关于土地承包的法律法规篇1
论文关键词土地承包经营权流转存在不足优化建议
一、我国农村土地承包经营权流转法律规制现状
当前我国主要是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列部门规章以及地方性法律法规作为农村土地承包经营权流转的基本法律依据。2002年《中华人民共和国农业法》第l0条第2款对允许农村土地承包经营权流转仅作出了原则性规定。此外,2005年由农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订、《农村土地承包法》中规定的流转方式等具体内容和法律效力起了补充说明作用,细化了《农村土地承包法》中土地承包经营权的流转部分的规定。我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在用益物权关于土地承包经营权的部分条文对土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规制,与《农村土地承包法》的规定的相关内容不无明显不同。2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场,发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向,是未来城镇化进程中的土地承包经营权流转法律制定的大方向。
从以上不同层级的法律、部门规章和有关政策的规定可以看出,调整我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了从简到繁,从原则性规范到具体性规范的过程。目前,我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架已经初步形成,对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定,为农村土地承包经营权流转提供了一定的法律依据。
二、现行规范在促进土地承包经营权流转方面的不足
(一)现行土地承包经营权流转法律规范在适用上存在冲突《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农业法》、《农村土地承包法》等是当前我国调整土地承包经营权流转的主要法律法规。由于颁布时间不同、政策背景不同,造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。比如,关于如何界定农村土地承包经营权法律性质,《物权法》明确规定土地承包经营权是用益物权的一种,以物权的手段对土地承包经营权进行保护。《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护。而《农业法》第13条则对土地承包经营权给予债权保护。又如:对于土地流转的是否受限的规定,同时存在自由流转和限制流转两种不同的法律条文。《农村土地承包法》第37条第1款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”可以得出结论,“经发包方同意”受发包方的限制,而“报发包方备案”则相对不加限制。而《农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”此外,第34条同时规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”都作出了自由流转性质的规定。
(二)土地流转方式规定不明确我国《农村土法承包法》中法律明文列举的法定方式有转包、出租、互换、转让或其他方法流转。但是,“其他方法”究竟还有哪些,法律并未对详细阐述。《农村土地承包经营权流转管理办法》加以确定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定方式,除此之外还规定了入股的流转方式。但是,针对司法实践中广泛应用的如抵押、继承等流转方式,并没有作出明确规定。土地流转方式的不确定势必会制约土地流转的效率。
(三)土地承包经营权流转登记公示制度有待完善我国《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立与流转采用了类似于意思主义的变动模式。该法第22条规定,“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”采用了公示(登记)生效要件主义。该法第38条规定,“土地承包经营权采互换、转让方式流转,未经登记不得对抗第三人”,可以得出其变动模式采用了公示对抗要件主义,其实质也是意思主义原则。这些规定表现为对土地承包经营权的生效要件不统一,易引发司法纠纷和法律冲突。
(四)土地承包经营权流转主体地位不明确我国《农村土地承包法》规定:“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体,一般由集体经济组织代为行使其权力,国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利,而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’)除外。”然而,在农村土地承包经营权流转领域,长期以来农民集体组织作用遭到了排斥和弱化。乡(镇)政府村委会实际上控制着土地承包经营权流转市场。其法律原因在于,我国《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
(一)制定《农村土地承包经营权流转法》在土地承包经营权流转的法律适用方面,目前土地承包经营权流转法律规范之间存在大量适用上的冲突,立法机构应当对对现有法律加以整合统一,建立不同层级立体的、全方位的土地承包经营权流转法律体系。应当以《宪法》和《物权法》总括性的条文为基础,同时在《农村土地承包法》和《土地管理法》中作具体规定,再辅以部门规章和地方性法法规为实施细则。首先,应当修订土地流转法律法规中有关土地承包经营权流转且相互冲突的内容,这样可以在一定程度上规制土地流转行为,与当前的土地承包经营权流转实践相符合。其次,应对土地承包经营权流转的权利义务主体,土地承包经营权流转法律关系的方式、程序、性质、管理办法以及权利救济做出明确、系统的规定,进而制定符合国情的《农村土地承包经营权流转法》。在我国目前法律和政策已经许可土地承包经营权流转的背景下,针对土地承包经营权流转的专门立法已经不存在障碍。尤其在当前城镇化改革初期,为高效利用土地资源,土地承包经营权流转已成为全国性的大趋势,在土地流转纠纷不可避免的现实情况下,制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法,可以有效规制土地流转行为,使城镇化进程得到全面的法律保障。
(二)明确土地承包经营权的流转方式我国主要以《物权法》和《土地承包法》中有关条文对土地承包经营权的流转方式加以确认。主要方式包括了转包、转让、出租、互换、入股等,对于实际中普遍存在的如抵押等流转方式并未加以明确,此外对“其他方法”缺乏具体解释。法律的缺失造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱,大量的流转方式缺少法律依据。如土地流转实践中经常运用的土地信托、土地抵押、赠与等方式。所以,关于“其他方式”的具体规定必须在《物权法》和《农村土地承包法》中加以明确。可以将农村土地承包经营权流转的合法方式之一的附条件的抵押作为保证农村土地承包经营权的物权性质的途径。
关于土地承包的法律法规篇2
[关键词]陇南山区；农村土地；承包经营权；保护；限制
【中图分类号】F321.1【文献标识码】a【文章编号】1007-4244（2014）01-163-2
陇南山区位于甘肃南部，地势西北高，东南低，平均海拔1000米。土地面积2.79万平方公里，占全省面积的8.67%。全市土地分为三个地貌类型区：一是东部浅中切割浅山丘陵盆地地貌区；二是南部中深切割中高山地貌区；三是北部全切割中高山地貌区。该地区属于秦岭山地，坡度较大，坡度超过25°的土地占总土地面积的55.86%，90.17%为坡地。自十一届三中全会以后，以家庭为单元的农村土地承包经营体制建立起来，极大地调动了农民生产的积极性，当地的农业经济得到了飞速的发展。但是，在取得成绩的同时，也逐渐产生了许多问题亟待解决。特别是在承包经营权利的保护与限制方面，应当不断的调整平衡点，适应农业经济发展的新形势。
一、陇南山区农村土地承包经营权出现的问题分析
（一）农村土地承包经营的法律意识淡薄。据实地调研发现，该地区大部分村民搞不清自己所耕种的土地所有权归谁，在被调查的80名村民中，23人认为土地的所有权是属于自己的，占比28.75%。35人认为土地的所有权归国家，占比43.75%。而只有22人认为土地的所有权属于村民委员会（农村集体经济组织），占比27.5%。说明村民对农村土地承包经营的法律知识掌握甚少，法律意识淡薄。
（二）土地弃耕、抛荒现象严重，但相应的政策法规未能跟进执行。该地区坡陡土薄，农业生产的效益低下。当地农民通过比较利益分析，大部分选择外出务工，不愿意在家耕种土地，弃耕、抛荒现象严重。特别是土壤肥力差、交通不便的山坡地，抛荒现象甚为严重。根据我国《农村土地承包经营法》的有关规定：“承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。”但是，当地的农村集体经济组织和相关的行政管理部门，并没有严格依照相应的政策法规跟进执行。
（三）承包方不遵守法定的义务，随意改变土地的用途。我国《农村土地承包经营法》第17条规定，承包方应当维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。但是，该地区的农村土地在承包经营期间，私自建住房、厂房的现象非常普遍，严重影响了农村承包土地的农业用途，给土地造成了很大的损害。由于经济社会发展落后，当地农民的封建愚昧思想依然存在，为了寻求更好的“风水”，许多农民将自己承包的肥沃土地埋葬老人，作为自家永久性的坟地，给土地造成了永久性的损害，农村承包经营家庭的权利无限扩大，侵害了农村集体经济组织的土地所有权。
（四）个别家庭占有的山林、山坡未经依法登记，未取得相应的许可证书。该地区个别家庭经营着成片的山林、山坡，在树木的维护、植被的保护方面做出的贡献是值得肯定的。据调查了解，这些山林、山坡大部分属于继承“祖业”，解放前就一直由其祖宗经营管理，这些农户自始至终的认为自己拥有山林、山坡的所有权，并不清楚自己经营管理的山林、山坡的物权法律关系。这些山林、山坡未经依法登记，未取得相应的许可证书。部分山林、山坡的经营者持有与农村集体经济组织签订的承包契约，当地人称为“文约”；但还有部分经营者没有任何相关产权的证明。我国《农村土地承包经营法》第61条明确规定：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。”但有关的执法部门并没有依照法律的规定进行依法登记，要求这些林地、坡地的承包经营户办理使用权证书。
