突发事件的基本属性十篇

发布时间:2024-04-25 18:10:39

突发事件的基本属性篇1

【关键词】建筑工程;项目冲突;互适性探讨

建筑项目冲突的恶劣影响,引起了行业内部的关注与研究,虽然已经初步获得了产生冲突的基本因素以及五种解决的基本方法,但是因为建筑项目的具体情况各不相同,所以这些就解决方法在实际的应用过程中仍存在着难以解决的问题,需要继续对其进行深入的研究。

一、建筑项目冲突事件的调查

(一)冲突事件的调查与分拆

为了能对项目冲突事件形成科学全面的认识,本文针对冲突事件进行了两次调查与分析,其中的首次调查针对的是建筑工程项目在每个阶段的冲突种类以及其相应的频率;二次调查针对的是项目冲突产生原因的看法与分析,两次调查的结果表明:

在项目的不同阶段,出现的冲突种类各不相同并且基本上都与当前的主题有着密切的关系,即便是同一个阶段的内部也不会出现不同样的冲突事件;

不同项目阶段出现的冲突事件的数量各不相同,基本上在决策与结束的阶段均会出现四五种左右的冲突,而在准备与施工的阶段,经常会出现七八种的冲突事件;

同时建筑项目的冲突事件具有着多重的属性,单一属性因素引起的失衡现象基本上不会引起项目整体的冲突,也即是说冲突事件的属性是冲突解决方法的研究重点与关键。

(二)建筑项目冲突事件的属性关系

根据相关的研究结果,我们可以看出冲突事件的产生主要是因为相互之间缺乏相应的沟通与交流而引起的协调障碍问题,表现在建筑的具体过程中便是建筑资源的短缺以及建筑资源的不合理配置,进而在组织并不十分完善的条件下出现了冲突多属性并存的空间,也就会在项目的不同阶段引起不同性质与表现的冲突,所以冲突事件的多属性并存的特点以及随机的动态组合状态使得项目在不同阶段的冲突变现出了较高的随机性。

冲突事件的聚类分析的结果表明,在冲突事件的六种属性中,协调、组织以及资源是造成冲突产生的最关键的影响因素。

二、冲突事件的互适性及其管理机制

建筑项目冲突多属性的特点决定了其解决的方式不局限于一种,需要将协调的方法、健全的的组织以及资源配置的方式进行组合,进而建立起一种合理、高校以及健全的项目管理机制。

项目冲突管理机制的基础是资源,协调是主要的手段,依靠的是组织的建立与运行,凭借其特有的能力与性质对项目冲突的各方进行约束与制约,进而提高项目冲突方之间的了解、配合以及合作的水平,这也就是项目冲突的互适性解决办法,是对项目的冲突事件进行有效解决的科学办法。

为了能够对项目的冲突进行互适性的调节,需要实现建立起一种机制,进而通过这种职能型、项目型以及矩阵型的组织形式来资源进行调度与配置,提高对于项目工程的公共管理水平,提高对于项目管理中不确定因素的控制能力,进而建立起网络的自平衡组织形式,提高对于项目冲突的管理水平。

同时也需要引入先进的项目管理思想,将和谐管理作为项目管理的基本主题,并在项目管理中建立起一种和谐的氛围,将互惠合作作为处理的基本主题,进而减少单方面利益的实现而为整体造成的损失伤害,进而形成一个利益的共同体,通过协调与理解来实现所以参与方利益的最大化。

互适性的调节机制的基础是对资源的分配与协调,所以资源的短缺是解决冲突的最根本的障碍,为了能够更好的实现对于冲突的解决,减少资源有限性的约束问题,需要对资源的基本状况进行掌握与了解,进而以项目的整体利益为出发点,对资源进行最优的配置与哟花,发挥项目中无形资源的作用与价值,并且尽可能的将其转化为可以利用的资源的一部分,保证资源供给的连续性与稳定性。

同时为了能够更好地发挥出互适性的作用与功能,还需要保证管理机制能够根据突发的状况采取灵活的权变方式,进而保证整体利益的最大化,促使冲突的顺利解决。

三、基于项目目标的互适性解

利益是项目发生冲突的根本原因,为了确保项目利益的最大化以及整体目标的实现,需要在互适性调节的过程中将整体的目标与利益作为最根本的出发点,避免单方面利益最大化带来的弊端与困境,这种将整体利益作为根本出发点的转向是一个缓慢的过程,不仅需要冲突的各方能够自觉的将整体的利益放在制高点,还要能够建立起有效的外部的约束制度,进而通过内外部结合的方式来对项目进行管理。

冲突项目的互适性解决办法不仅需要能够对各个冲突方进行利益的协调以及资源的再分配,还需要能够促使各个冲突方实现彼此之间的合作,进而实现整体利益的最大化,这就会出现互适性的解决办法使得冲突的某一方的利益受到了很大的损害,因此,这种互适性的解决办法与传统的利益的博弈方法之间是存在着差别的,这种方法着重强调的是冲突的各方向着整体利益的最大化的转向过程,并对这个过程进行了详细的划分与规划,大体上可以分为:

明确冲突方的个数,并根据冲突的实际建立起冲突的决策矩阵X,在将冲突的各方进行了标准化的处理之后,得到了需要使用的标准矩阵R,同时R>0。

对归一化的矩阵R*进行计算,并同时计算出加权矩阵V,并计算出各个冲突属性的权系数。

对冲突各方对于整个冲突事件的解决的权重进行确定,虽然在整个发生与解决的过程中,冲突的各方的基本出发点都是自己的利益的最大化,与整体目标的实现之间具有着一定的偏差,但仍要将整体目标的偏差控制在一定的范围之内,这就需要实现设定一个所希望的能够实现的最大的目标值S以及偏差的允许的最大差值α,之后对冲突各方的偏差进行计算。

如果冲突的各方的处理问题的一致性满足了基本的要求,则可以通过其相对应的S数值来对最后的结果进行决策与分析;如果最后的S数值不够理想,则需要将分析与运算的过程重来一遍,直至得到符合要求的S数值。

结语:

建筑项目冲突的互适性解决为建筑的冲突事件的解决提供了一种全新的思路以及新的解决方法,进而为工程项目管理水平的提高提供了基础与保障,但是在实际使用的过程中仍存在着一定的不足之处,需要继续对其进行研究与分析。

参考文献

[1]孙家财.建设工程项目冲突事件的互适性研究[m].城市建筑,2013(23)

[2]丁杰.我国建设工程项目中冲突的现状调研和分析[m].建筑经济,2012(02)

突发事件的基本属性篇2

内容提要:我国海峡两岸刑事管辖冲突在法律上体现为《刑法》和《刑事诉讼法》两个层面的分歧。互涉刑事案件引发双方管辖权冲突的情形可归纳为五大种类。冲突的产生根源于历史形成的政治分野,也有具体法律规定以及现行司法实践层面的矛盾。坚持“一个中国”,面对现实、有利两岸人民,便于诉讼程序合理、顺利、高效进行等原则应该成为解决争议的基本原则。化解冲突的具体途径应以“犯罪行为地管辖”为主,“实际控制管辖”为辅,“法益受损严重方管辖”为补充。在两岸刑事司法互助上,两岸官方可以采取事先明确授权海协会和海基会(“两会”)的方式提升其签署协议的法律效力;规定双方遣送涉嫌犯罪人的条件;司法互助的具体主体可由“两会”扩展到两岸城市之间的司法机关。 

 

 

一、海峡两岸刑事管辖之现行规定暨冲突之源起

海峡两岸属于一个国家内部的两个区域和两个法域。因而必然会产生刑事管辖冲突问题。探讨如何解决海峡两岸刑事管辖冲突,必须从两岸的《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定入手进行分析。在解决刑事管辖争议问题时既应该以刑法中的空间效力规定为依据,也要考虑到刑事诉讼法上对管辖的具体分工。

(一)刑法中的刑事管辖权

刑法上的刑事管辖权,其范围是刑法的空间效力,即刑法对地域和对人的效力。

1.我国内地《刑法》中的刑事管辖权,分为以下四个原则(1)属地管辖原则。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第6条规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

(2)属人管辖原则。《刑法》第7条规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”

(3)保护管辖原则。《刑法》第8条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

(4)普遍管辖原则。《刑法》第9条规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

2.台湾地区《刑法》中的刑事管辖权

台湾地区的《刑法》中同样规定了属地主义、属人主义、保护主义等管辖原则。

分别规定在其《刑法》第3至8等条款中。如第3条规定,在其领域内犯罪者,适用之。在其领域外之本籍船舰或航空器内犯罪者,以在领域内犯罪论。第4条规定犯罪之行为或结果,有一在其领域内者,为在领域内犯罪。第6条为公务员在域外犯四类罪适用该法。第7条为在域外犯最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪的台湾人适用该法。第5第、第8条为保护主义管辖的规定。

由上可见,海峡两岸对刑法的空间效力问题做出了类似的规定。因而,当双方适用相同的管辖原则时,必然会导致两地管辖的冲突。如属地管辖中对领域的理解存在根本性的分歧;属人管辖中对公务人员的绝对适用性和对其他本籍公民的相对适用性;同样存在着犹如“长臂”的保护管辖规定等。

(二)刑事诉讼法中的管辖

刑事诉讼法中的管辖,是指警察机关、司法机关依照法律规定办理刑事案件的分工。

1.我国内地《刑事诉讼法》中的管辖

我国内地《刑事诉讼法》中的管辖,是指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。亦即,大陆地区的刑事诉讼中将管辖分为立案管辖和审判管辖。立案管辖,在诉讼理论上又称为职能管辖或部门管辖。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第18条规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。自诉案件,由人民法院直接受理。”审判管辖指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围。它通常包括级别管辖、地区管辖、指定管辖等问题。另外还有专门管辖等特殊制度。最重要的两个方面是各级法院间的级别管辖和同级法院间的地区管辖。

立案管辖与审判管辖间的关系因案件是公诉或自诉而不同。对于公诉案件,两者间的差别集中反映了侦查权、起诉权和审判权的相互关系;而在自诉案件中两者相同。

2.台湾地区《刑事诉讼法》中的管辖

因台湾地区对司法机关的界定仅为审判机关即法院,故刑事诉讼管辖主要指“法院之管辖”,即审判管辖。它分为法定管辖和裁定管辖。前者包括事物管辖(级别管辖)、土地管辖(地区管辖)、合并管辖。后者包括指定和移送管辖。仅就事物和土地管辖简介。台湾地区《刑事诉讼法》第4条规定事物管辖,“地方法院于刑事案件,有第一审管辖权。但左列案件,第一审管辖权属于高等法院:一、内乱罪。二、外患罪。三、妨害国交罪。”第5条对土地管辖作出具体规定,“案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管辖”。另外,在其领域外的台船舰或航空机内犯罪者,船舰本籍地、航空机出发地或犯罪后停泊地之法院,亦有管辖权。

3.海峡两岸刑事管辖的简要比较

(1)级别管辖(事物管辖)

我国台湾与大陆地区在此问题上的最大区别是,台湾的最高法院不管辖一审刑事案件。此外,台湾对级别管辖划分的标准单一,仅为罪名。而大陆地区包括犯罪性质、类别、刑期、社会影响等诸多因素。

