民法典的编纂历程篇1
“法典编纂问题，自第十九世纪之始，为法律家之战场。关论其利害得失，论锋相对峙。有名之学者，皆互相削镐。”i如果一定要将世界民法典编撰史上的大规模学术论战予以量化，可以总结为三次大规模的学术论战。ii其中围绕德国民法编撰而展开的蒂堡与萨维尼之论战尤为激烈。本文将围绕以下内容展开：论战的政治和学术思想背景；论战双方的观点与思考；兼谈其在中国语境下的现实意义。
一、论战的政治和学术思想背景
在政治背景层面，1813年10月，由英、俄、普、奥组成的“第六次反法同盟”在莱比锡战役中击败了拿破仑。1814年1月29日同盟军论文联盟攻进法国境内，接着是占领巴黎、拿破仑退位并被放逐，以巴黎合约的签署标志着拿破仑战争的最终失败。在反法战争开始前，德意志当时政治上正处于四分五裂的状态，分为许多邦国。在成功驱逐拿破仑之后，德意志民族意识高涨，德意志政治层面上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。实现统一的方式当然有很多种，“这样的统一的任务，在法律领域自然表现为通过法典编纂，实现德国私法的统一。”iii在这样的政治背景下，德国法学界开始讨论民法典编纂问题。而在关于德国民法典编纂问题的讨论中，讨论的核心问题是：德意志现在究竟有没有必要制定一部统一的民法典？
在学术思想层面，当时德意志受英国思想界的影响很大。英国比较重要的历史学家休谟、吉本和伯克在德国产生了巨大的影响。在1814年前后，德国学者瑞赫贝格撰写了《拿破仑法典及其引进到德国的问题》一书，他认为德国与法国不同，不存在一场需要通过法典编纂来纠正的革命，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革命。这一表态，引起了以蒂堡为核心的支持民法典编纂的学者的强烈反对，于是蒂堡于1814撰写了《论统一民法对于德意志的必要性》一文批驳瑞赫贝格的观点，反对民法典编纂的萨维尼随后即撰写了著名的论战性小册子：《论立法和法学的当代使命》，这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，论战的大幕由此拉开。
二、论战双方的主要观点
（一）蒂堡的论战观点
蒂堡的论战文章看似繁冗，但可以将其论战观点总结为三个方面：1.对于德国民法现状的批评；2.制定出一部简单明了而统一的民法典的优点；3.蒂堡针对反对民法典编纂的思想进行了反驳。
首先，蒂堡对于德国民法现状和罗马法进行了批评。在德国民法现状方面，蒂堡认为当前德国正由于战争的胜利而几乎所有的阶层都达到了高度团结，可以预见德国将有一个幸福的未来，但是现实中却存在诸多的阻碍因素，从法律角度而言就是当前“杂论而毫无条理的”民法混乱状态——在法国吞并德意志部分地区之后，经由拿破仑的压制，德意志很多地区适用了《法国民法典》，而在反法战争取得胜利后，这些地区并未废除其适用，再加上，当时德意志各邦之间大量地方法的存在，整个德意志的法律尤其是民法显得混乱不堪。显然，这种法律上的无序状态并不利于当时德意志的统一趋势，因此，他认为必须改变现行民法状态，制定一部统一的民法典，使德国人民享受幸福的市民生活。
其次，蒂堡指出了制定一部简单明了而统一的民法典的优点。其优点主要包括以下几个方面：第一，增加法的可近性。有了一部简明的法典，任何人都可以接近和了解它的全部内容。第二，法典对于法学教育也有巨大的积极意义。有了一部法典可以把理论和实践结合起来，让教学的法律与实践之中的法律统一起来，学习者也将因为这是他们自己的作品而感到自豪。此外，还提到了：法典有助于培养人民健全的法意识；能够为学者提供一个统一的研究文本；有助于促进和保障市民生活的幸福，同时将会促进德国各邦的人民之间的联系。
最后，蒂堡主要针对萨维尼反对民法典编纂的思想进行了反驳，而这也可以说才是论战双方的直接交锋。在阐述完民法典的优点之后，蒂堡对反对派的观点进行了分类：即蒂堡将反对意见分为隐秘的意见和公开的意见。他认为后者是正派人士可以光明正大地在所有人面前谈论，而前者却只是出于个人私利而私下里偷偷反驳，蒂堡对于这些可能的反对意见都进行了批驳：为了打消德国各邦统治阶级的疑虑，蒂堡指出这一法典编纂只限于民法领域，至于财政、经济、以及一般和特别的警察领域的立法仍将原封不动，因而不会威胁到统治者的利益。蒂堡又对那些出于理性的意见进行了反驳，其反驳观点主要集中在：（1）反驳法的民族精神理论。他认为法是理性的产物，统一的民法典可以适用于所有德国人；（2）反驳强调法的差异性的理论；（3）批评对于传统的尊崇。当然，在对两方面的意见进行反驳后，蒂堡也简单地提到了德国进行民法典编纂的有利条件，例如对当前其他邦立法经验的借鉴等等。
（二）萨维尼的论战观点
萨维尼的论战观点主要包括两个方面：萨维尼提出了历史学派和非历史学派的划分；萨维尼对罗马法的褒扬。
第一，萨维尼提出了历史学派和非历史学派的划分。1815年，作为这一论战产物的《历史法学杂志》开始出版。在该杂志第一期的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进行了升华，将其归结为两个学派的论战。萨维尼认为他自己属于“历史法学派”，而将蒂堡划归为“非历史法学派”。以萨维尼为首的历史法学派相信今天的法律素材是由整个先前的历史所产生的，因此也只能透过历史学的方法来理解。同时，法律只能是土生土长和几乎不知不觉、盲目发展的，它不能通过立法的方法来创建。因此，萨维尼认为立法者的法典编纂活动将阻碍或打断法律自然发展的过程，违背法律发展的内在规律，甚至引导其朝着错误的方向发展。当然，针对当前其他人对历史法学派的误解：误认为历史法学派只专注于强调独立性和对历史的探究，而使得当前受历史的支配，同时，历史法学派也过度夸大了罗马法的作用和起支配地位。萨维尼指出：历史法学派并不是一味关注于过往的法构成，用历史来支配现在，而关键是关注到了当前和历史的联系，用历史来研究现在的法状态的本质，这是一种历史的研究方法，在对待罗马法的态度上也是如此。
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第二，萨维尼对罗马法进行了褒扬。我们可以看到，罗马法几乎贯穿在萨维尼的所有观点阐述中，将其作为自己观点主张的立足点和反驳对方的论据。萨维尼将罗马法视为最完美体现他的理论的典型代表，认为罗马法就是典型的自然有机地生长起来的法律。iv但是萨维尼对罗马法的推崇，并非是因为罗马法的实质内容，而是因为罗马法学家采用的方法。萨维尼认为，这些罗马法学家掌握了正确的研究方式，理解了法律的基本原则，并了解其相互关系因此它们的整个程序具有一种确定性。根据萨维尼的观点，罗马法经过在德国无论是学术研究还是实际立法中的广泛被接受，已经成为德意志法律的一部分，如果再将它们作为外国法看待，无疑是少见的和武断的。
三、对于论战的思考
当时论战双方的核心问题是：德意志现在究竟有没有必要制定一部统一的民法典？双方各持己见，由于历史的局限性，双方也不可能得到一个准确的答案。那么，我们今天以旁观者的身份，站在一个客观公正的角度，对当时德国的现实情况进行综合思考：德意志当时究竟有没有必要制定一部统一的民法典？回答这个问题之前，我们可以做一个假设：假设以蒂堡为首的非历史法学派在论战中取得胜利，一部统一的德意志民法典最终得以顺利编纂。那么，这会是怎样的一部民法典呢？由于在这种假设下的民法典编纂指导思想将以蒂堡的理论主张为基础，因此对这部可能的民法典的性质的判定可以从蒂堡的观点中得出答案：首先，从法学思想来看，蒂堡持有的是理性主义法学的观点主张。他认为私法的绝大部分不过是可以根据一些原则，像几何学那样可以演绎出来的体系。只要掌握了立法的基本原则的法的内在规律，民法典的大多内容可以根据这些原则和规律予以推理得到。事实上，在这里他忽视了萨维尼主张的法的民族性观点，过于推崇理性立法，没有注意到法律虽然是最终由立法者制定并予以颁布施行，但是立法的来源绝不只是立法者的理性推理，而是基于本民族自身的特性和立法者基于特性的理性概括和总结得出；从政治思想来看，蒂堡尚处于开明君主专制的阶段。蒂堡对于德国各邦的王公近于阿谀的赞词，对于人民与王公之间的忠诚关系夸大其辞都是典型的例子。此外，蒂堡一再强调民法典编纂不会涉及到公共行政管理领域，即民法典调整的只是个人与个人之间的关系，对于公权力的干预将不会涉及，因此就不会威胁到统治阶层的利益。同时，蒂堡一再推崇新民法典的编纂可以借鉴普鲁士民法典，而事实上普鲁士民法典在当时也只是开明君主专制下的封建法典。以蒂堡当时此番法学和政治思想，我们可以想象：如果德国当时真正依据蒂堡的观点编纂了民法典，那么这部民法典也绝对不会是一部反映了当时进步的资本主义的意识形态和资产阶级的政治诉求的法典，在那个时代的德国，资本主义还没有产生类似于法国那样的影响，德国资产阶级还未开始获得强大的政治和经济地位，新编纂的德意志民法典当然不会达到法国民法典对于资本主义思想的重视程度，它极可能是另一部类似于普鲁士民法典那样的一个开明君主专制下的封建法典。
当然，另一方面萨维尼过于强调法律与民族精神的关系的观点也是值得推敲的。按萨维尼的观点，他认为每一个民族都有自己的个性和特点，法律在他看来并非来自立法者的强制，而是来自民族本身的及其历史上的内在本质，法律并非是立法者制定的，而是被发现的。据此，他把法律分为三个不同的发展阶段：习惯法，学术法，法典化。在习惯法阶段，法律渊源体现为习俗及信仰，学术法阶段，法律体现在法学家的意识之中，最后是系统的法典编纂。因此，他认为蒂堡所主张的民法典编纂将会打破法的正常发展。对于萨维尼的此种主张，事实上是必须建立在一个基础上的：这些国家或民族在进行法典编纂之前已经有自身的丰厚法学积累，如此，其法律才可能真正经历完萨维尼所主张的三个不同的法律发展阶段。但是，对于那些继受法国家呢？对于那些希望通过学习、借鉴其他国家的立法而减少摸索的时间国家呢，譬如日本民法典？这些国家是不是也非要经历前两个发展阶段后才能最终进行法典编纂？显然，萨维尼的理论是不适合以上国家的立法的，其理论主张也不能解释以上国家的立法。因此，我们在看待萨维尼的民族精神的理论主张时，必须注意到其理论基础，注意到问题的两个方面：一方面，对于那些有自身丰厚的法学积累的国家，它们需要更多地关注本民族自身的特性，让法律自然地经历一个从习惯法到法典化的发展历程；另一方面，对于那些继承法国家，它们也要基于民族需要而有选择地借鉴国外立法，如果没有积累，就无需非要创造两个习惯法和学术法阶段，这些国家完全可以因地制宜地通过域外借鉴来进行本国的法典编纂。
如此一来，二人的论战观点实际上是各有优缺点，其实，今天我们之所以能站在一个旁观者的角度来对“双方各打二十大板”，也是因为我们了解德国的历史而知道德国什么时候编纂了什么样的民法典，从民法典所反映的指导思想和价值观中，或许我们可以断言论战最终到底谁胜谁败，但是处于19世纪初中期的蒂堡与萨维尼不可能知道论战的结果，不管最终的胜败如何，不能否认的是双方的论战对于德国及世界其他国家民法典编纂和私法发展进程的的巨大影响。学术论战由于所处的立场和价值观的不同，本无胜败之分，关键是论战对其所处时代和所属领域的影响以及在论战中所体现出来的学术思路和研究方法，从这一点而言，蒂堡与萨维尼都是论战的胜者。
四、论战在当代中国语境下的现实意义