（五）农村土地承包家庭成员的数量不断变动，但承包的土地面积没有相应的调整。我国《农村土地承包经营法》第26条第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”但是从陇南山区农村土地承包的现状来看，举家迁入城市的农民，并没有按照法律的规定将承包的土地交回发包方，有的无偿借给亲戚朋友耕种，有的出租给他人耕种，每年收取一定的租金或粮食。自十一届三中全会后农村土地承包到户以来，该地区几乎所有的家庭成员数量都发生了变化，这一变化一度成为农村经济社会发展的瓶颈问题，通过婚姻、出生、死亡等事件引起的农村家庭成员的变动，不能与相对静止的家庭承包土地面积相协调，造成了土地多的家庭用不完，土地少的家庭极度不够用的现象，严重影响了该地区农村经济社会的科学发展。近几年来，由于该地区农业种植的效益低下，外出务工的村民越来越多，这一问题才得到初步的缓解。
（六）村民自发开垦的土地，没有依法进行确权登记。改革开放以后，农村土地承包到户，农民的生产积极性得到极大的提高。随着农业人口的增加，该地区开垦的土地数量急速增加，甚至连不具备生产能力的陡坡陡峭，都被开垦出来。近年来由于在家务农和外出打工比较效益的衡量下，这些陡坡陡峭已经弃耕，但开垦的痕迹依然存在。对于新增的农村开垦土地，该地区的农村集体经济组织并没有做过统计，相关的行政执法部门也没有依法进行确权登记。
二、农村土地承包经营权的保护路径
（一）加强村民关于三农法律知识的学习，提高村民的法律意识。首先加强农村法制教育，利用开会、布置工作、党团活动等时机，组织村“两委”干部、党员、村民小组长学习三农法律知识；组织送法上门，分发宣传资料；利用高音喇叭、村部宣传栏和召开村民代表大会等形式向村民宣传三农法律法规；邀请法学专家、法律实务的工作者给村干部和小学生上法制课等；普遍开展“学生带法回家”活动等途径加强村民关于三农法律知识的学习。农村的图书室是农村的重要文化设施，也是农民学法的好场所。农村图书室应有一定数量的法律藏书，特别是涉及三农的法律书籍。订阅一些法制报刊，建立定期开放和图书借阅制度，配备负责任的图书管理员，为农民学法提供服务，提高村民的法律意识。
（二）规范农业行政执法的程序，培育农业农村执法的良好环境。近年来，我国制定出台了比较完善的涉农法律法规，内容涵盖农业、农村、农民的各个方面。但从陇南山区的执法现实来看，并没有将这些法律落到实处，严重制约了该地区农村经济的可持续发展。分析这些涉农法律没有严格执行的原因发现，相关的行政执法人员文化素质较低，法律知识欠缺，是其重要的原因。因此，提高基层行政管理人员的理论修养，强化法律知识学习，尤其是三农法律法规，是规范农业行政执法程序的关键因素。其次，建立健全规范的农业执法机制，为农业农村的依法行政提供科学的制度保障。再次，必须重视法律大环境的培养，坚定不移的树立起依法治农观念，培育农业农村执法的良好环境。
（三）建立健全森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营制度。为了深入贯彻《物权法》的“公示公信”原则，关于农村家庭承租零散森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的，国家和地方政府应当制定规范、统一的审批程序和许可书，通过农业行政执法的程序规范充分保护农民的承包经营权利，同时达到限制公权力滥用的作用。完善森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营制度，对于陇南山区来说，意义非常重大。这样可以调动该地区农民维护生态植被的积极性，为当地的生态文明建设做出更大的贡献。
（四）完善农地法律法规，形成农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动协调发展的机制。我国《农村土地承包经营法》第26、27、28、29、30、31条规定了农村土地承包经营家庭人口的数量变化后，关于承包土地的调整情况。从该法对农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动作用来看，该法关于承包土地的调整不够科学合理，土地面积的变动调整远远不能适应农村家庭人口数量的变化，再加之该法的实际执行力不足，导致人口数量与土地失衡现象严重。因此，完善农村土地法律法规，鼓励地方出台更加科学合理的地方性法规、政府规章以及其他规范性文件，形成农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动协调发展的机制，是完善农村土地制度的必然路径。
（五）通过土地整治，依据法律制定新增减土地的确权登记制度。在陇南山区可以明显看到，许多土地是土地承包到户后，村民自发开垦的荒山荒坡。据了解，这些新增土地至今没有进行统计与确权登记，该地区农村土地的规划都是在原来土地承包到户时的统计数据为依据的，没有全面规整增加耕地的绝对量与相对量。为了彻底的从法律的意义上保护国家和农村集体经济组织对土地的所有权和农村家庭的承包经营权，通过土地整治，依据法律制定新增减土地的确权登记制度。
三、农村土地承包经营权的限制措施
关于土地承包的法律法规篇3
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。www.133229.com如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
关于土地承包的法律法规篇4
《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：
一、它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础。
《农村土地承包法》第1条明确地把“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”作为制定这部法律的指导思想和立法宗旨，并把它放在最首要的地位，是立法的主要目的。这充分表明：（1）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，表明从法律角度认识到“家庭承包经营制度，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，符合农业生产自身的特点，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业”，可见，作为基本经营制度的家庭承包经营制度将长期存在。（2）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，从法律上界定了“家庭承包经营不仅是集体经济的一个经营层次，而是双层经营体制的内在基础”，可见，家庭承包经营在双层经营体制中的重要和主导地位。（3）以法律形式明确赋予“统分结合”的法律地位，同时，《农村土地承包法》第13条、第14条、第16条和第17条条文明确赋予发包方和承包方的权利与要求发包方和承包方承担的义务，使“统分结合”体现了法律保障，从而，能更好地发挥“统分结合”的各自作用，为稳定和完善这一制度创造了法律环境。（4）对以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的稳定和完善，不再是一般性的工作要求和政策性的规定，而是具有严格明确的法律约束，成为必须依法实施的工作。综上所述，《农村土地承包法》是稳定和完善以家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制的坚实基础。
二、它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障
《农村土地承包法》第4条第1款规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”这一法律规定，为农村土地承包关系长期稳定提供了有力的法律保障。该法具体体现在：（1）农村土地承包关系长期稳定已由政策保障上升到法律保障；（2）它必半消除农民怕政策变的心理顾虑和障碍，有利于保持和调动亿万农民的生产积极性；（3）有利于农民对生产的预想，为加大农业投入创造了法律环境；（4）以稳定农村土地承包关系为基础，给土地承包经营权流转创造了可行的条件；（5）只有保持农村土地承包关系的长期稳定，才能真正实现稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
三、它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证
《农村土地承包法》第1条明确规定：“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。它是该法的立法核心。该法具体体现在：（1）依法赋予农户有足够长的土地承包经营权期限，《农村土地承包法》第20条规定：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管门批准可以延长。（2）依法“对家庭承包的土地实行物权保护”，通过家庭承包方式使农户取得物权性质土地承包经营权，其物权保护力度大大强于债权保护力度，达到使农民真正享有有法律保障的物权性质土地承包经营权。（3）依法明确“承包期内，发包方不得收回承包地”（《农村土地承包法》第26条第1款），切实保护了农户的土地承包经营权。（4）依法明确“承包期内，发包方不得调整承包地”（《农村土地承包法》第27条第1款），使“增人不增地，减人不减地”的政策规定得到法律肯定，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。（5）“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（《农村土地承包法》第23条第1款）。它具体落实“赋予农民长期而有保障的土地使用权”法律规定的行为，是保护农户土地承包经营权的一项重要行政措施。
四、它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措