(2)地区管辖(土地管辖)

我国大陆在地区管辖上采取以犯罪地管辖为主,以被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地通常包括犯罪行为预备地、实施地,犯罪结果发生地和销赃地等。而被告人居住地一般指被告人户籍所在地或起诉审判时的住处。而台湾的地区管辖上以犯罪地、被告住所地、居所地或所在地相并列为原则,并无明显的主次之分。此处犯罪地可笼统理解成犯罪行为地和结果地。住所地即久居地。居所地为暂居地。所在地指起诉时被告身处之地,可能包括逮捕地。

二、海峡两岸刑事管辖冲突的具体表现及原因

(一)海峡两岸互涉刑事案件及管辖冲突

互涉刑事案件一般指刑事案件中犯罪主体、犯罪客观行为等因素并不都存在于唯一的法域,跨越了至少两个法域。管辖冲突在学理上有积极冲突与消极冲突之分。前者指争议双方争夺对案件的司法管辖权限;后者指争议双方都不愿行使对案件的司法管辖权限,造成“无人问津”的局面。本文的管辖冲突主要指现实中的积极冲突。

有学者将海峡两岸互涉的刑事案件的表现形式归纳为如下十种:[①]

1.台湾人在台湾地区实施犯罪行为,其危害结果发生在大陆地区或者大陆人在大陆地区实施犯罪行为,其危害结果发生在台湾地区。

2.大陆人在台湾地区犯有大陆《刑法》第4条规定的八种犯罪,[②]侵犯了我国国家的权益和人民的利益;或者台湾人民在大陆地区犯有台湾《刑法》第5条规定的八种犯罪,侵犯了台湾当局的权益和人民的利益。

3.大陆人在台湾地区犯有大陆《刑法》第5条的规定,即大陆《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪;或者台湾人在大陆地区犯有台湾《刑法》第7条的规定,即台湾《刑法》规定的其最轻本刑为3年以上有期徒刑的犯罪。

4.台湾公务员在大陆地区犯台湾《刑法》第6条规定的四种罪的。

5.大陆人到台湾后与台湾人在台湾地区共同作案危害台湾社会触犯刑律的,或共同作案侵犯我国国家利益和人民权益的,或者台湾人到大陆后与大陆人在大陆地区共同作案,危害大陆社会安全,触犯大陆刑律,或共同作案侵犯台湾当局的权益和台湾人民的利益。

6.台湾人在台湾地区侵犯大陆的权益或侵犯在台湾的大陆人的利益的或者大陆人在大陆地区侵犯台湾的权益或侵犯在大陆的台湾人的利益。

7.两岸人民在公海或第三地区、第三国共同作案而危及其中一方或双方的利益。

8.大陆人在大陆犯罪后潜逃到台湾地区;或者台湾人在台湾犯罪后潜逃到大陆地区的。

9.大陆人在第三地区、第三国侵犯大陆的权益后,潜入台湾地区的;或者台湾人在第三地区、第三国侵犯台湾地区的利益后,潜入大陆地区的。

10.大陆人在大陆触犯大陆《刑法》潜入台湾地区后,又继续作案触犯台湾《刑法》的或者台湾人在台湾触犯了台湾《刑法》潜入大陆地区后,又继续作案触犯大陆《刑法》的。

以上的十种类型的互涉刑事案件,可以再适当“合并”为引起双方管辖权冲突的五大种类。

第一,在双方属地管辖下,犯罪行为和结果跨不同地区引发的双方管辖权冲突案件。上述第一种即属此类。

第二,在一方属地、另一方属人管辖下,因犯罪主体的身份不同引发的双方管辖权冲突案件。上述第三、四种属于此类。此时还存在属人管辖方因犯罪性质的严重性与特殊性引发的互涉刑事案件。上述第二种属于此类。但因我国大陆《刑法》的修正,此类案件现已不再单纯以几种类罪为限,而是以主体与所犯罪行的刑期相结合判断是否适用《刑法》。

第三,在一方属地(或属人)、另一方保护管辖下所引发的双方管辖权冲突案件。如上述第六种情况。

第四,因共同犯罪所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突。如上述第五、七种情况。具体说来,共同犯罪必须具备犯罪主体所属法域的复合性才能导致管辖上互涉与冲突的发生。

第五,因犯罪后潜逃所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突。如上述第八、九、十种情况。包括从本国(或地区)及第三国(或地区)犯罪后潜逃至对方,还有潜逃后继续犯罪的情况。

(二)海峡两岸互涉刑事案件管辖冲突的原因分析

1.历史、政治上的原因

众所周知,由于历史的原因导致了现行海峡两岸政治上的分立局面。虽然国际社会上所承认的主权国家基本上只有

2.法律上的原因

如前所述,在双方法律本身的规定中已经蕴含了不可避免的管辖冲突因素。既包括刑事实体法律对《刑法》空间适用范围即刑事管辖权的重叠规定,也包括在《刑事诉讼法》上对具体案件上的管辖分工的分歧。具体而言,海峡两岸所分别适用的《刑法》规范均采用属地主义与属人主义相结合的管辖原则,且均将对方的地区与人民纳入己方《刑法》中所言的“地”与“人”之空间适用范围之内。一般认为其为刑事管辖权产生冲突的前提。另外,《刑事诉讼法》中对具体案件的地域管辖规定也进一步加大了冲突产生的可能性。

3.司法实践上的原因

刑事管辖权的冲突产生之后并非不可避免。双方的司法互助关系的建立将是及时补救甚至积极调整管辖争议问题的前提。虽然1990年9月中国红十字会总会与台湾红十字组织双方签署了《金门协议》,2009年4月海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会又签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,但签署双方的主体都属于两岸的民间组织。迄今为止两岸还未能达成刑事司法上的正式互助关系,也未能订立一个专门的、具有可操作性的、具有法律强制约束力的犯罪遣返协议供双方在开展刑事司法互助活动时适用。因此,如果当前一方向另一方正式要求遣返犯罪嫌疑人或罪犯,以使其经过应有的司法程序甚至受到法律制裁,另一方以不存在相关协议为由不予遣返的现象将极有可能发生,这也使司法实践中双方的司法管辖权的冲突客观存在。

三、海峡两岸刑事管辖冲突的解决途径

(一)解决冲突的基本原则

1.坚持“一个中国”原则

这是解决海峡两岸刑事管辖权冲突的首要原则。在刑事司法管辖问题上两岸在承认“一个中国”的前提下可以将原则性与灵活性相结合去处理管辖冲突的问题。如现阶段两岸可采取不同法域的定位,积极化解刑事管辖冲突、促使司法管辖冲突的逐步解决。

2.面对现实、有利两岸人民原则

历史形成的现实一时无法改变,唯有面对现实,寻求理性解决矛盾的方案。尤其是在打击跨地域的严重侵犯社会经济秩序和全体人民共同利益的犯罪时,两岸亟待减少偏见,加强合作。解决刑事管辖冲突应当站在更加积极的立场,从有利于实现两岸经济发展、社会秩序稳定和维护两岸人民利益的角度出发来思考问题。只有这样,所提出的寻求解决问题的方式才更易为两岸各阶层人士所接受。

3.便于诉讼程序合理、顺利、高效进行原则

海峡两岸解决刑事管辖争议毕竟是在解决法律问题,不能完全政治化。解决的方式一定要符合法学中的合理性,即要符合诉讼的规律,要便于诉讼程序的顺利流畅进行。总之,要有利于问题的解决,以最小的投入换来最大的产出,以最优的司法资源配置实现诉讼效益最大化。

(二)解决冲突的具体途径

1.“犯罪行为地管辖”为主要解决冲突的规则

为了将以上原则与司法实际操作中的便利性相结合,更有利于管辖冲突问题的解决,更有利于两岸人民,同时体现诉讼规律,建议在处理两岸互涉刑事案件时,首先考虑“犯罪行为地管辖”的规则。因为一般情况下,犯罪行为发生地的人民群众的合法利益受到了最为直接的侵害,犯罪行为地被破坏的社会秩序更需要恢复,而且犯罪行为地存在较多的证据线索,便于侦查及后续诉讼程序的顺利进行。况且海峡两岸在属地管辖中都承认“犯罪地管辖”原则。在解决管辖冲突时,将“犯罪地”狭义地理解为“犯罪行为地”也容易被双方所接受。对上文提到的管辖冲突情形具体分析如下:

第一,在双方属地管辖下,犯罪行为和结果跨不同地区引发的双方管辖权冲突案件尤为体现此规则。在双方都援引属地管辖时,一般宜将犯罪地理解为犯罪行为的实行地。这样便于司法程序中侦查阶段的调查取证与之后诉讼阶段的顺利进行。

第二,在一方属地、另一方属人管辖下,同样从便于诉讼程序进行的角度而言首先考虑“犯罪行为地管辖”。第三,因共同犯罪所引发的互涉刑事案件中,虽然共同犯罪主体属于不同法域,但至少主要的犯罪行为会集中在一个法域之内,此时仍优先适用此规则。

第四,因犯罪后潜逃所引发的互涉刑事案件,从本国(或地区)及第三国(或地区)犯罪后潜逃至对方,一般在没有继续犯罪的情况时应该由其潜逃前的犯罪行为地管辖。此时,需要以双方的区际刑事司法协助(尤其是遣送协议)为前提。如果潜逃后在潜逃地继续犯罪,则显然应遵循之后犯罪的行为地管辖。对之前的犯罪行为只有潜逃地《刑法》同样认为属于犯罪行为,并且要求双方存在区际刑事司法协助(包括移送证据的协助),在对方提供了相应证据后才能合并处理。

2.“实际控制管辖”为辅助解决冲突的规则

在以上提到的诸多情形之中,存在“犯罪行为地”并非“实际控制地”的可能。如双方属地管辖、犯罪后潜逃等情形中尤其常见。而且在双方暂时没有强制约束力的遣送协议时,如果可以进行相对容易的移送证据的协助,或者该人在实际控制地也有犯罪行为(前后实施了数个犯罪)时,为了避免激化矛盾,权宜之计是让实际控制方实施管辖。其实,这也是在刑事管辖问题上主动的礼让。

3.“法益受损严重方管辖”为补充解决冲突的规则

“法益受损严重方管辖”规则主要在于平衡双方的利益,尤其是为了保护受害的社会或被害人所在方的合法权益,以免发生明显的不公现象,引发社会管理秩序再次失衡。此规则的适用较为灵活:在一方属地(或属人)、另一方保护管辖下,如果主张保护管辖方的国家(地区)和其全体民众的利益受到明显的更为严重的损害,理应赋予其刑事管辖权,以恢复被破坏的社会秩序。另外,在譬如劫持航空器或船舶(海盗)犯罪的案件中,让“法益受损严重方管辖”亦属合理。因为此时一方所有的航空器或船舶的合法利益受到的侵害可能远远大于对方,甚至对方并无实质损失的情况也会存在。但此规则的适用仍然需要双方存在区际刑事司法协助这一重要前提条件。

