而是一种新型的特殊民事主体。农民集体与国家和自然人之区别是显而易见的，因此，下面主要剖析它与法人和其他组织的区别，以论证农民集体是一种新型的特殊民事主体。
农民集体作为一种新型的特殊民事主体，它与法人（即具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，并独立承担民事责任的组织）的区别，主要表现在以下4个方面：①法人无法享有土地所有权；而农民集体依法享有集体土地所有权。②法人以其全部财产对外承担民事责任；而农民集体则只能以其全部财产中可依法处分的部分财产对外承担民事责任。③企业法人可以在内部设立分支机构（即非法人的其他组织），但企业法人不能单独出资创办其他企业法人；而农民集体可以依法创办具有法人资格的乡（镇）、村或组的集体企业，也可以建立社区性的农村集体经济组织（一般登记或确认为法人），显然农民集体不属于法人，否则会产生两级法人，与传统民法理论法人的独立性相悖。④法人（一般除国家机关法人外）可以成为公司的投资主体（即股东）；而农民集体不能成为公司的投资主体。关于农村集体经济组织或者村民委员会作为公司的投资主体的问题，国家工商行政管理局1995年11月28日做出的《关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》规定：农村中由集体经济组织行使集体经济管理职能的，由农村集体经济组织作为投资主体；没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司。村民委员会投资设立公司，应由村民委员会做出决议。从上述分析可见，农民集体非属法人。
农民集体与其他组织（即非法人组织，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织）的区别，也主要表现在以下4个方面：①农民集体有完全独立的财产；而其他组织只有非独立或相对独立的财产。②农民集体能承担独立民事责任；而其他组织不具有独立的民事责任能力。其他组织的这一特征主要体现在，“当对外交往而举债时，如其自身拥有的经费足以偿债，则由其自身偿付债务；如其拥有的财产不足以偿付债务，则由其创设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任”（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年，第51页。）。③农民集体享有集体土地所有权；而其他组织无法享有土地所有权。④农民集体的权力机构是农民大会或农民代表大会；而其他组织一般无权力机构，只设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构。可见，农民集体也非属其他组织。
有的人认为，所谓农民集体应具备3个条件：第一，必须有一定的组织形式、组织机构，如农村集体经济组织或者村民委员会和村民小组；第二，应当具有民事主体资格，即这个集体组织是被法律承认的，能够依照法律享受权利和承担义务；第三，集体成员应为长期生活于该集体内的具有农业户口的村民。上述对农民集体界定未必科学，虽然农村集体经济组织（一般登记或确认为法人）在法律上为独立的民事主体，村民委员会和村民小组则为村民自治机构，但法律上并未要求农民集体必须具备一定组织形式、组织机构后才可成为集体土地所有权主体。在理论上和实践中，组织机构或组织形式的欠缺并不妨碍农民集体为集体土地所有权主体。
从上分析可知，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织（非法人组织），更不同于国家，而是指一定社区（乡（镇）、村、村以下的组）范围内的全体农民。即乡（镇）农民集体是指乡（镇）人民政府行政管辖范围内的全体农民；村农民集体是指村行政村范围内的全体农民；组农民集体是指村民小组管辖范围内的全体农民。显然，“农民集体”是客观存在的，是具体和明确的，且具有稳定性和历史延续性，是区别于自然人、法人、其他组织、国家的一种新型的特殊民事主体。农民集体对集体土地享有所有权，即集体土地所有权主体是农民集体。
（二）农民集体土地所有权的性质
关于农民集体土地所有权的性质，主要有3种观点：第一种观点认为，“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。第二种观点认为，集体土地所有权是一种新型的总有性质的所有权。集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期；《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。）。第三种观点认为，“农民集体的形式是什么？法律并未明确。但可以肯定，农民集体所有权不是共有，不能适用民法通则关于共有的规定。农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将土地分割为个人所有”（注：江平（主编）：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年，第253～254页。）。笔者认为，农民集体土地所有权既非一种法人所有权，也不是一般意义上的共同所有权（注：共同所有权是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有的所有权。它包括按份共有和共同共有。其一，按份共有是指数人按其应有份额对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。其主要法律特征：(1)在按份共有中，各共有人对于共有物享有不同的份额；(2)从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，唯数人之间的联系是偶然的，并不以团体之结合关系为前提；(3)各共有人享有份额权，即按份共有人对其应有人对其应有份额享有相当于所有权的权利。其二，共同共有是指依法律规定或依合同成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权。它的法律特征：(1)共同共有是不分份额的共有；(2)共同共有之发生以数人间存在共同关系，如夫妻关系、合伙关系等；(3)各共有人对共有财产的合部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。）。同时，也不是一种带有“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”（注：总有：“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”（谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第274页）。“总有财产所有权的诸项内容依照团体内部的规约加以分割。总有财产的管理、处分等支配权能属于团体；而使用、收益等利用的权能则分属于团体的成员。团体成员不得请求分割总有财产，即在成员离开这个团体时，他也不得分割。团体成员离开团体时也就自然失去了对相应土地的使用收益权。从团体人格的团产形态来看，它既不完全是团体成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具有两种内容”（江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月版，第18页）。的新型所有权形态（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期；温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）。农民集体土地所有权应是一种由特殊民事主体——农民集体享有的单独所有权，即指一定范围内的农民集体对自己拥有的集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的全面支配的权利。由于农民集体非法人，所以，农民集体土地所有权不属于法人所有权；在农民集体中，由于农民集体成员对集体土地不存在应有部分，也无权要求分出或转让其“份额”，所以，农民集体土地所有权不属于按份共有性质；由于农民集体成员对集体土地既不享有平等的权利，也不承担平等的义务，更不对外承担连带责任，所以，农民集体土地所有权也显然不属于共同共有性质；同样，农民集体土地所有权也不属于总有性质。
农村土地法律制度篇3
关键词：土地承包经营权；流转制度；对策
随着我国城市化进程的加快和人口的不断增加，人地矛盾日益尖锐。如何解决农村土地规模化经营与农户分散经营的矛盾，是农村土地制度改革亟待解决的重大问题。2014年1月19日，中华人民共和国中央人民政府网《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。该意见明确指出我国经济社会发展正处在转型期，农村改革发展面临的环境更加复杂、困难挑战增多。在市场经济条件，土地作为农业生产的一种要素，只有同劳动力，资金，技术等生产要素一样遵循效益原则进行流动，才能实现要素间的优化组合，实现土地的高效益利用。允许土地承包经营权流转，不仅有利于防止或者减少土地承包抛耕弃荒，而且有利于农民优化产业，推进适度规模经营。
从我国总体情况来看，土地流转市场机制尚不健全，农村土地经营权的流转存在许多问题，如流转程序不规范，土地供应市场的国家垄断，对集体土地流转的严格限制等。迫切需要建立健全适应市场经济发展要求的土地流转法律制度。因此，对这一问题进行深入的研究具有非常重要的现实意义，有利于充实、健全“农村土地承包经营权流转”的法律制度。在此基础上，本文采取理论结合实践的方法，探讨“农村土地承包经营权流转”法律制度中存在的一系列问题。
一、“农村土地承包经营权”流转法律制度现状分析
在我国立法中，对于农村土地承包经营权流转的概念，并没有明确规定，理论界也没有统一的理解。有学者认为：所谓农村土地流转指的是农村土地使用权流转，土地使用权流转的含义，是指“拥有土地承包经营权的农户，向相关的经济组织或其他个体农户转让其土地经营权或使用权，也就是保留承包权的基础上只转让使用权”。也有学者认为土地承包经营权的界定可采取区别定义的方式，即家庭承包中，土地承包经营权可界定为物权，其经营权流转是特指“土地承包经营权人”向他人转让经营权或转让部分经营权的行为；而其他承包方式中，土地承包经营权可界定为债权，“土地承包经营权”流转并未改变承包合同的实质内容，也就是说承包人所转让的是全部或部分合同权利的行为。