《农村土地承包法》从保护农民承包权、保护承包方的土地承包经营权、规范和引导土地承包经营权流转等作出法律规定，从而真正体现了充分调动和保持农民生产劳动积极性的立法之本质。该法具体体现在：（1）依法赋予家庭承包的农民享有平等的承包权。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。（2）依法尊重家庭承包的农民平等的承包权，农村土地承包“坚持公开、公平、公正的原则”（《农村土地承包法》第7条）。真正实现“按户承包，按人分地”，充分体现公平优先原则。（3）依法要求发包方和其他任何组织和个人“尊重承包方的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动”（《农村土地承包法》第14条第1款第22页）。（4）依法赋予承包方“享有承包承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。（5）承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式（《农村土地承包法》第34条）。（6）土地承包经营权流转的，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”（《农村土地承包法》第33条第1款第5项）。（7）“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”（《农村土地承包法》第47条）。（8）侵犯物权性质土地承包经营权，实行物权法律保护，侵害者“承担停止侵害，返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”（《农村土地承包法》第54条）。
五、它是保护广大农民根本利益的法律武器
土地承包经营权是一项重要的民事权利，是一项重要的财产权。《农村土地承包法》第1条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。它是《农村土地承包法》立法的指导思想和根本目的。该法具体体现在：⑴依法保障农民的物质利益，法律对此明确规定，“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第7条）。⑵承包方依法享有承包地收益的权利（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。⑶承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（《农村土地承包法》第16条第1款第2项）。⑷“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第26条第4款）。⑸家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（《农村土地承包法》第31条）。⑹土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（《农村土地承包法》第36条）。⑺“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第43条）。⑻“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（《农村土地承包法》第50条）。⑼“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”（《农村土地承包法》第58条）。⑽“违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任”（《农村土地承包法》第59条）。上述《农村土地承包法》的具体法律规定，充分体现了依法保护农民合法权益、维护农民根本利益的重大举措。
六、它是农业行政机关依法行政的法律依据
《农村土地承包法》依法赋予农业行政机关负责农村土地承包和承包合同管理的职责，是农业行政机关依法行政的法律依据。该法具体体现在：⑴“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区内农村土地承包及承包合同管理”（《农村土地承包法》第11条）。一方面县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责实现“国家实行农村土地承包经营制度”；另一方面切实负责地承担承包合同管理工作。⑵国务院林业行政主管部门依法审批超过70年以上的特殊林木的林地承包期（《农村土地承包法》第20条）。⑶实行家庭承包的，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用”（《农村土地承包法》第23条）。⑷“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”（《农村土地承包法》第25条）。⑸乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门依法批准因特殊情形引起承包地调整实施方案（《农村土地承包法》第27条第2款）。⑹乡（镇）人民政府等组织依法进行土地承包经营纠纷调解（《农村土地承包法》第51条第1款）。⑺“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《农村土地承包法》第61条）。上述内容，充分说明了农业行政机关要正确树立尊重农民的土地承包经营权的思想，树立尊重农户的市场主体地位和经营自的思想，把农村土地承包管理工作由贯彻落实政策转到贯彻落实政策与实施法律相结合并以实施法律为重的法制轨道上来，加快农村土地承包管理的制度化、规范化建设，切实履行法律赋予的职责，坚持做到依法行政。
七、它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力
我国农业和农村经济发展已进入新的阶段。农业发展面临着新形势新任务，面临着加入wto后的国际市场带来的机遇和挑战，也面临着国内市场环境的变化，同时，农村深化改革和进一步发展的任务繁重而艰苦。《农村土地承包法》颁布和实施，将对新阶段农业和农村经济发展带来新的变化：⑴赋予农民长期而有保障的土地使用权，必将有利于保持和充分调动广大农民的生产积极性，有利于加大土地投入，增加农业生产科技含量，大力开拓农产品市场，不断提高农业和农产品的竞争力。⑵有利于推进农村经济结构的战略性调整。⑶有利于土地承包经营权流转，逐步推进适度规模经营，实现土地资源的优化配置，提高土地利用率。⑷有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用。⑸必将促进农业的可持续发展，不断改善农业生态环境。
八、它是促进农村社会稳定的有效措施
《农村土地承包法》第1条明确规定，把促进“农村社会稳定”作为制定这部法律的一项重要指导思想和立法宗旨。实际上，农村稳定是整个社会稳定的基础。中国九亿农民在农村，农村稳定事关中国全局稳定。保持农村社会稳定，是新阶段农业和农村经济乃至整个国民经济发展的重要前提。《农村土地承包法》依法稳定和完善农村土地承包经营制度，家庭承包的土地承包经营权得到了法律切实保障，同时法律切实保障广大农民的合法权益，为农村社会稳定提供了重要的法律保障。
九、它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现
《农村土地承包法》充分体现了稳定、规范、维权、发展四个重点，其核心是赋予农民长期而有保障的土地使用权，充分调动农民的生产积极性，切实保护农民的根本利益，这是我们党的宗旨在农村工作中的具体体现，是“三个代表”重要思想在农村土地承包经营制度中的具体实践。
十、它是实现建设农村全面小康社会的重要途径
20多年的实践证明，农村实行以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，从根本上调动了农民的生产积极性，使主要农产品产量迅速增长，为推动我国的全面改革，解决人民的温饱，进入小康发展阶段，做出了重要贡献。在新时期，中央提出建设全面小康社会的目标。实际上，我国全面实现小康社会，其关键是繁荣农村经济，全面建设农村小康社会。农村小康建设的总体要求是：高举邓小平理论伟大旗帜，全面贯彻“三个代表”重要思想，坚持党在农村的基本政策，深化农村改革，调动和保持农民的积极性，不断解放和发展农村生产力；大力推进农业和农村经济结构战略性调整，提高农业综合生产能力和可持续发展能力，提高农业的现代化水平和城镇化水平，全面繁荣农村经济，稳定增加农民收入，使广大农民过上小康生活；继续加强农村基层组织建设和民主法制建设，健全村党组织领导的充满活力的村民自治机制，保障农民的政治、经济和文化权益，使农村基层民主更加健全、社会秩序良好、群众安居乐业；加强农村精神文明建设，改善教育、卫生条件，丰富农民文化生活，提高农民的思想道德、科学文化和健康素质，实现农村社会全面进步。《农村土地承包法》的颁布和实施，必将有利于解放和发展农村生产力，加快农村二、三产业的发展，加快农村剩余劳动力转移，推进城镇化进程，增加农民收入渠道，促进农村物质文明和精神文明建设，可见它是实现建设农村全面小康社会的重要途径。版权所有
关于土地承包的法律法规篇5
但是，我国农村在实行承包责任制的过程中，由于个别地方政府和农村干部的政策法律意识不够，在发包农村土地的过程中往往存在很多弊端。例如由于土地的承包，往往会造成大量的林木遭受砍伐，致使当地水土流失严重。土地承包问题除了有以上弊端外，还有很多的人为因素弊端，也就是现行承包责任制不健全的前提下发生土地承包争执或土地承包合同纠纷问题，这些问题错综复杂，很值得商榷。
《中华人民共和国农村土地承包法》的规定中所称的农村土地，是指农民集体所有使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。本文仅就农村土地承包发生的纠纷做些浅陋的探讨。
农村土地承包发生纠纷过程中，最常见的是承包方不履行合同。如陵水英州镇大坡村委会发包几百亩地给三亚市某公司用于种植经济作物，然而却丢荒几年，一直没有使用。又如陵水县黎安镇的后牛港，承包给某商人后，其一直没有投资利用，只是坐享其成，叫人在该港里用炸药炸鱼及网鱼等。
农村土地承包发生纠纷过程中，常见的还有发包方主体不符合法律规定。如2002年三亚市鼎立农业开发有限公司诉陵水英州镇高土管区十几位农民农业承包合同纠纷案中，法院在审理过程中发现与三亚鼎立公司订立土地合同的是陵水英州镇高土村委会。而农民有些是个体承包者，高土村委会无权将农民个人承包的土地发包给他人使用。
农村土地承包发生纠纷，还有承包方没有按照承包的原则和程序办理，导致承包方无法使用土地。如原告北京劳可得农业开发有限公司诉被告陵水提蒙乡曾山村委后头塘五、六队农业承包经营权纠纷一案，就是典型的例子。陵水提蒙乡曾山村委会发包曾山村委会后头塘村二、三百亩地给北京劳可得农业开发有限公司，合同上只有队长签名，并没有得到法律规定村民人数的同意。
农村土地承包发生纠纷的原因很多，除以上列举的以外，还有土地侵权发生的纠纷；承包方未经发包方同意私自发包给第三者的纠纷；因国有土地与农村集体土地权属不清而发生的纠纷。另外还有承包者在承包期内发包方未经承包者同意又发包给他方或发包方同时把同一块地发包不同的承包方引起的纠纷等等，不胜枚举。
那么，如何去克服或者解决这些存在的弊端和问题呢?