(三)两岸刑事司法互助

2009年4月海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。该协议虽然较之前的《金门协议》有了重大突破。但这并不等同于双方正式的区际刑事司法互助协议。因为大陆海协会与台湾海基会尽管实质上具有了半官方的性质,但它们名义上仍然属于民间机构。不过,在两岸现行的政治关系格局下,由海协会与海基会接触的形式开展两岸交流确是切实可行的。当务之急是如何将对两岸并无强制法律约束力的协议早日升级为具有约束力的协议。为此,笔者建议:

第一,两岸官方可以采取事先明确授权海协会和海基会的方式,使海协会和海基会正式代表两岸官方进行交流与签署协议。如果条件成熟还可以对解决双方刑事管辖权冲突的方式作出更加具体的规定,并且进一步对两岸法院相互承认生效裁判的效力问题予以明确。

第二,与刑事管辖冲突的解决相关的另一问题是对双方遣送涉嫌犯罪人的条件加以规定。具体包括提出遣送请求方对案件拥有刑事管辖权;根据被请求方的法律,该行为可能构成犯罪;提出遣送请求方应该以比较充分的证据证明被请求遣送者的犯罪嫌疑及其满足追诉的要件。

第三,对于两岸刑事司法互助的具体主体,应该有一个循序渐进的过程。就国际惯例而言,法院理应成为刑事司法协作的承担者。但处理两岸的这一问题时,从长远发展的角度,尤其是从坚持“一个中国”的立场来看,两岸的最高司法机关并非对等的主体。它们之间不宜直接进行司法互助。当前可以考虑变通的替代性解决方式,通过类似海协会与海基会的民间组织率先开展准刑事司法互助。之后,不妨尝试逐渐扩展到由两岸的地方法院之间,以平等城市的司法机关为主体开展区际刑事司法互助协作。

 

突发事件的基本属性篇3

   内容提要:涉港民事案件地域管辖权冲突源于管辖根据的差异,特别管辖权和裁量管辖权冲突源于过度管辖;专属管辖权冲突体现为内地专属管辖权与香港其他管辖权冲突,协议管辖权冲突主要是因为适用条件和效力认定不同引起。两地立法对管辖权冲突持宽松态度,司法实践中除都采用不方便法院原则外,还各自运用先受理法院和禁诉令。涉港民事管辖权冲突的解决应该针对不同类型的管辖权冲突形态灵活采取多种解决机制,可构建为专属管辖权和协议管辖权优先,以先受理法院为主,不方便法院为例外的多层次机制。

   对于内地和香港区际民事案件管辖权争议,内地和香港特别区政区法律均参照涉外民事案件管辖权问题解决。2007年《民事诉讼法》规定了涉外民事案件的普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和应诉管辖制度。香港《高等法院规则》和相关判例确立地域管辖权、裁量管辖权、协议管辖权和应诉管辖权,但没有明确专属管辖权。(注:我国学者一般认为香港法院对香港境内的不动产享有专属管辖权。实际上,对于香港境内的不动产纠纷,香港法院是将其归人到裁量管辖权中,并没有确定为专属管辖权。)内地与香港民事管辖权冲突实质是两地不同管辖权制度在同一案件适用上发生的法律冲突问题。解决这一问题,一方面,应从实践角度探讨两地管辖权冲突的具体形态,寻求针对性的解决方法;另一方面,应尽量考虑在两地当前现行立法和司法背景下解决管辖权冲突问题,避免由此造成新的法律冲突。

   一、涉港民事管辖权冲突的不同类型

   1、基于不同管辖根据的普通地域管辖权冲突。内地与香港都实行普通地域管辖权。内地以被告住所或惯常居住地为管辖根据。香港根据有效控制原则,以被告在香港域内出现时被适当送达为管辖根据。[1]被告是自然人,指被告身在香港,[2]包括被告坐飞机途经香港时被送达;被告为公司,指原告起诉时被告在香港注册或从事经营活动,不论该经营活动是否为被告的主营业务。[3](p40)内地与香港普通地域管辖权采用不同的管辖根据,当不同的管辖根据分别出现在两地,如内地旅客在香港旅游期间收到香港法院的传票,或如一家在内地登记的企业在香港从事了经营活动,将引发两地普通地域管辖权的冲突。如多田野香港公司案。[3](p38)原告多田野香港公司将货物在香港卖给香港柏莱福公司,后者又在香港转卖给深圳麦基公司。1998年和1999年多田野公司分别在香港和深圳起诉麦基公司和柏莱福公司。香港法院以香港为柏莱福公司的营业地和麦基公司的注册地为由行使普通地域管辖权,内地法院以深圳麦基公司在内地注册登记为由也行使地域管辖权,造成两地管辖权冲突。

   2、体现过度管辖倾向的内地特别管辖权与香港裁量管辖权的冲突。根据诉讼标的的特殊性和特定法院管辖的必要性,[4]内地与香港分别对特定类型案件规定了管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定了涉外合同和涉外财产权益的特别管辖权;香港《高等法院规则》第11号令规定包括合同在内的14类案件,(注:这14类案件包括:对住所在香港的被告提出的救济、禁制令诉讼、追加当事人案件、合同纠纷、侵权纠纷、动产纠纷、不动产纠纷、信托、遗产管理纠纷、遗产认证程序纠纷、执行判决和仲裁裁决、依据《航空运输条例》或《刑事事宜相互法律协助条例》提起的诉讼、有关诉讼费用及附带费用的裁决以及追债等。)香港法院可以自由裁定是否对域外被告进行送达从而行使案件的裁量管辖权。(注:香港《高等法院规则》第11号令第1(1)条。)

   内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突根源于两地的过度管辖倾向。内地对于被告不在域内的涉外合同或其他财产权益纠纷,规定合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地的管辖根据。就一项具体的与内地有关的涉外合同纠纷或者财产权益纠纷而言,几乎无法摆脱内地法院的管辖。而且,合同签订地、可扣押财产所在地和被告代表机构所在地等管辖根据可能与案件本身没有实际联系,据此行使管辖权在客观上存在过度管辖痕迹。[5]香港裁量管辖权针对没有在香港出现的域外被告,也采用和案件没有太多密切联系的管辖根据,如合同案件规定了合同签订地、被告签订合同的人营业地等管辖根据,一直被认为是“例外”和“过度管辖权”。(注:Singapore—Johoreexpress(pte)Ltd.v.tayChoowah.HCa002553/1989.)内地特别管辖权和香港裁量管辖权所存在的过度管辖倾向在实践上经常引起两地管辖权的冲突,主要情形有以下几种:(1)管辖根据不同引发管辖权冲突。例如,东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案(注:广东省高级人民法院(1995)粤法经二监字第3号民事裁定书。)中,内地法院以代表机构所在地为依据行使特别管辖权,香港法院以合同订立地为依据行使裁量管辖权,引发了管辖权的冲突。(2)复数管辖根据引发管辖权的冲突。内地特别管辖权和香港裁量管辖权对于所涉及的案件类型都规定了两个或两个以上的复数管辖根据,为当事人选择法院提供了机会。例如,侵犯名誉权案件,两地都规定侵权行为发生地或侵权结果发生地法院可以行使管辖权,当被告在内地的行为损害了原告在香港的名誉权,则出现内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突。(3)管辖根据理解不同引发管辖权冲突。例如,两地都规定合同签订地法院管辖权。但两地对合同签订地的认定并不相同。若当事人双方通过信函订立合同,一方当事人在香港作出承诺,承诺通知到达内地当事人,则香港法院认定承诺作出地为合同签订地行使裁量管辖权,内地法院认定承诺到达地为合同签订地行使特别管辖权,由此引发两地管辖权冲突。(4)案件的识别或者符合管辖根据的事实分别出现在两个法域引发管辖权冲突。例如,合同案件,内地识别为合同纠纷,根据合同签订地行使特别管辖权;香港识别为侵权纠纷,根据侵权行为地行使裁量管辖权,此时也造成两地管辖权的冲突。即使两地对同一案件规定同一管辖根据且理解相同,但实践中如果符合该管辖根据的事实出现在两个法域,也会引起管辖权冲突。例如,被告在内地和香港都有代表处,此时会引起两地管辖权冲突。

   3、因排他性效力引发的专属管辖权冲突。由于香港没有明确规定专属管辖权,与内地的专属管辖权冲突将取决于香港法院是否认可内地专属管辖权的案件类型及效力。就内地法律所规定的四类专属管辖案件,香港立法并没有规定不动产的专属管辖,如果不动产纠纷中的被告能在香港被送达,香港法院可行使地域管辖权;如果被告在香港域外但不动产所在地在香港,香港可以自由决定是否行使裁量管辖权;(注:香港《高等法院规则》第11号命令第1(1)条。)不动产买卖纠纷还允许当事人协议选择管辖法院。对于继承案件,香港法院可以根据有效控制原则对继承案件行使地域管辖权,或者当被告不在香港域内,但死者去世时的住所或惯常居所在香港境内的,香港法院也可以行使裁量管辖权。(注:香港《高等法院规则》第11号命令第1(1)条。)港口作业案件属于合同纠纷的,适用合同案件管辖根据;属于侵权纠纷的,适用侵权案件管辖根据。三类利用外资合同案件,香港立法也没有专属管辖的规定,而采取和一般合同纠纷相同的管辖制度。可见,两地专属管辖权冲突实际表现为内地专属管辖权和香港地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权的冲突。

突发事件的基本属性篇4

论文摘要我国区际刑事管辖冲突是在“一国两制”原则和港澳高度自治的前提下产生的刑事管辖冲突。本文简要论述了区际刑事管辖冲突的概念,对我国区际刑事管辖冲突问题的产生原因进行了分析,提出解决我国区际刑事管辖冲突的几点建议,希望对解决我国区际刑事管辖冲突问题有所帮助。

论文关键词刑事管辖权区际刑事管辖冲突解决建议

一、区际刑事管辖冲突概说

刑事管辖权作为一项基本权利,它是基于国家主权原则派生的。为了解决一国的刑法适用于什么地方、什么人犯罪的问题,国家通过国内刑事立法在其主权范围内确立其刑事管辖权。

当一个刑事案件的全部均发生于某一特定主权国家或某主权国内的某一特定法域时,该主权国家或该特定法域则对该刑事案件享有排他性的刑事管辖权,即独立的刑事管辖权;而当一个刑事案件发生于不同的主权国家或同一主权国内的不同法域时,例如犯罪人属于a国或甲国a法域,犯罪行为发生于B国或甲国B法域,犯罪结果发生于C国或甲国C法域时,如果a、B、C国或甲国a、B、C法域的法律均规定其对该案享有刑事管辖权,则会出现上述a、B、C国之间或甲国a、B、C法域间的刑事管辖权的冲突。