关于农村土地承包经营权流转概念的其他论述还有很多，侧重点各有不同，本研究所指的“土地承包经营权”流转用于“土地承包经营权”的物权属性下，以土地所有权归属和农业用途不变为原则，土地作为一种物以特殊的方式融入市场，合理流通，土地承包经营权人合法自愿将土地的占有、使用、收益的权利或部分权利从土地承包经营权中暂时或永久分离出来，通过转让、出租、互换、入股等方式转移给其他农户或经营者。
二、农村土地承包流转经营权存在的问题
土地承包经营权是现阶段农地使用相关法律制度的重点，对农村的经济发展具有关键性作用，为农村生活与实际生产带来了巨大变化。在农村经济体制深化改革的环境下，进一步暴露了“土地承包经营制度”的一些不足，并且对农村经济发展产生了负面的影响。
现行的“土地承包经营制度”内容空泛、滞后，不适应当前社会的发展。由于“家庭联产承包责任制”是自下向上的改革，在法律制度的实际执行过程中，往往需要借助于政府部分出台的相关措施、政策起到关键性的推动作用。政府的引导在其中是直接的动力。相反，在规范基层农村的改革与创新活动中，法律则显得被动许多，致使带有一定的滞后性。比如立法中就当前全国各地农地制度就缺乏系统的、规范性的规定。因而需要借助法律对各地的农地制度创新改革成果进行巩固、总结，并实现立法上的统一。
现行的法律制度中，也未对“农村土地承包经营权”制度的内容（即“农业经营”）给予实质性的详述。从字面理解，“农业”有广义和狭义的区别，狭义“农业”是指畜牧养殖、植被栽培等生产活动；广义“农业”则涵盖了畜牧业的牧和渔、林、农副产业等生产行业。广义上的“农业”在我国法律文本或相关的学术著作使用更为广泛；现实生活中，传统的理解也适用于广义的概念；在生产和生活实践中，人们也接受并习惯运用广义的“农业”概念。由此可见，广义的概念更适应我国当前的农村经济格局，更加便于规范牧、林、渔、农副产业等农村生产行业、以及狭义“农业”在土地问题上的使用制度。
《刑法》在列举设定“土地承包经营权”概念的界定时，也不够清晰。《民法通则》中第80条中第二款和第81条中第三款，对土地作为标的和以草原、滩涂、森林、水面、山岭、甚至荒地等自然资源作为标的的“土地承包经营权”进行了规定。然而，立法中未就耕地与草地都属于不同的土地自然形态进行规定，使其成为与土地不在同一层面的概念。以上列举的“土地承包经营权”关系属于“包含”与“被包含”关系，二者无法并列于立法条款中，否则便形成误解，以为二者为并列关系的法律权利。比如，一些学者将二者从概念上分离开，后者被界定为德、法两国《民法典》中的“用益权”。
虽然在全省上下共同努力下，土地流转取得了一定的成绩，也积累了一定的经验，但也存在着一定的困难和问题，需在下阶段工作中得以提高和完善。目前主要有以下几方面困难和问题。
（一）流转成片难，影响了土地经营的规模。
在土地流转的实施过程中，规模经营的适度性与个别农户非自愿地进行土地流转产生了突出的矛盾。农户承包田普遍存在面积小、分布不集中的特点，连片土地多为几十户甚至上百户农户承包所有；而经营大户一旦需要连片注入土地时，只要连片土地承包户中，有一户表现不愿流出土地，就无法形成规模化的经营，这样就大大降低了整体耕作的效率，对经营大户的收益也产生了直接负面影响。
（二）流转的立法不规范，经常引起纠纷。
在农村进行土地流转多为“口头协议”，普遍为非官方流转，呈现极少签订合同或不经过组织流转的现象。即使签订了合同，也因内容不严谨、条款不明，导致无法对合同双方起到应有的法律约束作用。因此，流转普遍存在手续不全、经济纠纷频发的现象。
（三）涉及流转事务的服务机构不完善，流转存在盲区。
土地流转仍多为自发，大部分村镇并未构建行之有效的“土地承包经营权”流转的相关交易服务机构，各村镇未发挥出集体经济组织的优势，相应的中介服务机构也没有形成规模，导致土地流转的相应信息来源不畅，供求双方的信息无法及时成功对接，转出土地的找不到承包方，而转入需求又得不到满足。
（四）农民极少流出土地，客观上阻碍了流转发展的进度。
农民非自愿地流出土地，是阻碍流转工作发展的关键因素。农民视土地为生命的思想观念仍然占有重要地位，大部分农民的收入结构中四分之三左右来自非农产业，稳定的收入和对务工经商万一亏本则无路可退的窘境产生恐惧，使农民更安于粗放经营的现状，宁愿抛荒承包地，亦不愿将其流转。这一点在我国取消农业税改为“种粮补贴”后更为突出。很多农民将之前私下转让的土地收了回来。而农民对征用土地的收益期望值偏高，害怕失去土地征用的补偿权益，也是导致土地较少流出的关键。
三、关于农村土地承包流转经营权问题的几点建议
按照发展现代农业的要求，培育土地流转市场，规范流转行为，完善制度保障、政策扶持和组织领导体系，鼓励引导农户把土地承包经营权流转给现代农业主体发展规模经营，并根据农业部关于切实做好农村土地承包经营权流转工作保证土地流转规范有序进行的通知我们主要应该做以下几方面工作：
（一）应抓土地承包以来的遗留问题，为有效土地流转打下基础。
应具体开展的工作：一是对土地承包的扫尾。组织力量扫尾，将承包经营权落实到户，并组织人员进行督查。二是应核发、变更、收回土地承包权证。对于没有下发权证的应督促及时发放到户；地证不相符的应加以变更；有证无地的应收回注销；遗失、污损、毁坏的应予以补办。在原有未完成的土地承包的基础上，应通过这次督查验收来解决合同签订和权证发放，变更多本权证。权证发放率和合同签订率至少应分别达99.7%和99.8%，为开展土地流转提供了有力的支持。
（二）应抓土地流转情况调研，为开展流转摸清家底。
根据台农（2008）51号文件开展土地流转情况的调研的要求，应组织相关业务人员在上报调查表的基础上，实地去各市镇（街道）进行调研，分别按流转方法、流转对象、流转时间、流转形式、实行规模经营的面积等几方面进行重点调查，并应对流转典型规模经营的合作社、种养植大户、农业龙头企业流转情况等进行重点调查，询问流转过程中遇到的难点问题流转提出意见和建议，并形成调研报告。通过调研，总结出土地流转的现状，特点和存在问题，这可以为以后开展流转工作奠定了基础。
（三）抓土地流转服务组织的探索，为土地流转创建平台。
应该通过近年来对流转服务组织的探索，结合流转调研的结果，并组织相关人员到流转较好的地方流转服务中心考察取经。通过这些举措，土地流转工作可以从自发的无形市场向有序的有形市场的转变。可以促进土地流转向有序的方向发展。
（四）应该抓紧土地流转合同的规范，为土地流转提供实质上的保障。
针对以前由于自发流转为主造成合同不统一，不规范现象的普遍存在，和导致矛盾纠纷频繁出现，这些严重地影响了土地流转的正常开展，且损害了流入户的根本利益。因此，政府应统一制定并印发流转合同，免费下放到各镇（街道）提供服务。明确流入户和流出户的权利和义务，保护流入和流出户的权益，为减少不必要的纠纷将会日益发挥。
（五）严格抓土地流转实施意见的制定，为土地流转提供政策的支持。
应该专门组织人员在调研的基础上，参照各地制定的实施意见，结合路桥自身特点，经过反复讨论和修改，并经上级农经部门指导和征求有关部门意见，出台实施意见条件基本成熟。因此，建议区政府在适当的时机以文件形式下发。
（六）抓土地承包纠纷的调处，为开展土地流转工扫清了障碍。
土地在流转必然会出现各种各样的纠纷问题，纠纷及时有效的解决是促进土地正常流转的保障。按照“依法办事，公平处置”的原则，尽量使上访户怨愤而来，满意而归。下阶段打算进步建立和健全土地仲裁机构，及时有效地解决土地流转中出现的各种问题，做到有法可依，依法行政，保障土地流转稳定进行。
［参考文献］
［1］蒋月［等著］.农村土地承包法实施研究［m］.法律出版社,2006.
［2］韩学平著.农地承包经营权流转法律制度研究［m］.中国农业出版社,2005.
［3］(美)C.H.麦基文(CharlesHowardmciwan)著，翟小波译.古今［m］.贵州人民出版社,2004.
［4］申建平.对农村集体土地征收补偿范围的反思［J］.比较法研究.2013(02).
［5］张东一.试论我国农村土地产权制度法律规制欠缺与完善――以产权概念为视角［J］.延边党校学报.2013(01).
农村土地法律制度篇4
关键词：土地信托；土地流转；法律分析
土地是人类赖以生存的物质基础，是十分宝贵的自然资源和资产，是人类一切社会活动和经济活动的载体，具有显着的社会经济利用效益。随着改革开放的不断深入，我国对土地的需求也日益增加，但作为一种稀缺不可再生资源，它毕竟是有限的，为此我国政府提出了稳住18亿亩耕地红线不能突破的保护政策。但这是远远不够的，我们还应当关注如何利用好手中的土地，促进土地合理的流转，提高农民收入和保护农民利益，加强土地管理，提高土地利用效率，对我国经济和社会的可持续发展具有非常重要的意义，对农村的稳定和农民的增收也有很强的现实意义，这就牵涉到了土地流转问题。
一、农村土地流转的必要性分析
土地流转是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权或使用权转让给其他农户或经济组织的一种措施。土地流转的必要性十分突出，它通过拥有土地承包经营权的农户和他人达成一致，实现了土地资源的优化配置。改革开放之后，许多农民因为经济原因都放弃了自己的农田而转向大城市打工挣钱，最终这些进城务工农民形成了我们现在独特的一个群体——农民工。这一群体的出现很大程度上既帮助了大城市的基建基础建设，也为农民收入提高作出了贡献，可以说是双赢。但在农村，因为大量农民外出务工，使得大量土地闲置，浪费了土地资源。还有一个情况就是中国的城市化进程，大量的农村改为城镇，大城市的城乡结合部因为大量农民进入城市务工，成为了最需要土地流转的区域。将闲置的土地利用起来，将优质的土地转移到种粮大户等农业能手上，充分挖掘土地资源的潜力，利用平等的市场通过各种流转方式最终达到土地资源的优化配置是现在的当务之急。
近年来，我国紧紧围绕农业增效、农民增收和农村稳定的目标，切实加快农业结构调整，大力推进农业产业化进程。各地在土地流转方面进行了不断的探索和实践，促进农村土地逐步向高效农业、规模农业的合理流转。土地流转的主要途径是农户之间相互协商，自发流转，即部分农民通过相互协商，将少种或不种的粮田无偿或以少量补偿给其他农民种植，实行土地的自发流转。
