法律规则特征篇1
应当说明的是，法典化的含义在各个国家是不同的。英美法系认为，法典“是法律、规则和规章的系统收集、总结或者修改，是私人或者官方按照特定主题将现行有效的法律予以归类整理和系统化”，即法典化是指将各种法规予以归类、系统化，编纂成法典，如《国内收入法典》被编入《美国联邦法典》第26篇内。而德国等大陆法系认为，法典是“一套体系，具有建立于某些共同原则之上的统一的概念”，而其精确性正来自这种统一性，它能够调整所有的可能出现的情况，包括那些从未出现过的情况。两者的主要区别在是否包括针对某个法律部门共同问题的系统性立法。我国也应取后种意义上的法典化概念。
从各国现行税法法典化情况来看，其模式大致有三种类型：第一种是综合法典模式。这是将所有税收法律、法规编纂成体系庞大、结构复杂的法典，其内容包括适用于所有税收活动中的一些共同性问题的总则规范、税收实体法规范和税收程序法规范。采用这种模式的国家很少，只有美国、法国、巴西。在统一法典模式下，并不排除以其他形式规定税法问题，如美国，有关税权划分、立法程序、开征的税种及其限制等由宪法及其修正案规定，税收程序中的一些重要问题也适用联邦行政程序法的规定。第二种是通则化模式，即税法通则加各单行税收法律、法规模式。这是将重要的、基本的税收法律规范集中规定在一部税法通则中，以便对各单行税法起统领、协调作用，而有关各税种法、征管程序、救济程序等专门税收事项仍采用单行法的形式。目前采用这种模式的国家有德国、日本、韩国、俄罗斯及东欧国家等，而比利时、爱沙尼亚、捷克也正在制定税法通则。这种模式也不排除在宪法、行政程序法及其他单行法律中规定有关税法问题。第三种是分散模式，即单行法律、法规模式。这是将所有税收法律问题都采取单行法律、法规的形式，没有就有关税收的共同问题制定统一适用的法律。这种模式下的税收法律规范分散规定在各种税法文件中，不仅缺乏共同性问题的系统规定，而且各种规定易相互重叠、冲突或遗漏，是法典化程度最低的模式，目前不少国家采用这种模式，我国也属于这种类型。
分析上述三种模式，可以得出以下三个结论：第一，在现行法典化模式的国家中，采用综合法典模式国家税法的法典化程度并不比采用通则化模式国家的法典化程度高。如美国《国内收入法典》，其有关适用于所有税收的一般规则分布在税法典的各个部分；税法典中的“F”部分是关于“程序和管理”，但对每一特别税收或类似税收的征收都有各自的程序规定。法国有关税收程序问题也是由专门的税收程序法规定的。相反，比较而言，制定了税法通则的第二种模式国家税法的法典化程度更高，这尤以《德国税收通则》为最，因为它们都有关于税收基本问题、共同问题的系统规定。第二，在税法法典化中，以采用通则化模式最为普遍。将税收活动中一些基本的和共同性的问题规定在税法通则中，而将税收中的专门问题留给各单行税收法律规定，既解决了税收立法的体系化问题，又将税收活动中的特殊问题通过单行法律加以具体灵活调整，是一种科学、富有效率的立法模式，因而受到税法法典化体例模式国家的广泛采行。第三，税法法典化的主要形式是税收程序法的法典化。这表现在：一是各国已制定的税法通则的内容主要是有关程序问题的规定。例如《德国税收通则》，共九编415条，除第一编总则、第二编欠税责任法中的少量规定为实体债务法的内容外（如有关税收的定义、欠税责任关系、税收优惠的目的等章），其他七编的内容基本上都是关于税收程序问题的规定。二是采用综合法典模式国家的税法典中，其有关税收共同问题的规定也主要是程序方面的内容。如《美国国内收入法典》，分标题的内容除了“程序与管理”部分是有关税收程序问题的共同规定外，其他部分主要是按照所得税、遗产和赠与税等主要税种的内容分别规定，没有对适用于所有税收问题的一般规则进行集中规定。法国则有专门的税收程序法，它独立于税法典。
应当指出的是，各国税法法典化表现为税收程序法法典化的方式，是有其现实原因和合理性的。一是各国的税制要随经济的发展而不断变革，作为其法律形式的各实体税法也必须要经常修订和完善，这使得实体税法的法典化成为困难和不必要。即采用以税收实体规范作为法典主要内容的模式时，不仅法典的编纂工程巨大，而且在修订和适用时也很不方便。二是有关各税法通则性内容和税收程序性规定较为稳定，技术性强，将这些内容以通则式法典予以规定，从立法技术和实际运用上来说，都是简便易行的。上述两个方面反映了税收法律中包含两个在稳定性、共同性等方面具有不同特点的组成部分，一个是适应社会经济变动的修订激烈的税收实体法，另一个是较稳定的、共同的、修订不激烈的税收程序法。三是随着行政程序法法典化的发展，各国在税法法典化实践中，认识到税收程序性规定在提高征税效率和保护纳税人权利上的重要性。于是尝试税法法典化的国家，都将工作集中在以税收程序性规定为主要内容的税法通则的制定上。同时，各国有关对税收程序法的认识也发生了变化，即属于税法总则的事项，逐渐被纳入税收程序法中。而在我们看来，税收实体法的重心在于税法分则，税收程序法则构成税法总则的核心，因为税法总则实际上是有关税收征纳原则、征纳制度、征税机关组织的法律。实践中，各国并没有将税收程序法的内容限定为纯粹的程序法，而是将有关征税行为、征税机关组织、征税权限等实体内容与税收程序一起规定在税收程序法中，即各国实定税收程序法都表现为我们称之为税法通则这种形式，从而使税收程序法的制定与税法通则的制定进一步吻合。
二、中国税法通则的模式
在具体确定我国税法通则的模式时，我们认为应当符合以下要求：第一，要采用与行政程序法并列的方式。我国制定税法通则，必须考虑好与行政程序法的衔接和协调。鉴于税收活动的特殊性、大量性、经常性，税收征纳活动应当主要适用以税收程序制度为重要内容的税法通则，行政程序法处于对税法通则补充的地位。第二，税法通则在国家整个税法体系中处于基本法位阶。税法通则应当是税法法典化在我国现实中的表现形式，它应当就有关税收征纳实体和程序制度、税收债务要素中的基本问题等作出规定，以便为税收征纳活动提供基本的行为准则，成为制定其他税法规范的“母法”。第三，在规模上，我国税法通则应当采用与日本、韩国相近的适度的、较发达的税法通则形式。德国税收通则属于发达式的税收法典，体系庞大，内容完整，从追求完美的角度看，它是税法通则的理想模式。但我国是发展中国家，市场经济体制和法制建设都没有德国那么健全；我国现行的立法习惯也多是采用制定单行法律的形式，每部税法的篇幅都很小，条文最多的税收征收管理法也只有94条，而且法律用语的规范性和操作性不强，所提供的信息也不多，正如国际货币基金组织在一份考察报告中所说的，“中国的立法传统习惯用比较抽象、广泛的词句，更像是制定宪法的风格，而不是写细、写具体。其结果是中国的税法和规定加起来所描述的细节也不及西方国家某一项法律里描述的细节多”；目前，我国的立法技术也无法达到德国税收通则对立法逻辑性、完整性、严密性方面的高标准要求。因此，我国在第一次制定税法通则时，必须立足于国情，不能过于理想化和急于就成，现在还不能采用德国的法典模式。同时，我们也不能采用俄罗斯的“发展式”模式。因为俄罗斯税法通则过于简单，内容狭小，原则性太强，且不注重程序问题的规定，满足不了我国税收法制建设的需要。相比较而言，日本、韩国的税法通则体系完整，规模适度，有关税收程序的基本问题都作出了规定，又有一定的操作性，值得我国借鉴。但我们也不能简单移植，而必须结合我国的国情，有所取舍和创新，做到民族特色和国际标准的有机结合。
三、中国税法通则的基本内容
为了确定中国税法通则的内容，避免法律调整过程中出现空档、重叠和冲突等问题，保证法律适用的效果，关键是要处理好税法通则与下列法律的关系：
一是与宪法的关系。按照税收法定主义要求，有关税收立法权限、立法程序、税收管理体制、税权划分、公民纳税的基本义务等问题，应当由居于国家根本大法位阶的宪法来规定，这些问题是税法通则不能解决、也解决不好的。如果降格在税法通则中规定，也很难得到有效实施。
二是与行政程序法的关系。税收程序与行政程序有许多共同属性，它基本上可归于行政程序，因此，以征纳程序作为主要内容的税法通则与行政程序法的关系在总体上是特别法与普通法的关系，税法通则在很大程度上是一种特别行政程序法。目前，世界上处理它们之间的关系有两种方式，一种是德国、日本采取的排除式，即行政程序法不适用于税收程序活动。但需说明的是，这种适用除外是在形式意义上的，因为德国税收通则已经将德国联邦行政程序法典中的基本原则和制度直接移用过来。另一种是行政程序法补充适用于税收程序活动，这是大多数国家采取的方式，它考虑了税收程序活动有很多不同于其他普通行政程序活动的特殊性，我国的税法通则也应采用这种处理方式。但是，为了使行政程序法的基本原则和正当程序制度能够在税收程序中得到适用，就必须将其吸收规定到税法通则中，并于行政程序法同步公布施行，否则即会出现像台湾因在行政程序法之前施行的税捐稽征法排除其适用的情形，从而影响行政程序法应有的功能，并使税收征纳活动缺乏更严格的程序保障规定。
三是与税收征管法的关系。我国现行的税收程序制度主要规定在税收征管法中，税收征管法实际上扮演着“小税法通则”的角色。制定税法通则时，应认真总结税收征管法实施的经验，并将其中行之有效的基本程序制度上升到税法通则中。日本、韩国都分别制定有税收通则法和国税征收法，前者是有关税收问题的基本法和普通法，而国税征收法主要是有关税收征收程序，特别是有关滞纳处分程序的规定，其目的是要在实行税收强制执行措施时，调整好与私法上债权和其他财产权利的关系。我国将来也应采用这种方式来处理税法通则与税收征管法的关系，即税法通则是有关税收程序问题的基本法、综合法和上位法，税收征管法将缩小和纯化为主要规定税收征收程序和强制执行程序的专门法、下位法。税收征管法、其他单行税收程序性法律以及各实体税法中有关特定程序问题的规定不得与税法通则的规定相抵触，即税法通则优先于其他法律适用。换言之，将来税法通则应采用我国现行《税收征收管理法》第92条、《韩国国税征收法》第2条所规定的相类似的方式，来处理与其他法律的关系。
关于中国税法通则的具体内容，应当包括实体和程序两个方面。在实体上，应当规定下列内容（其中有些内容也属于程序问题）：一是税法基本原则，包括税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则等一般原则，比例原则、实质课税原则、量能课税原则、诚信原则、生存权保障原则等程序与实体共通原则，公开原则、参与原则、尊重纳税人原则、作出决定原则、程序及时原则等税收程序性原则等；二是税收征管权，税收债务的构成要素，纳税义务的成立、继承和消灭，税收特别措施等；三是征纳行为，包括征税行为的效力、合法要件、成立、生效、变更、撤销、转换、废止、附款等规则；四是法律责任，包括程序违法和实体违法的法律责任、征税主体违法和纳税主体违法的法律责任、抽象税收行为违法和具体税收行为违法的法律责任、一般税收违法行为和税收犯罪行为的法律责任，它涉及到税收违法行为的构成、法律责任的形式、税收罚则的适用等。
有关税收活动的程序制度，应当是税法通则规定的重要甚至是主要内容。在这些程序制度中，一是有关税收管理程序、税收确定程序、税收征收程序、税收检查程序、税收执行程序、税收处罚程序等税收征纳程序制度，它们是程序制度最主要的方面。二是有关税收救济程序。目前，德国、日本、韩国等国家的税法通则中，都有关于税收救济程序内容的规定，体现了对税收活动进行事前、事中和事后整体规范的思想。但鉴于我国已制定了专门的行政复议法和行政诉讼法，税法通则中有关救济程序的规定应当是原则性的，主要是结合税收争议救济的特点，规定一些特别适用的程序保障制度。三是有关税收行政立法程序。征税机关制定税收法规、规章和其他规范性文件等抽象税收行为的程序，属于税收程序的范围，并且是征税机关实施税收征管活动的一项重要职能，各种税收法规、规章在税收征纳中也发挥了重要作用。为了规范抽象税收行为，应当在税法通则中就有关税收规范的制定程序作出规定。当然，鉴于我国已制定了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，税法通则中只需就税收规范制定程序中某些特殊事项作出规定，如在税收规范文件的提案、起草、听取意见和评议、公布中，应当更多地吸收广大纳税人参与。四是税收内部程序。主要是征税机关之间的关系（如上下级或不同级别征税机关之间关系的原则、授权、委托、行政协助）、管辖（如管辖原则、类型、权限争议的解决途径和方法）等。但各国税法通则中涉及的主要是征税机关相互间的关系和管辖，一般不涉及征税机关的设置、实体权限划分、征税经费来源等内容，后者应当由宪法和组织法规定。但考虑到我国组织法并不健全，有关税收征管体制、征税职权等也应在税法通则中规定。
四、中国税法通则的立法架构
税法通则的立法架构是税法通则的基本内容在结构上的安排。立法架构虽然是一个技术性问题，但处理好了，不仅有利于税法通则的制定，更有利于其理解与执行。在确定税法通则的立法架构时，一个突出的问题是必须处理好实体与程序之间的逻辑关系。不少国家的税法通则以征税行为为核心概念构筑，是关于征税权运行的法律。例如，《德国税收通则》除了“第一编总则”是关于税法共同问题的规定，“第二编欠税责法”是关于实体税收债务的规定外，“第三编一般程序规则”的结构为征税主体——税收程序的一般规定（总则）——征税具体行为的一般规定，以下各编则按照专门税收程序（核查与确定程序、检查程序、征收程序、执行程序）——救济程序（行政救济程序、司法救济程序）来安排。可以看出，德国税收通则的制定采用了征税权自我规范的立法思路，其法典呈线性结构。首先规定征税权行使主体，接着是关于税收程序的一般规定，然后是程序运行结果的征税行为自身的效力，并重点对各专门税收程序（特别税收程序）进行了规定，最后是税收救济程序，遵循了按照主体、征税行为、对征税行为的救济的大陆法系立法结构的一般模式。
不过，各国税法通则中的程序性规定一直是立法的重点，这不仅表现在以程序性规定为基本内容的国家（如日本），就是上述实体内容占有较大比重的国家也是如此。对程序性内容的规定，其立法架构有两种形式：一种是上述德国的一般程序规定与专门程序规定即总则与分则相结合的类型，即在总则中，不分征税行为的种类和程序的阶段，对各种类型税收程序的共同事项作出统一、集中的规定，即关于税收程序的一般规定，如当事人、回避、证据、期限、期日、送达等；在分则中，对专门程序作出特别规定，如核定与确定程序、检查程序、征收程序、强制执行程序等。另一种是不区分总则与分则，而是根据征税行为的种类，规定相应的程序。我们认为，中国税法通则在架构立法内容时，必须考虑以下因素：第一，税法通则应当对税收活动中的基本问题、共同问题进行全面的规范，可以考虑借鉴德国税收通则的立法结构，按照总则——税收债务——主体——税收程序的一般规定——征税行为——专门税收程序——法律责任为立法主线。第二，在程序性内容的规定上，应采用总则与分则相结合的方式，将基本的、共同的税收程序制度集中规定在总则中，可使法典精简密实；而在分则中，可以针对特定征纳行为的特点规定专门程序，使一般性与特殊性得以很好地结合。第三，应考虑与行政程序法、税收征管法等法律的关系，但更要结合税收征纳的特点，而不必拘泥于现行规定，即要将反映税收活动规律的科学、正当、有效的原则和制度吸收到法律中，使税法通则在税法体系中具有基本法、综合法的位阶，并成为具有较强操作性的法律。
五、中国税法通则的立法时机和起草组织安排
我国有关税法通则的立法调研、起草已有很长时间，至1999年初，国家税务总局草拟的《中华人民共和国税收基本法》草稿已经六易其稿，法律框架和主要内容已经基本完成。为履行wto规则，我国必须尽快建立统一、公开、公平、高效的行政执法制度。在具体把握我国税法通则制定的原则、条件、内容、时机时，应坚持以下要求：
一是以我国加入wto和正在进行的行政程序立法为契机，统筹规划，调整立法思路，不失时机地重新启动我国税法通则的立法调研、法案起草和学术研究工作。值得关注的是，十届全国人大常委会已经将税法通则列入本届全国人大立法规划，应当整合相关资源积极组织实施。