上述不同的主权国家a、B、C国之间的刑事管辖权的冲突属于区域刑事管辖冲突或者是国际刑事管辖冲突,指的是国际刑事法院、各个主权国家对于国际犯罪都拥有管辖权,并由此产生的包括垂直冲突、平行冲突两种状况的管辖权冲突。其中,所谓的国际刑事管辖权间的垂直冲突也被称作是垂直竞合,是指因某项国际犯罪而在国际刑事法院与缔约国之间产生的管辖权争议;而平行冲突也被称作是平行竞合,它是指因某项国家犯罪在主权国家间产生的关于管辖权的争议。所谓区域刑事管辖,是指在某一特定区域内,国家之间所产生的包括区域内各国之间、各国国内法与区域法之间在刑事法律适用上所存在的冲突或抵触。

上述主权国甲国内部a、B、C法域之间的刑事管辖权的冲突称为区际刑事管辖冲突。在同一个主权国家内部,不同的法域之间,彼此在刑事管辖权上所存在的抵触和冲突。其往往存在两种形式:一种形式是积极冲突,是指数个法域的司法机关对同一个刑事案件都竞相对其行使管辖权;另一种是消极冲突,是指无论哪个法域的司法机关对某一刑事案件都不对其进行管辖和受理。而在刑事法律领域当中,出现的最多的、最为常见的便是积极管辖冲突。

区际刑事管辖冲突主要发生在一个主权国家的不同法域之间,在联邦制国家较为典型,如美国、英国等。美国在全国范围内制定有全国性的《美国模范刑法典》,属于总则性的规定。同时,美国各个州仍可根据自己的实际情况制定相应的刑事法律,当一个案件跨越不同的州时,就容易产生区际刑事管辖冲突。然而,虽然各个州拥有独立的立法权和独立的司法权,但是其终审权仍然属于联邦最高法院。如美国联邦宪法第6条第2款规定:“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律……即使与任何州的法律有抵触,各州法官们仍应遵守。”在司法领域中,美国联邦最高法院对属于联邦性质的案件,仍享有对其的终审权,州法院只有对属于各州性质的案件享有终审权,此外,联邦最高法院判例的约束力及于各个州法院。英国主要由英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰四个部分组成,却存在三个法域,英格兰、威尔士实行英格兰的法律制度,苏格兰、北爱尔兰则各自实行本地区的法律制度。这三个法域在立法权、司法权上相对独立。然而事实上,英国各个法域的立法权、司法自治权在客观上是受到很大限制的。因为由英国议会制定的法律其效力及于整个英国,对全国有约束力,而英国枢密院则有权协调各个法域间的区际司法协助关系,因而各个法域的立法和司法权在客观上是受限的。

二、我国区际刑事管辖冲突问题的由来

香港回归以前,我国是单法域国家,全国人大行使立法权,最高人民法院指导全国的司法工作,各级地方人民法院处理地方司法工作,《刑事诉讼法》亦规定了当人民法院之间出现管辖权冲突时的解决办法,所以,当时我国并不存在区际刑事管辖冲突。随着97香港的回归和99澳门的回归,我国开始实行“一国两制”,大陆地区实行社会主义制度,香港和澳门保留其原有的社会制度,即资本主义制度不变。这在当时更多的是出于政治上的考虑,但也为我国区际刑事管辖冲突的出现埋下了伏笔。

根据“一国两制”原则,香港和澳门保留其资本主义制度,设立特别行政区,实行高度自治。除国防、外交等涉及国家主权的事物由中央统一管理外,特别行政区享有立法权,独立的司法权和终审权等权力。由此,我国出现了这样一种局面:大陆地区实行社会主义制度,香港和澳门实行资本主义制度;大陆地区属于具有中国特色的社会主义法系,香港属于英美法系,澳门属于大陆法系。我国实际成为一个统一的主权国内多法系并存的国家,我国也因此分为内地法域、香港法域、澳门法域三个法域,而且我国尚没有调节三个法域之间关系的相关司法协助方面的立法。所以,大陆地区与特别行政区之间的管辖权冲突也就不可避免。

三、解决我国区际刑事管辖冲突的建议

我国内地与特别行政区之间的区际刑事管辖冲突问题一直是个函待解决的难题,为了解决这一问题,我们提出如下建议:

(一)建立我国关于区际刑事管辖冲突的司法协助方面的立法

我国一直存在区际刑事管辖冲突问题,主要由于我国内地刑事法律与特别行政区司法自治之间的冲突,而且一直以来都没有解决这一冲突的刑事司法协助方面的立法。虽然特别行政区实行司法自治,它们与内地是属于平等关系的三个法域,但它们仍然是我国法律体系的一部分,仍然有它们需要遵守的上位法,例如《宪法》。所以,我们可以建立一个处理三法域之间刑事管辖冲突的上位法,来解决这一问题,这也是现阶段在“一国两制”和特别行政区高度自治的前提下解决我国区际刑事管辖冲突的最根本办法。

(二)在没有区际刑事司法协助立法的前提下,这一冲突应该如何解决呢

国际上普遍适用的刑事管辖原则能否应用于该冲突的解决?我国区际刑事管辖权的确认,不应使用严格意义上的刑事管辖基本原则。主要是因为这些原则是一个国家基于其主权观念所取得的国际刑事管辖权,有其适用的前提,应被应用于不同国家间,或者是拥有不同的国籍的人之间以及国际社会所共同维护的国际秩序和国家利益上。而事实是,主权问题并不存在于我国内地和特别行政区之间,所以,在处理两者间的刑事法律适用问题时,从理论上来讲,在涉及区际刑事管辖冲突的问题上,内地的刑法保护原则和普遍管辖原则是完全处于失效状态的。此外,属人原则和属地原则,若是单从其适用的意义、确立的基础这些层面上看的话,其几乎是无用的。而在实际中,若不适用一定的管辖原则,在遇到区际刑事管辖冲突问题时,因管辖权行使所产生的矛盾和冲突又难以解决。所以,我们可以利用属人原则、属地原则来确定由谁来行使管辖权,而没有对这两个原则的深层内涵进行深入考察的必要去。若我们将属人原则、属地原则的原理进行深入剖析,并将所推导出来的结论应用于解决我国区际刑事法律冲突问题,这反而是对这些原则的消极运用,但我们可以将这种方式作为确认刑事管辖权的准则。因此,我们可将属人原则和属地原则演绎为:属人原则—居民身份原则;属地原则—犯罪地原则。这里的犯罪地应理解为犯罪实施地(包括预备行为地和实行行为地,行为包括单独行为和共同行为)和犯罪结果发生地(包括犯罪的既遂与未遂结果地)。

1.居民身份原则。作为解决我国区际刑事管辖冲突原则的居民身份原则,是指根据犯罪人是内地居民亦或特别行政区居民来确定刑事管辖权,包括以下几种情况:(1)特别行政区居民犯罪后潜逃内地;(2)内地居民犯罪后潜逃特别行政区;(3)共同犯罪中既有内地居民又有特别行政区居民;(4)互派人员在驻在地犯罪。

对于第(1)种情况,如果所犯之罪特别行政区法律规定应予追究刑事责任的,内地司法机关应协助特别行政区司法机关抓捕犯罪嫌疑人并将其移送回特别行政区加以审判,内地法院无管辖权;如果所犯之罪特别行政区法律规定不予追究刑事责任的,内地司法机关无权将其抓捕并加以审判。第(2)种情况与第一种情况类似,在此不再赘述。

对于第(3)种情况,共同犯罪中既有内地居民又有特别行政区居民的,所面临的问题是应以何人实施的行为地确定管辖权。对于共同犯罪人,无论是主犯还是从犯,也不论他们的住所地是否相同,两地中先行抓获地的司法机关就享有管辖权,而另一方则要按照规定将其所抓获的其他共同犯罪嫌疑人移交给先行抓获的一方,方便对共同犯罪案件进行合并审理;与此相反,若在抓获共同犯罪嫌疑人之后,如果一方认为由其审理此案更有利于打击跨区域犯罪,也更有利于进行诉讼,其与先行抓获方协商后,先行抓获方也可以将已经取得的与案件相关的材料移交给对方。若共同犯罪人为两地居民,但是其共同犯罪的行为地和结果地相一致,在原则上,不应根据共同犯罪人中主犯的居所地,或者是从犯的居所地的身份归属来确定管辖,而是应由犯罪行为地和结果地的司法机关管辖。

对于第(4)种情况,如果未侵犯驻在地的法律,可由派出法域根据居民身份原则刑事管辖权;如果侵犯了驻在地的法律,则派出法域和驻在地分别依据居民身份原则和犯罪地原则享有管辖权,可由双方充分协商后,妥善解决,协商不成的,先抓获一方有权依照当地法律行使管辖权,进行审判。

2.犯罪地原则。犯罪地原则作为解决我国区际刑事管辖冲突的原则,是指根据行为发生地或结果发生地来确认刑事管辖权,包括以下几种情况:(1)犯罪行为发生在两地,犯罪结果发生在一地或两地;(2)犯罪行为发生在一地,犯罪结果发生在一地或两地,如网络犯罪;(3)数罪中,有的犯罪行为与结果分别在两地,有的犯罪行为跨越两地的。

突发事件的基本属性篇5

处理突发事件需要多个部门相互合作,现阶段,针对信息的共享以及综合利用还存在欠缺,尤其是多维属性的数据方面。本文针对城市突发事件应急系统中的数据挖掘技术进行研究。

【关键词】数据挖掘应急系统突发事件

1背景及相关技术介绍

现阶段,地理信息技术得到了广泛应用,由此使得各个行业存储了海量的数据,以上数据对指导和推动行业的发展起到了重要作用。下面通过相关技术介绍,为研究数据挖掘技术在突发事件应急系统中的应用奠定理论基础。

1.1突发事件可视化表达

地理信息系统(GiS)立足于地理空间数据库的基础上,基于计算机软、硬件技术,对数据实施收集、整理、分析、判断,并加以模拟和显示,同时,借助于地理模型分析方法,适时提供多种空间和动态的地理信息,为地理研究、综合评价、管理、定量分析和决策服务而建立的一类计算机应用系统。在实际生活中,GiS被广泛运用到突发事件应用系统可视化表达中。

1.2数据挖掘技术

数据挖掘中重要的组成部分包含聚类分析,利用聚类,人们可以对较为密集或者稀疏的区域进行区分,由此来辨别全局的分析模式和数据属性间的关联。聚类分析也即从给定的数据集中搜索数据对象之间的有价值联系。在数据分析中,通过聚类分析,将数据被划分成多个类,接着,在每个类中搜索模式或有价值的信息,在这种情况下,数据挖掘的其它技术将被运用到聚类分析的结果上。一般来讲,利用聚类算法,挖掘突发事件中的海量数据,发现突发事件高发或频发区域,同时,对某些事件的相关信息进行分析。

1.3突发事件应急系统数据的模型设计

通常来说,城市突发事件空间信息模型包括以下概念。第一,地理位置。突发事件空间信息的基类,描述空间地理位置信息。包含信息名称描述以及空间信息的概括描述。第二,位置。描述地理位置的坐标值,包含经度以及维度。第三,地域。它主要描述一个具体的地理空间内容。第四,中心地区。城市突发事件空间信息中地域的中心区域。第五,区域范围。描述城市突发事件影响的空间的范围。第六,行政区划。描述事件发生地所属的行政区划。