首先，对于农村土地承包中存在的弊端——造成破坏林木，致使水土流失或水源污染的，应当坚决制止。这是为子孙后代造福和长远的经济目标着想。我国的土地管理法、森林法、农村土地承包法以及当前农村经济政策都提出对植树造林及土地资源的保护。《当前农村经济政策的若干问题》指出，我国农村只有走农林牧副渔全面发展，农工商综合经营的道路，才能保持农业生态的良性循环和提高经济效益。还指出要认真执行各项林业政策，发动群众造林、护林、绿化祖国，增加植被，建设生态屏障。《中华人民共和国森林法》第十九条规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。第三十四条第二款规定，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，依照《刑法》第一百二十八条规定追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法》第五十一条规定违反法律规定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿等，致使耕地丧失种植条件的，或因开发土地，造成土地沙化、盐溃化、水土流失的，责令限期治理，并可以罚款。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条第二款规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。
其次，对于农村土地承包合同中，由于承包方不履行合同，致使所承包的土地丢荒的，农村集体组织可以责令承包方履行合同义务，承包方拒不履行合同义务的，农村集体组织有权收回土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定，发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利及法律、行政法规定的其他权利。第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。而《合同法》第94条规定：合同的一方当事迟延履行或拒绝履行合同义务的，另一方可以解除合同。如原告英州镇诉被告吴兴章农业承包合同纠纷中，由于被告吴兴章承包了英州镇高土管区的几百亩地用于种植经济作为物，但发现其种植的芒果树老化，没有经济效益时，便丢荒不再管理。法院依据原告的请求判令原告英州镇收回承包的土地。又如陵水三才镇诉陈公存承包经营权纠纷一案，被告陈公存承包了三才镇一座山岭植树造林，却没有履行植树造林的任务，山岭上除了稀疏少数再生林外，很难看到成材的林木，法院亦依法判令三才镇收回承包地，被告陈公存不服一审法院判决，提起上诉，经二审法院审理，驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。
农村土地承包中对于发包主体资格不符合法律规定的，应认定所订立的土地承包合同无效；发包方主体资格是否合格难辨认的，应中止诉讼，告知有关当事人向有关行政部门申请行政复议，或提起行政诉讼。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第十二条规定，集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。第十三条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第九条规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。如原告三亚鼎立农业开发有限公司诉与被告符关英、符开信等人的农业承包经营权纠纷案，就发现有发包方主体不符合法律规定的情况。被告符关英、符开信等农民都是陵水英州镇高土村民委员会的农民，高土村委会发包集体土地给三亚市鼎立公司经营经济作物，而符关英、符开信等农民也向高土村经济合作社承包土地种植果林，发包人高土村委会无权将农民的承包地发包给他人。本案作中止处理，等符开信、符关英等村民向行政部门作出确认集体土地使用权后另做处理。
关于土地承包的法律法规篇6
[关键词]农村土地承包经营权转让抵押继承
一、 农村土地流转制度的立法沿革
历史上关于农村土地流转制度的立法规制可以《农村土地承包法》（以下简称〈承包法〉）的出台为标志分为两个阶段。前一阶段即从八十年代实行家庭联产承包责任制之后至2002年《承包法》出台之时。第二阶段即从2002年至今。两个不同时期法律关于农地流转的规定有很大的改观。
（一）从实行家庭联产承包责任制至2002年《承包法》出台
早在家庭联产承包责任制建立伊始，民间就不同程度地出现了土地承包经营权流转。这一阶段对农地流转的规制呈现以下三个特点：
1、规制层级上经历了由“政策——中央文件——地方法规、规章——法律”的变化。有学者考察，认为对农村土地流转的最先规定始于1985年国家政策上允许有偿转包土地。[1]此后1986年最高法院在《关于审理农村土地承包合同纠纷案若干问题的意见》的司法解释中进一步规定“承包人在未经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。”时隔十余年，99年最高法院再次以司法解释的形式重申这一规定。随着流转现象的增多，这一问题逐渐得到重视，93年的《农业法》、98年的《土地管理法》及《担保法》中都或多或少地做出相关规定。2001年中央18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出“允许土地使用权合理流转是农业发展的客观要求。”由于这些规定零散不成体系，实践中难于操作，各省又针对各自的情况制定各种地方性法规，特别是沿海一些经济发达的省市，如海南省的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》。由此可见，《承包法》出台之前，有关农地流转的规定散见于司法解释、地方性法规、规章及几部法律之中，缺乏统一的流转体系规定，相关规定的效力层级也比较杂乱，呈现“多国演义”状态。
2、在立法态度上，经历了从“禁止流转到逐步开放”的过程。最为明显的是作为母法的82年《宪法》第10条第4款明确规定了“任何组织或者个人不得侵占买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”按照当然解释，农村土地流转作为土地使用权流转的一种类型，自然丧失了流转的可能。从私法上看，民法通则80条也作了类似规定禁止土地非法转让。可见开始法律立场很鲜明，不论公法还是私法的两大基本法都不允许农村土地流转。这一状况一直持续到88年《宪法修正案》对宪法第10条第4款作了修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而地奠定了农地流转的合宪性地位。此后《农地法》《土地管理法》等各种法律也纷纷对这一问题做出规定。
3、从规制内容上看，农地流转制度具有保守性、封闭性，受到各种限制比较大。在农地流转关系中，集体经济组织成员身份对受让人的影响很大，非集体经济组织成员受让农村土地承包经营权受到严格限制。这一身份的限制使得土地流转范围狭窄封闭，局限于本集体成员之内。在流转形式上采用债权流转方式，以征得发包人同意为前置条件。方式上也比较单一，不允许抵押、继承。在流转程序上则没有统一的规范规定，操作无章可循，比如大多数流转没有签订书面合同，从而潜藏大量隐性纠纷。与城镇国有土地使用权转让制度的系统法律规制相比，农村土地流转还存在诸多不合理之处，阻碍了土地承包经营权流转的顺畅进行，影响了农村土地市场的发展。完善流转法律制度，成为当务之急。
（二）2002年《农村土地承包经营法》出台至今
《承包法》第二章“家庭承包”第五节以整章的形式专门规定了“土地承包经营权的流转”。这一规定的出现，改变了立法上对农村土地流转规制“多国演义”状态，弥补了法律上欠缺农村流转统一体系的遗憾。尽管这不是俄罗斯那样的专门一部《俄罗斯农业用地流转法》，但比之以往仍是一大进步，建立了统一的流转规制体系，是我国农村土地流转制度上的一个突破性进展。此外我国人大法工委制定的《物权法》草案二次审议稿，将农村土地承包经营权归入“用益物权”编章的第二章节，从而宣示了农村土地承包经营权的物权性质。该章共有12条，关于流转的规定就有3条，占了该章条文总数的四分之一。另外农业部新近又颁布了于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》。这些立法动态无疑表明农地流转日益受到重视，正如《中华人民共和国农地承包法（草案）及议案说明》中第八点明确指出“随着农业产业化及现代化进程的加快，今后工作的重点之一就是土地经营权流转的管理。规范土地承包经营权流转，使其有序地进行，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。”
二、现行立法的缺陷及完善
（一）各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠现象。总结物权法和承包法，法律以列举的方式明确确立了转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承几种方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重叠，主要体现如下：
1、关于转让与互换。物权法和承包法只是笼统地规定转让和互换是土地流转的方式，并未对其内涵外延进行清晰界定。转让按照对价有无及其形式，可以分为有偿出让、赠与及互易。按法理，赠与和互易是转让的题中应有之义。但这样互易与互换就有重复规定之嫌。互易指以土地承包经营权交换土地承包经营权，而互换也是对属于同一集体经济组织的土地及承包经营权进行交换。可见两者并没有本质的区别，互换实质就是转让中的互易。从概念位阶而言，互换是转让的下位概念。但立法将两者并列列举，又没有对转让进行界定，无疑是犯了种属概念相并列的逻辑矛盾。因此建议未来立法中将互换吸纳入转让方式中，立法明确规定转让包括有偿出让、互易及赠与。与此相适应，还应该修改《承包法》中33条关于土地承包经营权流转遵循“平等协商、自愿、有偿”规定，剔出关于土地承包经营权“有偿”之规定。农村土地流转应尊重承包方的选择及意愿，任何人不得干预。流转是否收取对价及对价的多少完全是流转双方当事人自由决定的事情，立法不能代替当事人作出选择。
2、关于转包和出租。转包是承包方将自己土地上全部或部分承包经营权以一定期限转给他人，原承包关系不变，原承包经营权仍然存在。与转包相同的是，土地出租后并不剥夺原承包方的承包经营权，不同的是在这两种方式中流入方取得的承包经营权性质有区别。租赁关系中，承租人享有的是债权性质的土地承包经营权，这一点毫无疑问，存在争议的是转包以后受让人取得的承包经营权是债权性质还是物权性质。法律对此没有明确规定。学理上按照王利明的观点，如果转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，则当然具有物权效力，反之则需登记以后才有物权效力。[2]本人认为这种观点是不严密的，至少会产生以下两点漏洞。其一，在受让方是集体经济组织之外的成员且在转包没有登记的情形下，受让方取得的是债权性质的承包经营权，这时的转包与出租并没有本质的区别，显然转包在这种情况下失去了独立存在的价值。其二，这种做法与物权法原理相违背。转包取得承包经营权是否具有物权效力性，不应该以受让方的身份来确定，当事人是否具有某一种身份不能当然得推出其所获得权利是否具有物权效力性。按照物权法原理，登记才是由转包取得的承包经营权获得物权属性的唯一标志和途径。按转包方式进行的流转，经过登记以后，接包方取得的是物权性质的承包经营权，转包未经登记的应认定为出租。通过这两组概念辨析，我们可以看到立法为丰富流转方式，罗列了种种具体方式，但没有对其内涵外延进行明确界定，结果适得其反，未来物权立法中应加以注意。