二是进一步加强税收立法理论研究，既要总结梳理我国税法学术研究成果，也要积极借鉴和学习其他国家税收立法和税法学理论，提高我国税收立法的现代化、国际化水平。
三是认真总结我国税收征管法立法和实施的经验，总结行政处罚法、国家赔偿法、行政复议法在税收征管领域的实施情况，并对征税机关制定的大量税收规章等进行整理，对税收征纳实践情况进行调查，以便使制定的税法通则成为符合实际、能够为中国的现实所接受并能解决实际问题的法律。
四是制定统一的税法通则与制定各单行税收法律齐头并进，分步实施。为了使立法机关正在制定的行政强制法、行政许可法（已通过）、行政收费法等法律更好地适应税收活动，应当结合税收征纳实际，同时起草这些法律在税收领域的实施细则。与此同时，还应当配合统一行政程序法的起草及各单行税收法律法规的制定，加紧税法通则的起草、协调、调研工作。其最终目标是在行政程序法颁布实施时，同步公布施行税法通则。即便行政程序法因故搁浅，税法通则在时机成熟时也应当单独颁布，以使在与国民财产权保护密切相关的税收征纳领域实施统一的程序法律，为纳税人提供公正、公开、合理的程序保障，并可为将来行政程序法典的实施积累经验。[1]
五是改革税法通则草案起草的组织形式，充分吸纳社会各界参与税法通则的制定，使立法过程成为推动中国税法理论研究和税收法治建设的有效途径。为此，我们建议采取“两条腿”走路的方式。一是由国家税务总局、财政部、国务院法制办或全国人大法律委员会、预算委员会等职能部门组织起草《税法通则（官方稿）》，可在现行税收基本法（草案）的基础上进行。二是由中国财税法学会这一“民间”学术机构组织起草《税法通则（专家稿）》，可不必拘泥于现行的官方草案，而是在理念、体例、架构和制度设计上体现应有的特色和风格。吸纳民间机构起草基本法性质的税法草案，对于提升理论界对税收立法的参与程度，增强税法的科学性、进步性和公正性，繁荣学术研究，促进全民税法意识的提高和税法知识的普及具有重要意义。
「注释
[1]在现代税收国家，人民与国家之间最广泛的行政程序关系为税收程序关系。为了保证制定出来的行政程序法典具有本国特色并能够产生好的法律实效，必须注意大量吸收税收程序法在适用中的经验。
「参考资料
[1]Black‘sLawDictionary，5thedition，westpublishingCompany，1979，p.233
[2]许善达等。中国税收法制论[m].北京：中国税务出版社，1997
法律规则特征篇2
一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
（一）法学及其研究方法
法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。
（二）法的概念
1、法的定义
2、法的特征
法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。
3、法的本质
法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。
（三）法的要素
1、法律规则的概念、逻辑结构
法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。
2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。
3、法律概念的功能。
（四）法的形式与效力
1、法的渊源
法的渊源的概念，当代中国法的渊源。
2、规范性法律文件的规范化与系统化
法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。
3、法的分类
成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。
4、法律效力的层次
法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。
5、法律效力的范围
法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。
（五）法律体系
1、法律体系与法律部门
法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。
2、当代中国的法律体系
当代中国主要法律部门概述。
（六）权利与义务
1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。
2、权利与义务的分类
基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。
3、权利和义务的关系
结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。
4、人权
人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。
（七）法律责任
1、法律责任的概念
法律责任的定义。法律责任的特点。
2、法律责任的种类
惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。
3、归责与免责
（1）归责法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。
（2）免责免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。
4、法律制裁
法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。
（八）法律关系
1、法律关系的概念
法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。
2、法律关系的种类
平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。
3、法律关系的主体与客体
法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。
4、法律关系的形成、变更与消灭
法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。
法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。
（九）法的起源
1、法产生的社会背景
氏族习惯与法的区别、法产生的原因。
2、法产生的基本过程
（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。
（2）法产生的基本标志
法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。
（十）法制现代化与法治国家
1、法制现代化
法制的概念。法制现代化释义。
2、法治国家
法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。
3、建设有中国特色社会主义法治国家
建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。
（十一）法的作用
1、法的作用
法的作用的分类。规范作用与社会作用
2、法的规范作用
指引作用。评价作用。预测作用。教育作用。强制作用。
3、法的社会作用
法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。
4、法的作用的有限性。
“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。
（十二）法的价值
1、法的价值释义
法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。
2、法与秩序
秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。
3、法与自由
自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。
4、法与正义
正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用。
5、法与效率
效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。
（十三）立法
1、立法与立法权
立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。
2、立法指导思想与立法的基本原则
中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。
3、立法程序
立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。
（十四）法的实施
1、法的实施的概念
2、法的实施的基本环节
执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。
（十五）法理解释与法律推理
1、法律解释的概念
法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。
2、法律解释的原则和方法
（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。
（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。
三、考题类型
1.单项选择题：13%
2.多项选择题：20%
3.名词解释：20%
4.简答题：27%
5.论述题：20%
参考用书：《法理学》张文显主编高等教育出版社2003年11月第2版
第二部分：《民法》（150分）
一、考试要求
学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。
本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。
本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。
二、考试内容
（一）民法概念
1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）
2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）
3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。
（二）自然人
1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；
2、公民的民事行为能力概念、分类；
3、监护概念、范围和责任
4、自然人的户籍和住所
5、宣告失踪和宣告死亡
6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。
（三）法人
1、法人概念、特征和意义
2、法人的成立和分类
3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。
（四）民事法律行为
1、概念、特征、分类、形式、有效条件；
2、成立
3、民事行为的一般有效要件
4、无效民事行为概念、种类。
5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。
6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。
（五）
1、概念、特征、种类。
2、权的行使及限制。
3、无权概念、形式、法律后果、表见。
4、关系的终止。
（六）物权概述
1.物权的概念、特征
2.物权的种类
3.基本原则
（七）财产所有权
1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。
2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）
3、共有概念、特征、财产分割的方式。
4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则。
（八）用益物权
1、用益物权的概念和特征。
2、国有土地使用权的出让、转让。
3、承包经营权的概念。
4、典权概念和特征、内容、回赎。
（九）担保物权
1、担保物权的概念、类型
2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。
3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。
4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。
（十）债权
1、债权概述概念、特征、要素。
2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。
3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。
1.债的履行
2.债的得全和担保
3.债的移转
4.债的消灭
（十一）合同
1、合同的分类
2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。
3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。
4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。
（十一）人身权
1、人身权概述概念：特征。
2、人格权概念：种类，特征。
3、身份权概念：种类，特征。
4、人身权的保护，保护方法：民事责任。
（十二）民事责任
1、民事责任概述概念：特征，分类。
2、违约责任
3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。
4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。
5、民事责任的形式。
（十三）诉讼时效。
1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。
2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。
三、考题类型
1、单项选择题：20%
2、多项选择题：27%
3、简答题：20%
法律规则特征篇3
对私有财产得宪法确认和保护是第四次修宪得一个重要内容。古今中外，征收都是国家财政得主要来源。本文在分析税费关系得基础上，主要论述了行政征收得涵义和特征，以及行政征收的法治与公平公正原则、效率原则、费用拆偿原则和对等原则，并论述了行政征收的理念与功能。
一、行政征收的特征
1、强制性。行政征收机关实施行政征收行为，实质上是履行国家赋予的征收权，这种权利具有强制他人服从的效力。因此，实施行政征收行为，不需要征得相对人得同意，甚至可以在违背相对人意志得情况下进行。
2、无偿性。国家为了完成其职能，维护其统治，必须耗用一定得物质资财，而作为凌驾于社会生产之上得管理机构得国家行政机关，其本身并不直接从事生产，创造财富。
3、法定性。行政征收直接指向得是行政相对人的经济利益，由于其强制性和无偿性，决定了其对相对人的权益始终都具有侵害性。因此，为了确保行政相对人的合法权益不受违法行政征收行为的侵害，必须确立行政征收法定的原则。