在对论战观点进行总结与反思过后，我们可以将论战的价值扩大到中国民法典的编纂，我们或许可以从论战中得到一些关于我国民法典编纂的有益启示，而这是一个在我国当代语境下值得探究的课题。我国当前正处于一个法典化的时期，或者可以说是处于一个大规模造法、修法的阶段。“时至今日，我国民法典编纂进程加速，2007年通过了《中华人民共和国物权法》，2009年通过了《中华人民共和国侵权责任法》，民法典的主体部分基本完成，我国民法典的出台已经为时不远了。”v中国编纂民法典必然是大势所趋，那么结合蒂堡与萨维尼之论战，我们在民法典编纂时应该注意到哪些问题呢？
第一，我国民法典编纂要通过合理地域外借鉴达到因地制宜的效果。蒂堡批评罗马法，我们可以说他忽视了国内立法的域外借鉴，而萨维尼推崇罗马法，同时，又提到法是民族精神的产物，综合二人的观点，我们可以得出：国内立法首先要基于本国的国情，从本国的具体情况出发，本不可一味地号称“国外立法是这样的···”，另一方面，也要在立法技术和内容层面合理借鉴国外先进立法，以解决国内立法者尚不能解决的立法难题。二者必须有度而合理地被综合运用，方不会偏废其一。
民法典的编纂历程篇2
[摘要]民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想,但是,民法典并不是大陆法系民法的唯一选择,没有也不应终结民法形式理性的历史。民法典本身是诸法合体时代的产物,并承载了太多的意识形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,
“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形色色的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
民法典的编纂历程篇3
在教研室，李思维先生长期耕耘于教学第一线。他善于组织更新教学内容，使之既有理论深度又实效显著，教学方法一向以循循善诱，化艰深为浅显而著称。他授课教态亲切，语言生动，于是，以前被学生称为“苦汉语”的古汉语变得不再“苦”，而是学得有趣，获益显著。为此，他多次获得校级教学优秀奖，并荣获曾宪梓基金会高等师范院校教师奖。
李思维先生在教学尽力的同时，又为充实、深化教学内容，而开展基础理论研究，侧重于历史词汇、语义和普通汉字学。所著《汉字形音学》中，在汉字的发生、汉字体系的形成、汉字的性质等问题上，与郭沫若、周有光、裘锡圭争鸣，提出了更符合汉字实际的独立见解，有着自己的建树。在历史语义的判断上，如先秦的“缉熙”，魏晋的“消息”，唐宗的“向”等，都优于《辞海》的解释。
1997年，李思维先生业已退休。因华中师范大学所承接的《中华大典》项目迟迟未能启动，他又受命牵头，组织《中华大典》编纂组，主持其中的《语言文字典・训诂分典》的编纂。他不辍，将自己退休后的时间和全部精力，无私地投入到这项造福国家、泽被学林的重大文化工程建设之中。先生未曾想到，这项工作一做又是十五年。
《中华大典》是一项由我国以国家的名义和力量来组织编写的一部中华古籍优秀文化资料总汇的大型系列类书，是一部可以和历朝最著名的大型类书相媲美的中国古典文化的集成。
《中华大典》于1990年由国务院正式批准启动，被列为部级重点古籍整理项目和《国家“十一五”重点出版规划》、《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》的重点项目，总投资经费4亿元人民币，参加编纂的专家学者约3000人。《中华大典》编纂工程于1989年开始试典，1992年正式全面铺开，全书一级经目分为24个典，包含100多个分典，规模宏大。这24个典是哲学典、宗教典、政治典、军事典、经济典、法律典、教育体育典、语言文字典、文学典、艺术典、历史典、历史地理典、民俗典、数学典、物理化学典、天文典、地学典、生物典、医药卫生典、农业典、林业典、工业典、交通运输典、文献目录典。
《中华大典》是一部全面、系统、科学地对中国文化古籍进行整理、分类、汇编和总结的新型类书。在编排上以现代图书分类方法为参照，同时吸取《永乐大典》、《古今图书集成》等古代类书编纂体系的长处，以古文献资料辑录的形式，对先秦至1911年我国文化典籍进行梳理、汇编，涵纳了中国古代经、史、子、集四部图书及佛道众教文献、方志等书籍中的优秀文献资料。成书后预计辑录经典古籍2万余种，总字数近8亿字，堪称跨世纪的最大文化出版工程，乃华夏泱泱国学之大观。
中国古代编纂的类书约700多种（张涤华《类书流别》），自公元222年《皇览》成书以来，至唐代《艺文类聚》、宋代《太平御览》、明代《永乐大典》、清代《古今图书集成》，都是收集典籍文献资料的宏富之作，但由于时代的局限，无论在资料的赅备和体例的严谨上都是有缺陷的。《中华大典》将弥补以前类书的不足，并尽量收入经过整理的古籍版本以及考古学成果和散见在国外的文献资料，在编纂上要体现出既有现代的学术高度，又尊重传统的学术体系、学科结构的学术面貌。
《中华大典》是惠泽后人的文化建设，是中华源远流长的古代文化风貌的一次集中展现。它将有利于海内外专家学者考察、研究中国文化，让中华文化走向世界，让世界了解中国，是功在当代利在千秋的伟大文化工程。
湖北省承担了《中华大典・语言文字典》的编纂任务。大典湖北工委约请武汉大学、华中师范大学、湖北大学分别负责《语言文字典》中三个分典的编纂，我校承接的任务是《训诂分典》的编纂。专家们一起讨论了分典的编纂原则，认为《〈中华大典〉编纂及校点通则》和《〈中华大典・语言文字典〉编纂总则及校点条例》是编纂《语言文字典》的规范。在体制上以清代类书《古今图书集成》为框架结构参考。分典以经目和纬目两个分类系统统摄整个款目，纵向经目分为分典、总部、部、分部四个级次，横向纬目系统又设立题解、论说、综述、传记、纪事、著录、艺文、杂录、图表等目属。整个体例系统经目、纬目纵横交织，用以网纳、部约所征集的文献资料，体例谨严，条理秩然。例如《训诂分典》就设立训诂理论总部、语义通释总部、经籍注疏总部、方言俗语总部、语法修辞总部等5大总部，下辖16个部，横向纬目则列在总部或部下面。
《训诂分典》始事于1997年。训诂学是一门古老的学问，古人虽然有着极为丰富的训诂实践，但他们并没有一个系统的理论框架，直至近代，由于现代语言学对传统“小学”的影响，训诂学才彻底摆脱古代经典的附属地位，发展成为一门有自己的原理、方法和有专门研究对象和研究术语的学科。古代学者的训诂理论和训诂实例，有的比较集中地体现在训诂专书（包括专著体和札记体）如《尔雅》、《广雅》、《经义述闻》、《经籍纂诂》等著作中，但更多的是散见在他们研读、传习经典时随文注疏的实践中。古代文献中，运用这种训诂体式整理过的典籍多不胜数。即以儒家经典《诗经》而言，自汉代毛亨《诗故训传》、郑玄《毛诗笺》始，历代有关《诗经》的训诂的著作不绝如缕，至清代，《四库全书》就著录有146种，这还不包括之后的著作。
摆在李思维先生和他的编纂组面前的繁重任务，首先就是资料普查。古籍浩如烟海，内容良莠互杂，先生于众多的典籍中爬罗剔抉，稽查寻检，耗费了大量的精力。有的重要的书籍，一次普查尚怕有挂漏之处，须派第二位资料员再普查一次。据先生介绍，编纂组先后普查过的书籍超过3000种。为避免有遗珠之憾，一些稀见的抄本、稿本也进入他们的视野，比如现藏于北京图书馆的晚明张宗缙抄本《白涯书抄》，藏于上海图书馆的清人胡世琦的手稿本《小尔雅义证》等。稽选训诂资料的具体工作也是极其繁杂的。首先，要选择最好的、字迹清晰、字体较大的版本，将选中的资料复印下来，断句、标点，然后附上专门的资料引得卡片，并注明此段内容应放在经目或纬目的某一目类上，字迹不清晰的，尚要用专门的稿纸誊抄一遍。自然，这些资料的取舍及如何编辑，都需主编最终过目。先生坦言，材料的标点、校勘及取舍，是对人的学养和研究能力的严峻考验。几年的编纂工作，他积累了许多新鲜经验，并且将之上升为类书编纂的方法论认识，比如，在谈到资料的去取原则时，他总结了几点认识：
一、分析材料时，眼力体现着研究者学术能力的高至与浅陋，要能看出材料在哪个方面能显示什么问题。
二、要有正确的判断力，应该知道某一材料应该安放在什么地方，才能最大限度地显示材料的信息功能，材料安放不准，还不如古人的“长编”。
三、无论是字典、辞书抑或是类书的编纂，都要对该种书籍的功用、特点、编排和检索形式有深入的认识，要考虑所有的材料怎样才能构成一个合理的体系。
理论是在实践中产生的，前人在古籍校勘领域内，每有将他们所从事工作的经验归纳为理论而获得成功的例子，例如，元代岳浚校刻《九经》、《三传》，将其校勘经验总结为《刊正九经三传沿革例》，后来，他列述的这些校勘条例，成为人们研究、校勘古籍的重要理论。试想，当《大典》编纂工作结束后，如果有人能将各地编纂者的编纂经验加以总结汇合，形成理论，将会极大地推进我国工具书编纂理论的研究，成为惠学后代的有益工作。
谈到是什么机缘促使他从事这项工作时，李思维先生颇以感慨系之：原来，当1992年华师领命编纂《训诂分典》时，先生并非编纂组成员。或许是因为人们对这项工作的重要性认识得还不够，或许是因为这项工作我国当代学者以前从未接触过，人们还不知道从哪里下手，领命两年来，却未启动。这使得大典湖北工委着急了，来我校和华师摊牌，华师当时面临着这样的选择：接受还是放弃这项任务。在有关领导的动员下，先生方应允牵头《训诂分典》的编纂工作，当时，他可谓是临阵受命。说及此事，先生一脸肃然，说：“我当时就是想为华师的学人争口气，为华师争口气。”领命之后，先生立即组织纂修班子，研究编纂体例，分嘱有关事宜，不到两年，就拿出了110多万字的送审样稿，且一次通过。
谈到参加《大典》的编纂有何感受和获益时，先生说，“前修未密，后出转精”是学术发展的一般规律，我们的责任是要通过《训诂分典》，显示这个学科两千多年的发展历史，重要作者，重要论述和他们所达到的高度，以及他们的成败、得失，他们的贡献与局限。《分典》不是简单地再现前人的成绩，而是要达到今天的学术高度，要让研究者从中获得这个领域中的精华和借鉴。他坦言，通过《大典》的编纂，自己才真正深入到训诂学这个学科领域中去了。先生认为，这几年的工作，最使他感到欣慰的是，在他的带领下，一批年青学者在这里得到了锻炼，他们的业务和研究能力获得了进一步的扩展和提升，学养更为厚实。这些青年学者，近年来都逐渐成为各个单位的学科担纲和领头人。
古往今来，学子士人辛勤刻书、著书，名随书行，或可于辛苦中有所慰借，然而先生凌越于这些见识的是：他将推广发扬文化遗产，传延惠学后代视为己任，自觉地承负起繁衍学术文化的历史使命，这一点，尤其令人敬佩。
李思维先生领修《训诂分典》时，已过花甲之年，且患有心脏方面的疾病。他目营手检，无间晨夕，摩挲披览，老而不倦，将全部身心投入到这项工作之中。兄弟院校编纂工作的进度，像滴答作响的钟声，时时敲打着他紧张的内心，呕心沥血的工作不断吞噬着他的健康，2008年8月，他倒在病魔面前，住进了医院。病榻上，常有难以排遣的忧结袭扰着他，他忧虑的是，当《大典》编纂进入关键的收官阶段，他病倒了。他还忧虑，确实有一些年长的学者，由于健康原因，未能克竟《大典》修纂工作，而不得不惜别他们钟爱的事业。幸得昊天眷顾，一段时间后，先生得以病愈出院，回到了他心爱的工作岗位上。病愈后，先生一如既往，往来于家和编纂工作室之间，夜以继日地披览寻检于古籍文献之中。
李思维先生是一位老党员，他不仅学德高超，而且极为关心国家大事。在2011年开展的创先争优，党员公开承诺活动中，先生庄重承诺：要竭尽全力，做好《训诂分典》最后定稿、出版工作，言辞间显现出这位老人的一腔报国之情。
民法典的编纂历程篇4
民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，今天小编就给大家整理了学习民法典心得体会，希望对大家的工作和学习有所帮助，欢迎阅读!