目前我国农村土地总体流转程度偏低，方式比较单一，主要以转包为主，但不同省份流转有差异。广东、江苏、湖南、安徽四省的流转比例均较低，四省平均流转比例为9.1%；不同省份流转规模的差异，主要表现为经济发达地区，土地流转规模要高于经济落后地区，广东省耕地流转比例比安徽高出近10个百分点。主要是因为经济发达地区城镇化、工业化水平较高，第二、三产业发展水平较高，农民非农就业渠道相对较高，对土地的依赖程度要低于经济落后地区，因此，其土地流转的积极性和动力较高，土地流转的规模也相对较高。还有我国土地流转也主要是以转包为主要方式，入股、信托等新形式比较少，且转包主要是在同村农户之间，说明广大农民的思想还不够解放。
但是近几年的土地流转工作还是取得了比较不错的成绩，比如土地流转的典型绍兴县，在2002年土地流转率就超过50％，比2001年增长65％。设施农业也快速发展，新发展连标大棚37963平方米，并落实了优高农业示范方135方。更为重要的是土地琉转后，农户得到了实惠。在不投入、不担风险的情况下，亩均可得返租金225元，同时，促使了农户安心外出务工经商，提高了个人收入。
湖南省的沅江市开展土地流转后，农民可以获得三笔收入：一是获得土地租金每年500-700元/亩；二是获得国家补贴每年100元/亩；三是出让地农民中青壮年劳动力外出打工收入人平每年15000元左右，年龄较大的劳动力给当地企业打工收入人平均每年10000元左右。流转后的土地年亩均效益由原来传统耕种的2000元左右增长到15000元。在农民得到实惠的同时，更释放了当地的劳动力，促进了农村劳动力向城市的转移，有效地提高了农村单位劳动的生产效率。
二、建立土地信托制度的必要性分析
（一）土地信托概述
土地信托制度就是拥有土地承包经营权的农户将土地经营权交付给他人，并约定土地经营收益给原土地所有人指定的受益人。土地信托的本质就在于将委托人对土地的承包经营权，分割成受托人的管理经营权和受益人的收益权。
信托制度起源于英国中世纪的土地用益关系，最初为基督教徒所发明，因为他们想逃避法律的规定，避免自己的土地因捐赠给教会而被国王没收，于是先将土地转让给第三人，由其管理土地，并将土地所产生之收益归于教会。英王亨利三世时衡平法院根据公平正义原则对有关当事人的权益进行了公正保护，到16世纪，最终形成了信托制度。
大陆法系中现代信托制度一般是指，受托人在取得财产所有权的前提下，对该财产进行管理、处分，并将由此产生的收益支付给第三人。我国《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。不同于大陆法系的通行做法，这一定义采取的是“财产权委托”模式，对信托财产是否转移给受托人未予明确。对于这种新的定义，学术界或褒或贬，这里不作评论，但在我们国家个人不享有土地所有权，所以如此规定使农民在土地信托中不用转移土地所有权，为土地信托在法律上找到了依据。
（二）我国土地信托制度的实践
目前我国的土地信托实践主要是集中在绍兴，绍兴的做法是建立三级信托服务体系，成立了县、镇、村三级土地信托服务组织，县级为土地信托服务中心，设在县经营管理总站内，负责土地信托服务的日常工作。并相应建立县土地信托协调领导小组，由县政府分管农业的副县长牵头，县农办、农业局、林业局、水产局、土管局、法制局为成员单位；镇级为土地信托服务站，设在镇农办内，由分管农业的副镇长任站长，镇农发办、经管站、士管所、司法所等部门负责人为成员，负责辖区内土地信托服务；村级的土地信托服务则由村经济合作社承办。在开展土地信托服务过程中，着重抓好了三个环节。一是土地流转前的登记。登记、汇集可流转土地的数量、类别等情况，接受土地供求双方的咨询，多渠道、多形式向辖区内外及时土地储备和可开发土地资源的信息。仅绍兴县柯桥镇就有10多个村的2200亩土地在镇信托服务站登记造册，要求引进效益农业项目。二是土地流转中的协调鉴证。在平等协商并取得一致的基础上，落实契约关系，办理合同鉴证手续。柯桥镇通过信托服务。全镇已有3548户农民的10840亩土地进行了土地流转，占全镇可流转土地的53％。三是土地流转后的跟踪服务。主动帮助土地经营者进行开发项目的可行性论证，积极开展信息、技术、信贷、司法调解等综合性服务。
（三）土地信托制度的优势分析
在实际操作中，各种土地流转的形式正在全国各地广泛地展开，主要集中在四川、安徽、浙江和大城市的城乡结合部。除土土信托外，主要有土地承包经营权的转让、土地承包经营权的转包、土地承包经营权的出租和土地承包经营权的入股等。虽然各地开展土地流转很积极，方式也很多，但在实践过程中，土地流转也并非是一帆风顺，导致每年秋收前后因土地承包经营的诉讼案件十分多。下面我就将土地信托制度相较于主要的几种流转方式进行比较：1．土地信托与土地承包经营权的转让
土地承包经营权的的转让是指拥有土地承包经营权的农户将经营权转
让给其他人。它与土地信托最大的不同就是土地承包经营权的所有人发生了改变，所以必须经发包方许可，并办理土地承包合同变更手续。土地承包经营权一般都是由本集体经济组织成员取得，在实践中，承包经营权转让后，因为承包主体发生了变化，容易与其他农户发生矛盾，还有一些因为操作不规范，没有经过发包方同意许可擅自转让而引发许多矛盾。可以说土地信托制度的第一个优势在于其最大限度的保证了土地承包经营权的稳定，又兼顾了土地的流转。
2．土地信托与土地承包经营权的转包
土地承包经营权的转包在实际操作过程中与土地经营权的转让有很多的相似之处，人们往往把它们混淆，但实际上两者有根本性的差异。转包是承包方自主决定，将土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，而承包方与发包方的承包关系不变，自然也不需要发包方的许可。它与土地信托最大的不同就是在主体上，转包的对象主要是其他的农户，本集体经济组织成员享有受让的优先权。而土地信托的对象一般为专门的土地信托公司或是土地信托中介服务机构，虽然我国的信托法规定受托人的条件是具有完全民事行为能力的自然人、法人，但如果是让自然人来作为受托人来进行信托管理，无论是对委托方的农户还是受托方的自然人来说，风险太高了。一般来说，相较于转包，土地信托让专业化的机构法人来负责经营，法人相较于个人在经营管理与承担风险上还是有一定的优势。
3．土地信托与土地承包经营权的出租
土地承包经营权的出租从理论上讲和土地承包经营权的转包非常相似，承包方和发包方的关系并不发生改变，土地承包经营权保持了稳定。与土地信托最大的不同也主要
是在主体上，在此不加赘述。
4．土地信托与土地承包经营权的入股
土地承包经营权入股也是一种较新的土地流转方式，有许多地方也在尝试这种新的流转形式，并取得不错的成果。它与土地信托的相似之处在于流转的主体变成了农户与专门的公司法人，但入股这种方式，同在一个农村集体经济组织的农户可以利用土地承包经营权作为股本设立公司法人来搞入股。它与土地信托最大的不同在于土地承包经营权发生了改变，因为将土地承包经营权入股也就是将土地承包经营权交给了入股公司，所以入股这种流转方式还需要发包方的同意，不利于土地承包经营权的稳定。而且在实践中发现，入股的公司或是因经营问题或是因财务制度上的问题，不分红或少分红的现象比较严重。而土地信托是信托公司将土地收益尽归农户所有，农户再支付给信托公司管理费用的制度，一般不会出现这种问题。再者从理论上，搞土地信托的公司在市场中会出现破产的情况，一旦土地信托公司破产，那么农民的土地承包经营权也将可能会作为破产财产而丧失。而土地信托不存在此问题，我国信托法规定了信托公司若破产，须经中国人民银行的同意批准，而且基于信托财产的独立性，信托财产不属于清算财产或破产财产。这样就避免了农民失去承包经营权的可能性，可以使土地继续发挥保障功能。
综上比较，我们可以发现土地信托的两项重要的优点：第一，保持了土地承包经营权的稳定。第二，将土地交由专业的信托公司去经营风险相对较少。专业的土地信托公司有着专业的人才，先进的管理理念和相对雄厚的资本，而且通过土地的集中经营，同时可以发挥土地的规模效应，这为农户取得收益最大化提供了保障，也有利于农村小康的实现。
三、目前土地信托制度运行中的主要法律风险分析
（一）缺乏对信托人利益的全方位考量
信托的一个基本理念是有限责任，它主要表现为表现为受托人对受益人支付信托利益仅以信托财产为限负有限清偿责任。只要受托人没有违反职责，即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失，受托人也不以自有财产负个人责任。所以，如果在信托期限内受托人没有违反职责而使信托财产造成损失，受托人没有赔偿责任，信托人只能自己承受该项损失。在市场经济条件下，绝对无风险的事物是不存在的。故我们可以将其视为信托固有的风险，既然信托人选择了信托，他应当承担这种风险；但从另一个角度来讲，这和信托人的初衷是违背的，信托人将土地使用权委托给受托人就是为了在将来能有一定的利益给付给受益人，若受托人没有违反相应的管理职责，而使土地或其相关权利遭受损失，其最后的责任仍由信托人承担，这对信托人无疑会是一次重大打击。
（二）政府的行政干预过多
因为产权的不明晰造成了流转的阻碍，所以我们会发现，现有的土地流转都是由政府牵头，专门搞土地流转且不带官方色彩的公司法人还很少，换句话说，真正意义上的土地流转市场并未形成。土地信托也一样，比如说现在搞土地信托比较好的绍兴，就是由政府牵头建立的半官方性质的土地信托中介机构。政府的行政管制和干预对土地流转来说是必要的，但依据国外的经验，真正的市场机制才能将土地流转市场变得更有效率。
（三）难以确定实际收益
对于委托方的农户来说，他们最希望看到的是土地信托公司将最大化的收益给与自己的指定人，而信托从本质上来看也是受托方将收益尽归指定受益人，而委托方支付受托方相应报酬的制度。但是如何做到收益尽归受益人却是一件难事，土地信托是将土地承包经营权和实际管理经营权分开的制度，这种分权使委托方几乎不可能了解土地经营中的全部信息，从而会对委托方的农户造成经济上的损失。
（四）存在信托人不当干预受托人的可能性
土地信托活动变幻莫测，具有风险高、投资性长的特点，收益也往往不是常人所能预料，受托人基于自己独特的商人眼光，进行信托财产的经营管理活动。信托法第22条赋予信托人撤销权，虽然一方面有利于更好地维护信托人的利益，但另一方面有可能会导致不懂商事经营活动的信托人滥用撤销权，从而不正当地干预受托人的经营管理活动。