二、行政征收的原则
1、法治与公平公正原则。
2、效率原则。
3、费用抵偿原则。
4、对等给付原则。
三、行政征收的理念
（一）、行政征收的法理基础
经济基础决定上层建筑。如果没有了财政资金的支持，国家机器就不能正常运转，整个国家就会瘫痪。所以，财政资金可以说是一个国家的命脉。
（二）、行政征收的理念
1、法治是行政征收的基础。。
2、公益是行政征收的目的。
3、人权是行政征收行为的界限。
4、程序是对行政征收的法律控制。
四、行政征收的功能
行政征收是国家财政的主要来源，国家财政支持整个国家机器的正常运转，并控制着国民经济的发展。同时，公平、人权也是最终的价值目标。
关键词：行政征收特征
原则
理念
功能
行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。[1]所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行为。我国的行政征收分为税收征收和行政收费两部分。
受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外各地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文主要从特征、原则、理念和功能几个方面对行政征收做一探讨。
一、行政征收的特征
1、强制性。行政征收机关实施行政征收行为，实质上是履行国家赋予的征收权，这种权利具有强制他人服从的效力。因此，实施行政征收行为，不需要征得相对人的同意，甚至可以在违背相对人意志的情况下进行。征收的对象、数额及具体征收的程序，完全由行政机关依法确定，无须与相对人协商一致。行政相对人必须服从行政征收命令，否则，应承担一定的法律后果。
2、无偿性。国家为了完成其职能，维护其统治，必须耗用一定的物质资财，而作为凌驾于社会生产之上的管理机构的国家行政机关，其本身并不直接从事生产，创造财富。因而，只有凭借国家行政权力，通过行政征收来取得所需物质资财。行政相对人的财产一经国家征收，其所有权就转移为国家所有，成为国家财产的一部分，由国家负责分配和使用，从保证国家财产开支的需要。行政征收必然是无偿的，是财产的单向流转，无需向被征收主体偿付报酬。
3、法定性。行政征收直接指向的是行政相对人的经济利益，由于其强制性和无偿性，决定了其对相对人的权益始终都具有侵害性。因此，为了确保行政相对人的合法权益不受违法行政征收行为的侵害，必须确立行政征收法定的原则。将行政征收的整个过程纳入法律调整的范围，使具体的行政行为受相对稳定的法律支配，使行政征收项目、行政征收金额、行政征收机关、行政征收相对人、行政征收程序都有法律上的明确依据，这是现代行政、特别是侵益行政行为所必须遵循的原则。只要没有法律根据，任何擅自决定征收的行为，都是侵害相对人的合法权益的侵权行为，都为国法不容。行政征收法定性具体表现在：
（1）行政征收的主体是法定的。行政征收的主体只能是行政机关。但是，在具体的行政征收中，哪一个行政机关成为某一特定行政征收主体，则由法律予以规定。
根据有关法律规定，行政征收中的各种税收，除关税由海关征收外，其余的均由国家税务机关组织征收。我国现行税务行政机关的组织体系大致是：在中央财政部设税务总局，省、直辖市、自治区分别设税务局，县、市设税务局，县以下设税务所，大中城市的区域街段可设税务分局，承担具体的税务征收工作。
海关是代表国家对进出境的货物、物品征收关税的国家行政机关，也是依《海关法》、《进出口关税条例》以及《进出口税则》的授权，对进出境货物、物品征税的征收主体。
国家交通行政机关依照有关法律法规征收某种与交通有关的社会发展费用，因而成为行政征收的主体。
根据有关法律的授权，环保机关以及地方各级人民政府都可以成为相应的社会发展费用的行政征收主体。
（2）行政征收的缴纳主体也是法定的。在行政征收法律关系中与行政征收主体相对应的另一主体即缴纳主体，是指按照有关法律法规规定直接负有缴纳税款或其他款项的公民、法人或其他组织。每一项具体征收的税和费，都有具体的缴纳义务主体，只要符合法律规定的条件，就必须依法履行缴纳义务，否则应承担相应的法律后果。
由于税和费的自身特性，决定了行政征收的交纳主体具有相当的广泛性。①根据有关法律规定，国有企业、集体所有制企业、中外合资企业、外资企业和外国企业、行政机关和事业单位、个体工商户、专业户和一般公民个人，在符合一定条件时均可能成为缴纳主体。
行政征收主体与缴纳主体之间的关系是管理与被管理的关系。在具体的征收活动中，征收主体总是以管理者的身份出现的，而缴纳主体始终处于被管理者的地位。缴纳主体作为被管理者，并不意味着在行政征收过程中完全处于被动的地位，而是有权依法向征收主体主张自己的权利。
二、行政征收的原则
第一，法治与公平、公正原则。法治原则是一切行为的最基本的原则。它应包括两方面的含义：(1)行为主体本身要合法。就是说，行为主体是行政主体，是合法的行政机关，并且还要有法定的职权。(2)行政机关要依法行政，不得法外行政。法治原则是一种基本的、综合性的原则，只要实现了法治，人们才能有平等的机会参与各种政治活动和社会活动，才能享有充分的自由，他们的各种权利才能得到最大的尊重和保护。同样，在我们的行政征收制度中，法治是前提。实现了法治，就能保证公平、公正原则的实现。具体地讲，公平、公正原则体现在税收公平方面。税收公平又称公平税负，主要包含两层含义：一是普遍征税，一是平等征税。通过税收，既可以保障国家财政来源，又可以减少纳税人之间收入上的差距，从而保障社会公平。
第二，效率原则。效率原则也是行政征收的基本原则。就税收来说，效率原包含两方面的内容。一是指税收征收过程本身的效率，一是税收作用于社会政治经济的效率。公平和效率作为行政征收的原则，应力求兼顾。在处理问题时既要坚持原则，又要灵活多样，不可死板教条，要具体问题具体分析。公平和效率在每一具体问题上不可强求等量齐观，应是一种在质上、总体上的把握和追求。
第三，费用抵偿原则。这一原则主要是确定收费总额的问题，目的是费用逾越禁止。即作出的开支应用行政收费来抵消，而不应该使其成为公众整体承担的开支。不允许行政部门显著提高某一收费项目而为其它项目集资，或是补贴财政，或是挪做他用。计算支出时，应只计算行政部门在人力、物力方面的总体花费，不得考虑其它无关因素。
第四，对等给付原则。这一原则主要是在确定相对人具体交费额时应坚持的原则。一般情况下，对于因对公共设施、自然资源的使用权引起的收费，必须根据实际对等给付价值予以确定。在此不得根据“交易价值”、给付受领人的主观价值或其社会关系来量定收费额，收费应尽量与“真正”给付保持对等性。不能衡量或不适宜衡量某一真正给付价值时，如排污费，则必须采取与真实性最为接近的估计准则(可能性原则)，受领人的给付能力和社会因素以及给付对受领人的价值皆不在考虑之列。
三、行政征收的理念
(一)行政征收的法理基础
经济基础决定上层建筑。如果没有了财政资金的支持，国家机器就不能正常运转，整个国家就会瘫痪。所以，财政资金可以说是一个国家的命脉。那么财政资金从哪里来呢?国家是人民的国家，自然应由全民共同来承担，由具有纳税能力的人来承担。其次，随着经济的发展、社会的不断进步，国家也要不断地提高人民的生活水平及福利待遇，同时为实现社会公平，接济社会贫弱者，也同样需要社会的支持，需要全社会来承担。税收是解决这一问题的良好途径。
我国行政征收制度的建立和实施，也具有法律上的依据。我国宪法第五十六条：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”，在宪法上规定了公民纳税的义务。为实施宪法，我国又制定了《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《消费税法》等法律，对宪法进行细化、具体化，规定了哪些人需要纳税，根据什么标准纳税等。行政收费之所以存在，也有其理论上的依据。最根本的理由在于：特别支出由特别收入来满足。与行政税收这种“普遍性收入”相比，行政收费是一种“特别收入”，是由于行政机关在针对个别人提供特定服务产品过程中的特别支出引起的。特别支出不应以税收来满足，应由受益相对人或其它特别义务主体独自承担。其次，行政收费存在的客观理由，是行政收费在弥补实际上的财政拨款不足。但行政收费是针对特别支出的，应贯彻“费用抵偿原则”，不能擅自提高收费标准产生盈余来弥补财政不足。否则，则属于乱收费，是应该禁止的。
再次，行政收费存在的理由是国有资源有偿使用理论。为保护资源，对资源进行合理开发利用，减少破坏和浪费，对受益人进行收费也是合理的。
(二)行政征收的理念
第一，法治是行政征收的基础[3]。法治首先是一种观念，有了法治观念才可能制订出良法。同时它也是一种行为准则。在良法的前提下，法治是一切行政行为公正合理的基础。[2]从税收法定主义的观点出发，“无承诺不课税”，“无代表则无税”说明的是，涉及公民财产的税收，要由最具广泛代表性的、完全反映民意的人民代表大会来制定，即所谓“法律保留原则”。行政机关行为时，只有从“权力本位”的旧观念中超脱出来，遵从“平衡”、“权利”、“法治”理念，唯法律至上，依法行事，才能够作到公正合理，才能够维护公民的合法权益，公民的意愿才能够得以真正地实现。
第二，公益是行政征收的目的[3]。真正地法治应以良法为前提，而衡量良法的主要标准就是看它是否以公共利益为目的，是否具有公意性。显然，只有在民主社会才可能提出法治问题，因为只有通过民主途径产生的法律才可能体现公意和保护公益，只有这种法律才能具有权威性和得到人们的尊重和遵守，从而达到法治状态。我国的法制建设越来越具有广泛的民主性，在立法、执法、守法等各个领域“法律保留原则”得到很好的遵循，体现了最广泛的民主性，代表了最大程度的公意。另外，从行政征收的目的来讲，行政收费和税收征收都是为了社会公益，前者是为了较小的、局部的利益，而后者是为了整体的、全局的社会公益。
第三，人权是行政征收行为的界限[3]。行政法的价值由“管理论”向“平衡论”、“权力本位”向“权利本位”的转变，更加突出了人权在一切行政行为中的至上地位。行政征收应以维护人权为己任和目标，人权是行政征收行为的界限和坐标。一切偏离、背离这一坐标的行为，都是不正当的，甚至是违法的，应予以撤消。当然，这里存在国家利益与个人利益的矛盾问题。要遵从法治原则、税收法定主义和“人本位”理念，运用精密的法律技术，正确处理好两者的矛盾，做到既不损害国家利益，又保护人权。在自然的状态下，人权始终是行政行为的界限。
第四，程序是对行政征收的法律控制。程序公正是实体公正的前提和基础。即使是一部良法，没有公正、合理地程序，也只能说是一部扭曲、变形的法律，不能发挥其应有的作用。我国的行政征收制度，在程序法的建设中正向前迈进。虽然现在还没有行政征收程序法，但从法的精神、原则出发，事实上已经形成了一套行之有效的执法程序，并不断地加以补充和完善，使之最终合法化。合理、公正地程序，不仅能使法律、法规得到很好地执行，实现其最大效能，而且还能对执法主体起到监督、制约的作用。因为有了程序，就可以约束执法主体的任意性，使行政执法行为合乎理性，对于保护相对人的合法权益大有益处，实现程序的控权功能。
四、行政征收的功能
行政征收是国家财政的主要来源，国家财政支持整个国家机器的正常运转，并调控着国民经济的发展。同时，公平、人权也是其最终的价值目标。
第一，国家功能。
（1）敛财功能。[4]聚敛钱财或称“集中收入”是征收的基本功能，是征收产生的直接动因。因为任何一个国家都需要征收中的税收为其强制性的筹集资金作为国家财政的主要来源，以便维护国家机器的正常运转。比如英、美、日等发达国家，[5]税收占财政收入的90%以上。我国税收大约占同期财政收入的85%以上。所以说，敛财是征收的主要功能。
（2）调节功能。[4]因为税收是国家一切政治、经济活动赖以进行的物质基础。在现代社会，税收的调节功能日渐重要。税收是参与国民收入分配的重要手段，是对利益的均衡和重新分配，必然对国民经济的各个领域产生深刻影响。收费也同样如此，通过收费，可以实现对有限资源和准公共产品的合理利用，提高使用效率。对各个社会来说都是如此。因此，科学的征收政策，完善的征收立法，使征收征之有节，分配有度，必然对经济发挥积极的作用。
第二，实现社会公平负担，维护社会公平。②税收是国家财政的主要来源，国家财政维系国家机器的正常运转，所以说，根据法律、法规，所有有义务纳税的人都要照章纳税(任何人不得游离于法律之外)，并且规定了税率制度，根据具体的负担能力分别课税。这不仅体现出社会公平精神，而且也体现出了真正意义上的法律面前人人平等精神。而行政收费贯彻“受益者负担”而不是“按支付能力负担”原则，这样也可以实现社会公平。因为对准公共产品的消费具有不同程度的排他性，从而只能有一部分人获得。对于这样的公共产品，如果贯彻“按支付能力负担”原则，由全社会共同负担，显然是不公平的。所以要维护社会公平，就要实行“受益者负担”原则。要求特定利益获得者为给他们带来利益的行政给付作对等给付，这样不但实现了当代社会成员的负担公平，而且追求当代与未来社会在享有自然资源上的平等负担。
第三，实现公意，扩展人权。③无论是税收征收还是行政收费，都有一个共同的目的，那就是为了社会公益。而公共利益的最大化实现也正是公意所在。所以，可以说，行政征收的最终目的是为了实现社会公意。从人权的角度讲，公意与人权有着必然的联系。笔者认为，公意是人权的载体，是人权的集合与外在表现。所以，公民的意愿不断地得到满足人的权利自然就会得以实现，人权就能够得到进一步地扩展。这也正符合了人权的流动性、发展性等特征。人权是流动的、不断扩展的，随着社会的进步、经济的发展，人权的内涵会更加丰富、丰满。
注释：
①据国家发展计划委员会关于贯彻实施《中华人民共和国价格法》有关问题的通知（一九九八年四月十日计价检[1998]614号），关于国家行政机关的收费问题。《价格法》第四十七条，将国家行政机关的收费，作为一种特殊的价格形式，作了原则规定，收费的具体管理办法由国务院另行制定。在收费的具体管理办法出台之前，仍按现行有关规定进行管理和监督检查。
②毫无疑问，一国政府能力强弱取决于国家财力大小。国家财力主要由下列方式提供：增发货币、发行国债、征税和收费、税费特别是税，是国家财力的主要来源和政府能力的基本支持力量。自近代以来，各国通过税收形式从社会收入中获得财政收入在整个财政收入中所占比重日渐提高，许多西方发达国家高达90%以上，因而有学者将近代国家称为“租税国家”或“税收国家”。
③例如岂埃尔创立的税收保险说，认为国家保护了人民财产和社会公共秩序，人民因此就应向国家支付报酬。国家与国民之间的关系如同保险公司与投保者的关系，税收就是国民向国家交纳的保险费。再例如以维克塞尔、格伦采尔、林达尔等为代表人物的税收价格论，认为国家可以分解为构成国家的个人，国家满足公共需要就是满足每个人共同的私人欲望，因此，个人纳税就象为满足私人欲望而购物时所支付的价款。
参考文献
[1]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2000年版。
[2]沈开举：《行政征收研究》，人民出版社2001年12月版。
[3]张守义：《税法原理》，北京大学出版社1999年版。
法律规则特征篇4
摘要：电子商务由于具有与传统贸易不同的特征，对建立在传统有形商业交易基础上的税收法律制度产生了巨大冲击。本文试图对电子商务税收征管法律制度问题展开研究，进而为我国电子商务税收征管法律制度的立法建设提供一些思路和借鉴。
关键词：电子商务、税收征管、法律
一、前言