2突发事件应急系统数据挖掘算法设计

突发事件应急系统的数据库存储海量历史数据记录,通常来说,每条记录属性超过数十维,在这种情况下,如果想要高维显示事件,就需要对具体的数据记录规范实施分析,并从记录中自动提取文字描述的事件地点,接着,完成向GiS系统精确地理坐标的转换,同时,要实现其他属性数据在格式、内容上的变换,对转换后的属性信息进行帅选,使事件处置记录能融合到GiS系统中。本文重点介绍GeoCoding算法。

2.1GeoCoding

借助GeoCoding算法,实现突发事件应急系统数据库地理信息自动精确转换。算法流程图如图1-1所示。

GeoCoding算法包含两方面。

(1)地址标准化。也就是把突发事件关联的街道、建筑等地址当成是标准化进行处理。例如,把街道地址变成较为熟悉、常用的格式等。

(2)地址匹配。也即确定具有地址事件的空间位置并且将其绘制在地图上,地址匹配的目标是为任何输入的地址数据返回最准确的匹配结果。首先它在街道级别的地址范围内进行精确匹配,如果没有找到匹配的地址,它会在上一级的地址范围内进行搜寻,直到找到匹配结果为止。最后,完成匹配的地址数据建立空间坐标,从而能够在地图上表示出此地址数据所代表的空间位置。

2.2GeoCoding应用

对城市突发事件空间信息进行编码的时候,由于许多空间数据记录是非标准的,结果利用上述算法可能遇到如下问题:

(1)模糊地址,如果地图选择的对象以街道为基础,则有许多地址表达模糊,并且和多个街道地址相匹配。导致GeoCoding无法自动映射到准确的位置。如果地址粒度存在着差异,数据库中保存的地址数据的具体类型并不一直,由此所表达的空间范围大小也存在着差异。所以,需要确定数据属于街道地址级别抑或是城镇级别,或者是区域级别。

(2)精确度问题。基于数据库中地址数据所表达的地理准确度。假设试图定位到电缆、犯罪现场或者消防龙头,就要求较高的准确度,要基于街道一级的地址实施地理编码。

3突发事件空间数据分析平台的实现

3.1数据层

在数据层中,收集、整理人防、消防、公安、水利、电力等事件信息库作为包含时空信息的多维多类型事件库。

3.2通用平台

通用平台实现算法和基础功能,为上层应用提供支撑,城市突发事件空间分析平台设计以开源的数据挖掘包weKa作为基础,可提高设计、实现效率。通用平台包括基础算法库和通用组件层。基础算法库集成上述分析算法,通用组件层则是突发事件多维度时空挖掘、分析的公共基础。

3.3应用支撑层

应用支撑层利用下层算法和通用组件提供的基础功能实现与业务相关的功能模块,为应急系统提供应用功能。第一,精确化指挥支持模块。第二,应急效率评估支持模块。第三,应急资源部署支持模块。第四,事件的时空模式预测支持模块。通过历史事件时间、空间模式的挖掘,实现对未来事件时空模式的预测支持。

参考文献

[1]何东.公共体育信息处理系统研究与开发[D].重庆大学,2009,123-128.

[2]张兴科,王浩.通过数据挖掘技术预测学生学习成绩[J].科技信息,2011,6(9):22-25.

[3]梁协雄,雷汝焕,曹长修.现代数据挖掘技术研究进展[J].重庆大学学报,2013,27(3):47-52.

突发事件的基本属性篇6

【关键词】应急管理;属地管理;属地响应

我国是世界上自然灾害多发的少数国家之一,随着经济快速发展和急迫转型,各种突发事件也显著增加。2003年非典后,公共危机管理引起了政府与社会的广泛关注。“一案三制”的确立和完善,标志着我国应急管理工作已经进入法制化、制度化、规范化的轨道。但随着应急管理十余年的发展,这些体制、法案在经历一次次突发事件的检验后,也不断暴露出其存在的问题。属地管理原则便是其中值得商榷的一项。

1我国应急属地管理原则

《中华人民共和国突发事件应对法》明确规定,我国建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。

属地管理作为我国公共事务管理的基本原则,是指危机管理工作由事发地人民政府负主要责任,按行政区划划分的各级党政机关的危机管理责任和权限,确立危机管理的机构,实行谁主管谁负责的原则,本辖区、本单位、本部门的主要负责人是危机管理工作的第一责任人。

1.1追根溯源

“属地管理”原则被确立之前,对于突发事件是以权属管理为主,例如传染病归卫生防疫部门,洪涝灾害归防汛指挥部,地震等重大自然灾害归抗震救灾指挥部、危害社会安全事件由公安部管理,而像经济方面的突发事件由中国人民银行、国务院银行监管,等等。随着权属管理暴露出的诸如部门利益保护倾向严重,应对突发事件时势单力薄,救援力量部门分割严重等问题越来越多时,便有学者开始将目光转向“本地化防范”。

“本地化防范”强调对于平时事故的防范不仅仅需要某个行业、部门高度重视,更需要当地政府、企业、社会机构、志愿者队伍等等方方面面的力量参与进来,以实现最大程度的公众知情与公众参与,形成强大的防范公共安全事故的社会联动力量。突发事故发生时,就地处理,第一时间做出应急响应,把事故危害控制在局部地区。从内容上可以看出,“本地化防范”的原则与今天“属地管理”的原则已十分近似,都强调第一时间救援对于防止事件扩散及衍生新的突发事件至关重要。

1.2“属地管理”原则确立原由

突发事件的紧迫性特征,决定了“与时间赛跑”在事件应对中的重要性。突发事件发生地政府的迅速反应和正确、有效应对,是有效遏止突发事件发生、发展的关键。大量突发事件统计表明,80%死亡人员发生在事发最初2小时内,地方政府能否在第一时间发现突发事件苗头、预防发生、实施有效救援,防止扩散(引发、衍生新的突发事件)是突发事件应对的关键。因此,必须赋予属地政府应急管理的第一职责,授予其统一实施应急处置的权力。此外,属地政府还拥有熟悉事发地情况和获取第一手信息的优势,这两大优势有利于指挥者正确研判,制定科学合理的救援方案。当然,属地管理为主并不排斥上级政府及其有关部门对其应对工作的指导,以及其他部门和组织的协同应对。

通过比较可见,在应急管理的四个阶段中,属地响应存在着绝对优势,尤其是对于异地突发事件。

2现有应急属地管理原则的主要弊端

通过以上比较发现,“属地管理”原则并非应对突发事件的万能钥匙(这里仅从应急管理角度而言),也存在诸多弊端:

2.1属地管理绝对化,造成一些部门、行业“懒政”

现在各级政府都在强调“属地管理”,从提出这一原则的初衷来看,是希望确保在突发事件发生的第一时间,先有组织机构来承担救援任务,让老百姓的事有人管,不管是不是你的责任,只要发生在本辖区内的一切事故,不但要管,还要全身心投入。但这一原则,却让一些部门、行业钻空子、搭便车。本该部门、行业管的,面对的棘手、复杂的问题,为避免承担责任,把一切问题推向“属地”。尤其是那些利润较大的行业,为了巨额的经济利益,铤而走险,抱着侥幸心理,不出事稳赚,出了事还有政府承担。这既违背了“权、责、利”的平衡原则,也有失公平,同时还为疏于管理的行业、部门的“懒政”找到了借口。

2.2属地管理权责不明,造成“隔岸观火”、推诿、扯皮

权力、责任和利益是管理“三要素”,缺一不可。没有责任就无所谓权利,任何一种要素的缺失都会造成失衡。而现有的属地管理原则,很难想象在达到属地政府承受力极限时,政府不会出现从懈怠亦或是争功、漫天申报救援金的极端,特别是对于一些跨区域的事件。比如水流域污染,受污地不是实污地,一边在拼命的治理污染,而污染源头却得不到有效抑制,钱花了,事干了,事情仍得不到解决。就受污地而言,他们只有治理污染的属地职责,对于辖区外的企业无权管理;对于水利监管部门而言,责任更多的是受污地和排污地的属地职责;而对于排污地而言,污染并不在本地,更何况排污企业有可能还是当地的经济支柱、龙头企业,这样模糊不清的“界面关系”,恐怕哪一方都没有承担治污的积极性!

2.3过重的财政负担,影响当地应急工作的积极性

在我国,从灾害的预防阶段到应急响应阶段,再到灾害恢复、重建,甚至还包括防不胜防的跨区域突发事件,均由地方政府承担,无疑这是一笔庞大的财政支出。3.1晋城特大交通事故,根据“属地管理”原则承担这次事故响应任务的毫无疑问是晋城市政府,但善后阶段主要赔偿任务既没有落在盈利的高速公路部门也没有落在监管不利的货车所属公司或是危化品运输监管部门,却依旧落在了事发地政府。或许和谐社会的发展需要政府在关键时刻承担一切责任,但无疑重重增加了地方政府的财政负担,其所带来的经济影响也将是显而易见的。

2.4申请上级政府经济援助时,存在道德风险

对于一力擎天而应急支出又捉襟见肘的政府,面对财政保障的严重不足,很难想象不会出现推诿、观望和坐等中央救济金的情况。根据“属地管理”原则,中央希望地方政府自行解决,而地方政府则预知中央不会对影响巨大的公共危机事件置若罔闻,这时地方政府与中央政府就会因事件处置中所需救济金各自承担的比例展开博弈,就会出现“不作为或少作为”等待中央财政支持,而等待的过程恐造成危机事件事态升级。

一旦有机会申请中央财政援助时地方又不免会出现“无灾报有灾,小灾报大灾”的现象。例如有媒体曾报道,雅安三个重灾县公布的经济损失数值高达1693.58亿元,而该值至少是其上年GDp总和的21倍。而对于汶川的灾后重建,截至2010年底,中央财政累计筹集3033亿元重建基金,累计下拨2986.70亿元;2007年四川全省的财政收入也不过1300多亿。首先受灾的并不是四川全省,而只是四川的一部分,且还不是发达地区,如若一些地方政府确存在虚报灾情“狮子大开口”套取重建资金的情况,那就既浪费了公共资源,又给腐败留下了隐患。

图12006年―2010年中央与地方政府自然灾害财政支出情况

(根据2011年《中国民政统计年鉴》整理)

根据上图中数据可见,中央救灾支出呈逐年增高趋势,地方政府对于中央财政的依赖程度也越来越高,加重了中央财政负担。

3完善属地管理机制的有关对策

根据当前我国以“属地管理”为主的应急管理原则存在的问题,结合西方发达国家应急管理机制的成熟经验,笔者认为应该构建一种符合我国国情且更为合理的突发事件处置机制,这对于今后应急救援工作具有重要理论意义和现实意义。

主要包括以下几个方面:

3.1建立属地响应的应急管理原则,谁家的孩子谁抱走

突出属地响应,确保第一时间紧急救援和一元化的决策、领导,明确事故发生地政府在响应阶段的决策权和指挥权。而对于事后恢复、补偿等则应谁家孩子谁抱走、谁的责任谁领回,尤其是事故类突发事件,则应由归属地政府承担其善后等相关责任,必要时事发地政府可以协助其完成善后工作。

3.2建立合理的危机管理“成本共担”机制,形成全社会参与危机管理的合力

当今政府承担的职能越来越多,本已不堪重负,却仍旧在很多方面独力擎天。不但不符合经济新常态的需求,也不利于政府职能转变。就公共危机管理成本应该融进更多共担主体,摆脱对政府的多度依赖,建立一种以政府承担为主、社会与民众广泛参与(自愿与强制两者兼有)大家认可的、公平的且可操作性强的“成本共担”机制。开辟多元化的融资、筹资渠道,使个人、企业、社会等一系列利益相关者“风险分散、责任分担”,同时再辅之激励措施,让保险资金、银行信贷以及社会捐赠连同财政资金等可用于救灾管理的资金协同搭配、相得益彰。

3.3设立灾害准备金

将中央与地方财政救灾金比例制度化;并从当年财政预备金中固定一定比例的用于救灾的专项准备金,实行滚动机制,并定期向社会公布灾害准备金的支出、结余情况,待突发事件发生时,用于应急响应和复建经费。

【参考文献】

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[2]辉.突发事故应急与本地化防范[m].北京:化学工业出版社,2004(3).