四、完善土地信托制度的几点思考
由于我国农村土地信托制度还处于探索阶段，它还不够成熟，不够规范。在实际运行中和理论分析上，土地信托也有一定的缺陷和不足。因此对待土地信托，我们应在现有法律规范制度框架内，依据政策完善土地信托制度。
（一）明晰产权，确保农民权益
十一届三中全会后的土地承包经营为中国的改革开放、经济腾飞作出了不可磨灭的贡献，而且农民收入逐年增加，生活水平得到了显着的提高。但是一晃三十年过去了，在边际效益递减规律的影响下，80年代末这种农村土地改革的效益已经越来越小，缺点在逐渐放大。明确土地承包经营权的权利，消除它的瑕疵可以说是开展市场化的土地流转的前提，在现有的制度模式下，或许“成都经验”在一定程度上能帮助我们完成对农民的还权赋能。2003年以来，成都在科学发展、城乡统筹的纲领下，进行了多方面的改革探索，在全市范围内推进农村的集体土地所有权、农户使用权和全部房屋的农户所有权的确权、登记和颁证，并在全面确权的基础上，推动农地承包经营权的规范流转，最终“建立健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的农村产权制度”。只有产权明晰，才能有效地促动土地信托的实现。
（二）建立土地信托市场机制，加强政府监管
市场化的运作是最有效率的，土地流转市场也不例外。目前现实中搞土地信托主要是官方或半官方机构的主要原因是产权的不明晰导致无法进行市场化运作，那么在产权明晰的情况下，政府就应该退出土地信托市场，由市场这只看不见的手进行运作。当然，土地身关农民的切身利益，政府应该做一位好的监管者和服务者，既要监管土地信托市场的合法运作，还需要服务土地信托的委托方与受托方，努力去维护一个安全、有效率的土地信托市场。
（三）进行相关法律的立法
土地信托是一种新的土地流转方式，因其流转主体的特殊性和土地流转对农民的重要性而言，有必要对土地信托进行专门的行政立法，规定可以经营的土地信托公司的门槛，设计出一套制度在尽量不提高成本的前提下来保障农民有更多的知情权并能获得更多的利益，最重要的就是规范土地信托市场，完善土地信托市场竞争机制。
（四）引入第三方中介机构进行利益确定
在受托人给付利益时，引入第三方中介机构如会计师事务所对信托时期的利益进行确认，这样就可以保证受益人在最后拿到足额的信托利益，不用担心信托人侵吞受益人的利益。
五、结语
目前，党中央将“推进农村改革发展”作为了重要议题，并将土地流转摆放到了重要位置。土地信托是一种新的土地流转方式，目前正以绍兴为代表在全国试验。土地信托制度在保持土地承包经营权不变的前提下，实现了土地资源的流转，并将土地交由专业的土司信托公司经营，在目前的法律制度背景下，可以说较妥善地兼顾了各方利益和社会公共利益。当然，作为一个新生事务，它也有一些缺点，在实践中也会发现一些问题，但我们不能否定它，要用积极发展的眼光去看待土地信托。
参考文献：
［1］丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社，2007年
［2］洪增林：《我国集体土地流转系统研究》，科学出版社，2008年
［3］车裕斌：《中国农地流转机制研究》，中国农业出版社，2004年
［4］曹务坤：《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社，2007年
［5］周其仁：《收入是一连串事件》，中国发展出版社，2006年
［6］李龙浩，张春雨：构建我国土地信托登记制度的思考，《中国土地科学》，2003年第06期
［7］丁关良，李贤红：土地承包经营权流转内涵界定研究，《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2008年第38卷第6期
［8］钟远平：我国农村土地信托的法理基础及制度构建，中国政法大学，2007年
农村土地法律制度篇5
【关键词】听证程序；公信力；责任追究制
一、我国农村现行土地征收听证存在的问题
（一）土地征收听证没有明确的宪法和法律依据，立法层级过低
我国宪法规定公民个人的合法财产受到法律的保护，物权法也规定公民的个人私有财产不可侵犯。土地的所有权虽然不是归农民个人所有，但是作为在承包期内农民拥有使用权的最重要的生产资料——土地对农民的意义是其他任何财产都无法取代的，但是由于我国法治处于发展阶段，对土地及其附着物的保护的规定还分散在各个法律法规中，还没有一部专门的法律针对土地权利尤其是保护农民土地利益的保护。2011年1月21日，国务院公布了新修改的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，加强了对城市居民房屋权的保护，进一步维护了城市居民的合法权利。但是对于补偿标准更低、征收范围更多的农村集体土地的征收补偿法律还没有出台。较低层次的立法造成了立法的不统一和权威行较低，也造成我国土地听证立法随意性较强，部门法规冲突时常显现，严重损害法律的威严、造成听证规定的脱节，使其更无法的到应有的重视。
（二）土地征收听证的范围狭窄
现行的土地征收听证不包括征收目的。根据《国土资源听证规定》及《征地公告办法》的规定，我国现行的土地征收听证的范围仅限于征收补偿安置。征收补偿安置听证的范围，具体包括修改区域性征地补偿标准的听证、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证。我国《国土资源听证规定》并未对征地前置的征收决策等内容进行是否举行听证进行规定，征收听证范围的狭小必然会对农民的利益产生影响，同时农民的发言权也被限制，而对于征收补偿的听证由于也有种种限制，这也使听证的维护公平的效果无法体现。
（三）土地征收听证利益代表缺乏广泛性及透明性
实行土地征收听证的目的是为了听取利益相关人意见和建议，进而论证征收决策的科学性和合理性。在听证过程中选择听证利益代表尤为对维护农民利益显得非常重要，因为听证利益代表是各个利益群体的代言人，他们在听证会上可以把农民以及其他利益相关人的意见反映给行政机关，从而对行政机关作出土地征收决策产生影响。当前，许多听证会代表的选择上都是既有政府部门负责人，又有社会上具有权威行的组织及专家代表，还有来自各行各业的群众代表，这看起来利益代表具有不同群体的代表性，但是，如果这种代表性仅仅停留在人员的众多与群体的多元表面层次上，那么就不能够真正代表农民及其他利益群体的利益，反而使真正的利益相关人的意见无法在听证会上得到体现。
（四）土地征收听证主持人缺乏独立性
目前，我国《国土资源听证规定》和《征地公告办法》虽然规定了征收听证主持人制度，但仅仅是规定听证主持人在听证员中产生及但须是听证机构或者经办机构的有关负责人。这样规定一方面可以避免听证主持的不了解听证内容，另一方机关负责人能够对正确的意见和建议能够及时吸纳。但是缺陷也是相当明显的，最重要的就是听证主持人缺乏独立性，无法做到公正“第三人”。
二、农村土地征收听证问题的原因分析
（一）缺乏上位法的支持，造成土地征收听证规则比较粗糙，内容缺失
由于土地征收听证在法律层面上没有宪法和基本法的支持，我国至今没有形成统一的土地征收听证法律规定，仅仅存在国土资源部的规章中及部分地方性法规中。现行土地征收听证的依据是国务院行政法规以及各部门的规章和地方政府制定的其他规范性文件，立法的不统一和层级过低使我国土地听证规定随意性较强，制度规定冲突时常显现，这就造成了程序的不完善不规范，听证规则操作性差，最重要的是给政府在土地征收过程中规避听证程序创造借口，逃避听证的约束。
（二）缺乏对土地征收听证活动的监督机制和责任追究制
首先，一般来说在土地征收听证活动中，听证主体包括听证主持人和听证参与人两个部分。听证主持人负责对主持双方的听证活动并对听证现场进行引导，听证参与人则围绕土地征收焦点问题展开辩论。但是整个听证活动中，缺乏公开、公平的其他组织和个人的介入监督，没有监督的土地征收听证能达到公平的效果会大打折扣。
三、完善我国农村土地征收听证的设想
（一）完善土地征收听证的原则
完善土地征收的听证的前提必须对土地征收的基本思想进行完善与规范，要不所有的完善措施都只是“头痛医头脚痛医脚”，而不能从根本上解决土地征收存在的种种问题。思想决定行动，因此必须重视对原则的重视，而不是简单的从实际的措施出发去完善。从其中最重要的程序性原则上来看，在我国依法治国的的制度中，依法行政是其核心，政府的行为会对公民的利益会产生巨大的影响，因此对政府行为的规范与约束就具有很重要的意义。但现代法治国家，政府行政行为能得到约束、行政相对人的利益能够得到保障，在很大程度上归功于法律程序的完善。如果出现了政府行为没有得到有监督的约束的现象，就应当梳理并审视其程序体制建设是否存在漏洞，这是一项极其重要的内容。
（二）完善土地征收听证保障制度建设
完善土地征收听证不要仅仅从思想上健全，具体制度要也进行相对的完善，这样才能保证土地征收听证的全面建设和完善。包括保障农民参与权的制度建设和完善全面的监督救济制度建设，以及完善土地征收具体程序等三个方面，如在完善征收程序方面可具体为第一，将听证程序前置。在征地依法经过政府审批通过前，土地征收部门要提前将公告内容涉及征地的用途、位置、征地补偿标准、安置途径的告知相关农民，？第二，完善公告内容。目前我国关于土地征收听证的《国土资源听证规定》只是原则性地规定了征地应进行公告，但对于公告的具体内容事项、公告的具体程序缺乏明确规定。第三，完善听证利益代表人与听证主持人的选择方式。当前应该规定听证主持人必须在听证程序举行前不得擅自接触听证双方利益相关人，不得接受请客送礼等，更重要的是赋予他们相对的独立地位，他们的升职与薪酬有法律来具体规定。
四、结语
农村土地征收是国家、地方政府、集体组织、农民、开发商等各方的利益“博弈”，是一个现实的社会问题，这一问题的解决关系着社会公平、公正的实现和社会主义和谐社会目标的实现。现阶段，作为行政程序法中的核心内容即听证制度，我国已在各项基本立法上等初步进行了规范管理和司法实践。土地征收是土地管理中的核心内容。在新的土地管理法出台前，进一步对我国土地征收制度进行优化，完善听证制度是一个非常可行且必要的措施。
【参考文献】
[1]朱光辉.我国土地征收听证制度的反思与重构[J].法制与社会，2009（31）.