二十一世纪是一个以网络信息技术为核心的信息化社会，经济全球化和网络化己经成为不可逆转的潮流，信息技术革命和信息化建设正在使工业经济转变为信息经济和知识经济。在这一大环境下，随着网络技术和信息技术的快速发展，尤其是国际互联网在全球的普及，电子商务逐渐成为风靡全球、商贸领域最具活力和潜力的商业运作方式。相对于传统商务活动而言，这种新的商业运作方式无疑是一次巨大的变革。它推动了商业、贸易、营销、金融、消费等社会经济领域的创新，对全球经济的发展产生深远的影响。与此同时，电子商务对人类迄今为止所形成的知识体系、法律体系、社会组织体系等也提出了全面的挑战。其中，由于电子商务具有诸多不同于传统交易的特点，对建立在传统的生产、贸易方式之上的税收法律及税收征管造成严重冲击，使得出现了许多法律空白，造成税收收入大量流失。
二、我国电子商务税收征管法律的立法现状
我国作为发展中国家，电子商务的发展水平与发达国有较大差距，同时还存在着技术落后与研发应用不到位的问题。但是，电子商务是未来贸易的发展方向，对经济增长和企业竞争有较大影响。因此，如何引导电子商务健康、有序发展是我国政府亟待解决的问题。电子商务的优越性很大，但推动电子商务的发展，需创造一系列条件，其中很重要的一个软条件即为法制环境。电子商务有着与传统商务不尽一致的特殊的交易规则，启动电子商务需要新建法律、规章和政策的环境，以及必要的标准与规范。这既应从中国实际出发，又应考虑与国际接轨的需要。
目前，我国已经完成部分电了商务有关法律法规的制定工作。2004年8月28日《中华人民共和国电子签名法》经十届全国人大常务委员会第十一次会议通过，并于2005年4月1日实施。这部法律为电子商务中信息流、金融流和物流的发展提供了法律依据和法律环境，对于我国电子商务发展将起积极的推动作用，也标志着我国首部“真正意义下的信息化法律”已正式诞生。
但是专门针对电子商务的税收法律制度尚未出台，原因是多方面的。我国政府对电子商务征税比较谨慎和矛盾，倾向于“让电子商务自由发展”，只有当其必要性非常清楚时才采取准确的行动。前财政部长项怀诚2000年4月17日在企业高峰会上表示，不想放弃征税权，但是又想让我国的互联网发展得更快一些。国家税务总局的负责人也表示，处于对税收中性原则和保护发展中国家税收管辖权的考虑，我国将不会对电子商务免税。这就表明了我国电子商务税收问题的处理方向:短期政策—暂时免税，长期对策予以征税。
三、完善我国电子商务税收征管法律制度的建议
笔者认为，完善电子商务税收征管法律应把握这样的思路：应在坚持电子商务可税性的前提下，在遵循税收征管法治、公平、效率原则基础上，结合电子商务交易的新特点，对现行税收征管法予以适当修订，设计一整套具有前瞻性、可行性、针对性、操作性的电子商务税收征管实体与程序法律制度，以处理电子商务所引发的税收征管问题。
1、坚持电子商务的可税性
长远角度来讲，我国应该而且必须对电子商务的可税性问题进行超前立法，其原因如下：根据实质课税原则，我们不应该僵化地理解税收法律法规的规定，而应“结合经济目的和经济生活的实质，来判断该种情况是否符合税法所规定的税收要素，以决定是否征税”。对于实质课税原则的概念，张守文教授在其所著的《税法原理》中指出:“实质课税原则是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税。”许志民在其所著的《税务法规大意》中指出:“所谓实质课税原则是指在解释及适用税法时，所应根据者为经济事实，而非形式之法律主义。”
坚持电子商务的可税性也是与国际接轨的需要。虽然目前就如何对电子商务征税并对它实施有效的管理这一问题没有形成一个完美的方案，但对于电子商务的可税性，大多数国家达成了一致的看法。
2、坚持税收征管法治、公平、效率原则
征管公平原则要求税务机关要不偏私、平等地对待每一个纳税人；合理的考量征税过程中可能出现的各种因素；在征管决定做出之前听取纳税人的陈述等。完善电子商务税收征管也应当遵循征管公平原则。具体来说，在税收征管上要平等地对待从事电子商务纳税人和从事传统贸易的纳税人，使其承担同等的税负；要针对电子商务所特有的特点，采取适当的征管方式，而不能不假思索的都套用己有的措施和方法。
税收征管效率原则是税收效率原则在税收征管法律领域的具体体现。该原则要求在税收征管中一方面既要提高税收的征收率，做到应征尽征，增加税收总收入；一方面还要减少税务机关的征税成本和纳税人的纳税成本。因此，在完善电子商务税收征管法律法规中应当注意以下几点：第一，对电子商务进行税收征管，应尽量减少对现有税收征管制度的冲击，避免税收征管制度动荡对经济产生影响；第二，在制订电子商务税收征管具体措施时，要充分考虑互联网的技术特征，利用互联网的优势，促进税收征管手段现代化，从而提高征收效率，降低征收成本；第三，要尽可能的减少纳税人的纳税成本，降低其负担，从而提高电子商务纳税人主动参与、支持配合的积极性。
3、设计一套与电子商务特点相适应的征管措施
(1)税款征收法律制度的完善
对于电子商务的税款征收，笔者认为，应当根据电子商务使用电子货币结算的特点，将税款征收环节设在网上银行结算阶段，将对电子商务税款的征收通过金融机构在支付过程中的代扣代缴来实现。因为，尽管电子商务采用的货币支付手段表现为电子划拨，但最终还是要通过金融机构来实现。所以，在确定了电子商务的纳税人及所适用的税种和税率后，就可以通过金融机构的代扣代缴方式征收税款。具体来说，当发生电子商务交易业务时，由消费地(即网上交易结算地)支付款项的银行在承兑电子货币的时候负责代扣代缴税款。银行应严格按规定税率扣缴税款，并及时将企业设立的网上银行账户的交易情况、扣缴税款情况等有关信息传递给税务部门，切实承担起配合税务部门征税的责任。税务部门可以给予银行一定比率的手续费，作为其代扣代缴税款的报酬。同时，为了协调区域间税收利益的分配，公平税负、合理负担，在消费地已扣缴的税款作为纳税人预缴的税金，在申报纳税时结算清缴，多退少补。
在《税收征管法》中增加税收评估制度。目前，许多国家对那些由于不能提供准确的成本费用凭证或由于经营活动的复杂性而无法正确计算应纳税所得额的纳税人，采用评估所得的征税方式。我国也应该在《税收征管法》中确立这种制度，对电子商务企业的纳税实施有效的监督和管理。
(2)税收检查和税收征管法律责任制度的完善
如同电子商务税款征收离不开金融机构一样，对电子商务的税收检查，也应当以支付体系为重点检查对象。因为，在电子商务中信息流和物资流都在网络中传递，具有隐蔽性和易修改性，监管比较困难，所以，加强对资金流的监管是对电子商务税收监管的最直接和有效的手段。另外，在税务机关的稽查方式上，应当建立以计算机为依托的自动稽查系统口这种自动稽查系统，不仅要求所有提供商务活动的网络服务商必须在网络服务器上安装并运行，而且要求为电子商务提供金融服务的银行等金融机构也安装运行，以此实现对网上交易情况和相关信息的全面记录，并按纳税申报期自动按时将当期的记录发送到主管税务机关，以便核实备查。税务部门通过从自动稽查系统获得的信息，不仅可以全面监查纳税人是否据实申报，还可以及时发现和纠正存在的错征漏征等问题。
为加强对电子商务的税收征收管理，应当在《税收征管法》及其实施细则中增加违反电子商务税收征管规定应承担的法律责任。这种法律责任不但要规定纳税人实施违法行为所承担的法律责任，也要规定税务机关违反法律所承担的法律责任。例如，不仅要补充纳税人未向税务机关如实提供有关网络信息而导致偷漏税的，要承担相应的法律责任；还要规定税务机关未按规定对纳税人的网络信息和密码进行保密的，也应承担相应的法律责任。
参考文献：
[1]王利明主编:《电子商务法律制度:冲击与因应》，人民法院出版社，2005年版。
[2]刘剑文主编:《wto体制下的中国税收法治》，北京大学出版社，2004年版。
法律规则特征篇5
关键词：行政征用行政征用补偿
ananalysisofadministrativeexpropriationCompensationSystem
Gaoling-hua
（eastChinaUniversityofpoliticsandLaw，Shanghai200042，China）
abstract：Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle，ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry‘sadministrativeexpropriationcompensation.
Keyword：administrativeexpropriation；administrativeexpropriationcompensation
一、对行政征用行为的概述
为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征，如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。
二、行政征用补偿制度
行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。
（一）、行政征用补偿的特征
第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。
第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。
第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。
（二）行政征用补偿的原则
世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：
第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。
第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。
第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。
第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。
（三）我国行政征用补偿中存在的问题
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：
第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。
如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之”。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。
第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。
无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。
第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。
第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是wto成员国，我国必须遵守wto协议。成员国的立法要设定向司法当局的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和wto的规定相矛盾。
（四）完善我国新政征用补偿制度的建议
本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。
第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。
第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。
第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。
第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。15
①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。
②胡建淼，《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版
③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期
⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。
⑥包括著作权、专利权。
⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版
⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期
⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期
12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期
13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版
法律规则特征篇6
关键词：优等悬赏广告；悬赏人；应征人
引论
在我国，悬赏广告至少在秦代就已经出现了，《史记。吕不韦列传》记载：“吕氏春秋成，悬诸东门，谓有能更动一字者，赐以千金。”而随着社会的进步，现代社会以悬赏广告方式来实现个人或政府之目的，已是越来越多，由此引发的悬赏广告纠纷也是与日俱增。而《合同法》对悬赏广告的规定条文简陋，过于原则化，对优等悬赏广告更是只字未提。而“相关的制度在其他国家和地区早已有之，日本、德国、台湾等以立法形式予以确认，英美法系也在普通法中确立相关法律原则”。[1]“对于优等悬赏广告，原则上虽可适用于悬赏广告的规定，但其要件和效力，则多少存别”。[2]因此有研究之必要，本文拟对这个问题做个简要的探讨。
一、优等悬赏广告的性质
对于优等悬赏的概念有着不同的表述：“优等悬赏广告，谓就完成广告中所指定行为人中，惟对评定为优等者给与报酬之广告”[3].台湾民法典的定义是：“以广告声明对完成一定行为，于一定期间内为通知，而经评定为优等之人给与报酬者，为优等悬赏广告”[4].梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》（以下简称梁《建议稿》）将其定义为：“广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定行为的人中的优胜者给付悬赏金额的，仅该优胜者有受领悬赏金额的权利”。[5]其作为一项法律制度，首先在德国法中得到立法的确认，后来逐步被其他国家借鉴，并在民法典中予以专门规定如日本民法典。
优等悬赏广告是一种特殊的悬赏广告，因此，要研究优等悬赏广告的性质，应首先对悬赏广告的性质加以研究。对于悬赏广告的性质，由于各国立法及司法解释不同，造成学者们对其性质认识不一。而且这种争议由来已久，“在罗马法上，悬赏广告被认为是一种合同，而在日耳曼法上，则认为其系一种单独行为”。[6]但是归纳起来，主要有两种学说：一为契约说，二是单独行为说。
契约说，又称要约说。该说认为，悬赏广告是广告人对于不特定人的要约，应征人完成指定行为承诺意思的实现，因而成立契约。例如《日本民法典》采契约说，将悬赏广告定于契约总则中。英美国家也采契约说，一般也认为悬赏广告为公开的要约，并将其纳入契约法律关系予以调整。可见，采契约说的国家在处理悬赏广告纠纷时，以契约法及其原理作为处理依据。我国学者彭万林等持这种观点。[7]值得注意的是，台湾学者历来有契约说和单独行为说之争论，通说见解认为以单独行为说为宜，但修正后系采契约说[8].