[3]秦锐.财政公共危机管理的财政保障研究[D].财政部财政科学研究所,2013.

突发事件的基本属性篇7

从ltcm事件谈起

1997年亚洲爆发了震撼全球的金融危机,至今仍余波荡漾。究其根本原因,可说虽然是“冰冻三尺,非一日之寒”,而其直接原因却在于美国的量子基金对泰国外行市场突然袭击。1998年9月爆发的美国ltcm基金危机事件,震撼美国金融界,波及全世界,这一危机也是由于一个突发事件----俄罗斯政府宣布推迟偿还短期国债券所触发的。

ltcm基金是于1993年建立的“对冲”(hedge)基金,资金额为35亿美元,从事各种债券衍生物交易,由华尔街债券投资高手梅里韦瑟(j.w.meriwether)主持。其合伙人中包括著名的数学金融学家斯科尔斯(m.s.scholes)和默顿(r.c.merton),他们参与建立的“期权定价公式”(即布莱克-斯科尔斯公式)为债券衍生物交易者广泛应用。两位因此获得者1997年诺贝尔经济学奖。ltcm基金的投资策略是根据数学金融学理论,建立模型,编制程序,运用计算机预测债券价格走向。具体做法是将各种债券历年的价格输入计算机,从中找出统计相关规律。投资者将债券分为两类:第一类是美国的联邦公券,由美国联邦政府保证,几乎没有风险;第二类是企业或发展

经典的布莱克‐斯科尔斯公式

布莱克‐斯科尔斯公式可以认为是,一种在具有不确定性的债券市场中寻求无风险套利投资组合的理论。欧式期权定价的经典布莱克‐斯科尔斯公式,基于由几个方程组成的一个市场模型。其中,关于无风险债券价格的方程,只和利率r有关;而关于原生股票价格的方程,则除了与平均回报率b有关以外,还含有一个系数为σ的标准布朗运动的“微分”。当r,b,σ均为常数时,欧式买入期权(europeancalloption)的价格θ就可以用精确的公式写出来,这就是著名的布莱克‐斯科尔斯公式。由此可以获得相应的“套利”投资组合。布莱克‐斯科尔斯公式自1973年发表以来,被投资者广泛应用,由此而形成的布莱克‐斯科尔斯理论成了期权投资理论的经典,促进了债券衍生物时常的蓬勃发展。有人甚至说。布莱克‐斯科尔斯理论开辟了债券衍生物交易这个新行业。

笔者以为,上述投资组合理论可称为经典布莱克‐斯科尔斯理论。它尽管在实践中极为成功,但也有其局限性。应用时如不加注意,就会出问题。

局限性之一:经典布莱克‐斯科尔斯理论基于平稳的完备的市场假设,即r,b,σ均为常数,且σ>0,但在实际的市场中它们都不一定是常数,而且很可能会有跳跃。

局限性之二:经典布莱克‐斯科尔斯理论假定所有投资者都是散户,而实际的市场中大户的影响不容忽视。特别是在不成熟的市场中,有时大户具有决定性的操纵作用。量子基金在东南亚金融危机中扮演的角色即为一例。在这种情况下,b和σ均依赖于投资者的行为,原生股票价格的微分方程变为非线性的。

经典布莱克‐斯科尔斯理论基于平稳市场的假定,属于“平稳随机过程”,在其适用条件下十分有效。事实上,期权投资者多年来一直在应用,ltcm基金也确实在过去三年多中赚了大钱。这次ltcm基金的失败并非由于布莱克‐斯科尔斯理论不对,而是因为突发事件袭来时,市场变得很不平稳,原来的“平稳随机过程"变成了“非稳随机过程”。条件变了,原来的统计规律不再适用了。由此可见,突发事件可以使原本有效的统计规律在新的条件下失效。

突发实件的机制

研究突发事件首先必须弄清其机制。只有弄清了机制才能分析其前兆,研究预警的方法及因此之道。突发事件并不限于金融领域,也存在于自然界及技术领域中。而且各个不同领域中的突发事件具有一定的共性,按照其机制可大致分为以下两大类。

“能量”积累型地震是典型的例子。地震的发生,是地壳中应力所积累的能量超过所能承受的临界值后突然的释放。积累的能量越多,地震的威力越大。此外,如火山爆发也属于这一类型。如果将“能量”作广义解释,也可以推广到社会经济领域。泡沫经济的破灭就可以看作是“能量“积累型,这里的“能量”就是被人为抬高的产业之虚假价值。这种虚假价值不断积累,直至其经济基础无法承担时,就会突然崩溃。积累的虚假价值越多,突发事件的威力就越大。日本泡沫经济在1990年初崩溃后,至今已九年尚未恢复,其重要原因之一就是房地产所积累的虚假价值过分庞大之故。

“放大”型原子弹的爆发是典型的例子。在原子弹的裂变反应中,一个中子击中铀核使之分裂而释放核能,同时放出二至伞个中子,这是一级反应。放出的中子再击中铀核产生二级反应,释放更多的核能,放出更多的中子……。以此类推,释放的核能及中子数均按反应级级数以指数放大,很快因起核爆炸。这是一种多级相联的“级联放大”,此外,放大电路中由于正反馈而造成的不稳定性,以及非线性系统的“张弛”震荡等也属于“放大”型。这里正反馈的作用等效于级联。在社会、经济及金融等领域中也有类似的情形,例如企业间达的连锁债务就有可能导致“级联放大”,即由于一家倒闭而引起一系列债主的相继倒闭,甚至可能触发金融市场的崩溃。这次ltcm基金的危机,如果不是美国政府及时介入,促使15家大银行注入35亿美元解困,就很可因ltcm基金倒闭而引起“级联放大”,造成整个金融界的信用危机。

金融界还有一种常用的术语,即所谓“杠杆作用”(leverage)。杠杆作用愿意为以小力产生大力,此处指以小钱控制大钱。这也属于“放大”类型。例如ltcm基金不仅大量利用银行贷款造成极高的“运用资金与资本之比”,而且还利用期货交易到交割时才需付款的规定,大做买空卖空的无本交易,使其利用“杠杆作用”投资所涉及的资金高达10000亿美元的天文数字。一旦出问题,这种突发事件的震撼力是惊人的。

金融突发事件之复杂性

金融突发事件要比自然界的或技术的突发事件复杂得多,其复杂性表现在以下几个方面。

多因素性对金融突发事件而言,除了金融诸因素外,还涉及到政治、经济、军事、社会、心理等多种因素。ltcm事件的起因本为经济因素--俄罗斯政府宣布推迟偿还短期债券,而俄罗斯经济在世界经济中所占分额甚少,之所以能掀起如此巨大风波,是因为心理因素的“放大”作用:投资者突然感受到第二类债券的高风险,竞相抛售,才造成波及全球的金融风暴。可见心理因素不容忽视,必须将其计及。

非线性影响金融突发事件的不仅有多种因素,而且各个因素之间一般具有错综复杂的相互作用,即为非线性的关系。例如,大户的动作会影响到市场及散户的行为。用数学语言说就是:多种因素共同作用所产生的结果,并不等于各个因素分别作用时结果的线性叠加。突发事件的理论模型必须包含非线性项,这种非线性理论处理起来要比线性理论复杂得多。

不确定性金融现象一般都带有不确定性,而突发事件尤甚。如何处理这种不确定性是研究突发事件的关键之一。例如,1998年8月间俄罗斯经济已濒临破产边缘,几乎可以确定某种事件将会发生,但对于投资者更具有实用价值的是:到底会发生什么事件?在何时发生?这些具有较大的不确定性。

由此可知,金融突发事件的机制不像自然界或技术领域中的那样界限分明,往往具有综合性。例如,1990年日本泡沫经济的破灭,其机制固然是由于房地产等虚假价值的积累,但由此触发的金融危机却也包含着银行等金融机构连锁债务的级联放大效应。预警方法

对冲基金之“对冲”,其目的就在于利用“对冲”来避险(有人将hedgefund译为“避险基金”)。具有讽刺意义的是,原本设计为避险的基金,竟因突发事件而造成震撼金融界的高风险。华尔街的大型债券公司和银行都设有“风险管理部”,斯科尔斯和默顿都是ltcm基金“风险管理委员会”的成员,对突发事件作出预警是他们的职责,但在这次他们竟都未能作出预警。

突发事件是“小概率”事件,基于传统的平稳随机过程的预测理论完全不适用。这只要看一个简单的例子就可以明白。在高速公路公路上驾驶汽车,想对突然发生的机械故障做出预警以防止车祸,传统的平稳随机过程统计可能给出的信息是:每一百万辆车在行驶过程中可能有三辆发生机械故障。这种统计规律虽然对保险公司制定保险率有用,但对预警根本无用。因为不知道你的车是否属于这百万分之三,就算知道是属于这百万分之三,你也不知道何时会发生故障。笔者认为,针对金融突发事件的上述特点,作预警应采用“多因素前兆法”。前面说过,在“能量”积累型的突发事件发生之前,必定有一个事先“能量”积累的过程;对“放大”型的突发事件而言,事先必定存在某种放大机制。因此在金融突发事件爆发之前,总有蛛丝马迹的前兆。而且“能量”的积累越多,放大的倍数越高,前兆也就越明显。采用这种方法对汽车之机械故障作出预警,应实时监测其机械系统的运行状态,随时发现温度、噪音、振动,以及驾驶感觉等反常变化及时作出预警。当然,金融突发事件要比汽车机械故障复杂得多,影响的因素也多得多。为了作出预警,必须对多种因素进行实时监测,特别应当“能量”的积累是否已接近其“临界点”,是否已存在“一触即发”的放大机制等危险前兆。如能做到这些,金融突发事件的预警应该是可能的。要实现预警,困难也很大。其一是计及多种因素的困难。计及的因素越多,模型就越复杂。而且由于非线性效应数学处理就更为困难。计及多种因素的突发事件之数学模型,很可能超越现有计算机的处理能力。但计算机的发展一日千里,今天不能的,明天就有可能。是否可以先简后繁、先易后难?不妨先计及最重要的一些因素,以后再根据计算机技术的进展逐步扩充。其二是定量化的困难。有些因素,比如心理因素,应如何定量化,就很值得研究。心理是大脑中的活动,直接定量极为困难,但间接定量还是可能的。可以考虑采用“分类效用函数”来量化民众的投资心理因素。为此,可以将投资者划分为几种不同的类型,如散户和大户,年轻的和年老的,保守型和冒险型等等,以便分别处理。然后,选用他们的一种典型投资行为作为代表其投资心理的“效用函数“,加以量化。这种方法如果运用得当,是可以在一定程度上定量地表示投资者的心理因素的。此外,卢卡斯(r.e.lucas)的“理性预期”也是一种处理心理因素的方法。

其三是报警灵敏度的困难。过分灵敏可能给出许多“狼来了”的虚警,欠灵敏则可能造成漏报。如何适当把握报警之“临界值”?是否可以采用预警分级制和概率表示?