（二）在流转方式上，仍存留债权让与的痕迹。物权法草案二次审议稿第132条规定“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意。”《承包法》37条也作了相关规定。新近颁布的《管理办法》第11条及25条更是将其具体化为承包方申请及发包方同意两道程序。关于转让应当经过发包人同意的立法规定在理论界和实务界受到猛烈抨击。这一规定至少会产生以下两点不合理之处：1、违背了农村土地承包经营权的物权性质。立法将承包经营权作为专章规定在用益物权编中，这一举动无疑向世人昭示该权利的物权性质。按照物权法的一般原理“物权具有直接支配性，即物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入对标的物即得为管领处分，从而实现其权利内容。”[3]可见，作为物权的土地承包经营权，权利人可以按照自己的意愿为自由处分而排除他人意志的干扰和阻碍。承包方转让承包经营权是权利人自由处分该权利的表现，无须征得发包方同意。原来法律规定转让须得发包方同意实质是将承包经营权视为债权。现在农地承包经营权已然“妾身已明”，获得物权效力，再将债权流转方式强行移植过来，必将架空承包经营权的物权效力，使其虚有其表，无益于保护承包经营权人的利益。第二，对广大农民来说，是对他们所享有的土地流转最终决定权的立法剥夺。“转让需得发包方同意”实际上将土地转让过程的终极处分权赋予发包方，而承包方作为真正权利人却对自己的权利没有决定性质的发言权。这样无疑会伤害农民对土地的情感，在需要转让土地又无法征得发包人同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。即使能够征得同意，这一前置程序也将加大转让成本，况且立法并未界定“发包方”，也未明确规定发包方同意的标准，在现实生活中常常被发包方用作借口，趁机干预承包经营权的市场流转行为，扰乱流转秩序，限制土地的自由流转。
（三）流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。《承包法》38条和物权法草案133条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人。可见立法对承包经营权的变更采用登记对抗主义。而《承包法》22条及草案129条第1款同时又规定“土地承包经营权自土地承包合同生效时成立”，从该规定推出承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义，这就产生了矛盾。承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立于物权变更应当一致的原则。[4]因此未来立法中应将这两种相互矛盾的规定加以协调，建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。诚如波斯纳指出“建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。”[5]也有学者认为没有必要设立土地承包经营权的公示制度，理由是承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格来了解是否享有农地的承包经营权，同时目前的承包经营权基本通过承包合同方式设立，数量相当大，实行登记操作起来非常困难。[6]本人认为这些理由是站不住脚的。第一，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，而是扩大到一切从事农业生产的主体。非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包经营权。承包经营权人身份得多元化使得籍由考察权利人是否具备集体成员身份来判断权状况的困难系数及风险系数大大增加，无形中提高了交易成本，实不可取。第二，对于以“承包合同数量大，操作困难”来否定建立登记制度的理由也不具有说服力。比之国有土地的使用权的转让市场，自国有土地实行有偿转让制度以来，经过十几年的发展，形成繁荣、活跃的国有土地使用权转让市场，其所发生的交易数量更加庞大，频率更为频繁，但仍然建立了物权登记制度，并且在土地转让活动中发挥了巨大的作用。反言之，正因为土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，更需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公式化，明晰化、确定化。
（四）流转方式的缺失——关于抵押和继承。1、关于抵押。《农村承包法》只规定四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。参照《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。理论界对此也形成两派观点。反对设立抵押的理由是防止农民失去土地从而失去生活保障。[7]本人赞成设立抵押。第一，设立抵押权并不发生土地承包经营权的转移，如果担心农民因抵押而失去土地，则转让方式让农民失去土地的风险更为突出，法律既然允许土地承包经营权的转让，为何不能设立抵押呢？[8]第二，在经济较发达的地区，二、三产业发展较快，农民收入呈多元化，土地已经不再是农民生存发展的唯一依赖。对他们而言，土地更是一种具有流动性和担保价值的财产性资源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途径，实现土地价值的最大化。在比较贫困的地区，农地和宅基地使用权无疑是农民掌握的比较有价值的财产。在宅基地不允许抵押的情况下，再限制农民承包经营权抵押，将导致农民因融资困难而无法实现对农业的投资，影响农业发展。如果法律限制农业的发展，即使给以再多的土地也是惘然。2、关于继承。《承包法》没有明文规定家庭承包的土地之承包经营权能否继承，只规定林地及按其他方式承包的土地承包经营权可以继承。理论上关于土地承包经营权能否继承之争实质是对法律所侧重保护的对象不同所致。反对继承者认为土地承包经营权由承包经营合同取得，具有一定的身份性，主张不应继承，应将土地尽快重新投入流转，以保护新承包方的利益。而主张继承者则侧重保护原承包方的利益，以权利的可继承性来增强承包关系的稳定性，增加原承包人对土地的投入和可期待利益。本人赞成该权利的可继承性。土地承包经营权既然是物权，根据财产权的属性自然具有可继承性，继承人不论是农业人口还是非农业人口均可继承。当然鉴于土地资源的稀缺性及防止土地进一步零碎化以促进土地适度规模经营，在继承时应作一些技术性调整。社科院草案关于土地承包经营权的继承规定很值得借鉴。该案第247条规定“农地使用权可以继承”“从事农业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得农地使用权”“继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”本人认为这是一个两全其美的做法，即尊重了土地承包经营权的可继承性，又使被继承的土地能够尽快回复流转，促使土地的有效利用，兼顾其他承包经营户的利益。
三、关于农地流转各种弊端的根源分析。
关于农地流转的各种弊端及其引发的各种争执从根本而言是土地的经济发展职能和社会保障职能这两对冲突矛盾及对它们的不同价值选择造成的。经济发展职能是土地存在的基础性价值，在我国土地对广大农民而言还发挥着社会保障的功能。从对流转立法历史及现状的简单回顾中可以看出，立法者似乎想尽力兼顾土地的两大功能，但在具体制度的设计上又不由自主地偏向于维护土地的保障功能。这在物权法草案和土地承包法中表现得尤为明显。立法一方面将土地承包经营权作为用益物权的重要章节规定在物权法中，并努力进行承包经营权的物权化改造，但另一方面在流转的具体形式上又设置了种种限制，阻碍了流转的顺利进行，这在转让需得同意及禁止抵押上表现得尤为突出。本人认为过分强调土地社会保障功能而忽视土地的经济职能实质上是一种本末倒置的做法。土地作为最基本的生产要素之一，经济发展才是它最根本、最基础的存在价值。只有在充分发挥土地的经济价值的基础上，土地的保障功能才能发挥更有效、更有意义的作用，否则土地就变成捆绑农民的工具。长期以来我国土地社会保障功能处于压倒性的地位，国家一直以来以牺牲农业的增值价值来满足工业原始积累，从而造成工业、农业两大领域的跛足发展。现在三农问题日益受到国家和社会的关注，中央也做出种种努力来增加农民收入，促进农村经济发展，而在诸多措施中，最根本的就是还原土地的经济职能，还原土地的生产要素本质，使其能够积极、活跃地流动起来。诚如波斯纳所言“为了促使资源又较小价值用途向较大价值用途移转，财产权在原则上应该是可以自由转让的。”[9]我国是传统农业大国，农地既是自然资源，也是经济资源，自然资源涉及利用与保护，经济资源涉及效率配置与收益，意味着资源价值的市场实现。[10]我们应该积极鼓励承包经营权的流转，物权法作为调控财产资源归属和利用的法律机制，在“物的利用”观念成为现代物权制度核心，尤其在我国土地所有权禁止转让的情形下，我们更应该改变传统观念，将物权法不仅仅视为一种财富控制机制，更应将其设置为一种交易结构，一种借助交易来消除资源配置障碍的动态“市场交易结构”[11]反映在土地承包经营权这一具体制度上，即积极鼓励土地承包经营权的流转，以权利形态的可流动性取代实物形态的不可流动性，盘活土地财富。当然鼓励流转并不意味着自由放任。在土地流转方式设计上应该注意以下三点：1、规定本集体经济组织成员在土地流转中享有优先权。土地流转不应局限在农户之间，应当扩及一切有农业经营能力的主体。在同等条件下本村农户应当优先受让。《承包法》33条虽然规定了优先权，但未明确行使方式。未来立法中不妨规定一个期限，在这期限内有受让意图的农户没有要求行使优先权的，则由非农户受让人取得。2、在土地流转中规定农民的最高和最低土地拥有量，以防止农民在土地流转中发生失地和土地兼并的现象。对于具体的量化数字，可以由地方立法根据各地不同经济发展状况加以确定。3、农村土地流转不得改变土地用途，以保护珍贵的耕地资源。
注释：
1、黄建水、粟丽《中国农村土地流转问题的法律思考》载《政法论坛》2001年第一期，转引自冯进康《关于我国农村土地流转制度的法律思考》载于陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》[m]，北京，中国政法大学出版社2004版
2、王利明《农村土地承包经营权的若干问题探讨》载于《中国人民大学学报》2001年第1期
3、梁彗星、陈华彬《物权法》法律出版社1997年版，第19页
4、陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》[m]，北京，中国政法大学出版社2004，第378页
5、波斯纳《法律的经济分析》（上）中译本，中国大百科全书出版社，1997年版，第96页
6、王利明《农村土地承包经营权的若干问题探讨》载于《中国人民大学学报》2001年第1期
7、参见梁彗星主编《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版
8、郭明瑞《担保法》[m]北京，中国方正出版社，1995年版，第140页9、波斯纳《法律的经济分析》（上）中译本，中国大百科全书出版社，1997年版，第93页
10、潘家年《持续发展途径的经济学分析》中国人民大学出版社1997年版，第345-346页
关于土地承包的法律法规篇7
【关键词】土地承包经营权；抵押权；设立；合同；登记