学习民法典心得体会1作为我国民事法律的集大成者，民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，也是第一部直接以“民”命名的法典。
以“法典”命名，表明凡是纳入民法典的规则，都具有基础性、典范性的特点;以“民”命名，说明民法典把人民愿望置于首位，充分反映了人民的利益诉求。此次民法典草案亮点很多，最大的亮点就是为民立法、以民为本，最大化地谋求人民的利益。民法典的立法宗旨和目的就是充分反映人民群众的意愿，保障私权，维护广大人民群众的利益。
“人民的福祉是最高的法律。”新中国成立后，特别是改革开放以来，对民事权利的保护逐渐加强。今天，我们之所以要颁行民法典，是因为进入新时代，人民群众不仅对物质文化生活的需求提高，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求日益增长，对民事权利的保障提出了更高的要求。在新的历史时期，保障人民更加广泛的民事权利十分重要。民法典的分则各编由物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编构成，既确认了个人享有各项具体民事权利，明确了这些权利的具体内容和边界，又保护个人能够正常行使和主张权利，免受他人不法侵害。
民法典不仅广泛确认了各类主体的财产权，以满足人们的物质生活需要，还广泛确认了人格权，以满足人们的精神生活追求。民法典对私权的充分保障，主要围绕两个方面展开：
一是按照党的报告的要求，保护公民的人身权、人格权。民事主体依法享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利均受到民法典的保护。为避免列举权利不完整，并为未来社会发展不断创设的新的人格权益提供保护，人格权编还确认了对人格权益保护的兜底条款。针对他人发送垃圾短信、垃圾邮件侵扰个人私人生活安宁的行为，专门在隐私权部分规定了此种侵害隐私权的行为类型，并明确将个人私人生活安宁规定在隐私权之中，禁止非法进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间，禁止非法拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动，禁止非法拍摄、窥视他人身体的私密部位。这些规则既有力回应了个人隐私遭受侵扰的现实问题，又为保障社会生活安定有序提供了法律依据。在互联网和大数据时代，个人信息泄露已经成为一种公害。人格权编专门规定了个人信息保护规则，在对个人信息进行正面确权的基础上，对合法收集、处理个人信息的规则作出了规定。此外，针对网络诽谤、网络暴力、人肉搜索等网络侵权现象，民法典积极应对，构建了预防与救济一体的制度体系。人格权编中的禁令制度和侵权责任编中的网络侵权规则对有效规范网络侵害人格权的行为，实现对侵害人格权损害后果的预防等，具有重要意义。
二是完善财产权制度，强化财产权保护。财产权是人民群众获得美好幸福生活的物质保障，保护财产权就是保障民生。民法典在物权法和合同法等的基础上，采用完善既有规则或增设全新规则的方式实现保障民生的目的。在财产权客体方面，民法典适应大数据的发展，将网络虚拟财产等纳入财产保护的范围。民法典明确了住宅建设用地使用权自动续期规则，从而建立了财产权保护的长效机制。民法典通过完善征收征用、禁止非法限制个人行为自由等制度，防止公权力对私权的不当侵害，使每个人生活在安全的环境中，享受安宁的生活。民法典针对业主大会成立难、表决难，以及维修基金使用难的问题，完善了相关制度。民法典合同编为实现人民群众居住的需求，注重维持租赁合同的稳定性，完善了承租人优先购买权，新增加承租人的优先承租权，有利于规范租赁市场秩序、保障承租人的居住利益。民法典采用租购并举的体系，并辅之以居住权制度，为保障人民群众的居住需求提供了多层次的制度供给。民法典增设的居住权制度，对于解决非继承人的居住问题、离婚后需要经济帮助的一方的居住问题等具有重要的现实意义，为实现全体人民“住有所居”提供了法律支撑。为适应农村土地改革的需要，民法典完善了土地经营权制度并与土地“三权”分置相衔接。民法典规定了土地经营权以约定的方式设立，尊重当事人的意思自治，并明确了土地经营权变动的生效和登记规则，使其融入现有的物权变动规则之内。民法典同时明确了土地经营权的权利内容，即在约定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并获取收益。这些财产权利规则的创设或完善共同构成人民群众民生保障的法律基石。
在确认对人身权、人格权、财产权保护的基础上，民法典通过各项民事责任制度充分保障人民的合法权益的实现。例如，在产品责任制度中规定了惩罚性赔偿，可以有效保护人民“舌尖上的安全”。再如，鉴于高楼抛物行为频频发生，民法典在总结我国侵权责任法立法和实践经验的基础上，于侵权责任编中专门规定了高楼抛物致人损害责任规则，强化了有关机关在查找行为人方面的职责，有力保护了人们“头顶上的安全”。
现代法治强调“规范公权，保障私权”。民法典助推实现公权与私权的良性互动，以私权保障规范公权力行使，是权利保障的宣言书。民法典通过充分保障私权，充分调动各类主体参与国家与社会治理的积极性，有利于实现多层次、多维度的社会治理，为国家治理体系和治理能力现代化提供有力的制度保障。
学习民法典心得体会2编纂民法典是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务，是以同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。编纂民法典，就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。这是一项系统的、重大的立法工程。
编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法制定工作。第一次和第二次，由于多种原因而未能取得实际成果。1979年第三次启动，由于刚刚进入改革开放新时期，制定一部完整民法典的条件尚不具备。因此，当时领导全国人大法制委员会立法工作的彭真、习仲勋等同志深入研究后，在八十年代初决定按照“成熟一个通过一个”的工作思路，确定先制定民事单行法律。现行的继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种工作思路下先后制定的。2001年，九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法(草案)》，并于2002年12月进行了一次审议。经讨论和研究，仍确定继续采取分别制定单行法的办法推进我国民事法律制度建设。2003年十届全国人大以来，又陆续制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。总的看，经过多年来努力，我国民事立法是富有成效的，逐步形成了比较完备的民事法律规范体系，民事司法实践积累了丰富经验，民事法律服务取得显著进步，民法理论研究也达到较高水平，全社会民事法治观念普遍增强，为编纂民法典奠定了较好的制度基础、实践基础、理论基础和社会基础。随着我国社会主义现代化事业不断发展和全面依法治国深入推进，人民群众和社会各方面对编纂和出台民法典寄予很大的期盼。
党的十八大以来，以同志为核心的党中央把全面依法治国摆在突出位置，推动党和国家事业发生历史性变革、取得历史性成就，中国特色社会主义已经进入新时代。在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的新征程中，编纂民法典具有重大而深远的意义。
(一)编纂民法典是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要
回顾人类文明史，编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志。新中国成立70多年特别是改革开放40多年来，中国共产党团结带领中国人民不懈奋斗，成功开辟了中国特色社会主义道路，取得了举世瞩目的发展成就，中国特色社会主义制度展现出强大生命力和显著优越性。我国民事法律制度正是伴随着新时期改革开放和社会主义现代化建设的历史进程而形成并不断发展完善的，是中国特色社会主义法律制度的重要组成部分。在系统总结制度建设成果和实践经验的基础上，编纂一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，不仅能充分彰显中国特色社会主义法律制度成果和制度自信，促进和保障中国特色社会主义事业不断发展，也能为人类法治文明的发展进步贡献中国智慧和中国方案。
(二)编纂民法典是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措
民法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是民事领域的基础性、综合性法律，它规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为“社会生活的百科全书”。建立健全完备的法律规范体系，以良法保障善治，是全面依法治国的前提和基础。民法通过确立民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任等民事总则制度，确立物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等民事分则制度，来调整各类民事关系。民法与国家其他领域法律规范一起，支撑着国家制度和国家治理体系，是保证国家制度和国家治理体系正常有效运行的基础性法律规范。编纂民法典，就是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事单行法律进行系统编订纂修，将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典，不断健全完善中国特色社会主义法律体系。这对于以法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，具有重要意义。
(三)编纂民法典是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求
公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度，是以法治为基础、在法治轨道上运行、受法治规则调整的经济制度，社会主义市场经济本质上是法治经济。我国民事主体制度中的法人制度，规范民事活动的民事法律行为制度、制度，调整各类财产关系的物权制度，调整各类交易关系的合同制度，保护和救济民事权益的侵权责任制度，都是坚持和完善社会主义基本经济制度不可或缺的法律制度规范和行为规则。同时，我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。
(四)编纂民法典是增进人民福祉、维护最广大人民根本利益的必然要求
中国特色社会主义法治建设的根本目的是保障人民权益。改革开放以来，我国民事法律制度逐步得到完善和发展，公民的民事权利也得到越来越充分的保护。中国特色社会主义进入新时代，随着我国社会主要矛盾的变化，随着经济发展和国民财富的不断积累，随着信息化和大数据时代的到来，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长，希望对权利的保护更加充分、更加有效。党的明确提出，要保护人民人身权、财产权、人格权。而现行民事立法中的有些规范已经滞后，难以适应人民日益增长的美好生活需要。编纂民法典，健全和充实民事权利种类，形成更加完备的民事权利体系，完善权利保护和救济规则，形成规范有效的权利保护机制，对于更好地维护人民权益，不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感，促进人的全面发展，具有十分重要的意义。
学习民法典心得体会3民法典中与互联网相关的条款与规则，不仅是为了规范、约束，更是为了推动我国方兴未艾的互联网产业持续健康发展
如今，互联网早已融入社会生活方方面面，塑造着人际互动的基本模式，中国民法典在编纂过程中敏锐捕捉到这一深刻的社会变迁，并在多个方面予以回应。也正因此，中国民法典被视为互联网时代的一部标志性民法典，将在世界民法典编纂史上占据一席之地。
互联网带来的一个显著变化，就是“无纸化”“电子化”模式普及，在社会经济交往中得到广泛应用。对此，民法典进行了较为系统的规范。比如，在网络上进行交易或签订电子合同时，什么时候可以被认定为订立了一个合同?网络上哪些行为被视为有法律约束力的要约，哪些被视为承诺?以在线方式交付标的物，在什么时间节点被认为完成交付?这些问题在民法典中都能找到法律依据。从某种意义上说，民法典为线上经济交往提供了一套较完整的法律规则，将有效降低线上交易的制度性成本，助力电子商务等业态的发展。
互联网也催生了平台经济的兴起，许多互联网平台开始在社会经济生活中发挥枢纽作用。面对平台这种新型市场主体，民法典给予了足够关注。在2009年制定的侵权责任法中，只有一个条文涉及网络服务提供者侵权问题;而在民法典中，则发展出相对完备的平台责任条款群，包括广为人知的“通知删除规则”，也被更加详细的“通知与反通知规则”所取代。民法典中的平台责任条款搭起了一个较为完整的制度框架，围绕平台产生的各类权益侵害，都可在这一制度框架下获得救济，平台经济也必将借此驶上更加规范、更加可持续的发展快车道。
互联网时代，人的社会活动进一步“在线化”，使得人格权、财产权等呈现出新的特征、新的变化。比如，每一位网民都可能拥有的“网名”，成为人的社会性人格形象的重要载体之一，民法典因此将网名纳入保护范围。对于互联网时代出现的新的财产现象，民法典富有创见地将网络虚拟财产、数据等设定为一个立法层面上的概念。可以期待，随着互联网经济的进一步发展，以民法典相关规定为基础，有望发展出一套全新的互联网时代的财产法体系。
还需特别强调的是，加大互联网时代的个人信息保护力度，也是民法典的一个重点和亮点。互联网时代的个人信息保护是个全球性问题，很多国家通过制定单独的个人信息保护专门法律来回应这一需求，在中国也有类似的立法安排。即便如此，我国民法典仍然从民法的角度，对作为个体私人法益性质的个人信息法益给予了充分关注。可以说，伴随民法典的颁布实施，我国在法律层面对个人信息的保护将被提升到一个全新的高度。
民法典所展现的互联网时代的深刻烙印，与中国信息技术产业的长足发展密切相关。民法典中与互联网相关的条款与规则，不仅是为了规范、约束，更是为了推动我国方兴未艾的互联网产业持续健康发展。相信随着民法典的施行，一个稳定、可预期的法律制度环境将日趋完善，中国的数字化、信息化脚步将走得更稳、行得更远。
学习民法典心得体会4民法典是新中国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑意义。以同志为核心的党中央高度重视民法典编纂工作，将编纂民法典列入党中央重要工作议程，并对编纂民法典工作任务作出总体部署、提出明确要求。十二届、十三届全国人大常委会都高度重视这一立法工作，将编纂民法典纳入全国人大常委会立法规划和年度立法工作计划，确定为全国人大常委会的立法工作重点项目，积极持续推进。为做好民法典编纂工作，全国人大常委会党组先后多次向党中央请示和报告，就民法典编纂工作的总体考虑、工作步骤、体例结构等重大问题进行汇报。2016年6月、2018年8月、2019年12月，三次主持中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组就民法典编纂工作所作的请示汇报，对民法典编纂工作作出重要指示，为民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。
编纂民法典的指导思想是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、新时代中国特色社会主义思想为指导，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，全面贯彻党的十八大、和有关中央全会精神，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，紧紧围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修，形成一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，为新时代坚持和完善中国特色社会主义制度、实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供完备的民事法治保障。
贯彻上述指导思想，切实做好民法典编纂工作，必须遵循和体现以下基本原则：一是坚持正确政治方向，全面贯彻全面依法治国新理念新思想新战略，坚决贯彻党中央的决策部署，坚持服务党和国家工作大局，充分发挥民法典在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。二是坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的法治需求，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，充分实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，使民法典成为新时代保护人民民事权利的好法典。三是坚持立足国情和实际，全面总结我国改革开放40多年来民事立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果，以实践需求指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性，发挥法治的引领、规范、保障作用。四是坚持依法治国与以德治国相结合，注重将社会主义核心价值观融入民事法律规范，大力弘扬传统美德和社会公德，强化规则意识，倡导契约精神，维护公序良俗。五是坚持科学立法、民主立法、依法立法，不断增强民事法律规范的系统性、完整性，既保持民事法律制度的连续性、稳定性，又保持适度的前瞻性、开放性，同时处理好、衔接好法典化民事法律制度下各类规范之间的关系。
学习民法典心得体会55月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。安排这次集体学习，目的是充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。
在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施。革命战争年代，我们党在中央苏区、陕甘宁边区等局部地区就制定实施了涉及土地、婚姻、劳动、财经等方面的法律。新中国成立后，我国相继制定实施了婚姻法、土地改革法等重要法律和有关户籍、工商业、合作社、城市房屋、合同等方面的一批法令。我们党还于1954年、1962年、1979年、2001年4次启动制定和编纂民法典相关工作，但由于条件所限没有完成。
改革开放以来，我国民事商事法制建设步伐不断加快，先后制定或修订了中外合资经营企业法、婚姻法、经济合同法、商标法、专利法、涉外经济合同法、继承法、民法通则、土地管理法、企业破产法、外资企业法、技术合同法、中外合作经营企业法、著作权法、收养法、公司法、担保法、保险法、票据法、拍卖法、合伙企业法、证券法、合同法、农村土地承包法、物权法、侵权责任法等一大批民事商事法律，为编纂民法典奠定了基础、积累了经验。
民法典的编纂历程篇5
关键词 民法典思想基础语言风格
中图分类号：D913
文献标识码：a
一、制定法典的历史条件不同
十八世纪末的法国和十九世纪的德国,这两个国家都有制定统一的民法典的迫切要求,并且也具备制定法典的历史条件。然而,法、德民法典的制定都经历了漫长的时间,制定过程中存在着激烈的争论,但其争论的实质各不相同。
《法国民法典》的制定工作最初是由法学家冈巴塞雷斯主持,先后拟定三个法典草案,但这些草案都没有成为法律。1799年,拿破仑上台任第一执政。他以革命家的胆略和远见卓识,清楚地认识到了制定统一民法典的极端重要性。上任后不久,他即任命了以包塔利斯为首的法典编纂委员会。四个月后,该委员会提出了由36个单行法即民法典的36章组成的民法典草案。在提交咨议院和立法院讨论和表决的过程中,草案遇到了来自左、右两个方面的阻力。激进派指责法典缺乏革命精神和创造性,屈从于封建传统,保守派则批评法典违背了法国固有传统,未能领会罗马法的立法精神。此时,拿破仑准确地估计了法国革命的形势,他站在资产阶级多数派的立场,为彻底消灭封建土地所有制,确保农民的土地所有权,坚决认为法典草案是好的,是切实可行的。在他的崇高军事威望和强大压力之下,法典于1800年全部通过。为了纪念他的贡献,民法典后来曾两度易名为《拿破仑法典》。
与法国民法典不同,德国民法典的产生与资产阶级革命无关,原因是在法典编纂时期在社会上占统治地位的是封建贵族和地主阶级。德国民法典是十九世纪德国法律科学运动的集成,法学在法典编纂的过程中自始至终地发挥着支配性的作用。编纂德国民法典的主要原因,是为了改变德国法律既混乱、又落后的状况。德国民法典诞生后,同样在世界上产生了极大影响,瑞士、奥地利、希腊、日本、巴西、士耳其、泰国以及旧中国的民法典均不同程度地仿效了它。总的说来,法国民法典的政治影响大大超出了法典自身的法学意义,而德国民法典则以其法学魅力征服了世界各国,法国的革命思想和德国的法律科学赋予了各自法典特有的烙印和格调。
二、时代特征与思想基础不同
法国民法典诞生于自由竞争的资本主义时期,而德国民法典产生于资本主义向垄断阶段过渡时期。从法典的时代特征上看,前者是纯粹的个人主义和自由主义的民法典,后者则对此进行了一定程度的限制与修正,反映出了一定的“社会化”倾向。
法国民法典受启蒙思想家们创立的古典自然法理论的影响至深。古典自然法强调个人权利和自由,认为法律的目的就是保证人民在合乎理性的前提下,随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富。在启蒙思想的影响下,个人主义、自由主义精神在法国民法典中得到了淋漓尽致的体现。到十九世纪末,法律开始向“社会化”的方向发展。西方国家认识到,个人的权利与自由固然可贵,但也不能忽视对社会利益的保护。个人不能离开社会而存在,只有社会利益得到维护,个人的权利和自由也才能得到切实的保障，此时民法思想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。德国民法典反映了这种民法思想，它贯彻了民法的三大传统原则,但同时在一定程度上修正与发展了三大传统原则。
三、语言风格不同
法、德民法典诞生于不同的历史条件之中,因此它们有着迥然相异、甚至完全相反的语言风格。法国民法典的语言通俗易懂,言简意赅,法学家费舍称赞法国民法典“传播了法律知识,使普通的法国人比较容易地明了指导本国法律的主要原则。而且《法典》简单精美的格式使它便于在国外传播气…保证了拿破仑法典在法国的国境以外得到广泛的采纳。”豍这种简明、通俗的民法文风可追溯至古罗马时期。豎