有些人根本怀疑对金融突发事件做预警的可能性。对此不妨这样来讨论:你相信不相信金融事件具有因果性?如果答案是肯定的,那么金融突发事件就不会凭空发生,就应该有前兆可寻,预警的可能性应该是存在的,那么金融学就不是一门科学,预警当然也就谈不上了。笔者相信因果律是普遍存在的,金融领域也不例外。

因应之道

突发事件的基本属性篇8

一、指导思想和基本原则

(一)指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持科学发展观,从维护社会稳定、保障广大人民群众出行和构建和谐社会的需要出发,建立“集中领导、统一指挥、反应灵敏、运转高效”的出租汽车行业群体性突发事件应急体系,全面提高应对突发事件的能力。

(二)基本原则

1、坚持以人为本的原则。维护广大人民群众和出租汽车经营者的合法权益,是出租汽车管理工作的出发点和落脚点。要充分依靠群众,积极预防和最大限度地减少出租汽车行业群体性突发事件对社会的危害。

2、坚持预防为主的原则。通过加强基础工作,加强预警分析,提高防范意识,将预防与应急处置有机地结合起来,力争早发现、早报告、早控制、早解决,将出租汽车行业群体性突发事件造成的损失降到最低程度。

3、坚持属地管理的原则。要将出租汽车行业群体性突发事件应急工作纳入所在市州、县区市政府突发公共事件总体应急预案,实行统一领导、属地管理。要建立出租汽车行业群体性突发事件应急指挥机构,形成省、市州、县区市三级管理、分级负责的出租汽车行业群体性突发事件处置体系。

4、坚持多部门协作的原则。相关职能部门要做到职责明确、规范有序、信息畅通、综合协调。同时,要调动社会各方面的积极性,形成政府、行业和企业相结合的出租汽车行业群体性突发事件应对机制。

二、适用范围

本应急预案适用于本省行政区域内出租汽车的经营者、驾驶员和乘客以及与出租汽车客运业务相关的管理部门。

三、事件等级

按照可控性、严重程度和影响范围,将出租汽车行业突发事件划分为一般(Ⅳ级)、较大(Ⅲ级)、重大(Ⅱ级)、特别重大(Ⅰ级)四个等级。

(一)一般(Ⅳ级)出租汽车行业突发事件是指事态比较简单,发生30人(含30人)以下或30辆(含30辆)出租汽车以下群体性上访、罢驶,在较小范围内对行业的稳定和社会秩序造成一定影响的事件。

(二)较大(Ⅲ级)出租汽车行业突发事件是指事态比较复杂,发生30人以上、100人以下(含100人)或30辆以上、100辆(含100辆)以下的出租汽车群体性上访、罢驶,在一定范围内对行业稳定和社会秩序造成一定程度危害和威胁的事件。

(三)重大(Ⅱ级)出租汽车行业突发事件是指事态复杂,发生100人以上、300人(含300人)以下或100辆以上、300辆(含300辆)以下的出租汽车群体性上访、罢驶,对行业稳定以及一定范围内政治和社会秩序稳定造成严重危害和威胁的事件。

(四)特别重大(Ⅰ级)出租汽车行业突发事件是指事态非常复杂,发生300人以上或300辆以上的出租汽车群体性上访、罢驶,对政治、社会秩序稳定造成严重危害和威胁的事件。

四、组织机构及职责

出租汽车行业群体性突发事件应急组织机构分为省、市州、县区市三级。省上成立甘肃省出租汽车行业群体性突发事件应急领导小组,作为全省出租汽车行业群体性突发事件应急工作的领导机构;各市州、县区市成立相应的出租汽车行业群体性突发事件应急领导小组和工作机构,作为应急工作的执行和实施机构。

(一)甘肃省出租汽车行业群体性突发事件应急领导小组(以下简称“省领导小组”)组成人员:组长为省政府分管领导,副组长为省政府分管副秘书长、省交通厅厅长、省建设厅厅长,成员为省公安厅、省财政厅、省劳动和社会保障厅、省交通厅、省监察厅、省工商行政管理局、省质量技术监督局、省物价局、省纠风办分管领导。

省领导小组办公室设在省交通厅,具体负责日常工作。省领导小组设联络员,由省领导小组成员单位有关处室负责同志担任。

(二)市州、县区市应急机构组成及职责

出租汽车行业群体性突发事件应急工作实行市(州)长、县(区、市)长负责制。各市州、县区市政府按照属地管理原则,组织相关部门按照下列职责开展突发事件应急处置工作:

1、市州、县区市出租汽车行业群体性突发事件应急领导小组(以下简称“市州、县区市领导小组”)主要职责:负责召集成员单位研究制定相应方案、措施,检查成员单位的工作落实情况,组织、指挥、协调突发事件现场及事后处理工作。市州、县区市领导小组办公室设在属地交通管理部门。

2、市州、县区市领导小组成员单位主要职责:

(1)交通部门(领导小组办公室)负责传递领导小组的指令、通知,召集相关职能部门及时传达应急任务,协调、督促成员单位落实工作任务;收集、整理突发事件信息,协调突发事件的现场处置;根据出租汽车行业群体性突发事件的等级程度和涉及范围,组织相关部门和出租汽车企业前往突发事件现场,疏导和劝解上访群众;对突发事件进行总结和上报。

(2)建设部门负责向上级主管部门汇报工作情况,参与领导小组的日常工作。

(3)公安部门负责维持突发事件现场秩序,对突发事件周边区域实施交通管制,维持交通秩序;对违反治安管理法律法规的人员进行监控和处理。

(4)财政、物价部门负责清理涉及出租汽车的行政事业性收费。物价部门负责运价监管和调查处理涉及出租汽车的收费。

(5)质量技术监督部门负责出租汽车计价器调整服务工作。

(6)工商、税务部门负责有关工商登记、税收的调查核实工作。

(7)劳动和社会保障部门负责配合领导小组处理劳动保障工作方面的争议和纠纷。

(8)监察、纠风部门负责对不按规定程序出台管理政策,导致出租汽车行业突发事件发生的责任单位进行调查处理;对突发事件过程中推诿或延误工作而造成严重后果的部门和负责人进行调查并实行责任追究。

(9)出租汽车企业负责本企业从业人员的调解、劝说等相关工作;贯彻执行领导小组和办公室采取的各项应急措施。

五、工作机制

(一)预防机制

1、防止政策因素诱发行业不稳定。各职能部门在出台和调整涉及出租汽车管理、税费征收的有关政策时,要充分调研、论证,广泛征求出租汽车行业的意见,避免因政策因素影响行业稳定。

2、注重矛盾的预防化解。交通、公安等部门要密切关注出租汽车行业热点、焦点问题,掌握从业人员动态,及时妥善处理各种矛盾,将突发事件控制和化解在萌芽状态。出租汽车企业发现影响社会和出租汽车行业稳定的重点问题,要立即向相关部门报告,提前做好预防化解工作。

(二)沟通协调机制

1、加强协作配合。相关部门、行业协会、出租汽车企业、从业人员之间要加强沟通协调,及时掌握出租汽车行业动态。各市州、县区市要建立、健全规范出租汽车管理联席会议制度。

2、加强信息沟通。出租汽车企业、相关部门和群众一旦掌握出租汽车行业突发事件征兆或发生出租汽车行业突发事件的情况,应迅速通过110或行业投诉电话(96779)报告出租汽车行业突发事件信息。相关部门在收到出租汽车行业突发事件信息后,应立即向当地领导小组办公室(交通部门)通报。领导小组办公室要及时向当地领导小组、政府和上一级领导小组办公室报告突发事件动态信息。属于一般和较大的出租汽车行业突发事件必须在事发2小时内报告事件主要情况,并在3小时内书面报告详细情况;属于重大和特别重大的出租汽车行业突发事件必须在事发30分钟内报告事件主要情况,并在2小时内书面报告详细情况。

(三)联动机制

有关部门要在领导小组的指挥协调下,按各自职能分工,互通信息、互相配合、互相支持,及时、迅速、有效地开展工作。

各职能部门、企业要落实分管领导,指定联络人员,并将其联系电话报省领导小组办公室(省交通厅)编制联络通信录,保证通信联络渠道畅通。

六、应急预案响应

(一)现场处理

1、分级响应

一般、较大级别的出租汽车行业突发事件由县区市领导小组启动应急预案,组织、协调各方面力量处置。

重大级别的出租汽车行业突发事件由所在市州领导小组启动应急预案,并报市州政府组织各方面力量处置。

特别重大级别的出租汽车行业突发事件由所在市州处置突发事件委员会或市州专业应急机构启动相应预案,并报市州党委、政府,组织各方面力量处置。

2、应急处理

(1)出租汽车行业突发事件在事发后15分钟内,当地领导小组办公室要启动先期处置机制。30分钟内以公安干警为主体的有关人员要赶赴现场,开展警戒、疏散群众和控制现场等基础处置工作。

(2)当地交通部门应会同部门收集现场动态信息,在30分钟内做出综合分析,判定出租汽车行业突发事件等级,及时上报信息,按照分级响应程序启动预案,组织各方面力量进行处置。

(3)重大和特别重大出租汽车行业突发事件应急预案启动后,市州领导小组组长应及时成立现场指挥部,根据出租汽车行业突发事件需要,由市州领导小组组长、副组长现场指挥、调度。

(二)善后处理

1、对因政策不合理因素引起的群体性突发事件,制定政策的部门要及时找到政策问题所在,做好解释说明。政策出台后可能造成较大影响的,应采取暂缓执行或者及时适当调整、渐进式实施的办法。

2、对因企业管理、收费等原因引起的群体性突发事件,由交通、物价、劳动和社会保障等部门组成调查小组,对企业开展调查,利用教育、行政、经济和法律等手段协调,监督企业解决存在的问题。

3、对因油价上涨因素引起的群体性突发事件,要采取政府、企业、驾驶员和乘客合理分担的方式进行化解,确保稳定。

4、对因燃油短缺导致的群体性突发事件,由经济管理部门协调油品经销商,开启出租汽车加油绿色通道,保障出租汽车不停业。

5、对出租汽车经营者、驾驶员无理取闹或受人挑唆的群体性突发事件,由公安、交通部门依法采取措施平息事件,追究组织者或挑唆者的责任。

七、监督检查和责任追究制度

(一)调查评估

领导小组办公室要组织公安、物价、监察等部门对事发原因、处置经过、损失情况、责任单位等做出综合调查评估,并将调查评估报告报领导小组。领导小组根据突发事件级别和性质,将调查结果逐级上报。