推动农村经济社会又好又快发展，必须大胆探索、勇于开拓，以新的理念和思路破解发展中的各种难题。土地的充分合理利用，是农村发展的重要课题。土地承包经营权抵押是对土地使用制度的改革创新，有利于实现、维护和发展农民利益，具有理论、现实基础和法制前提。土地承包经营权抵押是必要和可行的，我国法律应当明确允许土地承包经营权以抵押的方式流转，合理规范这一问题。［1］在本文中，将对土地承包经营权抵押权设立的相关问题进行粗浅的探讨，以抛砖引玉。［2］
一、农村土地承包经营权抵押权设立应规定为要式行为
关于农村土地承包经营权抵押权的设立，应参照我国现行立法，规定其属于要式行为，即应当订立书面抵押合同并办理抵押登记。
设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是合同。合同形式主要有口头形式、行为默示方式和书面形式三种。口头形式是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同，一般适用于一些标的数额不大或者即时就可结清的民事法律行为，如集市上的商品买卖，公民为满足日常生活需要而订立的借贷、保管、委托等合同关系。行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。以上两种形式的合同简便、易行、迅速，对于促进商品快速流转，满足日常生活需要具有重要意义和作用。但这两种合同缺乏文字根据，在当事人发生纠纷时难于取得证据，不易分清责任。书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。对于标的数额较大、内容重要、容易发生纠纷或者需要经过一段时间才能终结的民事法律行为，应当采用比较严格的书面形式。一般来说，抵押涉及的财产数额较大，法律关系复杂，而且要在一段时间内为债权担保，因此，要求采用书面形式订立抵押合同。［3］农村土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中占有相当大的比例，从一定意义上说，其担负的不仅仅是生产职能，还有农民的社会保障和失业保险职能，农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本。农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，理论上说，土地承包经营权应是农民用于担保的最可靠标的物。同时，在土地承包经营权上设立抵押，必然涉及到发包人、承包人、债权人等相关主体的多种复杂法律关系，并且此种抵押要求土地承包经营权要在一定时间内为债权人的债权担保。因此，为了使土地承包经营权能作为一项稳定的财产进入市场，充分发挥其应有的交换价值，既能保障债权的实现，使债权人能吃到“定心丸”，又可以拓宽农民融资的渠道，帮助农民顺利获得融资，筹措足够资金投入生产经营，相关立法在允许土地承包经营权抵押的同时，应规定这种抵押权的设立必须订立书面抵押合同。
根据我国《物权法》第15条的原则，土地承包经营权抵押合同也应规定自其成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力，但土地承包经营权抵押权的设立，则应在订立书面抵押合同的基础上，办理抵押登记。因为无论是外国立法还是我国现行法律，都有关于抵押权取得的这一形式上的要求。例如，德国、瑞士、日本、意大利民法都规定抵押权应进行登记；［4］我国《物权法》第187条对不动产及不动产使用权抵押，也做出了抵押权自办理抵押登记时设立的规定。土地承包经营权抵押，有必要参照中外现行法律的规定，办理抵押登记。土地承包经营权抵押权属于担保物权，是一种对世权，通过登记，使土地承包经营权抵押权的设立得到公示，向社会公众展示其设立、变更及消灭的法律状况；告知公众相关法律信息，了解该抵押权的变动情况，决定是否进行有关的法律行为，给公众以足够警示，从而为其选择提供全面的法律帮助；通过登记，还可以使土地承包经营权抵押权实现的顺序清楚、明确，防止和处理纠纷；有利于保护债权人的合法权益，维护社会经济秩序。
二、农村土地承包经营权抵押合同的规范
笔者认为，土地承包经营权抵押合同应从订立主体、合同形式、内容、管理、效力等几个方面加以规范。
1、合同订立主体
一般来说，合同应由承包人（抵押人）和债权人（抵押权人）协商一致订立。但承包人（抵押人）委托发包人或者中介服务组织抵押其土地承包经营权的，抵押合同可由承包人（抵押人）书面委托的人与债权人（抵押权人）签订。在实践中，应特别注意土地承包经营权是用益物权，是承包人对土地的直接管理和支配权，具有排他性等特征，其抵押由承包人依法自主决定。发包人不是抵押人，如没有承包人的授权，不得“越俎代庖”。
2、合同形式
如前所述，土地承包经营权抵押合同应参照我国《担保法》和《物权法》的相关规定，采用书面形式。这种书面形式，既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间就抵押设立事项的来往信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。
为规范管理，方便操作，一般情况下，土地承包经营权抵押合同文本应由省级人民政府农业行政主管部门统一印制，乡镇政府向农户提供。其它书面形式的与土地承包经营权抵押相关的材料可以作为附件附于该统一印制的合同文本之后。
3、合同内容
合同的内容应符合国家法律规定，同时，为明确权利义务，方便履行，应将其条款定得尽量详细、具体。一般来说，土地承包经营权抵押合同应包括下列条款：双方当事人的姓名或名称、住所；被担保债权的种类和数额；用于抵押的土地承包经营权所及土地的名称、四至、面积、座落、质量等级、用途和经营方向、所有权归属、使用权归属；抵押的期限和起止日期；抵押贷款的支付时间和方式；双方当事人的权利和义务；违约责任；合同纠纷的解决办法；双方当事人认为需要约定的其它事项，如抵押权的实现方式、土地承包经营权的拍卖方法等。双方当事人不得在合同中约定违反法律规定的事项，否则该约定无效。由抵押权的性质所决定的事项，当事人也不必在合同中约定。参照我国《担保法》第39条第2款规定，土地承包经营权抵押合同不完全具备应有内容或者约定不明确的，应允许双方当事人通过协商予以补充，抵押合同并不因此而无效。
4、合同管理
根据土地承包经营权抵押法律关系所涉及相关当事人的情况，该抵押合同应订立一式四份，抵押人和抵押权人各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。
为保证合同的合法性、真实性，经双方当事人协商，土地承包经营权抵押合同可以到合同管理机关进行鉴证，也可以到国家公证机关进行公证。
5、合同效力
参照我国《物权法》第15条的规定，立法上应当区分土地承包经营权抵押合同效力和抵押权效力，规定依法订立的土地承包经营权抵押合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理抵押登记的，不影响合同效力。这有利于确立土地承包经营权抵押合同的违约责任，保护无过错一方当事人的合法权益。
三、农村土地承包经营权抵押登记的设计
土地承包经营权抵押登记，应该参照我国现行法律，结合土地承包经营权自身的特点进行科学合理的设计。
1、登记机关
目前，我国还没有专门的不动产登记机关。《农村土地承包法》第23条和第38条分别规定了土地承包经营权及其流转的登记机关，都仅指“县级以上地方人民政府”，没有规定具体的部门。农业部《农村土地承包经营权证管理办法》第10条规定：农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方行政主管部门管理。按此规定，土地承包经营权及其流转的登记机关应该是县级以上地方农业行政主管部门。但我国《担保法》则区分有无地上定着物，对土地使用权抵押登记机关做出不同的规定。《担保法》第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；……抵押登记机构不统一，必然产生登记资料分散、费用增加、效率低下等弊端，可能导致土地承包经营权抵押时事前难查证，出了问题难归责的后果，影响到登记公信力和抵押权实现。建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，［5］建议修改相关法律，明确规定只要涉及土地使用权抵押，无论是单独还是与地上定着物一起抵押，都统一到土地管理部门登记。
2、登记内容
抵押登记顺利进行的前提是土地承包经营权的正确登记。为此，登记部门应当及时、全面登记土地承包经营权的内容，包括发包方、承包方的名称和住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途等。
为便于了解土地承包经营权的抵押情况，抵押登记的内容应该包括：登记编号、原承包方单位或姓名、抵押双方当事人的姓名（名称）、原承包合同编号、土地承包经营权书编号、原承包起止日期、抵押合同编号、抵押所涉土地情况、抵押期限、抵押消灭情况等。如抵押权实现，还应登记土地承包经营权受让方单位或姓名、住址等。
3、登记程序
参照国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，结合现行法律法规及本文观点，笔者认为，土地承包经营权抵押登记应遵循以下程序：
（1）地价评估。抵押当事人委托土地价格评估机构对土地承包经营权进行地价评估，并报经土地管理部门确认。
（2）签订抵押合同。
（3）申请登记。抵押双方当事人应在抵押合同签订之日起15天内，持下列文件向土地管理部门申请登记：抵押登记申请书、抵押合同、抵押当事人身份证明、土地权属证明、经土地管理部门确认的地价评估报告、土地管理部门认为应该提交的其他文件。
（4）审核、登记。土地管理部门对抵押双方当事人提交的文件进行审核。经审核，符合条件的，应自受理申请之日起十五日内给予办理抵押登记，填写抵押登记卡，并在土地使用证变更记事栏内记录抵押情况等内容。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。
（5）核发抵押证明书即《土地他项权利证明书》。
（6）抵押合同变更的，仍按以上程序办理抵押变更登记。抵押合同解除或终止的，应在解除或终止之日起15天内持有关文件向土地管理部门申请办理抵押注销登记。
国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》中，要求此类登记必须出具集体土地所有者同意抵押的证明，笔者认为这对于土地承包经营权抵押并不适用。土地承包经营权既然是用益物权，承包人就对该权利拥有直接管理和支配权，因此，该权利抵押依法应由承包人自主决定，发包人（集体土地所有者）无权干涉。
4、登记效力
根据物权法原理，物权的设立与流转应当公示。土地承包经营权是用益物权，其抵押应采用登记的方式公示。关于不动产物权登记的效力，多数学者认为登记是物权变动的成立要件，但也有学者主张登记应为物权变动的对抗要件。［6］《物权法》第187条改变了《担保法》第41条的规定，把不动产及其使用权的抵押登记作为抵押权设立的要件。
对土地承包经营权抵押登记的效力规定，应参照《物权法》第187条，采用登记要件主义模式。首先，如果采用登记对抗主义模式，公示作用相对较弱，再加上农民法律意识较为低下，绝大多数人可能舍弃登记程序，对权利人的保护明显不周。其次，土地承包经营权抵押是重要的民事法律行为，抵押登记，便于相关当事人查看土地权利变动等有关情况，以决定是否接受该财产抵押担保等事项；当土地上同时存在数个他项权利时，依有无登记和登记的时间先后确定权利的优先顺序，［7］可以使实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷发生；抵押登记，还有利于保护抵押双方当事人的合法权益，保护交易安全，保证经济活动正常进行。可见，把土地承包经营权抵押登记的效力规定为抵押权设立的要件是十分必要的。
【参考文献】
［1］韦福.论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性.河池学院学报,2007.6.