德国民法典的这种语言风格是日耳曼文化的典型产物,它和德国法学家及法律科学在法典编纂中所起的重要作用是紧密相关的。法国民法典不是由法学家起草的,而德国的立法者则深受萨维尼思想的影响,认为只有通过对德国法材料的科学研究来寻找德国法的基本原则,并在此基础上进行民法典的编纂。很明显,德国民法典晦涩难懂的语言风格不利于它的传播，而且对公民的教育功能比较差,普通的德国公民完全难以准确理解和运用它,所以有“法国民法典是人民大众的法典,德国民法典是法学家的法典”之说。正因如此,德国在民事诉讼中规定了强制律师主义,使法典的这一缺陷得到了一定程度的弥补。
（作者单位：南京大学法学院）
注释：
民法典的编纂历程篇6
形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言
2000年10月20日,梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲,指出此次民法典编纂大致分为三条思路:一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路,二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路,三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路,主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点,2001年4月19日,徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》的演讲,指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥,严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路,因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”,是一种反民法典的思路,并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?
其实,早在1999年,就有学者受国外思潮的影响,提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物,”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的
崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,
“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯?舍曼所说:“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来,随着新中国政权朝向苏联一边倒,苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国,分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中,其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程,不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去,如婚姻法和继承法,不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底,仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典,最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后,借助台湾地区民法,又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架,从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来,又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物,它同样对民法典恋恋不舍,虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法,确实必要并且具有科学性,但是,法律部门的划分,不应就此止步,更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法,由于公法发达于近代,诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间,其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性:在宪法之下,划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法,其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑,就应该以公法基准为统领,编纂一部公法典了,相信没有人同意这种作法,仅仅就此来看,以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了,民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密,具有自己的鲜明特性和独立体系,完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话,在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种,正如实体法和诉讼法的分类一样,在此之下还有更加详细具体的部门法,不应该再以私法作为基准编纂民法典,正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代,法律体系的基本结构应该是以宪法为首,再按照公法和私法的标准作进一步的划分,公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等,行政法和诉讼法再作进一步的划分,私法可以再划分为民法和商法,再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等,商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统,又不拘泥于传统,能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达,导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现,另一方面,在法的部门划分上,要求采用更加精细的口径,依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天,以这种新的标准和要求来观察,就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”,理应与时俱进。
另外,民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法,在大陆法系内部,被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由,如果没有民法典,寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来,这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改,就意味着民法典的修改,这对法典的稳定性构成极大损害,有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展,导致经常需要对相关内容进行修改,这种频繁大量的变动是民法典不能承受的,最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法,久而久之,民法典的重要性就会下降,并落后于时代的要求,在很大程度上成为花瓶和古董。
三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多,但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神,以权利为本位,高举人格平等、意思自治的大旗,反对专横的国家权力,尊重人、保护人,使人成其为人;民法典是市民社会的一般法,是市民社会的,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然,以自由(个人)主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺,来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念,以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是,对民法的这种作用不宜过分夸大,应该对民法的作用进行客观公允的分析(对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑)。
其实,近现代以来,随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行,不单是民法,整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说:“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此,在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩,显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看,并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美,单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则,不同于宣言式的宪法,虽然它也需要展示和表明其基本原则,但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来,况且,作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判,后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看,虽然只有民事单行法,但毫不客气地说,我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍,民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道,目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任,没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看,将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先,将民法典和市民社会设为对应关系是错误的,民法典只是大陆法独有的现象,在英美法国家,仍然有市民社会但却没有民法典,但市民社会同样甚至更发达、更有活力,我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次,从结构上看,把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分,人法主要包括人格权和亲属,民商合一体例下还包括公司等商业组织,物法主要包括物权、合同、侵权和继承,另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权,民法典主要处理的是商业关系,这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出,他认为,市民社会由三个环节组成,第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系,第二个是司法对所有权的保护,第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见,在黑格尔的体系中,民法典的内容只和第一个环节有关,司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴,而同业公会则和民法无关。同时,从黑格尔的体系中,我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在,市民社会离不开国家的支持和保护,民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上,认为市民社会是“私人利益体系”,包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代,市民社会的概念又有了新的发展,一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代,主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去,认为市民社会主要应由社会和文化领域构成,着名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为,“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里,公民可以组织起来,追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会,以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现:在传统的市民社会的概念下,民法对市民社会的调整主要集中于交易关系,在当代,民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域,市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变,在西方,主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注意的是,在体制确立的国家,由于宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然,在发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦用心。但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心翼翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞
从民法史的角度看,民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代,伴随罗马法的发展、繁荣的,是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》,查士丁尼开篇写到:“皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见,罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受,一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体,而共和政体的瑞士由于是共和政体,政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的,﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用,至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见,民法的意识形态的功能是很弱的,在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下,在建立的国家,它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边:民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”,把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”,坚持以重要性为标准,坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人-物结构,批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解,﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害,即使从法典的逻辑而言,人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变,德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看,确实给人留下了口实。
但是,二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上,一个更加有疑问的问题是:在现代版的诸法合体的民法典中,这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题,把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗,难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗?如上所述,民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物,在此背景之下,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构,虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系,但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实,在当今的时代本身就是令人尴尬的,特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则,近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益,无论是法国民法典和德国民法典,主要的和核心的内容是与财产有关的,说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来,随着人权意识的高涨,民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中,人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果,无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此,人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面,民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的,采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注意到了古典民法中,“把身份关系从民法典中分离出去,是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单,一个是“爱”的理论,即伦理关系,不讲究利益的精确计算原则,一个是财产和交易关系,讲究利益的精确计算,存在着经济人的假设。徐国栋教授认为:
“我们可以发现,两个领域的区别确实是存在的,但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中,同样存在着经济人假说,不然扶养义务之履行,何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上,还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说,在亲属法中,贯穿着弱度的经济人假说,人们并没有爱得不可开交,而是经常地进行着利害的计算;而在民法的财产法部分,贯穿着强度的经济人假说,尽管强弱不同,两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现,虽然亲属法中也调整财产关系,但其本质属于伦理的世界,这一点是不容否认的,亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此,亲属法从民法典脱离的根据正在于此,徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外,值得高度关注的是,徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观,鼓吹人文主义,反对物文主义,但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来,显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的,但是,正是在这个背景下,人物混杂的编制体例越发显得刺眼,散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭,在此,我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许,俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些,虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变,但并没有将亲属法机械地搬进民法典,而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久,在民法典出台之前并将继续有效,为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消?这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者与民法典:一个知识与权力的简单分析