单独行为说认为，悬赏广告是广告人一方的意思表示负担债务，在行为人方面无须承诺，以一定行为的完成为债的成立。“悬赏广告法律性质之争论，严格言之，是一个法律学方法论上之问题：假若吾人能够舍弃形式推论而改采实质之解释标准，则现行法上之悬赏广告应属单独行为无疑”。[9]例如，德国和意大利立法采用单独行为说，我国学者王利明、崔建远、方流芳、。张新宝等倾向于这种观点。[10][11][12]]此外，梁《建议稿》亦采用此观点，在第三编债权总则第21章单方允诺规定了悬赏广告。
上述两种主张都有其合理的一面，但是同时二说在理论上又都存在一定的缺陷。要约说无法解释无民事行为能力人、限制民事行为能力人的订约能力问题、合同成立的时间问题，是否适用同时履行抗辩权等问题，而单独行为说则无法解释诸如悬赏征集作品等广告中，悬赏人与应征人之间确实存在的合同性质的权利义务关系等问题。
悬赏广告作为一种法律现象虽然有其共性，但不同种类的悬赏广告又具有不同的特征，因此，就其法律性质而言，很难一概而论，而应当做些具体分析。就优等悬赏广告而言，其在成立程序上明显与其他悬赏广告不同，主要表现在：其他悬赏广告只要应征人完成广告中的指定事项，就可以取得报酬给付请求权，悬赏人即应承担给付相应报酬的义务，而“优等悬赏广告又是一种竞争性法律行为。与普通悬赏广告相比，优等悬赏广告有自己的特殊性，不仅以指定行为完成为条件，要求行为人发出应募通知且须行为评定为优等者，优等悬赏广告才生效，行为人才享有报酬请求权，因而具有竞争性”。[13]因此，我们认为优等悬赏广告在性质上似应视为特殊的要约邀请更为妥当。其法律特征主要表现在：
1、优等悬赏广告是悬赏人向不特定人发出的要约邀请
在优等悬赏广告法律关系中，悬赏人是特定的，而应征人是不特定的，应征人应征视为向悬赏人发出要约悬赏人经评优确定为优等后视为承诺，对其他落选者则视为未接受行为人的要约。此合同的成立时间为悬赏人公开评奖结果或应征人收到入选通知书。这样，才能解释落选的应算者不发生报酬给付请求权的现象。才能解释某些优等悬赏广告中。特等奖或-等奖空缺的情况。若采要约说，则应征人应征即视为承诺，合同即告有效成立，那将难以解释落选的应征者为什么不能取得报酬给付请求权，更难以解释若特等奖或一等奖空缺，为什么不能构成悬赏人违约。
2、优等悬赏广告为特殊的要约邀请
其特殊性主要体现在两个方面：
（1）此类悬赏广告相对明确、具体，依其内容不仅可以确定与合同相关的条件，并且可以确定当事人之间的权利义务关系，而不像一般的要约邀请那样含糊。
（2）此类悬赏广告对悬赏人有一定的法律约束力：主要表现在依诚信原则，广告一经发出，悬赏人即应接受应征人的要约，并按照规定的或合理的程序对应征人的成果进行评审。如无正当理由，不得擅自撤销广告，而不像一般的要约邀请对发出人毫无拘束力。
二、优等悬赏广告的成立要件
优等悬赏广告是悬赏人向不特定人发出的特殊要约邀请悬赏人具有一定的法律约束力，故其成立必须具备一定的条件成立要件主要有：
1、须以广告的方法对不特定的人发出意思表示
优等悬赏广告属于民法上的表意行为，应当以意思表示为构成要件，并必须具备意思表示的各项构成要素，才能成立。发出广告的具体形式多种多样，可以通过报刊、广播、电视等传统媒体，也可以使用互联网等新兴的媒体，还可以采用张贴海报等大众方式。总之，必须采用使不特定人知道有此悬赏的方式进行。否则，如果仅将悬赏征集的意思通知特定的人，则不能视为悬赏广告。
2、须有指定完成的事项
悬赏人在广告中指定事项的范围一般认为并没有特殊限制，只要不违反现行法律和行政法规，不危害国家和社会公共利益及公序良俗均可。不问其种类如何，一般都可以成为优等悬赏广告指定的事项。完成指定事项的行为通常是积极作为，但完成该指定事项能否给悬赏人带来经济利益，应在所不问。
3、须有被评定为优等才会给付一定报酬的表示
优等悬赏广告不同于普通悬赏广告的一个重要特征，就是悬赏人仅对完成该事项并被评定为优等者承担给付报酬的义务，否则，即为普通悬赏广告。因此，评定出优等者是悬赏人的义务，评定既可以由悬赏人自己评，也可以由悬赏人指定有关专家或专业技术人员担任具体评定人，悬赏人确认最后评定的结果。
悬赏人在广告中一般应指明评定程序、评定办法、具体评定人和评定结果的公布。广告中未指明评定程序、评定办法和评定结果公布的，应依诚信原则定之，务求保还评审结果的公正性和评审结果能为应征人所了解。优等者可以为一人，也可以是数人。优等者为数人时，可以并列，也可以再分等次。
4、须有应征期间
《德国民法典》第661条第1款规定：“以悬赏应征为标的悬赏广告，仅在广告中对应征规定期限者，始为有效。”《日本民法典》532条规定：“完成广告所定行为者有数人，而只能给予其中优等人以报酬时，以定应征期间者为限。该广告为有效。”因为优劣相比较而定，若无时间限制，则永无优等之评比。对广告中虽没有明定期间，但依其内容可确定者，应为有效。如果没有明定期间，且依其内容又不能确定的，则该悬赏广告当视为无效。
5、须有应征的意思表示
行为人不仅须完成指定的事项，而且应向悬赏人做出应征的意思表示。至于行为人的范围，既包括完全民事行为能力人，又包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。否则，以行为人主体不合格而不给予评优，对无民事行为能力人、限制民事行为能力人显然是不公平的。应征方法，除广告另有规定外，可依指定事项的性质或习惯来确定。将行为的结果通知或送交悬赏人，可视为应征的意思表示，但应征的意思表示，应在应征期间到达悬赏人。逾期的意思表示不生应征效力，倘若悬赏人依逾期的应征表示将该项成果评为优等，作为利害关系人的其他应征者可以主张该项评定无效。
三、优等悬赏广告的撤销
“悬赏广告系以意思自治而设立，因而各国立法均允许其撤销”。[14]但是优等悬赏广告作为特殊的要约邀请，一经，悬赏人即受其约束，无正当理由不得撤销。否则会使应征人陷入极为不利的地位，甚至蒙受损失。但是，这并不意味着在任何情况下都不允许悬赏人撤销已的优等悬赏广告。否则，也往往会使悬赏人陷入极为不利的地位，不利于对悬赏人利益的保护。这是诚实信用原则对优等悬赏广告的基本要求，也是为维持当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间利益平衡的客观需要。因此，应赋予悬赏人特定条件下的撤销权。对于这一点梁《建议稿》忽视了悬赏广告和优等悬赏广告的区别，并没有单独规定，[15]也就是说，优等悬赏广告之撤销，当援用悬赏广告撤销的规定，似有不足。
特定条件一般是指悬赏人意志之外的原因使广告丧失期望利益或使广告目的不能实现。如不可抗力等，优等悬赏广告一经撤销。即视为自始无此广告，行为人即使已经完成广告事项，悬赏人一般也免除或减轻支付酬金义务。撤销的通知也应当在广告相当的范围。“关于悬赏广告撤销之方法，为保护行为人之利益，原则上应以与悬赏广告同一方法为之”。[16]不具备上述条件而撤销，给应征人造成损失的，应当承担缔约过失责任：有过错的悬赏人应当赔偿应征人因撤销广告所受到的损失，双方都有道错的，按过失相抵的规则，视过错程度或行为对损害后果原因力的强弱，各自承担相应的责任。
四、优等悬赏广告的效力
优等悬赏广告一旦以广告形式公开化。立即生效，悬赏人无正当理由不得随意撤回。优等悬赏广告在评定优等之后，优等者即取得报酬给付请求权，悬赏人即承担此项给付义务。一般情况下最终评定出的优等者不会超过悬赏人预定的名额。
在优等悬赏广告有效存续期间，若悬赏人拒绝评优，或者违背诚信原则无正当理由使各奖项空缺，或者违反广告规定的程序、办法、条件、规则评优等，给应征人造成损失时，虽因合同尚未成立，不能追究悬赏人的违约责任，但在悬赏人有过错时，无疑应承担缔约上的过失责任。
应征人的异议权问题，这是优等悬赏广告中的特殊问题。悬赏人违反规定的程序、办法进行评定，或违反规定的条件、规则进行评定，利益受到损害的应征人有权提出异议。“完成悬赏广告指定行为的人，对判定人所作出的判定，不得提出异议。但违反悬赏广告中声明的判定程序的除外”[17].若利益受到损害的应征人行使异议权，而悬赏人拒绝纠正的，该应征人应有权请求人民法院撤销悬赏人的评定结果，或直接要求其承担缔约上过失责任，以求救济。“评定，一面为广告人义务之履行，应依诚实及信用方法为之，违反此原则，应为无效”。[18]
五、应征人撤回或撤销应征意思表示的权力
因为优等悬赏广告在性质上属于特殊的要约邀请，而应征人发出应征的意思表示则视为要约。因此，应征人撤回或撤销应征意思表示应当适用《合同法》的相关规定。依据《合同法》第17条之规定，优等悬赏广告应征人可以撤回应征的意思表示，但撤回的通知必须在应征的意思表示到达悬赏人之前或同时到达悬赏人，方能发生撤回的效力。
依据《合同法》第18条的规定，应征人可以撤销其应征的意思表示。但根据《合同法》第19条的规定，有下列情形之一的，应征的意思表示不得撤销：其一，应征的意思表示规定了评优期限的，在其规定的期限内不得撤销；其二。应征的意思表示明示其不可撤销的；其二，悬赏人有理由认为该项应征的意思表示不可撤销，并已为实施该项成果做了必要准备的。应征的意思表示一经撤销，则自始不发生效力。
六、对数人同时完成悬赏行为之探讨
对于普通悬赏广告，数人先后完成悬赏行为的，只有最先完成悬赏行为的人有受领悬赏金额的权利，而优等悬赏广告，只有在实施行为人中评选出的优胜者有受领悬赏金额的权利，当然各优胜者间还可能存在等级，这些都不存在争议。
对于数人同时完成悬赏行为的，一般认为应由各行为人以均等比例分配悬赏金额。（依悬赏性质或悬赏广告中明示只能由一人受领是悬赏金额，以抽签确定的除外）。这对于数人属于同一类型、起同一作用的行为是适用的，如征文广告征得同一类文章。但对于不属同一类型、不起同一作用行为，若仍机械地由各行为人以均等比例分配悬赏金额，必然显失公平，因各人所起的作用有大有小，因此，应当由悬赏人具体考察各人的贡献大小以确定悬赏金额分配比例。
参考书目：
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法律规则特征篇7
关键词韵律特征，语调，韵律边界，重音，语句，语篇。
分类号B842
韵律特征是语言的一种音系结构，与句法和语篇结构、信息结构等其他语言学结构密切相关。韵律特征可以分为三个主要方面：语调、时域分布和重音，通过超音段特征实现。超音段特征包括音高，强度以及时间特性，由音位或音位群负载。韵律是人类自然语言的一个典型特征，具有许多跨语言的共同特点，比如：音高下倾、重读、停顿等都普遍存在于不同的语言之中。
韵律特征是语言和情绪表达的重要形式之一[1,2]。理解口语需要韵律特征，阅读文本语句和语篇时，也要借助韵律特征[3,4]。由于在语言中的重要地位，韵律特征研究受到语言学、心理学、认知神经科学和语音工程等诸多领域的重视。国际上对韵律特征的研究起步于上世纪70年代。在语音工程发展的推动下，研究的规模越来越大。“言语韵律”系列国际会议，自2002年开始，每两年举行一次。
近年来，我们围绕韵律特征的知觉、韵律特征与句法和信息结构的关系，以及在口语语篇理解中的作用，开展了一系列研究。希望这些研究结果对于语音合成与识别系统的研制、语法成分间问题界面的理论探讨以及发展口语理解和口语产生的心理语言学理论有所贡献。
1韵律特征知觉
在语流中，韵律特征通过基频、时长和强弱等超音段特征的系统变化实现。但韵律特征归根到底是知觉的产物。研究证明，知觉结果与这些因素之间不是简单的对应关系。汉语语调、重音和韵律边界的特点，知觉相关的声学语音学线索，以及这些线索之间的关系是我们研究的主要问题。
汉语是一种声调语言。声调是音节基频变化的时间模式，具有区别意义的功能。语调是语句层次的基频变化模式。关于汉语语调的结构及其与基频变化的关系，特别是语调与声调之间的关系，是语音学研究的重要理论问题。赵元任提出音域概念和橡皮带假说[5]。在此基础上，吴宗济和沈炯提出各自的语调理论，二者存在明显分歧。吴宗济（1993）认为，带有强调重音的语调是以基本单元调型连读变调为基础的，全句调域扩大，声调起伏加大，或全句的调域提高[6]。人们对声调的感知不是辨析其绝对频率的高低，而是各调类的相对音高关系。沈炯（1985）认为在音域单元构成的高音线－低音线双线语调模型中，语调对音域的上限和下限分别起调节作用[7]。高音线和低音线是两种独立的因素。上限的调节变化和语义的加强相关，下限的调节变化和节奏的完整性相关。
王蓓等通过语调知觉实验和语料库样本分析研究重音的声学线索，同时对两种语调理论进行了检验[8]。结果发现，在汉语语调的双线模型中，高音线与重音的变化相关；低音线与韵律层级结构相关。高音线的起落变化反映了音节的重读程度；低音线的下倾和重置反映了韵律单元的大小和相互包含关系；并且在段落以内，低音线对韵律单元有着组织作用。汉语语句音高的下倾和重置是由音域下限的移动实现的。研究结果明确支持双线语调模型的理论。这一研究为汉语语调理论研究提供了重要的实证数据，受到语音学和语音工程界的重视。
针对语调理论中下倾和降阶问题，黄贤军等设计了特定声调组合的实验室语句，对汉语语调中的音高下倾和降阶模式进行了探讨[9,10]。结果发现，高音成分除了受整体的下倾影响外，还受局部的降阶作用。降阶的同化和逆化作用主要使语调曲线的高音成分产生变化，而不影响语调曲线中的低音成分，低音点的下降主要受全局性的下倾的影响。在不同声调组合的汉语平叙陈述句中，低音线清晰地呈现出以韵律短语为基本单元的有规律的下倾现象。而且随声调组合的不同，以及承载音高下倾特征点的音节在韵律词中位置的不同，低音线的斜率和相对于频率轴的位置不同。当低音点处于韵律词词首时，低音线斜率的绝对值大于低音点处于韵律词词末时；韵律短语音高下倾程度还受它在句中所处位置的影响，位于句首的韵律短语下倾程度大于句末的韵律短语；主句包含多个韵律短语时，它们的低音线起点是依次单调递降的。