[2]彭宗超著.听证制度[m].清华大学出版社，2004.
农村土地法律制度篇6
关键词：农村；社会保障法律制度；土地流转
农村土地流转能够有效地促进农村产业结构调整和农业产业化经营，提高土地资源利用效率，增加农民收入，推动农业现代化进程，加快社会主义新农村建设的步伐。如何既让农村土地成为一个最活跃的生产要素流动起来，又确保农民权益得到有效保障?关于活跃我国农村土地流转市场的路径，笔者认为应以农村社会保障法律制度的构建为前提和基础。
一、建立和完善农村土地流转市场是解决“三农”问题、活跃市场体系的现实要求
党的十七届三中全会，以新一轮为突破口，解放制约生产力发展的因素，通过农村生产关系的变革，增加农民收入，扩大内需，转变城乡二元结构，实现农村发展的自主复兴。当前我国农民收入增长所面临的重重困难，已经成为制约整个国民经济实现良性循环的一大障碍，是当前讨论“三农”问题的核心话题。为解决农民增收问题，发展农业经济，建立和活跃农村土地流转市场是一条有效的路径。
纵观国内外农业发展的实践，农业产业化是我国提高农业劳动生产率的必由之路，而其最大的制约是规模制约。从这个意义上说，实行农业适度规模经营是我国农业实现现代化的根本出路，也是我国加入wto后提高农业国际竞争力的必然选择。由现在的“分田到户”向土地规模经营过度的前提条件是要有发育完善的土地流转市场。十七届三中全会《决定》明确提出要健全严格规范的农村土地管理制度；稳定和完善农村基本经营制度，特别是要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系保持稳定并长久不变。根据我国目前农村经济发展的条件的成熟程度来看，建立健全农村土地承包经营权流转市场是可行的选择。允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，有助于促进适度规模经营，提高农业劳动生产率，活跃农村市场，扩大内需，实现农业增效和农民增收的目标。
二、我国农村土地流转面临的问题和挑战
经过30年的改革开放，中国农业正在从“一家一户”的分散经营和“小而全”的传统生产方式向规模化、集约型的现代化农业过渡。而实行了三十年的家庭联产承包责任制在促进农业和农村经济发展的同时，在现实中也产生了诸如限制了农业生产规模的扩张，土地资源利用效率低下，农产品缺乏竞争力且无力适应激烈的市场竞争与需求变化等问题，制约了农业规模化、产业化的发展，使中国农业难以适应当前农业市场化、国际化的要求。依法、规范推进农村土地承包经营权流转是实现农业产业化、规模化经营和解决“三农”问题的关键性环节，是我国农村经济发展的必然趋势，更是建设社会主义新农村的需要。但是农村土地流转在有效地促进农村产业结构的调整和农业产业化、规模化经营，增加农业投入，拓宽农民增收渠道的同时，在实践中也面临着难以回避的问题。
(一)农村社会保障法律制度缺位，土地流转农民生活保障成难题
农村土地流转中，土地流转的农民在土地流转期间，虽然拥有土地承包经营所有权，但在此期间脱离了土地，失去了土地对他们的生活保障。而现实中由于土地流转操作程序不够规范，强迫农民流转土地的情况时有发生，农民所得土地流转金往往较低等原因，土地流转农民的生活难以得到长期保障，更没有能力进入社会保障体系。有些农户花光了土地流转金后，一时又找不到工作，变成了没有土地、没有资金、没有生活保障的“吉普赛人”，影响了社会稳定。
(二)农村社会保障法律制度缺位，限制了农民参与土地流转的积极性
“土地是农民的一切”。土地在农民眼中具有举足轻重的地位，土地收益是农民的主要收入，土地保障是农村数千年来形成的传统保障模式，而延续数千年的土地保障也在农民心中打下了无法磨灭的烙印：只要有土地就有活路，没有了土地就没有了生存的保障!所以在农村社会保障法律体系尚不健全，农民得不到国家相关法律保证的情况下，是很难在心里上接受土地流转观念的，有时甚至产生抵触情绪，这在客观上阻碍了农村土地流转的步伐。
三、活跃农村土地流转需要农村社会保障法律制度保驾护航
(一)建立农村社会保障法律制度是实现土地流转的前置条件
千家万户的农业生产方式严重制约着现代农业的发展，农业的组织化程度和产业化水平低。以黑龙江省为例，全省农村人口2000万人，约490万农户，人均耕地仅0.32公顷。按照现在的农业生产力水平(包括农业技术水平和机械耕作能力，多为适宜大机械作业的平原地区)，每户农户可以耕种4-8公顷，即使现有的耕地数量保持不变，农村也只需要100万农户，也就是说农村存在着大约1000万的富余劳动力。但由于农村大量的富余劳动力被束缚在土地上，农民的生产力得不到解放，使得“三农问题”长期得不到解决，社会主义新农村建设步伐缓慢。要解放农村生产力，转移农村富余劳动力，只有建立和完善农村社会保障法律制度，消除农民对土地和家庭的过分依赖，解除农民的后顾之忧，为农民提供一个老有所养、病有所医的基本制度保障，为农村土地流转提供坚实的后盾，营造良好的社会环境，才能促使农村土地顺利流转，发挥土地资源利用效率，最终实现农业发展的产业化、规模化，建立农村自治条件下的农业合作经济制度，最终实现与国际社会的现代农业制度相接轨。
(二)农村社会保障法律制度为农村土地流转主体解决后顾之忧
随着农村土地流转的推进，在实践中出现了土地流转主体的生产和生活难以得到保障的问题。而且在有些地区已经出现了矛盾尖锐化的势头，这要求政府必须去考虑农村土地流转主体的社会保障体系问题。毫无疑问，建立农村社会保障法律制度是解决流转主体后顾之忧的根本途径。
首先，对于土地转出方来说，将自己的“命根子”流转出去不仅仅等于将自己的主要收入流转出去，而且也意味着将自己最后的一份生活保障放弃，他们的担忧是可以想象的。他们面对的是能否在非农产业取得稳定的收入，能否适应现代社会的竞争节奏，能否让自己的生活有所提高，面对“不测风云”能否安然度过等等关乎生存的问题，没有一个满意的答案，农民是不会轻易地将赖以生存的承包土地流转出去的。而建立和完善农村社会保障法律制度在就业、医疗、养老等方面给了土地流转农民一个满意的答案，解决了农民的后顾之忧。
其次，对于土地转入方来说，高投入、周期长的特点决定着农业经营的高风险，他们面临着自然和市场双重风险，农业产业化经营要求紧跟市场，一旦遭受自然灾害或者农产品市场波动，难以实现利润目标，资金链断裂，土地转入方将遭受沉重打击甚至破产。因此，需要通过建立农村社会保障法律制度，为面临双重风险的土地转入方给予保障，提高他们参与土地流转的信心。
四、以农村社会保障法律制度的构建活跃农村土地流转市场的建议
(一)建立我国的《农村社会保障法》活跃农村土地流转市场
我国的《农村社会保障法》应是以包括全体务农的农民、农村非农业农民以及农民工为被保障主体，以农村低保、医疗、养老为核心内容，以国家强制力予以保证的社会法律体系的重要组成部分，是农村社保领域中的根本大法。其基本内容包括农村最低生活保障制度、农村新型合作医疗制度、农村养老保险制度等，这三项制度建立后基本覆盖了农村所需要的社会保障项目。在我国农村经济上不发达、农民收入低且不稳定、抵御各种风险的能力弱等情况下，《农村社会保障法》是农村社会成员养老、医疗、丧失劳动能力或遭遇风险时的保护伞，向其提供基本生活保障或帮助，这样就解除了农民流转土地后生活没有保障的问题，用《农村社会保障法》更好的代位土地保障功能。帮助农民摆脱土地的束缚，解放农村生产力，促进农村土地流转，发展规模化、产业化农业，实现中国农业现代化、国际化的目标。
(二)强化农村社会保障相关政策的制订与完善，政府要为农村经济的发展保驾护航
因地制宜的农村社会保障政策是对我国的《农村社会保障法》的重要补充和完善，而在目前农村社会保障法律制度尚未完全建立时期，国家相应的农村社会保障政策必将承担更多的责任。所以，国家应当根据目前我国农村的实际情况和促进农村承包土地经营权流转的要求，制和出台一些相应的政策措施，做好行政指导工作，为农村经济的发展和新农村建设做出应有贡献。
(三)建立完善农村社会保障机构体系构建和谐的社会氛围
农村社会保障法律制度的实施离不开相关的执行机构，任何农村社会保障法律制度的宣传与实施都是通过相应的社会保障机构完成的，农村土地流转主体在办理社会保障时面对的是具体的社保机构和人员，完善的农村社保机构体系和较高素质的各种人员能够及时有效地为农民提供服务。因此，要发挥农村社会保障法律制度对农村土地流转的推进作用，就必须因地制宜的建立具有专业的社会保障机构，使之良性运行。
(四)法律责任与监督机制的确立是活跃农村土地流转市场的保障
《农村社会保障法》是农村社会保障领域的最高法规。因此违反农村社会保障法律法规所应当承担相应的民事、刑事和行政责任，要详细规定违法的情形下所应当承担的相应的法律责任。同时，在实施过程中应建立职责范围明确、监督程序规范的农村社会保障监督管理机制。成立由国家权力机关、行政主管部门、司法机关、金融机构和农民代表共同组成的监督管理委员会，负责监督《农村社会保障法》的具体实施，发挥“制度监督”的优势；同时要发挥新闻媒体和人民群众的“舆论监督”作用。设立举报热线，开辟公示专栏，对于《农村社会保障法》的实施情况予以监督，对政府的违规操作和违法行为及时举报，以保障执法以及监管部门工作的正确性和责任感，为土地流转主体提供快捷周到地社保服务，切实有效的发挥《农村社会保障法》应有的作用。
参考文献：
[1]张平华，李云波，张洪波.土地承包经营权[m].北京：中国法制出版社，2007.