［2］由于法律对农村“四荒”土地承包经营权的流转基本上不做限制，下文论及的农村土地和土地承包经营权，除特别说明之外，仅指家庭承包经营的耕地、林地、草地等，以及与此相对应的家庭承包取得的土地承包经营权.
［3］胡康生.中华人民共和国物权法释义.法律出版社，2007.3.1.405.
［4］王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设.中国政法大学出版社,2002.6.1.187.
［5］王利明.试论我国不动产登记制度的完善（上、下）.求索，2001.5、6.
［6］郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志，2005.4.
［7］林旭霞.以物权法原理为指导建立健全我国农地使用权制度.福建师范大学学报（哲社版），1997.3.
【作者简介】
韦福（1967-）男，广西都安人，讲师，硕士，主要研究方向为农村土地承包经营权流转法律问题.
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市场价格，但是市场价格毕竟是最为客观的，可靠程度最高，也是最简便的公允价值的来源。所以当前应该努力培育各级市场，特别是生产资料市场和二手交易市场，从而使公允价值的取得更为客观、直接。其次，加快各种金融价格市场化进程。在证券价格逐渐市场化的同时，国债发行中的投标、竞价方式，全国银行间统一拆借利率的出现和入网会员的逐渐增多，以及公开市场业务操作的进行，均使我国的利率市场化改革获得很大进展。金融价格的逐步市场化，将为金融衍生品的公允价值计量的实施提供了条件。
公允价值会计有其存在的理论基础和现实基础，但也应该看到其不完善的一面。我们应充分研究市场经济状况以及会计计量实务中存在的问题,积极探索建立一套适合我国国情的公允价值会计操作框架。
【参考文献】
［1］张永鑫.公允价值与金融危机［J］.合作经济与科技,2009（3）.
关于土地承包的法律法规篇8
关键词：物权法权益土地承包经营权
新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”
一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础
物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。
土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。
如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。
土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提起诉讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。
二、物权法中保护农民土地权益的内容
（一）有关稳定土地承包关系的内容
《物权法》第126条第1款规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”后者是物权法的创新，是对《农村土地承包法》的很好补充，有利于土地承包关系的稳定，同时赋予了农民长期而有保障的土地使用权，利于农民对承包地的长期规划。
承包期内考虑到如果发包方随意调整、收回土地，将会影响到土地承包稳定性，故对于土地承包的调整，《物权法》第130条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”而这里所指的相关规定包括《农村土地承包法》第27条，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部
门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
另外《物权法》第131条还规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”对于土地承包收回的情形《农村土地承包法》第26条将其分为两种：一是承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。物权法与其它法律的延续性可见一斑。
（二）有关征地及其补偿的内容
近年来由于拆迁、征地补偿引起纠纷的事件屡有发生。如何切实保护人民群众的利益，特别是中国最大弱势群体农民的利益，成为政府最为关心的问题之一。为进一步规范行为，物权法对拆迁、征地补偿做出了相对完善的规定。
《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可以看出此项条款规定征地的前提必须是为了“公共利益”。同时征地不得违反“法律规定的权限和程序”。虽然物权法并未就“公共利益”的范围进行专门规定，但可以肯定的是商业性开发不属于公共利益，也就是说，像开发房地产项目占用集体土地的情况将受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罚代批”等违法占用土地的做法，也将得以规范。
关于征地补偿，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则。针对当前现实中存在的征地补偿不到位和侵占补偿费用的行为，为确保补偿费能切实落到百姓手中，《物权法》第42条第3款还规定，“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”并明确指出，违反规定的要依法承担法律责任。
（三）有关集体土地所有权的条款
个别地方干部擅自把农民的土地进行转让，农民起诉到法院，法院以“土地是集体所有”为由拒绝立案，农民土地权益受到侵害。这一事件暴露出的是现有集体所有权主体不明、权属不清的缺陷。我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未确定，这使得有些地方乡村干部成为事实上的所有权代表。新出台的物权法在集体所有制完善方面做出了努力，有一定的创新。第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”可以看出，这是保护集体成员合法权益的有效渠道。该法实施后，地方干部擅自转让集体所有土地的情况将得到控制。即使出现上述情况，由于物权法确立了农民对集体土地享有独立的权利主体地位与合法权益，农民可以依据所享有的权利以及物权性质的土地承包权，向法院起诉，追究地方干部的民事责任，法院不应再拒绝立案。
（四）有关保护个人利益的条款
过去我们总是说：国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益。物权法的出台颠覆了我们这一传统观念。法国杰出的思想家孟德斯鸠就曾说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”在民事法律领域，任何民事主体都是平等的。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这为集体中的成员维护个人权益提供了法律武器，也为地方干部可能成为事实上代表行使集体土地所有权的行为提供了约束。如果农村集体组织的管理人员侵害了农民的合法权益，侵吞了集体财产，受侵害的农民可以依据所享有的权力向法院起诉，请求撤销有关规定，维护其权益，甚至是起诉侵权人员。
三、几点说明
（一）农村宅基地仍不能自由流转
根据物权法第133条，能够以“入股”、“抵押”等形式流转的土地仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”。可见集体土地的流转仍然没有完全放开。是否应放开农村宅基地使用权的转让和抵押，一直存有争议。“考
虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。”物权法虽然限制了农村宅基地的流转，但却在农民融资渠道上有所突破。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业经营者可以将现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、成品抵押，……。”这一点赋予了中小企业和农业从业者浮动抵押权，农民可以拿“未来农产品”到银行抵押贷款。也就是，农民把粮食种下地后，可以根据将来的收益向银行贷款买化肥、买农药等等。当然，这还需要农民和银行进行协商，请求其受理贷款申请，这在实际操作中还是有一定难度的。尽管如此，农村宅基地使用权仍然是我国物权制度的创新，是具有中国特色的一种物权。
（二）“公共利益”的不确定性
《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，对于征收的前提“公共利益”，物权法并没有明确规定，因此“公共利益”很可能会在实践中被滥用。据悉，有关部门正在考虑以单行法的形式对此进行规定。而在此之前，公共利益的界定权意味着将由法官进行裁定，主观因素的加入，使得其认识上的不确定性加大。
（三）农地承包方仍然处于比较被动的地位
物权法中虽然就承包期限、土地承包经营权登记等农民土地权益进行了相应的法律规定，但发包方的意志对于合同的内容仍将起主导作用。发包方可通过合同条款对承包方加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。再加上作为政策基层执行者的发包方往往带有行政色彩的权力，所以农户的土地权益在现实生活中极易受到发包方的侵害。承包方的被动地位，使得其抵御外来因素干扰的能力降低，土地经营的自由度受到影响。还应注意的是，土地的征收和征用带有强制性，并不是完全平等主体之间的交换和流转。
（四）物权法只是框架性法律
现有物权法的内容大多原本是零星分散在其他各个法律中的，将之抽出来整理为一部法律，是让老百姓有一个比较清楚的物权意识，便于法律的适用。同时，对过去性质比较模糊的权利也加以明确。比如，物权法将农村土地承包经营权确立为物权而不是债权，这种物权性质的明确界定，有利于农民土地承包权的保护。从现有的内容看，物权法还只是一部框架性的法律，它所涵盖的是最基本和最主要的原则，有很多规定还需依赖后期的一些工作进一步细化和落实。为更好地完善其中的相关规定，物权法在制定中留有一定余地，如征收补偿的方面就只是作出原则性、指导性的规定，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出具体而明确的规定。物权法与既有法律关系协调的问题，日后也应予以重视。
参考文献：
[1]刘正山，以法律的眼睛看物权《物权法（草案）》土地问题座谈会综述[j].中国土地，2005,(9)
[2]唐芷兰，物权立法与土地管理中国人民大学严金明教授谈《物权法（草案）》[j].中国土地，2005，（9）
[3]胡长明，物权立法与我国农村集体土地所有权制度的改造[j].探索，2005，（4）
[4]田华，我国农村土地承包经营权物权化的争鸣与思考[j].太原师范学院学报，2006，（3）
[5]高富平，中国物权法：制度设计和创新[m].北京：中国人民大学出版社，2005
[6]陈信勇等，物权法[m].杭州：浙江大学出版社，2004
关于土地承包的法律法规篇9
[关键词]物权法草案土地承包权流转
一、土地承包经营权的渊源及缺陷
土地承包经营权即为农地承包经营权，指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利[1].其产生的根源是农村经济改革以后实行的家庭联产承包责任制。它是农民在实践中自发创造出来的，虽然在一定程度上促进了农业生产效率的提高和农村经济的发展，但这种制度一直缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，因此存在着诸多缺陷：（1）承包经营权具有身份限制，一般仅限于本集体经济组织的个人、家庭和集体组织[2].并且因为农村土地所有权主体不明，农村土地属于农民集体所有，而“农民集体”是一个极其模糊的范畴，它并非科学的法律概念，导致农村土地所有权主体不明，不仅造成土地权属关系不清，引发许多土地纠纷，而且导致发包方主体也呈多样化[3].（2）权能残缺不全，发包方统得过死，农户种什么；如何种以及产品销售处于乡（镇）政府完成国家粮食订购任务或平衡本地粮食供应的行政管制中，使农民丧失了经营自，在承包合同中发包人拥有很大的干预生产经营的权利，不利于承包关系的稳固。（3）农地经营制存在着土地划分零碎，经营规模偏小，承包地调整频繁，从而造成掠夺式经营，土地质量下降，生态环境恶化，农地设施落后，严重影响了农业的可持续发展。（4）农民利用市场的能力低、成本高、效益差，很大程度上强化了具有倒退性质的小农经济；并且农村经济整体落后造成其不能有效扩大经济规模，更重要的是难以形成有效分工的发展和生产技术的进步。这些缺陷的存在既不利于农村土地资源的优化配置，又难以适应农业产业化现代化的发展趋势。解决农村落后问题，重在解决农村土地经营权问题，也就是解决农林的生产方式问题，这是农村经济发展的立足点。鉴于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营人提供充分的补救，因而有必要在我国物权立法中确认和保护土地承包经营权，这对于稳定农村经济和社会的稳定，保护农民的合法权益具有极为重要的意义[4].