言语信号在时间上展开，具有一维性。通过语言学成分之间的时间关系，即韵律结构，表达语句句法结构这样的二维层级结构。韵律结构知觉有助于句法结构解析，可以说是语言理解的前提之一。语句中知觉可以区分的韵律层级是什么？不同层级的韵律边界如何表达？这些语音学和语音工程关注的重要问题，目前研究尚不充分。
我们在实验室语句研究的基础上又用语料库方法进行了探讨[11]。语料库由500个慢速朗读和37个快速朗读语句组成。按照三个等级对语句中每个音节后的间断进行知觉标注。结果表明，句内的主要韵律成分有韵律词、韵律短语和语调短语；知觉等级的划分与语法单元基本对应，但也不是简单的一一对应。对韵律层级边界进行声学分析，结果证明：汉语语句音高的下倾和重置是由音域下限的移动实现的；韵律词边界的声学线索是低音线的不连续性和边界前音节的延长，一般没有无声段；韵律短语和语调短语边界的声学线索是低音线重置和无声段，边界等级越高，低音线重置程度越大，无声段也越长；知觉等级与无声段成对数增长关系。可以说，边界前音节的延长和音高的不连续是弱边界的声学线索，音高重置和无声段是强边界的声学线索。
语篇是由若干句子构成的完整语言单位。如同语句具有句法结构一样，语篇是由大尺度信息单元或语段组成的等级结构。这种等级结构同样可以借助韵律特征表达。在语篇中有哪些知觉上可以区分的韵律层级？这些层级的声学语音学表现是什么？语篇层面上的韵律知觉问题国内尚无人涉及。我们通过大规模语料库的韵律结构知觉标注和语音分析，对这些问题进行研究[12]。分析了语篇内小句、单句、复句和段落四种信息单元的韵律特征，这些单元边界等级的知觉差异、边界的音高和无声段的变化规律、语篇内音高下倾的趋势等。研究结果表明，语篇中有韵律意义的大尺度信息单元有小句（对应语调短语）、句子（包括单句和复句）和段落；单句和复句边界没有知觉等级和声学特征上的显著区别，对应同一韵律单元。这些边界等级通过边界前后音节的音高对比实现，即音高重置程度。段落和复句内的语调短语基本以平行的模式存在，没有明显规律性的整体语调下倾现象。信息单元越大，无声段越长，且变化的自由度越大；在小句边界处无声段与音高重置程度显著正相关。
2韵律特征与句法和信息结构的关系
作为一种音系结构，韵律特征与语法结构和信息结构等其他语言学结构之间存在相关和相互制约的关系，这使得韵律特征在语言产生和理解中具有重要地位。对这些关系进行研究，具有理论和现实意义。在语音工程中，要把一个文本转换成口语，除了要把每个字对应的音节生成出来，还必须根据文本的语法和语义，加上韵律特征，才能合成一段可以接受的自然语言。韵律处理的好与不好，对合成语言的准确与自然度有决定意义。因此需要研究韵律与句法、语义的关系。我们用语料库方法对常规重音分布规律、重音分布与语篇信息结构的关系问题进行了初步探索。
常规重音是由句子的语法结构特点决定的。它在表达上具有提示、突出话语中某些句法成分的作用。作为常规重音的成分，一般是语意较强的实词。这些充当句子重音的句法成分在句子中担负传递重要信息或新信息的任务。语言学家对汉语语句常规重音分布规律有许多不同的看法。我们对它们进行梳理和检验，并考察了常规重音的声学语音学线索[13]。通过构建中等规模的“句法－韵律－声学参数”关系库，探讨句法与常规重音、重音与声学相关物之间的关系。还研究了这些规则在自然话语中使用的条件与优先级别。研究结果表明，常规重音分布规则可分为三类：基本规则，特殊规则和优先规则。配置常规重音时，应当最先使用优先规则，凡符合优先规则条件的语句按照优先规则进行常规重音的配置；当搜索完所有优先规则仍没有匹配规则时，可进行较低优先级的特殊规则的搜索；在前两类规则均无符合使用条件时，最后使用基本规则进行条件匹配和常规重音配置。这些规则，为我们构建文语转换系统的韵律模块提供重要的实验基础。无论是文本还是口语都具有信息结构。每一个句子可以划分为两部分，如新信息/旧信息、焦点/背景等。新信息指在语篇中刚刚加入的新内容；旧信息指前面语境中出现过或可以根据背景知识推论出的信息。在口语中，信息结构与重音分布存在一定的对应关系。通常，新信息重读，旧信息不重读。这样，听者对韵律合适度评价高，理解也更快。对新旧信息与重读的关系，已有研究多基于推理，缺乏大量数据的实验证据。
我们对10个语篇构成的语料库进行重读程度标注，探讨词性与负载新旧信息的关系，以及对新旧信息更细的分类是否具有韵律上的意义[14]。对重读程度的标注分为三级，明显、较明显和不明显。新旧信息的标注以词为单位，分为二分的和连续的定义。研究发现，新信息的重读程度高于旧信息，当旧信息在句子中处于对比或焦点位置时，也会被重读。负载信息新旧状态的主要是名词，动词的重读程度比较低，即使是新信息也常常不被重读。形容词重读程度比较高，它的信息状态对重读程度没有显著影响。还发现，在连续的概念下区分新旧信息是有意义的，全新的信息重读程度高于一般的新信息，因为它更容易成为语篇的焦点和注意的中心。这一研究结果对于语言合成的韵律建模，特别是重音设置规则具有重要的启发意义。
对信息结构的研究代表了对语言研究的一种独特的视角，在国际上正越来越多的受到重视。德国波斯坦大学等组织了有40余位学者参加的大型国际合作研究，对信息结构从语言学、心理学等不同角度进行研究，并预期在这个领域将有重大突破性进展。而国内的相关研究还很少。
与信息结构密切相关的是语句和语篇的焦点问题。在言语交流过程中，焦点起着很重要的作用。说话者通过焦点将语义中最重要的信息表达出来；在理解过程中，听话者通过表层的语音信息将焦点中的核心信息和重要信息确定下来。在文语转换系统中，重音的位置和语调曲线的生成都有赖于焦点的确定。如何确定文本语篇中焦点所在位置？我们在研究中对文本语篇进行了信息状态、句法、焦点敏感算子、逻辑关系等多维标注，然后用知识发现的方法提取规则。研究初步发现，各种聚焦手段是相互影响的，在不同的语境下其优先级别不同。
我们还通过语料库分析研究了如何根据文本确定语句韵律边界。语言学研究证明，话语韵律与句法之间实质是一种相互制约的关系。韵律特征在某种程度上反映句法内容，同时句法内容也在一定程度上左右着韵律特征的形成，但这种制约关系并不具有强制性。我们的研究发现，句法结构与韵律结构并不是一种平行或同步关系，韵律结构和句法结构的不一致主要发生在低级层次上；而在高级层次上，两者的一致程度较高。以上是使用语料库方法获得的一些统计规律。应该看到，韵律特征与语法和信息结构的关系是相当灵活的。而且，除了语言学功能之外，韵律特征还有语用、情绪表达等多种功能。语言中韵律特征的预测和实现，是一个十分复杂的问题，有待今后进一步深入研究。
3韵律特征在语篇理解中的作用
我们从语篇信息整合和指解两个角度对韵律特征及其与其他语言学结构之间的关系在语言加工中的作用进行了探索。
我们首先对重读与信息结构之间的对应关系对语篇加工的影响进行研究[15]。实验研究发现，与无重点条件相比，如果新信息重读而旧信息不重读，即重读与信息结构一致，会促进语篇加工；如果不一致，会阻碍语篇加工。用跨通道词汇再认任务研究实时加工过程中重读对所标示信息的激活水平的影响，表明重读会促进信息的激活水平。在一致性重读条件下，重读会提高新信息在语篇表征中的激活水平；这种影响在重读词汇1000ms之后出现，持续相对较长的时间。在不一致性重读条件下，重读提高旧信息在语篇中的激活水平，但同时抑制新信息的激活；这一促进和抑制作用在关键词汇后的500ms出现。用eRp研究词的信息状态不同时，重读怎样和何时影响口语语篇理解，得到了一系列有趣的发现。重读在双字词开始后120~130豪秒即对n400的幅度产生影响，双字词开始后350~360ms重读与信息状态间的交互作用开始出现。不论是新信息还是旧信息，重读比不重读诱发更大的n400；但对于新信息，重读引起的n400的差异小于旧信息。结果说明，在口语理解中，听者能够很快把重读的意义与先前的语境相匹配；影响重读词汇与先前语境的语义整合，听者在新旧的语义水平上解释重读的意义。
重读和句法结构、重读和动词隐含因果性如何影响歧义代词的理解，作用是否是即时的，以及这些不同种类的因素在理解过程中是如何相互作用的？我们采用多种方法相结合进行了一系列探讨[16]。
首先，采用延时判断法研究了重读和句法结构对歧义代词指认的影响。结果表明，在不同的句法结构中，重读对听者注意焦点的转移有不同的作用。在平行结构的句式中，重读使听者的注意焦点转移到前行语句中突显度较低的实体上；但在不平行结构的句式中，没有观察到重读引起注意焦点转移的作用。这表明，重读对指解的作用在一定程度上受句法结构的影响。
在进一步的研究中，我们优化实验设计、对语料进行了更严格的控制，结合听觉动窗法和跨通道探测词再认法，探讨了重读和动词隐含因果性对代词加工的影响及其时间进程。研究表明，重读在不平行结构的句式中会即时地影响代词可能先行词的激活水平，引起听者注意焦点的转移，为“注意驱动理论”[16,17]提供了实验证据支持，加深了我们对重读作用的认识；动词隐含因果性即时地影响代词可能先行词的相对激活水平，并且影响代词先行词的指认，倾向于支持焦点假设[18,19]，实验结果为语言加工系统的即时性假设提供了支持性证据；此外，重读和动词隐含因果性在汉语句子理解和代词加工过程中存在相互作用。
近年来，我们从知觉和认知的角度对韵律特征开展的研究，系统探讨和回答了韵律与声学语音学参数、韵律与广义语法其他成分（句法结构、信息结构等）之间的关系，以及韵律在语言理解过程中的作用。这些研究结果深化了我们对汉语韵律的认识，也丰富了我们对语言（特别是口语）理解和产生的认识。这对于语音学和语音工程的理论和实践问题的探讨和解决，对于构建语言认知的理论模型提供了实验研究基础。
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StudiesonSpeechprosody
YangYufang,HaungXianjun,GaoLu
(instituteofpsychology,ChineseacademyofScience,Beijing100101,China)
法律规则特征篇8
【关键词】税收税法税收法定原则严格规则主义
一、税收法定主义原则的产生及发展
税收法定原则起源于欧洲中世纪时期的英国。按照当时封建社会“国王自理生计”的财政原则，王室及其政府支出的费用由国王负担。而在当时的英国，国王的收入主要有王室地产的收入、王室的法庭收入、贡金等。但是由于战争、王室奢侈等因素的影响，这些收入难以维持其整个财政支出。为了缓解财政上的紧张局面，国王开始在上述收入之外采取诸如借款、出卖官职、征税等手段来增加自己的收入。在其采取这些新的增加财政手段的过程中，基于“国王未征求意见和得到同意，则不得行动”这一传统的观念，议会与国王之间逐渐就该问题产生了矛盾。至此，税收法定主义在英国得到了最终的确立。这一原则“在其历史的沿革过程中起到了将国民从行政权的承揽者――国王的恣意性的课税中解放出来的作用”。
二、税收法定主义原则的内涵
所谓税收法定主义原则，是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则，即如果没有相应法律作前提，国家则不能征税，公民也没有纳税的义务。“这一意义上的税法律主义正是现代法治主义在课税、征税上的体现”，它要求税法的规定应当确定和明确。该原则的作用在于：一方面使经济生活具有法的稳定性，另一方面使经济生活具有法的可预见性，以充分保障公民的财产权益。基于此，我认为税收法定主义应当包括以下几个方面的内容：
1.征税要素法定原则。征税要素是指税收之债有效成立所具备的基本要素，它包括税收债务人、征税对象、税基、税率和税收特别措施。征税要素的法定应当是指征税要素的各个具体的内容都要由法律来加以规定，其中一项有违法定主义，则税收之债便不能有效成立。我们知道，现代国家为了维护其正常的运行必须通过征税来满足自身各部门的开支，而税收体现的是国家政府征税权与公民财产权之间的冲突。在这个冲突当中，国家凭借其自身的强大力量无疑是处于优势地位。如果不对国家的此权力予以必要的限制，势必会造成对公民财产权的侵害。
2.征税要素明确原则。征税的各个要素不仅应当由法律作出专门的规定，这种规定还应当尽量明确。如果规定的不明确则定会产生漏洞或者歧义，那么权力的行使不当甚至权力的滥用就会有机可乘。基于此，在税收的立法过程中，我们在对税收的各要素加以规定之后还应当采用恰当准确的用语，使之明确化，而尽量避免使用模糊性的文字。
3.程序保障原则。以上两项内容是税收法定主义原则的基础性要求。我们知道，一项法律制度能否得到良好的实行不仅取决于其实体内容方面的完善设计程序方面的保障也是必不可少，因此税收法定主义还要求要有良好的程序设计。该原则主要有两个方面的内容：一是要求立法者在立法的过程中要对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使纳税得以程序化，提高工作效率，节约社会成本，又尊重并保护了税收债务人的程序性权利，促使其提高纳税的意识；二是要求征税机关及其工作人员在征税的过程中，必须依税收程序法，并按照税收实体法律的规定来行使自己的职权，履行自己的职责，充分尊重当事人的各项权利。
三、另一个相关概念――严格规则主义
在以上分析了税收法定主义的历史发展及内涵以后，我们还应当分析一个与税收法定主义密切相关的概念，即严格规则主义。然而，严格规则主义毕竟是一种观念上的追求，它有着其内在的弊端。在司法实践的过程中我们可以深刻的体会到任何法律的制定都不可能是完美的，都会存在这样或那样的不足，甚至法律漏洞也不课避免。再者，社会生活的多样性、复杂性和社会的发展性也决定了不可能会有一个细致入微，非常固定的法律来解决任何时候的任何问题。因此，尽管严格规则主义与税收法定主义在本质上是相同的，但是我们在税收立法和执法实践中并不可能做到完全的严格规则主义。我们所要求的税收法定主义实际上是对严格规则主义的变通性规定。这种变通表现为：（1）它并没有要求将所有税收法律关系最细化，也未禁止使用原则性、模糊性的规定。它要求的是税收全部问题都应当由法律明确的规定，这种规定既包括具体性的规定，又包括原则性的规定，只要明确规定即可。（2）它并没有排除执法者对自由裁量的使用，只要执法者依法定程序，按法律规定执法即可。在分析清楚这个问题之后我们可以发现，在我们的税法当中有些诸如“在必要时”、“可以”等原则性、模糊性的词语或规定其实是必要且必不可少的。