[2]叶剑平.中国农村土地产权制度研究[m].北京：农业出版社，2000.
[3]胡家强，葛英姿.关于土地承包经营权若干问题的调查报告[j].调研世界，2008(4).
[4]刘淑春.改革开放以来中国农村土地流转制度的改革与发展[j].经济与管理，2008(10).
农村土地法律制度篇7
关键词:农村;土地流转;立法;土地流转制度
中图分类号:F321.1文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)22-0036-03
中国农村土地制度的变迁,从来都是土地所有权和土地使用权制度在当时的社会生产条件下的纠葛,经历了一个农业经济、计划经济、市场经济与中国国情的博弈过程。现阶段,一些讨论如何通过立法等手段使土地集体所有变为土地私有,从而为农村土地流转扫清根本障碍的观点并不明智。在现有的土地市场和土地制度立法框架下,土地制度已经由土地所有中心主义变为土地利用中心,而土地利用的关键就是完善土地流转制度。因此,完善中国农村土地制度的核心问题,便是围绕农村土地流转制度相关问题展开。本文拟对中国农村土地立法沿革作一检讨,并对农村宅基地流转及农村土地承包经营权的流转等若干问题进行论述。
一、中国农村土地流转立法概况
从“平均地权”、“耕者有其田”到“打土豪,分田地”;从《中国土地法大纲》到《中华人民共和国宪法》;从《农村土地承包法》到《物权法》等施政口号、纲领及立法文件中关于土地制度的规定,可以看到,中国农村土地制度的变迁的复杂和漫长。随着中国经济和社会的发展,农村土地制度的关键和核心是如何能让其面向市场充分流转。其中有理念、利益上的多重博弈,也有中国特色的政治、经济、文化等因素的介入,使得农村土地制度的改革更加复杂、敏感。
(一)农村土地的立法变迁
中国农村土地流转立法大致上经历了,由私有到公有,由禁止流转到允许有限的流转等。
1.农村土地私有,实质上允许流转的阶段。纵观中国土地所有制的历史,真正从法律上确认土地国有和集体所有双重所有制的是1982年《宪法》。其第10条规定,城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。在此之前,中国农村的土地以私有为主,即使是在20世纪50年代初开始的社会主义改造以及诸如“农村合作化运动”、“公私合营运动”、“运动”等环境下,也没有从立法上改变农村土地私有的性质。1954年《宪法》、1975年《宪法》及1978年《宪法》均只是对1947年《中国土地法大纲》的相关条款的重申和改进,并没有从实质上改变农村土地私有的性质。因此,农村土地的私有性质没有根本改变,则农村土地的流转并顺理成章。当然,尽管从立法上并未根本动摇农村土地私有的性质,但农业合作化运动和的本意是限制甚至禁止农村土地的流转。
2.土地集体所有,限制乃至禁止流转的阶段。在农村土地承包经营方面,1978年12月,党的十一届三中全会的召开拉开了中国农村改革开放的序幕。1979年9月,中共十一届四中全会通过了《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定》,肯定了“包产到户”的办法。从1982―1986年,中央连续下发了5个“1号”文件,以稳定和强调家庭联产承包责任制。同时,中央“1号文件”陆续开始规范土地承包经营权的流转。1993年将家庭联产承包责任制写入《宪法》。2003年《农村土地承包法》则以法律的形式将这一农村基本经营制度再次予以明确。2007年通过并实施的《物权法》对《农村土地承包法》的上述规定以基本法律的形式作了确认,进一步指出:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”
在农村建设用地使用权方面,原则上禁止流转。在现有的土地立法框架下,农村建设用地大致可以分为乡镇企业用地、农村宅基地及农村公共设施和公益事业用地。法律只允许集体经济组织成员及组织自身生存需要,将集体所有的土地直接作为建设用地使用,禁止集体所有土地作为建设用地直接进入市场。
(二)对中国现行农村土地流转制度的评价
1.立法理念和指导思想的滞后。由于中国特有的历史传统,对作为最重要的财产制度的农村土地制度的立法,不可避免地强加了诸如政治、意识形态等非法律因素。我们一方面不遗余力地强调农村土地集体所有,另一方面又要发展市场经济;一方面强调要保护农村农民的利益,另一方面却在制度层面上制造了两者的冲突和对立。体现在土地立法方面理念的滞后。如,农民享有的集体土地的所有权之名,却不能享有农民集体土地所有权之实。农民集体土地所有权完全被国家土地所有权所笼罩,土地所有权主体的虚位,使国家对农村集体土地的支配更加畅通无阻;在对农村土地的管理规制中,政府总是在利益驱动下的以行政管理为主导,甚至演变为对农地的政治操纵和强势介入。
2.农村土地制度政策性因素的强化和市场力量的萎缩。由于计划经济体制的传统和政策的惯性,在涉及9亿农民的根本利益问题即土地问题上,我们一直贯彻行政主导的模式,而非市场经济模式。迄今为止,涉及土地和房地产方面的法律法规及规章无不是从行政法管理的角度制定的,这是中国物权法领域的最大的特色。从市场经济角度而言,土地作为重要的生产要素,只有通过市场方式进行科学、合理的配置才能发挥最大的效用。笔者认为,这种“保姆式”立法,看起来好像能保护农民的利益,稳定整个经济的健康发展,但从事物的发展规律来看,是对农民权利的一种剥夺。
3.农村土地流转制度改革与农村土地流转隐形市场的繁荣互为推力。建国以来,中国农村每前进一步,都体现了农民的智慧和勇气,在国家没有正式立法,或立法违背了事物发展的规律的情况下,部分地区的农民敢为天下先,结合当地的实际,创造性地变革了农村土地的流转制度,促成了中国农村土地制度不断的进步。这些局部地区自下而上并结合实际创造性地利用土地就是非正式的土地制度,或称习惯法。历史证明,这些习惯法后来均得到国家正式立法的认可并加以完善。实践证明,习惯法不但能够补充、支持与其相容的正式立法,在某种程度上可以说,非正式制度是正式制度的基础。如土地承包经营关系首先由农民的合同所确立、实施,并先后由地方与中央政府的政策、国家的法律所确认、保护。因此,改革农村土地流转制度,必须尊重实践中的创新,并以此为指导推动相应的立法改革。
二、农村宅基地流转问题分析
在现有中国农村及农村土地制度框架下,农村宅基地的相关制度具有特殊性、敏感性及复杂性等特征。农村宅基地问题首先关系到其成员的基本权利,因为宅基地具有福利和社会保障功能,还关系到农村房屋的产权问题,如,小产权房问题。
农村宅基地是否能够以及多大程度上流转,历来见仁见智。反对流转的主要理由不外就是“宅基地使用权是农民安身立命之本,允许宅基地流转的条件尚不成熟。”浏览现有文献资料,赞成流转的观点渐成主流。主要理由如下:
(一)现有关于农村宅基地流转的立法与实践存在矛盾
《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,村民出卖、出租房屋后再申请宅基地的,不予批准。第63条规定,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。根据逻辑推理可以得出:第一,农民虽然有权处分其房屋,但因为宅基地的限制流转,该权利几乎同时受限;第二,宅基地限制流转的规定,不能保证农民的基本权利,因为即使农民出卖房屋给同集体经济成员的,则该农民不能再申请宅基地,与限制流转的初衷不符。
事实上,包括宅基地在内的集体建设用地使用权的上市流转现象极为普遍。无论是假入股、假合作、假破产的流转,还是直接的转让、出让和出租方式流转;无论是公开的、经过主管部门审批的流转,还是私下未经审批的流转均普遍存在。这种土地立法与实践的严重脱节,反证了立法的不足,和农村土地流转的现实需要。
(二)允许农村宅基地流转,有利于农民的融资创业
立法禁止农村宅基地流转,当然也就包括禁止抵押,而禁止抵押从某种意义上说比禁止转让对新时代农民的权利的损害更大。因为很多情况下农民无须转让自己的房屋,而只需要设定担保,利用房屋的交换价值。立法禁止农村房屋抵押,主要基于两点理由:其一,农村房屋价值较小,没有抵押价值;其二,农村房屋是农民的基本权利保障,不能设定权利负担。通过以上分析,这两点理由在现代农村经济社会条件下均与现实不符。尤其是随着中国经济战略的转移和产业的升级,农村经营方式趋于规模化、集中化、现代化等,农民自行创业将成为主流,而法律禁止农民抵押自己的房屋,实际上是农村发展的阻碍。
(三)农村宅基地流转符合经济、社会发展要求
城乡二元化体系下的城乡差距问题,一直是困扰中国社会发展的瓶颈。笔者认为,统一城乡土地制度,统一城乡土地市场交易制度是解决这顽疾的根本。小产权房问题的实质是农村宅基地的流转问题,解决城乡二元化问题,不仅要推动城市化进程,也要允许城镇人口及其他社会资源向农村流动,这样才能最大化利用社会资源。
随着城市化的进展,部分农民已逐渐融入城镇生活,甚至在城镇安居乐业,其权利意识也不断觉醒,农民对自己的宅基地及房屋有权利自主决定是否处分。基于其理性经济人假设,农民自己才能使自己的利益最大化。因此,允许农村宅基地的流转是大势所趋。
三、农村土地承包经营权流转问题
农村土地承包经营权及其流转历来是农村土地制度的核心。由于牵涉到农民的根本利益和国人的粮食安全,国家和法律对土地承包经营权的流转格外谨慎。但随着农村社会和经济的发展,现有的有关法律和政策明显滞后,反而不能达到预期目标。
(一)中国农村土地承包经营权法律性质的确定
从《农村土地承包法》到《物权法》,土地承包经营权的用益物权性质最终得以确立,这是农村土地立法理念的提升和指导思想的进步。从“债权说”到“用益物权”说的转变,虽然都是财产权,都允许以适当的方式流转,但对农民和农村的发展意义迥然,这可以从物权和债权的性质和功能比较中得出结论。但笔者认为,承包经营权的物权化的深层意义在于体现了中国土地制度逐渐以“土地利用”为核心的理念,还为中国农村土地制度的进一步深化改革奠定了基础。