众所周知,大陆法系的法又称为法学家的法,法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中,更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中,从奥古斯都大帝开始,赋予某些着名法学家“法律解答权”,最为着名的是帕比尼安等五大法学家的解答和着作被宣布具有法律效力,法学家的知识和观点直接等同于法律,这样,法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕,也包括《法学阶梯》这样的法学着作。福柯说:“权力和知识是直接相互连带的;不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头,我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国,一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事,而且,由于其出具的法律鉴定书深得法院与诉讼当事人的信赖,导致法院将全部卷宗移送到法学院,法学院不仅出具法律鉴定书,还附带提出判决意见,法院径直依此宣判,逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下,法学教授是事实的法官,法学院是实际上的上诉法院,法官和法院是十足的傀儡,在这里,知识就是权力,教授控制、淹没了法官,法学院控制、淹没了审判机构,法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派,最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典,知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看,情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与着作》中,迪潘(Dupin)指出,法国民法典有四分之三的内容来源于其着作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后,知识和权力的直达通道仍然敞开着,一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说,即使在缺乏此规定的国家,支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。
近代民法典的编纂,使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里,国家依此表明其立场和权威,行使裁判权力,民法学者依此展示专业知识和学说体系,并据此维持、完善其知识和体系,权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整,意象清晰,咄咄逼人,依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务,没有权力支撑的方阵,在民法学者看来,民法学就永远只能是一个软体动物,就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中,民法典就成为民法学者的心病,民法典一日不出台,他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心,他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。
在中国的语境下,目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的,其民法知识虽然早已经和权力媾和,但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力,他们>文秘站:
六、当下中国的民法发展:革命抑或改良
晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,1970年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失自我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。
近代以来,东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流,西方是输出方,居于主动、控制的地位,东方是输入方,居于被动、受控制的地位,这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且,在全球化日益加深的背景下,由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者,而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样,文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局,重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间;在这个空间中,文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”,导致文化自主性的急剧瓦解,丧失了文化的发言权,而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下,被挤压的一方不仅无法思维,机械地附合、追随西方的节拍,更为重要的是,由于专注于“凝视”西方,以至于忘记审视、反思自己,轻视自己,对于自己缺乏信心,一切以西方的标准和模式进行裁剪,对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中,即使在西方强大的经济和文化霸权之下,都会形成自己的独特经验,这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求,另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路,预示了新的发展方向。如后所述,改革开放以来,我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路,立法的特征因此是成熟一个制订一个,这是我们自己的独特经验,本应值得珍惜,但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典,其原因虽然很多,但在笔者看来,后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于,在面对法国民法典强大的话语霸权时,敢于说不,坚持民法典是本民族社会生活的产物,走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”,根据蒂博的建议,用三到四年的时间,经由“举国一致”的努力,以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来,哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品-德国民法典。在当下的中国,我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点,在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”,应该尊重既有的成果和社会制度设施,并在此基础上加以修改完善,不应该无视现实,另起炉灶,以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其作相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。
七、结语:历史没有终结
如前所述,制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是,我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗?我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上?传统民法典编纂的意义究竟何在,中国社会真的就离不开民法典吗,我们应如何正确地认识我们自己、相信自己,如此等等,都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上,关于民法典的出台时间,民法学者中的悲观派认为,民法典在中国还需要二十年的时间才能出台,如果真是那样,我们何必非要等待这个“戈多”。
无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结,但是,除了宣称者自己被历史必然终结以外,历史的车轮依旧轰然作响。同样,民法典并不意味着民法结构的历史已经终结,“典“的编纂并不是民法唯一和最终的模式,历史仍然如河向前流淌,区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。
﹝1﹞中国民商法律网???法学讲堂?民商法前沿(.cn)。
﹝2﹞罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝3﹞例如,法理学者强世功就认为:“在中国做法律研究,至少应该谈两个话题:第一个是‘民法典’,第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等:知识产权与法律移植,《读书》2004年第8期第3页,生活·读书·新知三联书店出版。
﹝4﹞高富平:民法法典化的历史回顾,《华东政法学院学报》1999年第2期。
﹝5﹞梅夏英:从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典,见中国民商法律网??民法典专题。该文主要从立法分散化、我国民法典立法功能的历史转变、民法典的封闭性、自身内在的矛盾和不能有效创造新法、排除旧法等方面进行阐述。从作者掌握的资料看,梅夏英应是大陆第一个比较详细地着文对民法典编纂提出置疑的民法学者。
﹝6﹞易继明:私法精神与制度选择—大陆法古典模式的历史含义,中国政法大学出版社2003年第1版,第252-284页。
﹝7﹞《世界着名法典汉译丛书》编委会:十二铜表法,法律出版社2000年第1版。
﹝8﹞[意]朱塞佩?格罗索着,黄风译:罗马法史,中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征,目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容,关于《国法大全》的具体情况,见该书第二十五章。
﹝9﹞[罗马]查士丁尼着,张企泰译:法学总论—法学阶梯,商务印书馆1996年第4版,第5到6页。
﹝10﹞戴东雄着:中世纪意大利法学与德国的继受罗马法,中国政法大学出版社2003年第1版,第84-85页。
﹝11彦霖轩:罗马法复兴运动与中国的法制现代化,老行者之家(/detail.asp?id=1879)。
﹝12﹞转引自杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第47页。
﹝13﹞“中国民法典论坛”第五场——新中国民法起草五十年回顾江平教授的发言,法大民商经济法律网·高峰对话()。
﹝14﹞佟柔:《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》,《佟柔文集》第87-100页,中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点,指出:“在这里,佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的问题:按照民法法典化的传统思路(pandects)去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425-426页。
﹝15﹞徐国栋:市民法典与全力控制,见前揭杨振山等编《罗马法·中国法与民法法典化》第83-85页。
﹝16﹞中国私法网(.cn)首页的正上方就郑重地书写着这句话
﹝17﹞《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版第411页
﹝18[德]黑格尔着,范扬、张企泰译:法哲学原理,商务印书馆1996年第6版,第10页。
﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。
﹝20﹞何增科:市民社会概念的历史演变,《中国社会科学》1994年第5期。
﹝21﹞见王缉思为《美国市民社会研究》一书所写的序言,中国社科院美国研究所网站(/meiguosuo)。
﹝22﹞冯象:县委书记的名誉权,《读书》2003年第4期,第95-101页。关于该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。
﹝23﹞季卫东:旁观民法典编纂的得与失——兼论与私法秩序的关系,见法律思想网·季卫东文集()。
﹝24﹞俞江:民法典,沙滩上的游戏,法律教育网·司法论文·民法论文(www_chinalawedu_com)。
﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。
﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。
﹝27﹞关于作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》,/bbs/111737/messages/178.html;又见傅静坤:《法国民法典》改变了什么,《外国法译评》1996年第1期。
﹝28﹞见前揭﹝2﹞。
﹝29﹞谢鸿飞在《论人法与物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性,都是人文主义的,但即使如此,该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足,自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网()。从凸显人文精神的角度看,法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。
﹝30﹞如早在1994年,王利明教授就主编出版了《人格权法新论》,吉林人民出版社;杨立新教授在1996年出版了专着《人身权法论》,中国检察出版社,另外,民法学教材中普遍将人(身)格权单列一章。2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。
﹝31﹞徐国栋:民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心,见法律之维·民法典专论()。
﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题,罗马法教研室?徐国栋简介及文集()。
﹝33﹞米歇尔·福柯着,刘北成、杨远婴译:规训与惩罚,生活·读书·新知三联书店1999年第2版,第29页。
﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254-259页。
民法典的编纂历程篇7
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言
2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞
本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。
但是，这种思路提出了一个非常严肃的问题：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？
其实，早在1999年，就有学者受国外思潮的影响，提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物，”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题，讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞
值得注意的是，这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了著名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评，文章一针见血地指出：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个问题已经解决，第二个问题的原因很复杂，既有法学自身的问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的问题，民法典也无法解决。
上述思路和置疑，虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声，但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为，民法典编纂本身包含着严重的缺陷，但是，由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深，丧失了对民法典编纂的反思和批判能力，将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情，民法典已经被神话，人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜，讴歌赞美，偶尔有不同声音发出，也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中，以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天，我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为，基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识，从当下中国的现实出发，在上述法典编纂和汇编思路之外，在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法，是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化与基督教思想联系密切，导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严肃谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种研究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，
再加上基督教的影响，导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础，其中，“在人文主义法学派时期，法学家们高举‘返回原文’的旗帜，以文艺复兴的人文主义为指导思想，着重研究罗马法的本意，讲究获得罗马法的历史知识，他们强调罗马法是人类法律的基本渊源，但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法，反对他们用拙劣的拉丁文，不顾文采和历史敏感，他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向，恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞
至于近当代的民法典编纂运动，正如查尔斯??舍曼所说：“就整个19世纪和20世纪法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需求，批上了现代语言的外衣而已。”﹝12﹞
当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，国家四分五裂，并由此形成了形形的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是与建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此，鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知，在此不再予以赘述。很显然，这两个问题，在中国并不存在。
由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种作法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆，“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法，还要学拉丁文，我看这也是当初苏联民法的特点，它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法，俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
1949年以来，随着新中国政权朝向苏联一边倒，苏联老大哥对民法的崇拜同样传染给了新中国，分别于50和60年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。﹝14﹞但遗憾的是这种思想本身贯彻的并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。“松散式、联邦式”思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍，虽然拒绝传统的民法典编纂方法。