(二)责任追究

1、对行政职能部门及其公务人员违法违纪造成突发事件的,由监察部门按照突发事件级别和事件性质严重程度,追究相关部门和人员的责任;

2、对因出租汽车企业违法经营或出租汽车驾驶员无理取闹或受人挑唆等引发的,由相关职能部门依法严肃查处,并追究相关企业或相关人员的责任。

八、其它

(一)各级政府应对出租汽车行业群体性突发事件应急预案的执行情况进行检查,发现的问题和改进的意见要及时报省政府。省政府根据形势变化,及时责成省交通管理部门对本预案进行修订、更新。

突发事件的基本属性篇9

识别是国际私法中的一项基本制度,它是确定某一涉外法律关系所应适用之冲突规范的逻辑前提,也是通过冲突规范确定准据法,进而解决涉外民事纠纷法律适用问题的必经步骤。一般说来,识别是一个在具体案件事实和特定法律规范之间建立对应关系的认识过程,它不仅存在于涉外案件,也同样存在于国内案件的审理之中。在处理国内案件时,由于法律的概念术语和规范要求是确定的,法官对于国内的法律体系相对熟悉,不需要进行复杂的比较甄别,因此,识别问题处于隐而未见的状态之中。与此相反,在涉外案件中,由于各国的文化背景和法律传统存在很大的差异,不同国家对同一事实给予不同的法律界定或者对规定同一问题的冲突规范赋予不同的规范内涵。

因此,识别的意义便彰显出来。长久以来,对于民事法律体系中的大部分概念术语和法律类型,都能被大陆法系与英美法系在内的各个国家所熟悉和认定,相应地,在各国的冲突规范中,对于在外国取得的物权、签署的合同、构成的侵权、成立的婚姻乃至继承都有一套概念明晰的选法规则,能够相对准确地识别出争议案件的类型归属,进而通过连接因素之指引,找出用以规范涉外法律关系的准据法。然而,在信托领域却有着与上述制度迥然不同的遭遇。究其原因在于信托发轫于中世纪英国衡平法对用益设计的干预与确认,经过长期的历史发展而形成了英美法上的一项独特制度。在大陆法系国家,并没有分享英国这样的传统经验,在理论上又固守一物一权的所有权原则,因此,很难接受英美法中信托框架下存在的所谓名义上所有和衡平上所有相分离的现象。这直接导致了许多大陆法系国家在国内法体系中没有所谓的信托概念,甚至不愿承认信托的存在。对此,有学者曾戏谑地形容:信托之于英国人堪比喝茶更为必要,之于美国人较之棒球更为迫切,但过往几个世纪,信托对大陆法系国家而言却仍感陌生。信托制度曾被梅特兰称之为:英国人在法律领域最伟大和最杰出的成就。它有自己独特的制度优势,在经济生活中得到了广泛的应用。

现实的国际交往中,英美法系中流行的信托制度,不会也不可能受制于国界。而具有涉外因素的信托关系可能会衍生出法律冲突的问题,并可能因为部分域外的冲突规范对信托制度规定的阙如和偏狭而导致繁杂的法律困局。例如在争议案件的相关国家中,存在信托制度的国家与那些不具有信托制度的国家,这种冲突尤为明显。此时,如何确定涉外信托的准据法又成为了棘手的难题。况且,受限于一物一权理论的影响,即便存在信托制度的大陆法系国家对信托的界定和认识也会与英美法系国家有难以弥合的差异。这些情况都说明了在认识论层面上各国对信托制度的性质界定和处理模式分歧严重,在现阶段寄希望于通过条约的方式实现法律实体内容的统一无异于缘木求鱼。有鉴于此,在冲突法框架下考虑如何妥善解决涉外信托业务中出现的法律冲突就成为了当下的一种务实选择。法律冲突出现后首先要考虑的一项内容便是识别问题。鉴于在信托领域,大陆法系与英美法系国家有着显而易见的分歧,都需要通过冲突规范来加以解决,所以在识别过程所面临的法律问题必然更加复杂与繁难。而缺乏行之有效的识别制度将会使信托法律关系处于不稳定的状态之中,信托之结果难以预期,这势必会影响到信托社会功能与经济效用的实现。

由此可见,识别问题对于涉外信托法律冲突的解决至关重要,它是准确适用冲突规范确定准据法的先决条件,研究分析涉外信托中的识别制度有着十分重要的理论价值和现实意义。

二、涉外信托识别的对象与范围

信托缘起英美法系,本非大陆法系国家所熟悉。其中的一系列概念乃是基于历史传统而形成,在大陆法系的私法体系中尚难以找到完全对应的内容。但是随着经济的发展与社会的进步,信托法律关系并不受限于一国之内,其构成之要素均有可能牵涉国外一方而形成涉外信托。这样,信托法律关系就愈加复杂,一旦出现法律冲突,必然涉及到跨国信托的法律适用问题,其中识别也就成为了一座绕不过的桥。当出现识别问题时,从逻辑序列上讲,首先考虑的便是识别的对象究竟是什么?这对于有着独特内涵的信托制度尤其必要。以往对于识别的研究往往集中于识别的方法上,忽视了对识别对象的探讨。识别之对象究竟是什么一个问题、一项事实还是一条法律规则?显然,识别之对象可能是其中任何一者,这取决于法院探讨识别问题的方式。这种观点是基于经验主义的立场对识别的对象不加探讨,而寄希望于法院在具体案件中具体分析。它显然不利于案件中的准确识别。界定识别对象是提出识别方法的逻辑前提,不能准确把握识别对象,就难以理解各种识别理论展开的内在机理,这有直接影响到识别过程的准确性,因此必须澄清对识别对象认识的混沌状态。

识别的对象,即是识别的范围,对这一问题学界存在许多争论。究其根本,主要有两种观点:一种观点是将识别认定为对冲突规范的解释,而另一种观点则认为识别是对事实构成的认识。其实,这两种观点都有合理之处,它们不过是对识别的片面解释。事实上,识别作为一种法律认识过程具有着阶段性的特点。当我们在处理一个涉外案件的时候,首先要做的是对该案件所涉及的事实问题进行定性或分类,纳入特定的法律范畴。其次是对冲突规范本身进行识别。冲突规范的结构包括了范围和系属两部分。一些学者认为对冲突规范的识别主要是指对范围所使用的概念术语进行阐释。

另外,有学者认为识别还应当包括对系属的解释,鉴于对系属的解释意味着准据法的确定,识别的范围自然也就包含了根据冲突规范指引的准据法的解释。具体到涉外信托的识别对象,笔者认为它包括三个方面的内容。其一,对涉外案件所涉及的事实问题是否属于信托范畴以及属于何种信托类型进行归类和定性,以便准确地适用冲突规范。近年来,有一些学者认为在国内案件的识别过程中,只存在两个因素,即案件事实和案件事实据以形成的法律规则,识别过程反映了这两个因素的互动过程。但是在涉外案件的识别过程中,却存在三个因素,即案件事实、案件事实据以形成的法律规则以及冲突规范,识别过程反映了后两个因素的互动过程。因此,国际私法中识别的对象主要是法律规则。

并据此认为应当将事实问题的认定排除出识别的范围之外,识别是对冲突规范的解释,与案件事实无涉。笔者认为这样的观点违背了认识规律,在理论上有着重大的逻辑缺陷。首先,法律规则并不是一种先验的存在,案件事实的形成不会依照法律规则而形成,相反,法律规则是对社会现实的反映,受到事实的制约。现实中,人们的行为或多或少地会受到法律规则的影响,但是在大多数情况下,是有了事实构成之后,才依照法律规则进行处理的。因此,案件事实据以形成的法律规则这种提法本身犯有逻辑错误。再者,即使将这种观点局限于国际私法领域,它的解释力也是非常有限的,难以回应所有的冲突法问题。这在信托领域的表现尤为明显,原因在于时至今日仍有一些大陆法系国家排斥信托制度,在国内的立法中并没有制定有关信托的规则。如果那些不存在信托法制的国家之法院成为了受诉法院,而案件事实又是有关信托的问题,那么就会出现信托冲突规范缺失的现象。而基于对公平正义的追求和和当事人利益的考虑,法院有义务让这种信托关系有效,这样,法院就不得不参照国内类似的法律概念或制度对事实上的信托问题进行处理。而这一过程其实就是对事实加以认定的识别过程。事实上,在一些不存在信托制度的国家中,往往将信托拆解为物权-债权关系进行处理,更有甚者会将信托认定为。可见,将国际私法中识别之对象限定为法律规则的观点是不周延的,它应当包括对于事实问题的分类和认定。其二,在国内法存在信托冲突规范的前提下,需要对冲突规范的范围进行识别,即对范围部分所使用的概念术语加以解释,确定内涵,然后将甄别出的具体法律事实对应于抽象的法律概念,从而使抽象的法律规则能够适用于具体的案件事实。就信托冲突规范的范围部分而言,大陆法系与英美法系国家存在着一个非常重要的差异:大陆法系国家往往将信托区分为信托的原因行为和信托的基础行为。通常情况下会把信托合同作为导致信托成立的原因行为。相反,英美法系国家则没有如此细致的区分,在它们的信托制度中,意定信托并不强调以合同的形式设立,设立信托的行为只要符合信托的三个确定原则,委托人即可依其单方意思表示设立信托而无须考虑受托人的意思。在这种情况下,英美法系与大陆法系对于信托冲突规范范围部分的认识不一致,因此,必须对信托合同和信托做出一个合理的解释,确定它们之间的内在联系和具体涵义,以便准确地适用准据法。其三,信托识别问题还应包括对系属的解释。在冲突规范中会出现某些较为抽象的法律适用原则,因此,只有通过对系属的识别,才能准确地确定应当适用的准据法。

放弃对系属部分的识别,有时会导致无法适用某一冲突规范去解决法律冲突。例如在信托冲突规范的系属中,会出现信托自体法这样的抽象概念,如果不对其解释,就很难准确确定应当适用的法律。所以对于系属的解释是必要的。况且,在某些情况下,如果范围引发了依据法院地法还是外国法进行解释的冲突,连接点同样如此。如果特定冲突规范的范围是依据相关外国法进行解释的,那么连接点也应该依据相关外国法予以解释,这样方能保证对整个冲突规范解释的一致性。总之,上述信托识别的内容是一个有机联系的逻辑系统,缺乏其中任何一个都有可能阻却识别的进行或是导致识别的错误。

三、结论

突发事件的基本属性篇10

关键词:涉外离婚;国际私法;管辖权

随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:

(一)属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。

(二)属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。

(三)专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

(四)协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:

(一)立法方面

首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

(二)司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。

其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。

此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极

冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。

三、我国的制度分析与立法建议

(一)我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。

(二)立法建议

在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下:

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参考文献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).