(二)土地承包经营权流转中,本集体经济组织成员的优先权问题
一般来说,中国农村土地承包经营权流转以内部转让为原则,以向外部流转为例外,同时坚持不改变农用地用途为原则。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中规定,土地承包经营权流转中,本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的,应予支持。但在农村土地实践中,如何理解此处的优先权问题,颇值研究。
1.优先权只针对通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转。在中国农村土地承包经营中,还存在一种“四荒”土地的承包经营的情形。但两者在流转主体、客体、方式等均有很大不同。对于“四荒”土地的承包,法律规定可以向集体经济组织以外的人流转,因此不存在本集体经济组织成员的优先权问题。
2.优先权只针对出租和转让两种方式。通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式包括转包、出租、互换和转让四种。其中,转包和互换两种流转方式中,流转的主体只能为本集体经济组织成员,故也不可能存在本集体经济组织成员的优先权问题。
3.优先权的行使需满足一定的条件。根据《解释》的规定,主张优先权必须在土地承包经营权人书面公示的合理期限内提出,或虽未经书面公示,但本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月后本集体经济组织成员才主张的,法律也不予保护。
(三)土地承包经营权的抵押问题
限制土地承包经营权抵押的理由不外是考虑到稳定农村土地承包经营关系进而保障农民的根本利益。但综合考虑抵押权的法律特征和功能以及新时代农民创业融资的需要,允许土地承包经营权抵押才是大势所趋。
1.设定抵押后,只是有可能因实现抵押权而发生土地承包经营权流转。据统计,城市居民不能按期清偿购房贷款的情形只占全部按揭业务的不足7%,而真正进入拍卖、变卖程序的更少。因此,一些专家担心的问题发生的可能较小。况且,如果仅仅因为个别的抵押行为可能会使农民失去土地承包经营权,而禁止所有农民,尤其是需要以土地设定抵押融资的农民抵押贷款的话,不符合效率和公平原则,属于因噎废食的做法。
2.依据法理,既然允许土地承包经营权转让,也应当允许抵押。从“举重以明轻”的法律解释方法当然得出,既然允许土地承包经营权转让,也应当允许抵押的结论。转让的法律后果必然是使农民丧失土地承包经营权,但抵押却只是有可能丧失土地承包经营权。所以,立法允许转让却禁止抵押,实与法理相悖。另外,土地承包经营权为用益物权的性质已成共识,既然用益物权的性质可以确定,则利用土地承包经营权交换价值的性质一样可以确定。因此,从应然的角度看,允许农村土地承包经营权抵押是其法律价值的体现。但从实然的角度看,可以设定合理的抵押条件,以避免可能出现的人们担心的社会问题。
四、结语
随着中国社会经济的发展,农村土地流转制度的变革,是促进城乡土地流转制度的统一及实现中国和谐社会目标的关键。因此,我们首先要做的是及时摈弃传统计划经济理念,放弃“保姆式”立法,努力做到把“市场的归市场,政策的归政策”。笔者认为,立法对农村建设用地使用权的流转应该进一步放开,特别是农村宅基地的流转。唯如此,才能统一城乡土地流转市场,根本上解决城乡二元体制,消除城乡差别。对农村土地承包经营权的流转,应当秉持农用地高效、集约利用与保护农民利益相结合的原则。应该扩大和创新土地承包经营权的流转方式,如允许农村土地抵押等,将流转对象扩大至集体经济组织成员之外。这样不仅可以高效利用土地,而且能够根本保障农民的利益。在立法上应当体现“包容”的精神,“凡是法律不禁止的方式都是允许的”。
所以,应尽快完善农村土地流转制度立法,创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式,以实现土地资源的有效利用,推动农业和农村经济的进一步发展。
参考文献:
[1]刘霞.中国现阶段农地产权制度变革的模式选择[J].湖南农业大学学报:社会科学版,2002,(4).
[2]邓英淘,等.中国农村的变革与发展[m].广州:广东高等教育出版社,1992.
[3]周林彬.法律经济学论纲[m].北京:北京大学出版社,1998.
[4]李满枝.物权法下宅基地使用权的转让[J].广西政法管理干部学院学报,2006,(1):36.
[5].中华人民共和国物权法条文理解与适用[m].北京:人民法院出版社,2007:461.
农村土地法律制度篇8
关键词：土地流转；新农村建设；土地流转制度
中图分类号：F321.1文献标志码：a文章编号：1673-291X（2013）13-0060-02
改革开放以后，百业待兴。为了发展农业、复苏农村经济，最终在农村确立了家庭联产承包责任制的土地流转经营制度。家庭联产承包责任制在保证土地集体性质的基础上，通过承包经营的形式，下放土地使用权。自实施家庭联产承包责任制以来，农民的生产积极性空前高涨，农村经济取得阶段性发展，绝大部分实施家庭联产承包责任制的地区的农民都基本上解决了温饱问题，这正是家庭联产承包责任制发挥的功效。然而，家庭联产承包责任制也因其生产规模小、土地流转机制不完善等时代局限性，已经适应不了现代农业的发展和社会主义新农村建设的需要，并且已经成为社会主义新农村建设的主要障碍之一。农村要建设，农业要发展，农民要安居乐业，就要创新农村土地流转制度改革，完善土地流转机制，为农村经济建设打好基础，进而促进社会主义新农村建设。
一、相关概念界定
（一）农村土地流转
农村土地流转，是指农村土地承包户可以依法对其所承包土地的使用权通过转让、租赁、入股等形式进行处置，从而获得收益的行为。具体来说，农村土地流转包括两种类型：一是改变土地的所有权，把集体所有的土地变为国有土地；二是在保持集体土地所有制主体不变的前提下，土地使用权（主要包括经营权、收益权和流转权等）在不同市场主体之间的转移和交易。通过土地流转，可以实现农村土地资源的合理配置，促进农业的集约化、规模化、现代化生产。
（二）社会主义新农村建设
2006年10月，党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中首次提到了“社会主义新农村建设”。文件中指出要按照“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的要求，结合农村发展实际，扎实稳步推进新农村建设。建设社会主义新农村，是在全面建设小康社会的关键时期、中国总体上经济发展已进入以工促农以城带乡的新阶段、以人为本与构建和谐社会理念深入人心的新形势下，中央作出的又一个重大决策，是统筹城乡发展，实行“工业反哺农业、城市支持农村”方针的具体化。建设社会主义新农村，生产发展是基础，因此，要深化改革制约农村生产发展的制度、体制因素。农村当前的土地流转制度已经成为制约农村生产发展的主要因素之一，因此，要建设好社会主义新农村，就要从根本上改革农村土地流转制度。
二、社会主义新农村背景下农村土地流转存在的问题
（一）土地流转市场运行机制不成熟
农村自家庭联产承包责任制实施以来，就伴随着土地流转，但由于种种原因，如有关土地流转的法律体系不健全、流转规模较小、农村土地流转的相关主体发展滞后等，至今尚未形成发展成熟的土地流转市场。具体表现为以下三点：
第一，土地流转纠纷居高不下。有些农户之间的土地流转往往依赖于口头协议或是交情，而不是通过合同、协议的方式。当有利益之争时，就容易引发纠纷，近年来，农村土地流转纠纷的案件居高不下。据统计，从2009—2011年7月，湖南省法院系统受理的农村土地承包经营权纠纷案件高达805件，其中2009年287件，2010年296件，2011年1—7月就有221件。而且由于没有事先签订具有法律效益的流转合同或者协议，在处理这些土地转让的纠纷时，就会很难界定。
第二，土地流转中介组织匮乏。目前，服务于农村土地流转的中介组织还比较匮乏，由于没有中介组织进行信息交流和共享，而土地流转主体彼此间还没有形成畅通的信息交流渠道，就导致土地流转主体间的信息不对称。想转让土地使用权的人找不到需要土地的人，相反，需要土地的人也找不到合适的出让者。
第三，政府角色失位，充当土地流转主体。由于农民自身能力有限，且农村土地流转中介组织匮乏，作为监督、规范土地流转市场的政府本身是作为“裁判员”的，但是土地流转的过程中，政府往往越位，充当土地流转主体，政府既作为“裁判”，又作为“运动员”，这本身就破坏了土地流转市场的正常运行。况且，有时候还存在损害农民利益的行为发生。
（二）尚未形成健全的土地流转法律保障体系
2003年实施的《农村土地承包法》中规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。尽管《农村土地承包法》从法律层面保护了合法的土地承包经营权；《物权法》也对农村土地承包经营权的流转有了一定规定。但是，由于立法的滞后性，中国目前涉及土地流转的法律还没有形成健全的体系，就算仅有的几部涉及土地流转的法律法规也对土地流转设有诸多限制，严重影响了农村土地流转制度的改革。其次，对土地承包经营流转还存在立法缺陷，比如，对农村土地流转主体的限制性规定就制约了农村土地使用权的流转。
（三）缺乏土地流转配套服务机制
中国土地流转缺乏相关的配套服务机制，如缺乏土地流转纠纷处理机制，前面已经提到，由于农村土地流转手续不规范，随意性较大，因此，相比较而言，更容易引起纠纷。而目前，我们在农村土地流转纠纷处理机制上的建设还出于起步阶段，尚不能妥善解决好土地流转中出现的纠纷问题。其次，城乡二元户籍制度一定程度上也限制了土地流转，原因在于城乡二元户籍制度限制了人口的城市化，目前，城乡二元户籍制度的改革还不彻底，致使农民无法脱离土地，从而限制了农村土地流转的规模，不利于农村土地的集约化、规模化经营。