公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种作法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的作法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的作法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代如果仍然将这种作法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所作的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加详细具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准作进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再作进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法，再民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成为出现，另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应与时俱进。
另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的作法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由
，如果没有民法典，寻找法律的难度至少也不会增加。在作者看来，这种作法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。三、民法典的意识形态迷雾
国内关于民法典编纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、意思自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。﹝15﹞被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”﹝16﹞这句话可以作为这种情绪的经典表达。
诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种作用不宜过分夸大，应该对民法的作用进行客观公允的分析（对民法作用的抬高本身就令人怀疑民法学界的自我膨胀和攫取话语权力的考虑）。
其实，近现代以来，随着专制社会的解体和民主政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”﹝17﹞血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。正如黑格尔所说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”﹝18﹞因此，在近代以来的法律都具有这种特征的情况下过分强调民法的这种作用和色彩，显然是错误的。
从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达的更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就已经在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再非要走别人已经走过的路。
从民法典和市民社会的关系看，将民法典对市民社会的重要性抬的如此之高显然不当。首先，将民法典和市民社会设为对应关系是错误的，民法典只是大陆法独有的现象，在英美法国家，仍然有市民社会但却没有民法典，但市民社会同样甚至更发达、更有活力，我们所说的民法的精神依旧甚至更加充盈、盛大。其次，从结构上看，把民法典作为市民社会的是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分，人法主要包括人格权和亲属，民商合一体例下还包括公司等商业组织，物法主要包括物权、合同、侵权和继承，另外现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权，民法典主要理的是商业关系，这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出，他认为，市民社会由三个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。﹝19﹞由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家-市民社会的二分法用国家-经济-市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，著名学者帕森斯、葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点作出了重要贡献。﹝20﹞美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长—教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”﹝21﹞由此我们可以发现：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。
必须注意的是，在体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然，在发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包
括一些非民法学者的良苦用心。但是，民法的这种作用是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之：重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在”民法“与”民权“之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞从民法史的角度看，民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代，伴随罗马法的发展、繁荣的，是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》，查士丁尼开篇写到：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见，罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受，一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体，而共和政体的瑞士由于是共和政体，政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的，﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用，至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见，民法的意识形态的功能是很弱的，在缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下，在建立的国家，它又不得不让位于宪法。
四、人物混杂还是各走一边：民法如何才能更好地贯彻人文主义
徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”，把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”，坚持以重要性为标准，坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人－物结构，批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解，﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害，即使从法典的逻辑而言，人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变，德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看，确实给人留下了口实。
但是，二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上，一个更加有疑问的问题是：在现代版的诸法合体的民法典中，这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题，把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗，难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗？如上所述，民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物，在此背景之下，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构，虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系，但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实，在当今的时代本身就是令人尴尬的，特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则，近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益，无论是法国民法典和德国民法典，主要的和核心的内容是与财产有关的，说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。
20世纪中期以来，随着人权意识的高涨，民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中，人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果，无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此，人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面，民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的，采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。
徐国栋教授注意到了古典民法中，“把身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单，一个是“爱”的理论，即伦理关系，不讲究利益的精确计算原则，一个是财产和交易关系，讲究利益的精确计算，存在着经济人的假设。徐国栋教授认为：
“我们可以发现，两个领域的区别确实是存在的，但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中，同样存在着经济人假说，不然扶养义务之履行，何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢？何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢？而且在亲子关系上，还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说，在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”
这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现，虽然亲属法中也调整财产关系，但其本质属于伦理的世界，这一点是不容否认的，亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此，亲属法从民法典脱离的根据正在于此，徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外，值得高度关注的是，徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观，鼓吹人文主义，反对物文主义，但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来，显然自相矛盾。
虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的，但是，正是在这个背景下，人物混杂的编制体例越发显得刺眼，散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭，在此，我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许，俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些，虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变，但并没有将亲属法机械地搬进民法典，而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久，在民法典出台之前并将继续有效，为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消？这种朝秦暮楚的作法令人生疑。
五、民法学者与民法典：一个知识与权力的简单分析
众所周知，大陆法系的法又称为法学家的法，法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中，更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。
在罗马法的发展过程中，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家“法律解答权”，最为著名的是帕比尼安等五大法学家的解答和著作被宣布具有法律效力，法学家的知识和观点直接等同于法律，这样，法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕，也包括《法学阶梯》这样的法学著作。福柯说：“权力和知识是直接相互连带的；不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头，我们发现了这种惊人的知识—权力关系。
中世纪的德国，一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事，而且，由于其出具的法律鉴定书深得
法院与诉讼当事人的信赖，导致法院将全部卷宗移送到法学院，法学院不仅出具法律鉴定书，还附带提出判决意见，法院径直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下，法学教授是事实的法官，法学院是实际上的上诉法院，法官和法院是十足的傀儡，在这里，知识就是权力，教授控制、淹没了法官，法学院控制、淹没了审判机构，法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派，最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典，知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看，情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与著作》中，迪潘（Dupin）指出，法国民法典有四分之三的内容来源于其著作。﹝35﹞即使在民法典编纂完成后，知识和权力的直达通道仍然敞开着，一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说，即使在缺乏此规定的国家，支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。近代民法典的编纂，使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里，国家依此表明其立场和权威，行使裁判权力，民法学者依此展示专业知识和学说体系，并据此维持、完善其知识和体系，权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整，意象清晰，咄咄逼人，依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务，没有权力支撑的方阵，在民法学者看来，民法学就永远只能是一个软体动物，就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中，民法典就成为民法学者的心病，民法典一日不出台，他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心，他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。
在中国的语境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的，其民法知识虽然早已经和权力媾和，但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力，他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力，渴望居住在气势恢宏的宫殿中，这样才能和宪法比肩而立，称兄道弟。
六、当下中国的民法发展：革命抑或改良
晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，1970年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思考的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。
近代以来，东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流，西方是输出方，居于主动、控制的地位，东方是输入方，居于被动、受控制的地位，这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者，而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样，文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局，重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间；在这个空间中，文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”，导致文化自主性的急剧瓦解，丧失了文化的发言权，而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。﹝36﹞
在经济和文化的双重挤压之下，被挤压的一方不仅无法思维，机械地附合、追随西方的节拍，更为重要的是，由于专注于“凝视”西方，以至于忘记审视、反思自己，轻视自己，对于自己缺乏信心，一切以西方的标准和模式进行裁剪，对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中，即使在西方强大的经济和文化霸权之下，都会形成自己的独特经验，这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求，另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路，预示了新的发展方向。如后所述，改革开放以来，我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路，立法的特征因此是成熟一个制订一个，这是我们自己的独特经验，本应值得珍惜，但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典，其原因虽然很多，但在笔者看来，后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。
以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于，在面对法国民法典强大的话语霸权时，敢于说不，坚持民法典是本民族社会生活的产物，走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”，根据蒂博的建议，用三到四年的时间，经由“举国一致”的努力，以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来，哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品－德国民法典。在当下的中国，我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点，在学习他人的同时不能放弃必要的“抵抗”，应该尊重既有的成果和社会制度设施，并在此基础上加以修改完善，不应该无视现实，另起炉灶，以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。
1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”（当然是就法律制度的初创阶段而言）的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其作相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。
七、结语：历史没有终结
如前所述，制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是，我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗？我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上？传统民法典编纂的意义究竟何在，中国社会真的就离不开民法典吗，我们应如何正确地认识我们自己、相信自己，如此等等，都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上，关于民法典的出台时间，民法学者中的悲观派认为，民法典在中国还需要二十年的时间才能出台，如果真是那样，我们何必非要等待这个“戈多”。
无论是黑格
尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结，但是，除了宣称者自己被历史必然终结以外，历史的车轮依旧轰然作响。同样，民法典并不意味着民法结构的历史已经终结，“典”的编纂并不是民法唯一和最终的模式，历史仍然如河向前流淌，区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。参考文献
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﹝3﹞例如，法理学者强世功就认为：“在中国做法律研究，至少应该谈两个话题：第一个是‘民法典’，第二个是知识产权。”足见民法典在中国大陆的语境中具有多么强大的话语力量。见强世功等：知识产权与法律移植，《读书》2004年第8期第3页，生活·读书·新知三联书店出版。
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﹝8﹞[意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：罗马法史，中国政府大学出版社1998年第3版。从该书的目录中可以清楚地看到罗马法的这种特征，目录包括了民刑事诉讼、刑法、共和国宪制等内容，关于《国法大全》的具体情况，见该书第二十五章。
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﹝11彦霖轩：罗马法复兴运动与中国的法制现代化，老行者之家（/detail.asp？id=1879）。
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﹝14﹞佟柔：《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，《佟柔文集》第87－100页，中国政法大学出版社1996年第1版。流芳教授敏锐地捕捉到了这一点，指出：“在这里，佟柔教授实际上是向民法学界提出了一个值得反思的问题：按照民法法典化的传统思路（pandects）去重建中国民法究竟是不是最佳选择。”见《佟柔文集》第425－426页。
﹝15﹞徐国栋：市民法典与全力控制，见前揭杨振山等编《罗马法。中国法与民法法典化》第83－85页。
﹝16﹞中国私法网（.cn）首页的正上方就郑重地书写着这句话
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﹝19﹞前揭﹝18﹞第203页。
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﹝22﹞冯象：县委书记的名誉权，《读书》2003年第4期，第95－101页。关于该案的新闻报道见2002年9月5日的《南方周末》。
﹝23﹞季卫东：旁观民法典编纂的得与失——兼论与私法秩序的关系，见法律思想网。季卫东文集（）。
﹝24﹞俞江：民法典，沙滩上的游戏，法律教育网。司法论文。民法论文（www_chinalawedu_com）。
﹝25﹞见前揭﹝9﹞第1页。
﹝26﹞见前揭﹝10分别见第123、177和127页。
﹝27﹞关于作为法国民法典革命性标志的所谓所有权神圣、契约自由和过错责任其实是一种误读。见《法国民法典的制订、发展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又见傅静坤：《法国民法典》改变了什么，《外国法译评》1996年第1期。
﹝28﹞见前揭﹝2﹞.
﹝29﹞谢鸿飞在《论人法与物法两种编排体例—兼求教于徐国栋先生》一文中认为，无论是理想主义的思路还是现实主义的思路均具有自洽性，都是人文主义的，但即使如此，该文作者也不得不承认德国式编制财产法的气味十足，自己也倾向于理想主义的思路。见法律思想网（）。从凸显人文精神的角度看，法国式的结构显然比德国式的结构更胜一筹。
﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主编出版了《人格权法新论》，吉林人民出版社；杨立新教授在1996年出版了专著《人身权法论》，中国检察出版社，另外，民法学教材中普遍将人（身）格权单列一章。2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利。
﹝31﹞徐国栋：民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心，见法律之维。民法典专论（）。
﹝32﹞东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题，罗马法教研室·徐国栋简介及文集（）。
﹝33﹞米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：规训与惩罚，生活·读书·新知三联书店1999年第2版，第29页。
﹝34﹞见前揭﹝10﹞第254－259页。
﹝35﹞萨维尼著，许章润译：论立法与法学的当代使命，中国法制出版社2001年第1版，第46页注释2.
民法典的编纂历程篇8
关键词澳大利亚英语词典历史演变特征
澳大利亚是英联邦国家，澳大利亚英语属于英国英语体系，但与英国英语在语音和词汇上存在一定的差异。这是澳大利亚英语词典萌发的内部因素，而英国英语词典的传统和澳大利亚自身的社会、历史、文化与自然因素则是澳大利亚英语词典源发的外部因素。
从18世纪后期到19世纪末期，英国工业化与城镇化造成了贫富悬殊、教育滞后、失业与治安等一系列社会问题，流浪汉、乞讨者、小偷等形形的社会群体混迹街头。他们所讲的特色鲜明的语言，即俚语、行话与黑话，作为英语的社会变体受到越来越多的专家学者、社会人士、政府机构、报刊记者、社会工作者的关注。英国编纂出版了多部英语俚语词典，如FrancisGrose（1730/1731？―1791）的aClassicDictionaryoftheVulgartongue（《英语经典粗俗语词典》1785）、JohnCamdenHotten（1832―1873）的aSlangDictionary（《英语俚语词典》1859）、albertmarieVictorBarrère和CharlesGodfreyLeland（1824―1903）合编的aDictionaryofSlang，Jargon&Cant（《俚语、行话与黑话词典》1889―1890）、JohnStephenFarmer（1845？―1915？）和williamernestHenley（1849―1903）合编的Slanganditsanalogues（《英语及同源语言俚语词典》1890―1904）等，为观察和研究特种社会群体、社会学和人类学问题提供了专业帮助。英国本土俚语词典编纂的传统为澳大利亚英语词典的萌芽起到了诱导和借鉴作用。
从1788年起到19世纪30年代，英国罪犯、罪犯管理人员及其他移民陆续来到澳大利亚这块陌生的土地，其所讲的语言大体体现为三类：罪犯管理人员所讲的“礼貌语言”、罪犯所讲的“粗俗语言”和其他早期移民所讲的“普通语言”。澳洲殖民地的前50年正是澳大利亚第一、第二甚至第三代移民成长期，其社会文化生活对澳大利亚英语的形成产生了关键性的影响，一种以“普通语言”为主体的新的语言变体逐渐在土生土长的澳大利亚居民中成形，到19世纪末期“australianism”的地位正式得以确认。
第一位详细记录澳大利亚英语发音的是英国教育家、音乐教师SamuelmcBurney（1847―1909）。他对东澳和新西兰英语发音进行了广泛的观察和分析。其成果为a.J.ellis在其著作onearlyenglishpronunciation（《论早期英语发音》1869―1889）中采用，作为分析澳大利亚英语发音的基础。而JamesHardyVaux（1782―1841）编纂了第一部澳大利亚英语词典――aVocabularyoftheFlashLanguage（《英语行话黑话词汇集》1812/1819），称得上是用词典记录和处理澳大利亚语词的第一人。
Vaux生于英国，曾因盗窃、抢劫和伪造钞票等罪名三度被放逐到澳大利亚，并在异国他乡了却残生。1811年至1818年，在被关押在纽卡斯尔流放地期间，他利用“苦役之余的寂寞时光”（《英语行话黑话词汇集・序言》，以下简称《序言》）完成了上述词汇集和传记，并献给曾经鼓励他将自己“多姿多彩的人生”（《序言》）写作成书的流放地指挥官thompson上尉。他的词汇集于1812年完稿，但直到1819年才得以随其传记――thememoirsofJamesHardyVaux（《詹姆斯・哈代・韦克斯传记》）出版。
Vaux的特殊身份、特殊经历、所处的特殊社会环境成就了他作为澳大利亚词典第一人的地位。根据他1812年7月5日致指挥官thompson的信（见《序言》）可以看出，他对自己的所作所为抱有悔恨之心，而正是那种“混迹于放荡不羁、无法无天人群”的特殊生活、“自然敏捷的思维能力和异常强劲的记忆力使我熟悉他们的语言和运作模式”（《序言》）。这是他编纂词汇集得天独厚的条件。“我相信词汇集的新鲜感会给您带来愉悦，而其准确的释义，您在治安管理中有时会感到有用。”（《序言》）这应该是他编纂词汇集的真正动机。
《英语行话黑话词汇集》是一部罪犯和黑社会用语集，正文总计18254个词，收录709个词目，词目包括单词（如BenDeR，BoLt）、复合词（如BoDYSnatCHeR）和固定用语（如KnappinGaJaCoBFRomaDannaDRaG），没有注音，通常用同义释义（如BUnCe：money）或者短语释义（如Bit：moneyingeneral），也有不少采用段落释义，并附带解释性说明（如DotHetRiCK：toaccomplishanyrobbery，orotherbusinesssuccessfully；athiefwhohasbeenfortunateenoughtoacquireanindependence，andprudentenoughtotieitupintime，issaidbyhisformerassociatestohavedonethetrick；ontheotherhand，amanwhohasimprudentlyinvolvedhimselfinsomegreatmisfortune，fromwhichthereislittlehopeofhisextricationisdeclaredbyhisfriends，withanairofcommiseration，tohavedonethetrickforhimself；thatis，hisruinordownfallisnearlycertain.），部分词条提供互参指引。Vaux的传记初版后曾屡次再版，为了解伦敦罪犯生活和罪犯惩罚制度提供了独特的窗口，其本人也成为多部戏剧人物的原型，而其词汇集则为观察和研究伦敦俚语提供了宝贵的素材，成为后来澳大利亚词典编者经常引用的语料源。
从Vaux的词汇集面世到1882年第二部澳大利亚英语词典――theSydneySlangDictionary（《悉尼俚语词典》）出现，其间有63年的空白。继《悉尼俚语词典》之后到20世纪的开局之年，陆续有KarlaugustLentzner的Colonialenglish：aGlossaryofaustralian，angloindian，pidginenglish，westindian，andSouthafricanwords（《殖民英语：澳大利亚、英印、洋泾浜、西印度群岛、南非英语语词集》1891）、CorneliusCrowe的theaustralianSlangDictionary（《澳大利亚英语俚语词典》1895）、edwardellismorris的australenglish：aDictionaryofaustralasianwords，phrasesandUsages（《大洋洲英语：大洋洲语词、短语与用法词典》1898）、JoshuaLake的aDictionaryofaustralasianwords（《大洋洲语词词典》1898）、alfredGeorgeStephens和Stephenedwardo’Brien合编、但没有出版的materialforaDictionaryofaustralianSlang（《澳大利亚俚语词典手稿》1900―1910）等五部词典。根据Robertson（2005）的研究，它们收录的词目只有部分属于悉尼体育、戏剧、、下层社会和黑社会用语，绝大多数俚语和行话并非悉尼或者澳大利亚独特用语，显然是19世纪英美俚语与行话黑话词典编纂传统在澳大利亚的延续，甚至是不同程度的翻版。
《悉尼俚语词典》的编者不详，从书名页的内容可以做出以下判断：这部词典是为帮助侦探熟悉罪犯用语编写的，因为书名页标有“theDetectives’Handbook（《侦探手册》）”；1882年只是新版时间，并非初版时间，因为书名页下端印有“新版――增加了数千新词，包括趣文以及Buchanan关于悉尼娼妓的论述”的字句；新版也采用了theaustralianSlangDictionary（《澳大利亚俚语词典》）为书名，并在封底为之做广告；广告语显示这部词典问世后很畅销，因为初版“在三到四周时间内完全售罄”。
这部词典仅16页，正文有9页，收录559个词目，附录另收37个词目，主要出自J.C.Hotten的theSlangDictionary，etymological，Historical，andanecdotal：anewedition，RevisedandCorrected，withmanyadditions（《俚语词典――词源、历史和趣事：新版，修订校正版，增益许多新词》1874）。这部词典目前仅有两本存世，均存于悉尼米歇尔图书馆。
Lentzner出生于德国，是一名语言学者，19世纪70年代曾在新南威尔士教书，出版过多部澳大利亚英语词汇研究著作。《殖民英语：澳大利亚、英印、洋泾浜、西印度群岛、南非英语语词集》共计237页，初版由伦敦Keganpaul出版，正文后附有附录，其中超过半数的词目出自albertBarrère和CharlesGodfreyLeland（1824―1903）合编的aDictionaryofSlang，Jargon&Cant：embracingenglish，american，andangloindianSlang，pidginenglish，tinkersJargonandotherirregularphraseology（《俚语、行话和俗语词典：涵盖英语、美语、英印俚语、洋泾浜英语、流浪汉用语及其他特殊用语》1888），Lentzner只是根据不同语言变体将词目重新编排而已。
Lentzner的词典1891年问世，第二年该词典便以aDictionaryoftheSlangenglishofaustraliaandofSomemixedLanguages（《澳大利亚及一些混合语言俚语英语词典》）为名由ehrhardtKarras出版公司再版，篇幅仍然为237页，更名的原因在于初版违反了版权约定，不得不在出版后立即召回并改头换面销售，所以，Robertson（2005）认为它“事实上是一部整合和剽窃之作”。
尽管如此，Lentzner意识到了英国殖民地英语之间正在出现的明显差异，将《俚语、行话和俗语词典》中的语词按照殖民地语源分成组。这是有记录以来第一次将澳大利亚语词与英国及其他殖民地用语加以甄别，其词典第一次将澳大利亚英语作为英语变体区别对待，也是第一部收录澳大利亚土著语言、南非英语、印度英语、洋泾浜英语等变体英语用语的澳大利亚词典。
《澳大利亚英语俚语词典》与Vaux的词汇集和《悉尼俚语词典》同属一类，都是为了满足公众对罪犯用语的好奇而编纂的。所不同的是，Vaux是根据自身的经历和对罪犯言语的记忆编纂，而其他两部词典则都基于前人的作品。Crowe从1877年到1897年退休一直从事警察职业。他记录犯罪语言、编纂词典的目的在于帮助警察了解罪犯语言，使他们在与犯罪做斗争的过程中处于有利地位。他的词典主要取材于Hotten的《俚语词典》、trumble的《纽约、伦敦和巴黎俚语词典》、matsell的《罪犯秘密用语》、Barrère和Leland的《俚语、行话和俗语词典》等。所以，远非书名所示，其中收录的并非全是澳大利亚用语，但是，这部词典为学者研究澳大利亚英语提供了不可多得的第一手语料。
《大洋洲英语：大洋洲语词、短语与用法词典》的编者morris是在印度出生的英国人，1875年来到澳大利亚从教，1882年开始担任墨尔本大学英语、法语和德语语言文学教授。morris主张英国主导的帝国联邦制，强调澳大利亚语言是更为广泛的国际标准英语的有机组成，而澳大利亚文学则是所有英语国家的全球文学的组成部分。他担任australasianCritic：amonthlyReviewofLiterature，Scienceandart
（《大洋洲评论：文学、科学与艺术每月评论》）的文学编辑时，经常批评根据国籍而不是按照国际标准依据质量评判作品优劣的做法。他的这种国际理念和视野在词典编纂中也得以反映。他在“序言”中说，“austral或者australasianenglish是指所有讲英语和在澳大利亚、塔斯马尼亚、新西兰居住的人为英语增添的新词和旧词新用法，不假思索的推测会得出这些新增语词仅仅是俚语的结论，但是，这种结论并不正确。”
morris的词典收录1929个词目，其中1227个是澳大利亚本土动植物名称、土著语词、毛利语词以及源于澳大利亚的科技用语，具体涵盖九类用语：（1）用于澳大利亚新事物的古英语自然事物名词，（2）用于澳大利亚完全不同事物的英语事物名称，（3）指称原物的澳大利亚土著或者毛利用语，（4）用法相近但原意已经延伸或者用于其他事物的澳大利亚土著或者毛利用语，（5）英语化的澳大利亚土著语词，（6）赋予澳大利亚新生自然事物的花俏、漂亮或者诙谐用语，（7）产生于新事物与新秩序的新生语词和表达，（8）主要指代澳大利亚新生事物、澳大利亚产生的特有语词，（9）俚语。（《大洋洲英语：大洋洲语词、短语与用法词典・序言》）
morris曾为《牛津英语词典》收集澳大利亚英语语料。他是第一位充分认识到土著语词对澳大利亚英语所产生的重要影响的学者，开始注意观察土著语言的渗透性影响，实录进入英语的早期土著语词（如cooee，boomerang等），尽量吸收新西兰居民所讲语言中的毛利语词。他在“序言”中解释说，引证出自“澳大利亚殖民地的每个角落――描述澳大利亚各地的书籍和澳大利亚各地出版的报纸。我很清楚报纸主要是指墨尔本出版的，但是，这只是巧合，因为我住在墨尔本，所以，阅读的更多的是墨尔本报纸”。
morris的词典收词综合全面，对词源的探究具有颇高的学术水准。其收词尽管存在一定的缺陷，但是，这部词典为《牛津英语词典》收录澳大利亚用语做出了最为杰出的贡献，BillRamson（1933―2011）的theaustraliannationalDictionary（《澳大利亚国家词典》1988）也吸收了其中近90%的词目。其编纂原则源于《牛津英语词典》，是历时词典编纂范式在澳大利亚的延展。这是第一部按照历时原则编纂的澳大利亚英语词典。
morris的词典第一次精确记录包括俚语和通俗用语在内的所有大洋洲新出现的语词及意义与用法发生变化的词语，为观察澳大利亚和新西兰英语的演进提供了独特的视角，至今对研究殖民时期澳大利亚和新西兰英语仍然具有独特的价值，是弥足珍贵的可靠的语料源，是对澳大利亚英语词典学最突出的贡献。初版问世后多次修订增益重印，篇幅由最初的306页增加到2008年版的548页。从2011年剑桥大学图书馆语言学系列重印珍藏版（CambridgeLibraryCollection―Linguistics2011）和2012年珍本图书俱乐部网（）再版可以看出，这部词典具有持久的学术魅力，其学术价值不可小视。
如果说morris的词典是《牛津英语词典》的派生物，那么，Lake的《大洋洲语词词典》则是《韦伯斯特国际英语词典》（澳大利亚版，1898）的附属物，尽管它同年也以theaustralasianSupplementtowebstersinternationalDictionary（《韦伯斯特国际英语词典大洋洲版补编》）的形式单独出版。据Robertson（2005）的研究，Lake的补编在一定程度上依赖于韦氏词典，他所添加的语词基本上在韦氏词典中都有收录，因而，其补编并不能作为一部独立记录大洋洲语词的词典，对大洋洲语词研究并无太多实质性贡献。
不过，与morris的词典相比，Lake的词典在编纂技艺方面更加成熟，其体例前后统一，释义简洁明了，引证典型到位，在许多方面应该说是在已有词典中最为出色的，究其原因，与韦氏词典的既定凡例和编纂传统的影响不无关系。morris和Lake都试图记录澳大利亚和新西兰为英语增加的所有新的语词和表达，但更为重要的是，他们的编纂应该放在更为广阔的国际背景中考察，实际上是英美词典编纂在澳大利亚和新西兰的延伸，也是英美词典文化和澳大利亚和新西兰民族词典文化发展的必然。
《澳大利亚俚语词典手稿》的编者Stephens从15岁开始在印刷行业做学徒，尔后在悉尼技工学院学习法语和德语，23岁进入报业，先后担任过编辑、专栏作家、报纸合伙人等，被誉为“澳大利亚创作之父”和“澳大利亚历史上最具影响力的文学评论家”。他于1893年从伦敦回到澳大利亚后，被JulesFranoisarchibald（1856―1919）聘为theBulletin（《通讯》）的助理编辑。他开始借助《通讯》的传播优势和“Redpage（红页）”发表书评，讨论语言问题，收集语词资料。“红页”成为他传播澳大利亚语词、强化澳大利亚民族意识的有力工具，其中有些素材被他用作手稿最早期的佐证材料。
Stephens与morris在政治、文学、语言、词典编纂方面存在系统的分歧。他呼吁澳大利亚从英国独立，批评morris的词典收录太多澳大利亚本土动植物名称，忽视本土的俚语和通俗用语，对澳大利亚用语的理解狭隘片面。出于民族情怀和推广普及澳大利亚文学之需，同时也是作为悉尼民族派对墨尔本国际派morris词典的回应，Stephens意识到编纂一部澳大利亚通俗用语词典的重要性和紧迫性。
《澳大利亚俚语词典手稿》侧重真正的澳大利亚俚语和通俗语词元素，以弥补morris词典的缺憾。根据Robertson（2005）的考证，它共收录810个词目，其中88个出自《俚语、行话和俗语词典》，136个出自morris的词典，428个源自澳大利亚英语（其中86%为俚语和通俗用语），80多个未见以往词典收录，而另外70多个可能是新南威尔士区域用语。这80多个第一次在澳大利亚词典中收录的语词凸显其历史、文化和语言贡献。
这部词典的大部分词目是单词和复合词（如catchup，rouse，rats等），也有一些固定表达（如shingleofftheroof，shootingoystersinacab等）。大部分词条的释义比较简单，而部分词条的解释性文字却显得冗长，如Darlingpea：bushslangsilly，madorpeculiar.theDarlingpeaisanaustralianherbpeculiartoCentralaustralia.itisoneofthepoisonousplants，andcattleeatingitbecomeafflictedwiththestaggersanddie.Soamanwanderingingaitordazedinappearanceissaidtobesufferingfrom‘Darlingpea’.