四、严格规则主义与税收法定主义原则间的比较
在将其与税收法定主义比较之后，我们可以发现税收法定主义实质上是严格规则主义在税法中的具体体现，它在相当多的层面上反映了严格规则主义的要求。首先，征税要素法定要求立法者对征税的各个要素要详细、准确、全面、明确的作出规定，这一规定是对严格规则主义要求立法者细化法律关系的反映。其次，程序保障原则要求的程序完善、执法者依法执法是对严格规则主义要求执法者严格按法律规定执法的具体反映。
五、完善我国税收法定主义原则的方法与对策
1.使税收法定主义原则入宪。目前我国在学术上都普遍认可了税收法定主义为税法的基本原则，并用其来指导税收立法和实践工作。从其历史的发展以及当今世界各国对其的研究和适用过程中我们可以看出，该原则所体现的是通过对行政权力的限制而对公民财产权益的保护的现代国家法治精神。而税收作为一个国家正常运行所必不可少的工作，也必须依靠宪法的规定来加以保障。但是，该原则并没有被写入我国的宪法。基于税收法定主义所体现的上述价值以及使之更好的发挥其价值，我们应当将税收法定主义原则写入宪法。
2.立法工作者要从观念上深刻理解税收法定主义和严格规则主义的内涵。在税收立法和修订的过程中要尽量完善而明确的规定征税的各项要素以及相应的程序保障手段。但对于一些特殊情形也不能排除原则性、模糊性条文的使用。我们要根据法律的本质特征采取明文限制与原则规定相结合，并以明文限制为主，原则规定为辅的思路来指导我们的该项工作。
参考文献：
法律规则特征篇9
关键词：信赖保护原则税收法律关系税收法律体系
2003年8月27日，第十届全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国行政许可法》，并于2004年7月1日正式施行。这部法律是继行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后的又一部规范政府行为的重要法律。《行政许可法》确立的原则有：合法性原则，公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则，监督原则。其中信赖保护原则最具有突破性意义。
信赖保护原则在《行政许可法》中主要体现在第八条：“公民、法人或者其他组织取得的行政许可受法律保护，行政许可不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。第六十九条中也有所体现。它要求行政机关对自己的行为或者承诺应守信用，不得随意变更，出尔反尔，不得溯及既往。《行政许可法》确立的信赖保护原则，不仅仅是一部单项法律的基本原则，业已成为行政法的一项特别原则。
一、信赖保护原则的起源及内涵
（一）信赖保护原则的起源
信赖保护原则通常是指，公民基于对行政机关的信赖所作的行为，应得到行政机关的保护（1）。它肇始于20世纪50年代，尤以大陆法系国家德国为代表，其立法《行政程序法》第48条、第49条有明确条文加以规定。
（二）信赖保护原则的理论依据
信赖保护原则的理论依据主要存在三种看法。一是认为来源于民法的诚实信用原则；一是认为来源于社会国家原则；一是认为基于法律安定性的需要。有的甚至笼统认为信赖保护原则是基于以上综合因素而产生的。
笔者倾向于第一种看法，即信赖保护原则就是民法中诚实信用原则运用于行政管理体制的重要体现。理由是：
1、信赖保护原则与诚实信用原则的法律指向更一致。虽然两者调整的法律关系不同，前者调整的是行政法律关系，后者调整的是民事法律关系，但是“现代国家之任务已与往昔不同，行政作为给付之主体，开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质，已成为国家责无旁贷之职责”（2），因而行政主体和民事主体都应本着诚实信用精神，作出互信的行政和民事行为，并以一定形式受到法律保护。
2、信赖保护原则的保护规则以诚实信用为必需基础。一方面要求行政机关遵守和履行承诺，不得随意作出损害行政相对人的决定，另一方面也强调了主观的“善意”因素，对“非善意”形成的非诚实信用的行政法律关系不予保护。如《行政许可法》第69条就明确规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，不受信赖保护原则保护。
3、信赖保护原则是私法类推的结果。诚实信用原则虽然是民法中的一项基本原则，要求民事主体善意地行使权利、履行义务，在追求自己的利益的同时不可损害他人与社会的利益，但是正如公法与私法并非绝对对立，它也“并非私法所特有，且亦非于公法所仅有特殊原则”，“而是基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”（3）。日本著名行政法学教授盐野宏就认为：“信义诚实的原则乃至信赖保护的原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况”。
（三）信赖保护原则的保护内容
信赖保护原则建立于行政权的公信力基础之上，既具有程序保护的基本性质，又具有实体保护的实质内容。
1、行政法律关系的主体互信保护。行政机关和行政相对人都是行政法律关系的主体，虽然主体之间地位并非平等，行政机关代表国家行使公权，行政相对人相对处于弱势地位，但是基于公权公信，行政相对人应当认为行政机关的行政行为是依法公正的行为；反之，行政机关也必须尽可能地保护公众信赖。
2、行政法律关系的客体保护。行政法律关系的客体，大体分为物质财富、精神财富和行为三类，但这三种分类的实质还是行政机关和行政相对人涉及到的具体利益，包括行政机关代表的社会公共利益和行政相对人代表的私有利益。按照19世纪以来政府和个人的“对立关系学说”，私有利益绝对要服从国家公共利益；但从20世纪中后期开始，信赖保护主义突破了这一观念，私有利益得到进一步肯定和保护，除非撤销行政行为的公共利益明显大于私人的信赖利益。“如因违法行政处分而受益之人民，对于该违法行政处分之存续已产生信赖，且于衡量比较撤销违法处分所可维护之公共利益后，其信赖较值得保护时，则该违法授益处分即不得任意依职权撤销之”（4）。而我国《行政许可法》第69条也规定了，可能对公共利益造成重大损害的行政许可，不予撤销。
3、行政法律关系的对象保护。行政法律关系的对象是指行政法调整的行政主体和行政相对人享有权利和承担义务的内容。双方权利义务内容，在总体上是平衡的。行政相对人信赖行政主体的公信力，依其要求内容、条件、程序履行法定义务，受其权力范围监管；行政主体合法使用国家公共权力，为行政相对人履责创设条件，保护其合法利益不受侵害，维护其信赖价值。
二、信赖保护原则于税法体系适用缺憾及后果
现在的税收法律体系，既有传统的公法烙印，同时也容纳了一些私法概念。其体系也有广义和狭义之分：广义的税收法律体系应该包含有宪法、行政及诉讼（行政监察法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、行政诉讼法等）、刑法及诉讼（危害税收征管罪、刑事诉讼法）、民商（合同法、破产法等）以及税收法律制度等内容；狭义的税收法律体系专指税收法律制度的相关内容。信赖保护原则主要适用于广义税收法律体系中的行政及诉讼、税收法律制度范围。
（一）适用缺憾
虽然税收法律体系中的一些条款间接地表达了保障纳税人的权利的意思，但信赖保护原则于税收法律体系适用中仍然较为突出地表现了理论冲突和实务缺位。
1、理论冲突。对税收法律关系，一直有“税收权力关系说”和“税收债务关系说”两种理论。前者以德国法学家奥特o麦雅为代表，将税收法律关系解释为国民对国家课税权的服从关系，特别强调国家凭借政治权力参与分配，强调税收的强制性和无偿性，强调国家与纳税人的权利义务的不对等。而后者代表人物是德国法学家阿尔巴特o亨塞尔，认为税收法律关系是一种“公法”上的债务关系，纳税义务不依课税处分成立，而以满足课税要素而成立。在税收法律关系中国家作为债权人所具有的优越地位，是税收所具有的公平性与公益性的要求，故国家的税收权力必须限定在法律规定的范围内（5）。
“税收权力关系说”基本构成了我们税收法律体系的理论基础，把税收定义为“国家为了实现其职能并满足社会公共需要，凭借政治权力，运用法律手段，按照预定标准，向社会成员强制、无偿征收，而取得财政收入的一种形式”（6）。而税收法律体系中先前从合同法、担保法等私法引入的税收优先权、税收代位权、税收撤销权等概念则反映了“税收债务关系说”的内容。信赖保护原则也是一个由私法外部类推入公法的概念，在税收法律关系中强调的是“国家行政主体”和“行政相对人主体”的平等主体结构，与“税收权力关系说”中“国家行政主体”的强势主体结构有根本区别，和目前税收法律体系的理论基础产生必然矛盾。
2、实务缺位。实务缺位是理论冲突在税收法律体系中的具体表现。如《税收征收管理法》经过2001年修订后，在第一章《总则》中正式明确了纳税人享有的权利和应尽的义务，但在其后的各个章节中，主要强调了税务机关的管理地位、管理方式方法，而基于信赖保护原则对税务机关和纳税人（扣缴义务人）主体互信的内容未作进一步阐述。特别是在第五章《法律责任》中，第七十九条（税务机关、税务人员查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品的，责令退还，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任）、第八十一条（税务人员利用职务上的便利，收受或者索取纳税人、扣缴义务人财物或者谋取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分）、第八十二条（税务人员，故意刁难纳税人、扣缴义务人的，调离税收工作岗位，并依法给予行政处分。税务人员对控告、检举税收违法违纪行为的纳税人、扣缴义务人以及其他检举人进行打击报复的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任）、第八十三条（违反法律、行政法规的规定提前征收、延缓征收或者摊派税款的，由其上级机关或者行政监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分）、第八十四条（违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收的开征、停征或者减税、免税、退税、补税以及其他同税收法律、行政法规相抵触的决定的，除依照本法规定撤销其擅自作出的决定外，补征应征未征税款，退还不应征收而征收的税款，并由上级机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任）、第八十七条（未按照本法规定为纳税人、扣缴义务人、检举人保密的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由所在单位或者有关单位依法给予行政处分）等条款都反映出一个共同的问题，即：税务机关及其职责人员违法行政行为、错误行政行为、过失行政行为、即或是正确的行政行为，在造成对纳税人（扣缴义务人）财产资金被非法占有、正常生产生活受到外来影响的既成事实后，只是采取撤消行政行为、返还原状、消除影响和处理责任人员的单方做法，而没有结合到信赖保护原则，在纳税人（扣缴义务人）信赖利益大于恢复合法性公共利益的前提下，维持原有行政行为，维护“善意”纳税人（扣缴义务人）权益，或者是在行政行为无效、行政行为撤销、行政行为废止的情况下，给予“善意”纳税人（扣缴义务人）合理补偿、依法赔偿。
（二）法律后果
信赖保护原则于税收法律体系产生的法律效力，一般可以导致五种法律后果：税收行政行为无效、税收行政行为可撤销、税收行政行为废止、合理补偿和国家赔偿。
1、税收行政行为无效。信赖保护原则是行政法的一项特别原则，在其确立以后，税收行政行为如果与此相违悖，应当视为无效行政行为，自始不产生法律效力。纳税人（扣缴义务人）可以请求有权国家机关宣布该行为无效。但是，如果宣布该行为无效导致纳税人（扣缴义务人）损失远大于恢复以前状态得到的公共利益，并且这种恢复并非确实必须，也可以维持该“善意”行为的连续性直至完成。
2、税收行政行为可撤销。税收行政行为在主体、内容、程序三个方面任一不合法，应当依法给予撤销；信赖保护原则确立之前已经发生，并且当时符合主体合法、内容合法、程序合法的条件，但是现在不适合信赖保护原则的规定，也应当给予撤销，“不适当也是撤销行政行为的条件之一”（7）。但是，如果该行为撤销导致纳税人（扣缴义务人）损失远大于撤销以后得到的公共利益，并且这种撤销并非确实必须，也可以维持该“善意”行为的连续性直至完成。
3、税收行政行为废止。在信赖保护原则确立之前已经发生的税收行政行为，如其依据的法律、法规、规章等同信赖保护原则的相关规定产生根本冲突，该行为及相应依据应当废止。
4、基于无效、可撤销、废止税收行政行为的合理补偿。税收行政行为无效、可撤销和废止，即使没有给纳税人（扣缴义务人）财产资金、正常生产生活等造成直接明显的损失，只要对纳税人（扣缴义务人）的财产资金进行过占有、对其正常的生产生活产生了影响，也应当给予“善意”纳税人（扣缴义务人）合理适度的补偿。