三、深化改革土地流转制度，促进社会主义新农村建设
（一）建立农村土地流转市场运行机制
要深化改革农村土地流转制度，就要在市场经济条件下建立合乎市场规律的土地流转市场机制，实现土地流转的市场化。首先，要规范农村土地流转行为，引导土地流转主体自觉遵守土地流转法规，把土地流转控制在法律保护的层面下，这样，产生纠纷时，就可以依法进行裁定。其次，要大力发展农村土地流转中介服务机构，通过中介组织，将土地流转主体的相关信息汇总，实现信息共享，实现土地流转的市场化。再次，政府应该扮演好自己的“裁判”角色，不应该越位充当土地流转主体，而应该监督土地流转市场，规范土地流转主体的行为，并且，要切实保障土地流转主体的合法权益。最后，要建立土地产权价值评估机构，采用专业手段明确土地产权以及价值，保障土地的公平流转，从而起到保护土地流转主体的合法利益。
（二）健全农村土地流转的法律保障体系
在进行土地流转时，应该认真遵守《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》、《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》等一系列法律法规，做到依法进行土地流转。其次，在立法层面上，要在充分调研的基础上，尽快健全农村土地流转的法律保障体系，弥补相关法律在土地流转上的漏洞，明确农村土地产权，把土地流转的各个环节纳入到法律的保护体系下。最后，要在深化改革农村土地流转制度的基础上，加强土地流转方面的立法建设，并且，要提高其法律位阶。需要提出的是，在立法中，要特别设计注重保护农民合法利益的法律款项。
（三）完善农村土地流转配套服务机制
要深化农村土地流转制度改革，促进社会主义新农村建设，就要完善农村土地流转配套服务机制。首先要加快城乡户籍制度改革，打破城乡二元户籍体制，农民进城后可以享受和城镇居民同等的医疗、子女就学等权益，使部分农村劳动力从土地中释放出来，把土地的经营权流转出去，这样的话较少的人就掌握了土地的经营使用权，就可以进行农业的集约化和规模化生产。其次，要建立和完善农村土地流转纠纷解决机制，丰富纠纷解决方式。最后，要推动农村社保和医保建设，打消农村土地出让者的后顾之忧，进而才能推动农村的土地流转。
四、结语
现行土地流转制度已经成为制约农村发展的主要因素，因此，要建设好社会主义新农村，就要结合时代特征，从建立土地流转市场运行机制、健全土地流转的法律保障体系以及完善农村土地流转配套服务机制等方面入手，深化改革农村土地流转制度。
参考文献：
[1]李明宇.论农村土地流转制度与建设社会主义新农村[J].安徽农业科学，2006，（10）.
[2]朱文.新农村建设中农村集体土地流转制度改革与创新[J].农村经济，2007，（9）.
[3]李小萍.中国农村土地流转制度的反思与完善[D].成都：西南交通大学，2011：5.
[4]高杰.中国农村土地流转制度研究[D].长春：吉林大学，2004：4.
[5]朱欣利，张联社.农村土地流转问题研究[J].经济研究导刊，2011，（23）.
[6]严明新，李建国.农村土地流转存在的问题和对策[J].现代农业科技，2012，（14）.
[7]王传涛，郑融.中国农村土地流转政策的演进与现代化[J].科教创新，2013，（1）.
农村土地法律制度篇9
关键词：土地经营权科学引导经营权流转物权法
2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出了“实现所有权、承包权、经营权三权分置……坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的改革新举措。“三权分置”是我国农村土地制度改革的又一次重大制度创新、理论创新和实践创新。但同时，“三权分置”并未化解所有矛盾，正如《意见》中所提到的那样，要“抓紧修订完善相关法律法规”以确保该权利在实际运行中有法可依。在现行法制缺位的情况下，我们可以通过修法来赋予其正当性。
一、“三权分置”改革的重要意义
（一）这是发展现代农业的迫切需要
在全面建设小康社会，必须加快农业现代化，实现同步“四个现代化”。多年来，一方面，年复一年的粮食增产，农业现代化水平显著提高；但另一方面，农业面临着许多新老挑战，农业依然是短腿和弱项。因此，必须通过引导土地有序流转、发展适度规模经营，构建有中国特色的农村土地制度和农业管理系统，为建设专业化、标准化、规模化、集约化现代农业创造调条件。
（二）这是坚持和完善农村基本经营制度的迫切需要
在家庭承包经营的基础上，统分结合的双层经营体制，是农村基本经营制度，是党的农村政策的基石。坚持农村基本经营制度，就是要坚持农村土地农民集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。根据《意见》精神，引导农村土地经营权有序流转，流转的是承包农户的经营权，有利于农业生产力的进一步解放和发展，为发展农业适度规模经营创造了条件。
（三）这是保障农民权益、保持农村和谐稳定的迫切需要
土地是农民的命根子，是农民的根本利益所在。农民主要关心“三块地”，就是承包地、宅基地和集体经营性建设用地。为此，《意见》特别强调，必须坚持依法自愿有偿，尊重农民的流转主体地位，坚决防止侵害农民土地权益，禁止在土地流转中搞强迫命令。
二、现行法律制约三权分置
当前，我国法律体系中关于农村土地经营权抵押的规定主要散见于《中华人民共和国物权（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《农村土地承包经营权流转管理办法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）。由于法律存在滞后性，上述法律、法规的相关规定与当前新形势下三权分置、放活农村土地经营权的深化改革方向不一致，主要体现在：一是未将经营权与承包权分置。《物权法》《担保法》等法律中，均使用了“土地承包经营权”这一概念表述，将其列为用益物权的一种。二是限制农村土地经营权抵押。出于保护耕地、防止耕地非农化用途的目的，法律对农村土地经营权的抵押进行了严格限制，除法律特别规定可抵押的一类土地承包经营权外，一概禁止以土地经营权抵押。
根据《物权法》第一百三十三条、《担保法》第三十四条及《农村土地承包法》第四十九条，可抵押的土地承包经营权需具备两个要件：一是土地的取得方式为招标、拍卖、公开协商等方式；二是土地的类型为荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。经依法登记取得土地承包经营权证并经发包方同意后，该类土地的承包经营权即可抵押。
三、发展农村土地经营权融资的制度构想
（一）立法层面确立三权分置格局
实行农村集体土地所有权、承包权、经营权三权分置，一是要维护好农村土地集体所有权，二是要保障好土地承包权，三是放活土地经营权。为做好这三项重点工作，须在立法层面有所突破，以法律形式规定三权分置。
1.修订《物权法》。按照“物权法定”的基本原则，物权的种类和内容应由法律规定。因此，在顶层设计上建议首先修订我国的基本物权法律《物权法》，明确规定农村集体土地所有权、承包权、经营权这三项权利的不同内容。
2.按《物权法》精神建立起完备法律体系。《物权法》确立三权分置基本格局后，其他相关法律、法规如《担保法》、《农村土地承包法》等也应做相应修订，并根据三权分置具体需求制定相关政策法规，建立起符合当前农村土地制度改革方向的法律制度体系。
（二）赋予土地经营权以融资权能
土地经营权区别于其他两项土地权利，应充分实现其融资功能。一是确定土地经营权抵押的合法性。二是规定以土地经营权抵押时不得损害土地承包权人的利益。三是积极研究土地经营权保障债权实现的适当途径。因此，亟待明确土地经营权抵押保障债权实现的合法途径，通过流转土地经营权等方式实现抵押权。
（三）推进土地经营权有序流转
土地经营权流转保证贷款的实践表明，推进土地经营权流转，不仅是发展现代农业的必然趋势，也是发展土地经营权融资的迫切需求。在土地经营权流转规则设计方面，一是坚守土地流转的底线。强调农村土地属集体所有的原则不变，经营权人依法、自愿、有偿进行流转，并确保流转土地最终用于农业生产。二是鼓励创新土地流转形式。三是加强土地流转服务体系建设。建立健全农村土地流转服务中心和农村土地流转交易市场，形成完整、透明、公开的土地流转服务体系，保障土地经营权的合法流转和价值实现。
四、结语
农地所有权、农地承包权和农地经营权的三权分离改革，是目前大环境下对三农问题作出的进一步探索，但是就像众多学者提出的一样，它的法学制度建构观念还存在着明显的不足。农地三权分离更多是指经济学上的产权分离，而不是法学中的权利分离。中央农村政策的制定，应当让更多法学家参与，更多采取法言法语，不能脱离法律框架创造所谓新颖的权利类型。农村土地法律制度变革的观念应是坚持法治原则的底线思维，坚持以整体性思考为工具。我们有理由相信，在不久的将来，农村土地经营权能落到实处，真正为农民带来福利，为国家经济持续健康发展带来动力。
参考文献
[1]中共中央办公厅国务院办公厅.关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见[eB/oL].http：///xinwen/2014-11-20/2015-01-01.
农村土地法律制度篇10
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
③见《中华人民共和国农村土地承包法》第一条