不过，解释性文字中充满关于澳大利亚民族历史、文化、社会和语言发展的极具价值的信息。释义后基本上没有配备引证。手稿现有三份，以三个不同的名称――aDictionaryofnewZealandandaustralianSlang（《新西兰和澳大利亚俚语词典》），materialsforanaustrazealandSlangDictionary（《澳大利亚和新西兰俚语词典》手稿）和materialsforDictionaryofaustralianSlang（《澳大利亚俚语词典》手稿）存留于世，两份存于悉尼米歇尔图书馆，另一份存于威灵顿亚历山大特恩布尔图书馆。
《澳大利亚俚语词典手稿》是一部从大众层面处理澳大利亚通俗语词、侧重收录有别于英国英语的澳大利亚语词及其意义、佐证早期澳大利亚语词及其词源的词典，富于民族主义情怀和意识。虽然Stephens没有能力出版，而且只是粗糙的笔记集，但是考虑到手稿撰写时正是Stephens对澳大利亚作家影响最为明显之际，手稿中收录的俚语和通俗语词多为作家采用推广，所以，这并没有妨碍它成为专家学者的研究对象，也不失为重要的历史和词典学文献，在澳大利亚语言史和词典史上具有重要地位。有趣的是，这两位昔日对手所编的词典在内容上恰好互为补充，将一幅比较全面系统的澳大利亚语词图景通过词条这一珍贵的历史佐证呈现于世人面前，这是对19世纪澳大利亚英语词语的最为重要的记录。
20世纪前澳大利亚英语词典并非像西方学术界一直认为的那样，是完全出于民族情怀、民族意识和文化独立而编纂的。事实上，它们在更大程度上是英美俚语词典编纂传统和英美语言与词典学界对俚语问题的兴趣在澳大利亚的延展，更多出于语言描写的实用主义考虑，为全球范围内完整描写英语在世界各地，尤其是在诸如澳大利亚、加拿大、新西兰这样的英美以外的英语国家的演变提供支撑，为行业人员（如警察）、社会人士、专家学者观察19世纪中后期澳大利亚社会、熟悉特种社会群体及其言语、研究澳大利亚文化语词和学习澳大利亚英语提供了帮助。
真正出于民族身份意识和文化民族主义意图而编纂词典，Stephens和o’Brien可谓是澳大利亚词典史上的拓荒者。遗憾的是，他们的词典只停留在手稿阶段。这种遗憾直到1976年拉筹伯大学（LatrobeUniversity）编写组编纂了HeinemannaustralianDictionary（《海因里曼澳大利亚英语词典》）才稍有弥补，到themacquarieDictionary（《麦夸里词典》1981）正式出版才得以基本消除。从1819年《英语行话黑话词汇集》到1981年《麦夸里词典》问世，澳大利亚的词典编纂基本上围绕两个主题展开――俚语、行话与黑话以及澳大利亚本土用语和源于澳大利亚本土的旧词新用。Stephens和o’Brien的词典成了承前启后的纽带。
参考文献
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民法典的编纂历程篇9
民法通则从出场到退场，真的只有短短的30年或者短短的34年?答案恐怕并非如此简单。时至今日，围绕民法典编纂出现的诸多争议问题：诸如如何安排民法典的编排体例，如何表述民法典的调整对象，如何完善民事主体制度，如何表达以意思表示为核心要素的表示行为，如何处理侵权请求权与物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权保护请求权的关系等等，尽管分属民法问题中的价值判断问题、事实判断问题，立法技术问题、解释选择问题，类型多样，不一而足，但溯其根源，都与民法通则有关。试想，如果不是因为民法通则在第五章“民事权利”中专设“知识产权”以及“人身权”两节，并与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”并列，恐怕不会围绕民法典的编排体例，出现知识产权法如何进入民法典以及人格权法是否独立成编的争议;如果不是民法通则将民法的调整对象规定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，恐怕不会围绕民法典调整对象的表述，出现是否保留“平等主体的”限定语的争论;如果不是民法通则将个人合伙作为自然人参与商事活动的主体形式予以规定，恐怕不会围绕民事主体制度，出现是否规定其他组织作为第三民事主体的争论;如果不是民法通则以民事行为指称以意思表示为核心要素的表示行为，并将民事法律行为局限为仅仅指称满足生效要件的民事行为，恐怕不会出现究竟是用民事行为，还是法律行为，抑或民事法律行为来表达以意思表示为核心要素的表示行为的争论;如果不是民法通则在包含恢复原状与赔偿损失的损害赔偿之外，还将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产一并规定为侵权责任的承担方式，恐怕也不会有究竟是否以侵权请求权取代物权请求权、人格权请求权、知识产权清求杈等绝对权保护请求权的争论。
这些争论的背后，隐藏着一个不容忽视的事实：编纂民法典，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来，推陈出新;后者则可以另起炉灶，推倒重来。民法通则不会随着民法典的编纂烟消云散，而是要借助民法典的编纂凤凰涅檗。民法通则的未来命运，也决不会是短暂出场后的谢幕，而一定会是合理扬弃后的继续在场。如此这般的原因其实并不复杂。就民法典编纂过程中出现的争议问题而言，民法问题中的事实判断问题，尚可借助社会实征分析方法的运用，查明事实，以辨真伪。民法问题中的价值判断问题、解释选择问题以及立法技术问题，假定讨论者都遵循基本的逻辑准则，在价值取向多元、讨论者前见不偏好各异的背景下，不但没有真假之别，也难谓存在对错之分。讨论者的不同结论，大概只存在着可接受程度高低的差异：符合大多数人分享的价值取向的价值判断结论，是可接受程度较高的价值判断结论;吻合大多数人既有的前见的解释选择结论，是可接受程度较高的解释选择结论;满足大多数人持有的偏好的立法技术结论，是可接受程度较高的立法技术结论。
就此而言，确定什么是大多数人分享的价值取向，什么是大多数人既有的前见，什么是大多数人持有的偏好，对于何种价值判断结论、解释选择结论与立法技术结论是可接受程度较高的结论，具有决定意义。民法典编纂是一项立法活动，是对包括民法通则在内的既有民事立法的完善和发展，民法通则所表达的价值取向，所包含的前见以及所持守的偏好，作为我国民事立法的组成部分，业已成为法律人民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。对于法律传统的保留与合弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。因为从一般意义上讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动巾的妥协，传统意味着秩序和法治的积累。这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则，即“诉诸既仔之实务者，无须证成，只有改变者才需要证成”。在奥利斯·阿尔尼奥(aulisaarni0)提出的证明责任的程序规则中，第一个规则就是：证明责任归于批评通行状况并企图有所变化的人。这种变化必须被证立。继佩饼尔曼之后，阿尔尼奥认为，理智的社会生活的基础在于连续性。然而，连续性的出发点不是助长保守主义或保持现状的规则，而是关于证明责任的规则。事实上，在佩雷尔曼和阿尔尼奥之前，早有先贤表达过类似的看法，亚里上多德曾经论及：“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”法律史上还仔在着尊重法律传统的极端事例：如居住在意大利半岛边缘多里安的洛克里斯人是希腊人中最早制定成文法典的，任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳了套上脖子，一旦他的提议被否决，这绳子就要收紧。雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律将取而代之的旧法律的诉讼，如果他忽略了特定的程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。
因此，在民法典编纂的背景下纪念民法通则颁布30年，如果执意要和民法通则说再见，不是无依据的任性，就是无理由的专断。凝聚着前辈法律人心血、智慧和勇气的民法通则，一定会以适当的方式在未来的民法典中获得永生。
民法典的编纂历程篇10
进入新世纪以来，随着社会需求的变化和编纂手段的更新，汉语俗语词典的编纂工作开始逐步向现代辞书转向。在编纂的定位方面，汉语俗语词典力求多样化，从不同的方面精心策划来满足读者的需要。在编纂手段上，数据库技术支撑的大型真实语料库为词典的编纂提供典型语料，为归纳义项和编制例句提供很大便利。
关键词：
汉语俗语词典词典编纂现代化
汉语俗语包括歇后语、惯用语、谚语和俗成语。俗语是汉语中的特色语汇，在汉语的语言表达中举足轻重，因此我国很早就注重对汉语俗语的搜集，而汉语俗语词典编纂工作起步较晚。20世纪80年代以来，汉语俗语词典的编纂工作进入一个新阶段，数以百计的汉语俗语词典出现在图书市场。这一过程中，汉语俗语词典的编纂工作也逐步发生着巨大的变化，从传统的词典编纂走向一条现代化之路。本文对汉语俗语词典编纂的现代化转向进行简要总结，希望能为未来的进一步工作提供一些有益的参考。
一、编纂定位的多样化料进行汇编或编纂俗语词典采取的都是一种大而全的编辑方针。俗语汇编类书籍动辄几百万甚至上千万字，内容丰富，条目繁多，囊括汉语中常见的大部分俗语，甚至部分书籍中把冷僻的俗语也搜集在内。这些书籍极具资料价值。
随着社会的进步和文化教育水平的不断发展，仅仅编纂这种大而全的俗语书籍显然不符合社会对俗语书籍的需求。中小学生不可能为查找一条俗语而抱着几千万字的俗语词典翻来翻去，外国留学生也不可能需要一部大型俗语词典中的所有条目。文化教育的发展需要多样化的俗语辞书来满足读者多样化的需求。因此，20世纪80-90年代以来，汉语俗语辞书的编纂出现了多样化的局面。
根据收录俗语类别的不同，出版各种分类俗语辞书。如商务印书馆出版的新华系列辞书中就有《新华惯用语词典》《新华歇后语词典》《新华谚语词典》等分册，四川辞书出版社出版的系列辞书中也有类似的分类别辞书。有时也不按照系列出版，仅仅针对某一种俗语出版辞书，如上海人民出版社出版的《中华谚语词典》就是单独出版的。这些辞书每一本都只针对某一特定的俗语类型而编写。
根据读者对象的不同，可分为普通俗语词典和学习型俗语词典。普通俗语词典适用于所有人，前文所述的各种大型和分类俗语词典都属于普通俗语词典。学习型俗语词典是针对学生编写的。由于学生对词典的需求具有特殊性，因此针对学生的俗语词典如何编纂就需要专门研究。现在市场上出售的学习型俗语词典中，针对中小学生的最多。如商务印书馆出版的《商务馆小学生谚语歇后语惯用语词典》、华语教学出版社出版的《小学生歇后语谚语惯用语词典》、上海辞书出版社出版的《小学生歇后语词典》等。这些俗语词典的编纂都照顾到了学生的需要，所收条目以中小学课本和教辅书籍中出现的俗语为主，并适当进行了扩充，条目的解释比较简单，例句也选取的是适宜中小学生阅读的句子。还有一类学习型俗语词典是专门针对留学生的需要而编写的，如上海译文出版社出版的《留学生汉语习惯用语词典》。比较而言，留学生用俗语词典的编纂还比较少，在这方面的编纂工作需要加强。
俗语词典的多样化道路还需要继续拓展。我国历史上曾经和周边国家交流频繁，出现过不少对外汉语学习的教科书。[1]以第二语言学习为目的的俗语词典则很少见。目前国内外市场上还缺少汉英、汉日、汉韩、汉法、汉俄等不同类型的双语俗语词典，随着我国的对外开放和汉语国际教育水平的提高，需求日益旺盛。就读者人群而言，许多出版社都针对中小学生编写词典，但还可以编纂满足更多人群需求的俗语词典，如着眼于实用，可以编纂《旅游俗语词典》《人际交往俗语词典》《廉政俗语词典》《商业贸易俗语词典》等。总之，俗语词典定位的多样化是当今社会经济文化发展形势下的一种新趋势，符合市场的需求和辞书编纂事业发展的内在要求，应该积极探索，努力寻找新的方向。
二、编纂手段的数字化
不论是古代的俗语汇编，还是近代、现代的俗语词典编纂，都是在人工搜集的基础上进行的。基本做法就是一些高校教师带领助手或学生、研究人员带领其他同行深入全国各地进行调查和采集，且对搜集到的俗语条目按照一定的分类标准进行分类、汇总，其中有的编写成了俗语词典，也有的只是进行俗语汇编工作，没有释义。不管最后的成果如何结集出版，这种调查的手段本身就比较落后。虽然这种深入民间进行田野调查确实能发现大量新的语言材料，但这种大海捞针式的做法耗费大量人力物力，同时调查出的结果难免会挂一漏万，把一些不太常用或者即将退出语言生活的汉语俗语给忽略掉。在新的历史条件下，俗语词典的编纂也需采用先进的词典编纂技术和手段，以解决编纂中存在的主观性过强的问题。[2]
进入21世纪以来，词典编纂者攻克难关，在这一方面取得了很大突破。2002年国家社会科学基金项目“汉语俗语语料的计算机处理与相关语言学问题研究”的结题成果“汉语俗语语料库”已初步完成，正在进一步更新和完善。[3]上海辞书出版社2011年出版的《中国俗语大辞典》（新一版）、《中国歇后语大辞典》（新一版）、《中国惯用语大辞典》《中国谚语大辞典》等辞书就是在这一大型语料库的支持下编纂的。尽管在俗语的信息处理中还存在许多问题，但俗语词典的数字化编纂手段是今后的发展方向，应予以密切关注并加强研究。
三、编纂策划的市场化
俗语词典是一种文化产品，首先是一种商品，具有商品属性。在市场经济条件下，汉语俗语词典市场也非常活跃，分门别类的俗语词典在市场中也存在着激烈的竞争。因此，汉语俗语词典的编纂工作与市场销售是紧密联系在一起的。在这种条件下，编纂工作与词典的出版工作就不是截然分开的。在编纂之初的项目策划中，在编纂过程中的细节处理上，都需考虑市场的问题。只有把编纂工作与市场结合起来，才能够在市场上赢得足够的市场份额。现在的汉语俗语词典出版市场须充分认识到市场销售的复杂性，才能够在未来的销售中立于不败之地。
各出版社也认识到这一问题，在编纂工作中渗透市场因素。如系列化的策划成为一种新的营销手段，上海辞书出版社、商务印书馆、中华书局、广东教育出版社和四川辞书出版社等单位纷纷推出系列辞书，其中包括多部俗语词典。通过这种方式彰显出版社实力，吸引读者的注意力。编纂定位的多样化，通过多种编纂方式来满足读者需求，也是一种市场化的行为。出版单位还在封面设计、装帧样式和色彩、文字等各方面积极策划，为俗语词典的出版提供全方位的支持。如四川辞书出版社出版的《歇后语词典》，采用红色和黑色的对比来突出词典的厚重，封面还采用老鼠抬轿子的剪纸图案突出词典的民族特色。
结语
30多年来，随着相关研究的逐步展开和汉语俗语词典（语典）编纂实践的不断增加，汉语俗语词典的编纂工作一直在稳步推进，也积累了不少经验，编纂水平在逐年提高，汉语俗语词典编纂工作的现代化、科学化将会在不久的将来实现。
参考文献：
[1]陈长书.从《老乞大》诸版本看14至18世纪汉语“儿”尾的发展[J].古汉语研究，2012（1）.
[2]温端政.俗语研究与探索[m].上海：上海辞书出版社，2005.