5、诉于无效、可撤销、废止税收行政行为的国家赔偿。税收行政行为无效、可撤销和废止，如果已经给纳税人（扣缴义务人）财产资金、正常生产生活等造成了直接明显的损失，应当给予“善意”纳税人（扣缴义务人）赔偿，并且也应当具有可诉性。其中，有人认为因为税收行政行为废止，对纳税人（扣缴义务人）造成的损失不承担赔偿责任。但笔者认为，只要纳税人（扣缴义务人）是“善意”的，除非有证据证明维持其废止性税收行政行为会给公共利益造成重大损失，不然可以维持其废止性税收行政行为直至终止；即使不能维持，也应当给予其损失赔偿。
三、信赖保护原则于税收法律体系的完善
在税收法律体系中完善信赖保护原则，必须解决两个根本问题：一个是税收的法律关系，另一个是税法的原则冲突。只要解决了这两个根本问题，其他的问题也就迎刃而解，只是在实务中的修订、完善、充实。
（一）税收的法律关系
如前所述，坚持“税收权力关系说”和坚持“税收债务关系说”的税收法律关系有着根本区别，这个区别也影响着我们税制改革的全局，需要权衡利弊，慎重对待。这方面的理论研究文章很多，恕不赘言。
（二）税法的原则冲突
税法的原则冲突本文所指的是税收法定原则（或者称为税收法律主义原则）和信赖保护原则有一定冲突。税收法定主义，是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收（8）。税收法定主义最早产生于英国，1215年英国制定了《大》，在世界历史上第一次对国王的征税权作出了限制。1689年国会制定了《权利法案》，规定国王不经国会同意而任意征税是非法的，只有国会通过法律规定，才能向人民征税，这就正式确立了近代意义上的税收法定主义。
税收法定原则是税收法律体系的基本原则之一，具有根本地位。它与信赖保护原则冲突主要在两个方面：
一是税收法定原则强调税收行政行为必须满足法律要件才能产生法律效力，而适用信赖保护原则必然有导致税收行政行为偏离税收法定原则的情形。以部门规章《财政部国家税务总局关于试点地区农村信用社税收政策的通知》（财税[2004]35号）为例，根据《税收征收管理办法》第三条（税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定）规定，以税收法定原则而言，这个部门规章显然不具备产生法律效力的法律要件。纳税人（扣缴义务人）基于对国家机关公信力信赖而执行此项税收政策，而适用信赖保护原则，这种信赖值得保护，产生相应的税收法律效力。
二是税收法定原则要求依法行政、有错必纠，而适用信赖保护原则就要区分具体情况，不能有错就纠。如纳税人（扣缴义务人）接受了税务机关责任部门的错误指导，产生了少缴税款行为。按照税收法定原则处理，根据《税收征收管理法》第五十二条（因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金）的规定，税务机关就要纠正自己的错误，及时征收漏征的税款。而根据信赖保护原则处理，纳税人（扣缴义务人）已经对税务机关的税收指导产生了信赖，并且基于这种信赖对税收活动作出了适当安排，如果税务机关重新作出处理决定，会打破纳税人（扣缴义务人）的信赖局面，蒙受一定的经济损失，所以信赖保护原则要求维持税务机关原有的意思表示，保护纳税人的信赖价值。
问题明显，但是对税收法律体系进行大规模修订、完善、充实目前而言不是太现实。因此对信赖保护原则的适用，笔者认为，税收法定原则和信赖保护原则虽然冲突，但并非不可协调，可以权宜地以税收法定原则为指导，局部、个例协调规范税收行政行为。其理由有三：
一是信赖保护原则要遵从税收法定原则。税收法定原则是税收法律体系中的基本原则，地位的重要性相当于税收法律体系中的“帝王条款”，起到了指导、监督税收法律体系立法、执法的作用，信赖保护原则应当遵从税收保护原则，在其适用上不能损害税收法定原则的根本地位。
二是信赖保护原则是税收法定原则的正义延伸。税收法定原则的根本目的还是维护法律的正义性，由于我们税收法律体系还不是很完善，法律救济手段不是很健全，正义保护难免缺位，因此信赖保护原则就表现出明显的以人为本的特点，正义地积极维护纳税人（扣缴义务人）的正当利益，以保证税收法定原则在具体适用时不会产生非妥当性。
三是两者处理税收法律关系的角度不同。税收法定原则作为基本原则，指导整个税收法律体系，规范所有的税收法律关系，追求整体的法律形式性；而信赖保护原则作为特别原则，主要适用于处理局部、个例的税收法律关系，追求局部、个例的正义妥当性。
总而言之，信赖保护原则具有鲜明的时代特征，充分体现了法治人性化的特色，应该引起我们税收工作者的重视和思考。
参考文献：
1、应松年《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》第3版。
2、城仲模《现代行政法学发展的新趋势》，载《行政法专集》（一），台北市公训中心印行，1990年版。
3、城仲模《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。
4、翁岳生《行政法》，1998年版。
5、翟继光《税收法律关系研究》，《安徽大学法律评论》（2002年）第2卷第2期。
6、国家税务总局教材编写组《税收基础知识》，中国税务出版社2003年7月修订第1版。
法律规则特征篇10
论文关键词等同原则专利侵权适用
一、等同原则概述
等同原则不是相同原则,相同原则指专利侵权审判中侵权产品具有与权利人提供的针对专利产品的技术书中规定的产品相同的技术特征,若侵权人只对技术做些许的该改变,在法律上行为人并无侵权行为,但该技术本质上仍归属专利权人,这样专利权人的正当利益无从保护。等同原则指侵权行为人实施的专利技术具有与权利要求人申请判定的技术在某个技术特点上存在差异,但该技术特性是在同样的方式,实现了同样的功能,产生效果基本相同,则该专利权应该得到保护,行为人构成侵权。例如,采取部件移位、等同代替、分解货合并的方式完成专利发明或积极成效,和专利技术比较存在功能、成效、目标上大致相同或完全一样,则被控侵权方法受法律的保护,是种侵权行为。司法实践中较易被侵权的是发明与实用新型专利,在侵权审判中,原告通常采取等同原则与相同原则相结合的方式保护自身权利。所以,可以说等同行原则是相同原则一定程度的补充,可对原告的合法权利做更加有效的保护。
等同原则可对侵权人通过对专利技术或产品的非实质性变更做有效的规避,通过权利的保障提倡技术创新,若行为人仅以同等性形式改变专利特征代替技术创新,则这种改动等同行为就是侵权行为。另外,等同原则可促进社会发展与技术的交流应用。等同原则的出现可以说是民法体系中公平原则的结果,在对专利权保护的同时,对以等同改变行为盗取专利的行为做侵权认定,同时鼓励公众创新。
美国是等同原则的发源地,在司法实践中不断完善发展该原则。在美国威南斯诉讼案中,登米德被美国法院认定为侵权。虽该原则受到批评甚至暂用但后来终被支持,并提出方法、功能与效果的详细检验标准阐述。在1997年,等同原则被美国最高院确认使用任何一项技术要求特征,防止了权利范围扩大。在日本,等同原则的发展也不是一帆风顺的,其产生之初受到各种非议。在1998年,等同原则被确立,并做了适用条件的详细论述,标志着在日本,等同原则完全确立。等同原则被各国法学界接收并以立法形式确立并不是一蹴而就的,是一个循序渐进的过程,到后来,该原则在世界上有着公认的地位;科技的发展推动者等同原则的确立,等同原则同样以权力人保护方式激励着科技的创新;通过对相同原则缺陷的完善,等同原则有效的保护了权利人权益。我国法学界也应该积极研究世界各国先进经验,做好优秀成果的引进,去粗取精,以立法形式对适用等同原则进行体系完善。
在2001年,最高院了适用专利纠纷案件法律问题的司法解释,该规定对等同原则做了概念明确。被看做是专利侵权的判定准则,以技术特征等同排除技术整体等同,对等同特征的认定做了条件性规定。虽然该项司法解释较原则化,但也是我国认可等同原则的标志性法规。等同原则通过将专利保护延伸到等同的范围,对权利做了充分实质性保障,有利于个人与社会利益间的均衡。
二、等同原则之专利侵权适用分析
(一)侵权时间的判定界限
德、美、英关于侵权时间的判定界限有不同的规定,如德国规定为优先权日或申请专利日,美国则是侵权日,英国是公开专利日。我国法律中并无时间标准规定,但学界倾向于侵权行为时间标准,即侵权行为的发生时间。其一,专利保护期为20年,该期限内一定会产生在专利公开或申请时未明确的等价方式,若以专利申请日替代侵权日,若等价手段出现,仿造者就可能逃避侵权认定。比如,电子放大器件——电子管在原来是独有的器件。在做专利申请时,不管是出于审查员目的或申请人自身原因,很可能对电子管做出限定。随着技术的进步,晶体管出现,晶体管几乎对放大电子管做了根本替代,此种现实下,若否定电子管与晶体管间的等价,则保护期限内的电子管电路发明则不受保护,这显然不公平。其二,等同原则的确定是对专利申请时侵权形态列举的限制的补充,将虽存在与记载事项有所差异但技术具有实质等同性做侵权认定。所以,从其目的看,即使技术出现在专利申请后,但被人们知晓,成为代替技术可能性也较大。另外,从基本专利衍生的从属专利若未经许可利用从属专利也构成侵权。相反,若以简单替换替明创造被认定合法,是一种欠均衡与不公平现象。其三,wipo中也有关于专利侵权日为等同时间界限的规定。最高院也倾向于侵权日标准,如解释“普通技术人员”时规定“衡量标准”是发生侵权时“该领域的知识平均水平”。
(二)适用多余指定原则
多余制定原则是法院在专利侵权案件审判时,将技术特征划分成必要与非必要技术特征,在对多余特征(非必要技术特征)忽略的前提下,专利保护范围的明确依据必要技术特征决定,对侵权客体权利保护认定。
我国法学界对多余制定原则的认识有所差异,其一,对于某项技术特征被写入独立权利,则看做必要的技术特征,即使该特征有十分重要的发明效果,但该技术特征在被控侵权产品上并无表现,以“全面覆盖”理论,则不是侵权行为;至于非必要技术特征在申请专利时的误写,审判时对失误也不能照顾迁就;对第三人的执法统一与法律稳定是专利审判首要面对的。其二,在我国,发明人应尽快申请专利。但权力要求书的撰写具有法律性与技术性,很难把握产品的关键技术特征。所以,以多余限定方式缩小专利保护空间。授予专利后,第三人对权利要求书与说明书的研究,可略去非必要的技术特征实施技术,以公平原则为指导被告行为为侵权。
在我国,对多余制定原则的适用应综合考虑实际。专利制度在我国实施时间并不长,对专利法的陌生,专利人水平的限制以及申请人自行对申请文件进行撰写导致拟定权利要求不当情况时有发生。若对非必要技术特征全部排出,太过严厉。但简单的以多余制定替代某种技术特征有碍于申请书撰写水准的提高,使得确定专利保护空间太灵活。因此,要制定可行标准,做判断时对多余技术特征的认定避免由法院主动认定,而要依靠申请人对该项技术特征进行陈述并说明要求为独立权利的缘由,也要保证被告的陈述权利。在原告提供了充足的理由过后,且被告的反对无效(技术层面做的反对),方可做非必要技术特征的忽略。合理的限度是非必要技术特征忽略的前提。
(三)判断等同物的标准
专利的实现目标应与替换被控产品的技术特征和要求的相应权利特征比较时相结合。比如螺钉与柳钉是机械部件,若发明目的在于部件的可拆卸连接,那么柳钉具有与螺钉不同的发明目的,等价手段不同。若发明目的是部件的可连接,那么拆卸不重要,只是优缺点上的差异,则螺钉与柳钉的等价手段相同。全部技术特征准则的遵守,即遵守“专利要求内容是专利权保护的范围”,即侵权判定以全部技术特征为依据,必要技术特征不可忽略;以被控客体之技术特点与权力要求之对应技术特点做分析,只有证明比较后技术特征存在每项的等同,则视为等同;注重测试数据,不可人为判断是否构成等同,比如比较物存在工作方式、功能实质、效果实质等同或不同,那么二者存在或不存在等同替代。要以证据证明等同是否存在,这也是认定的基础。例如,权利人申请被控方法(产品)与申请方法(产品)具有相同性,那么原告则应举出被控客体在工作方式、功效等实质上的等同证明,被告做辩护,也进行举证。证据可是测试数据,也可为证人证言。
三、关于等同原则的限制问题
等同原则适用于专利侵权的判定实际上是扩大了权利人的权利,肯定了文字以外的权利。但是,应该注意到,不应该使等同原则无限制的适用,对不应当得到的基本权利要做限制。也就是说,技术内容包含公有领域或权利人言明放弃,那么不适用等同原则。禁止反悔原则,指在审批、撤销或对专利权宣告无效时,为了保证专利具有创造性,权利人以修改文件或书面声明的形式,做放弃部分保护或限制权利的活动,由而获得专利权。则在以后的专利侵权审判时,针对放弃或排除的权利是不能适用等同原则的。在专利侵权审判中,诚实信用原则体现为禁止反悔原则。该原则有效地的避免了权利人的背离行为,即为获得专利在审批时暂时做部分权力的放弃或限制,但在诉讼时却想做限制的取消,或做技术特征不重要性的强调,以此双赢。在审判中,权利人时常变成其权力的放弃在于当时的审批压力,因此,希望法院做当时情形的考虑。但法院审判依据的是权力放弃或者修改成立的法律事实。所以,权力人做权力修改时不应“违心”,而应采取法定的法律救济措施保护自身的合法权力。
另外,还存在自由的公认技术抗辩原则。该原则指在专利判定时,若申请权利与专利技术记载权利存在方案相同,自由公知技术与被控的侵权物也存在相似或相同,那么不构成侵权。其依据在于技术权利应该是权利人独立创造,不应对已有技术或公认技术做模仿。也就是说自身权利的行使不应在损害他人或社会公共利益的前提下实现。对于被控的权利技术是否存在侵权行为,被告可否以该原则作为抗辩的理由,学界观点尚未统一。另外,在审理专利侵权以及效力案件由相同法院审判的国家可避免争议的发生。其通常采取专利效力审理先于侵权审理,这使得实践中的自由公认技术抗辩的形式不常见,但在我国存在由不同的法院审判两种纠纷,所以,该原则就有必要存在。