二、关于土地承包经营权的性质以及内容规定的不足
对于土地承包经营权的法律性质，法学界主要有物权说和债权说之分，关于他们主张之理由，不再赘述。笔者认为，随着物权法草案的第二次审议通过，对于该权利的性质已经很明晰。将"土地承包经营权"规定为物权，实际上就创设了我国物权体系中的一个新的物权种类即是一种用益物权。我们不应对此进行过多的争论。而应着力于如何保护和完善这一权利制度，从而稳定承包经营权人对土地的利用关系，发挥土地的经济效益。在我国特有的经济条件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济和法律制度，对其进行物权化的建构，首先要在民事立法的指导思想上摆脱我们长期固守的“宜粗不宜细”的立法原则。可是通过对《物权法草案》的分析，笔者发现有关土地承包经营权的规定过于简单抽象，条文缺失太多，造成了可操作性不高，这为以后法律的适用会带来很大的困难，如关于承包经营权人的权利仅有第一百二十八条，第一百三十一条，第一百三十四条，做了粗线条的原则框架和价值宣示，这远远不能满足现实的需要。
笔者认为土地承包经营权是一种物权，目前主要是通过农业承包合同而取得，农业承包合同表面上看是一种合同，实质它只是把准行政分配土地方式用合同形式确定下来而已，合同的基本内容由法律与政策规定，这种合同在法律性质上是物权合同而非债权合同。一般来说，土地承包经营权的内容不依法律或政策的规定不得变更。这是物权取得的依据。所以在物权法中确定土地承包经营权的内容是十分重要的。土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。因为集体经济组织仍然带有一定的行政色彩，造成合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范不明确，不利于承包关系的长期稳定。根据物权法定主义原则，物权的种类，内容，效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。一旦物权法确认土地承包经营权为物权，就要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，并严格禁止发包人通过土地承包经营合同加以剥夺。针对《物权法》草案中有关权利的内容过于抽象简单，通过对各国立法和学说的研究，笔者认为土地承包经营权的内容主要包括：
（1）享有承包地的使用，收益和土地经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。
（2）承包地被依法征用，占用的，有权依法取得相应补偿。
（3）继承权和抵押权 即被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以继续承包土地，但是继承人已彻底离农的，其应继承的土地承包经营权依法应出让给他人或者集体经济组织，出让费应归其所有；以竞争方式取得的农地承包经营权可作为抵押权的标的，该抵押原则上不受限制。[5]
（4）优先承包权，即在土地承包经营权期间届满时，同等条件下享有优先承包权。
（5）建造农用设施权，即土地承包经营权人在不改变农地用途的前提下，可以在承包地建造农用设施，以提高土地的经济效益和利用效率。
（6）使用费的减免权，土地承包经营权人因不可抗力全无收益或收益比正常年减少一半的，可请求免除或减少土地使用费[6].
“没有无义务的权利”，《物权法》草案中却对权利人的义务没有做出明确的规定，作为一部基本的民事法律不免让人遗憾。笔者认为土地承包经营权人在享有权利同时要履行一定义务，主要义务有：1是支付承包费；2是按规定用途使用农业用地，不得抛荒，不得擅自改变农业
用途；3是有改良土壤，防止土壤退化、盐碱化、水土流失、土壤污染等义务。三、关于土地承包经营权流转的规定
土地流转是指农村土地使用权进入流通领域，通过一定运作方式（承包、转包、出租、抵押等）在不同主体之间流动，这是市场经济的要求。承包经营权的长期稳定与承包经营权的自主流转，这一辩证关系在土地承包经营权物权化的基础上得到统一。农业生产的长周期性需要经营者作长期投入，而没有土地制度的长期稳定，自然没有土地经营的长期投入。没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利（承包经营权）的自主流转，则同样使土地行为短期化。土地经营的投入收益周期长，作长期投入意味着加大了风险预期的不确定性。土地经营者因主客观原因，很可能需要在土地使用期限内作投资转移，只有土地权利能够自由流转，经营者才可能以转让费的形式收回投资。这也才能活跃农村市场。
而《物权法》草案第一百三十二条则规定“土地承包经营权人将土地承包经营权转包，出租，互换，转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原有土地承包经营合同剩余的期限，将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意，将土地承包经营权转包，出租，互换等，应当报发包人备案”。上述规定是由我国现阶段二元化的社会结构的所决定的，目前我国城市化水平不高，养老医疗失业等社会保障都仅仅局限在城市，而在人口众多，经济落后的农村，土地不仅仅是生活资料，而且作为一种原始的社会保障手段的意义显得十分重要，这就要求对土地承包经营权的流转作出一定的限制。
但是笔者认为我国目前农村市场化很低，与不动产不能自由进入市场交易有着密切的联系，效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所要遵循的一项重要原则，建立规范完整的土地承包经营权流转制度具有十分重要的意义：第一、土地承包经营权作为一种财产权利，应该是可以依法流转的，这样才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利的最终实现；第二、随着经济的发展，将来必然会有更多的人放弃对土地的耕种，不允许土地承包经营权流转必然会造成土地的闲置和浪费；同时我国人多地少，土地条块分割，块多量少，不利于土地集约化经营，而允许土地承包经营权的流转就能在一定程度上实现土地的相对集中，逐步实现土地的适度规模经营；使土地向种田能手和经营者集中。通过规模经营有利于机械化耕作及新技术品种，调整种植结构，使农民节约开支，提高产品产量，增加收入，促进农村市场经济的发展；：第三、随着市场经济的发展和社会保障制度的健全，农民对土地的关系会越来越松散，农民完全依赖土地的现象会越来越少，农民可以通过各种途径获得生活保障，这都将为自由流转提供了制度保障。《物权法》草案中的规定影响了土地承包经营权的流转，妨碍了土地的优化配置，客观上也为发包人干预土地承包经营权流转合同提供了法律依据，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，在相当程度上牺牲了效率。这与农业生产的社会化，规模化的趋势是相背离的。
关于承包经营权流转的方式，应不限于上述法律的规定，如果土地承包经营权人采取其他方式而又不违反法律规定的，也可以实现土地承包经营权的流转[7].土地承包经营权转让的方式包括集体组织成员内部之间承包权转让，互换，入股，抵押等，如果承包经营权知识债权，债权作为一种相对权直接关系到合同另一方当事人即发包人的利益，这就在法律上需要对权利的转让作出限制，但当承包经营权为物权后，其作为一项长期稳定的财产应该可以转让，为了保障农村土地承包经营权人的财产权利和生产的自，法律不应再对这种财产的转让是加过多的限制，只有这样才能真正促使农民与土地的利益结合在一起，更好的发挥土地的经济效益，保护土地资源。
注释：
[1]江平 《民法学》中国政法大学出版社2000年版第398页
[2]彭万林《民法学》中国政法大学出版社1994年版第279页
[3]王卫国《中国土地权利研究》中国政法大学出版社1997年版第99-101页
[4]王利明 《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第454页
[5]梁彗星陈华彬《物权法》法律出版社2001年版第251页
[6]徐国栋《绿色民法典》中国社会科学文献出版社2003年版第380页
关于土地承包的法律法规篇10
关键词：物权法权益土地承包经营权
新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”
一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础
物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。
土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。
如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。
土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提起诉讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。
二、物权法中保护农民土地权益的内容
（一）有关稳定土地承包关系的内容